אבן האזל/גניבה/ג

אבן האזל ‏ גניבה ג

< הקודם · הבא >
מעבר לתחתית הדף

משנה תורה להרמב"ם
והשגות הראב"ד

נושאי כלים

מגיד משנה
כסף משנה
מגדל עוז
משנה למלך

מפרשי הרמב"ם

אבן האזל
אור שמח
חידושי רבנו חיים הלוי
מעשה רקח
ציוני מהר"ן
קרית ספר
שער המלך

דף זה הועלה אוטומטית, ייתכנו שגיאות בתחביר קוד הדף. נא לא להסיר את התבנית לפני בדיקת תקינות ידנית
אם הכל בסדר - נא הסירו תבנית זו מן הדף

ב[עריכה]

כיצד זרק חץ מתחלת ד' לסוף ד' וקרע בגד חברו בהליכתו או שהדליק גדיש חברו בשבת או שגנב כיס בשבת והי' מגררו עד שהוציאו מרשות הבעלים שהיא רה"י לר"ה ואבדו שם ה"ז פטור מן התשלומין שאיסור שבת ואיסור גנבה והיזק באין כאחד, אבל אם גנב כיס בשבת והגביהו שם ברה"י ואח"כ הוציאו לרה"ר והשליכו לנהר חייב לשלם תשלומי כפל שהרי נתחייב באיסור גניבה קודם (שיבוא לאיסור) [שיתחייב באיסור] סקילה וכן כל כיוצא בזה.

בכתובות דף ל"א אמרינן ודאפקיה להיכי אי דאפקיה לר"ה איסור שבת איכא איסור גנבה ליכא אי דאפקיה לרה"י איסור גנבה איכא איסור שבת ליכא, ומוקים מעיקרא דאפקיה לצדי ר"ה וכר"א דכר"ה דמי ורב אשי אמר כגון שצירף ידו למטה מג' וקיבלה, ורבינא אמר דבר"ה נמי קנה לענין גנבה כמו שפירשו שם בתוס', והטור כתב לאוקימתא דרב אשי שצירף ידו, והרמב"ם שכתב שהוציאו מרשות הבעלים שהיא רה"י לרה"ר ואבדו שם ולא כתב שצירף ידו, מוכח דסובר כרבינא, וכן כתב להדיא הגר"א ז"ל בסי' שנ"א דהרמב"ם פוסק כרבינא והטור כרב אחא ובודאי סובר הטור בדעת הרא"ש כן דכיון דלא הביא לא בכתובות ולא בב"ק חידושא דרבינא דגנב קונה בר"ה מוכח דסובר כמש"כ הריצב"א שם בכתובות דמסוגיא דב"ק מוכח דלא כרבינא ועיימש"כ למעלה בפ"ב הל' ט"ז, ותמיהני על המל"מ שכתב למעלה בפ"ב הל' ט"ז דמסתימת דברי הפוסקים נראה דס"ל דחיוב הגנב אינו אלא במקום דמהני קנין, ולפלא שלא זכר דמדברי הרמב"ם מוכח דסובר כרבינא, אח"כ ראיתי שכבר הרגיש בזה השעה"מ דהרמב"ם מכיון שסתם ע"כ סובר כרבינא ותמה על המל"מ בזה.

אמנם ראיתי לאחד מהאחרונים שכתב דגם הרמב"ם יסבור כגון שצירף ידו אלא שקיצר וכתב דברי הברייתא, אבל באמת א"א לומר כן כמו שנבאר. דבסנהדרין פריך מברייתא זו על רבא דסובר דבאיתנהו בעין חייב להחזיר ומסיק והלכתא דשדינהו בנהרא, וכן הרמב"ם כתב ואבדו שם ומוכח דהכונה דאבדו בידים בשעת מעשה וכמו שכתב אח"כ שאיסור שבת ואיסור גנבה והיזק באין כאחד, והנה הרמ"ה ז"ל בס' יד רמה כ' דיש להקשות בזה דאי שדינהו בנהרא אח"כ הא מתחייב בההיא שעתא דלא הוי קלב"מ וכדרבה דתבריה או שתייה מתחייב בההיא שעתא ואי שדינהו בנהרא בשעת הוצאה היכי מתחייב באיסור שבת הא נהר הוי כרמלית, וכתב תי' א' דכיון דמקודם נתחייב בחיוב תשלומין דגזלה ורק דמיפטר משום דקלב"מ לא מתחייב אח"כ במה ששבר, ותי' ב' כתב דהנהר שהשליכו בו הי' לו דין ר"ה כגון רקק מים שר"ה מהלכת בו בשבת דף ק' ואף דמרקק מים אפשר ליקח משכחת לה דמהנהר הקטן שטפו המים לנהר הגדול, ולרב אשי דאוקים כגון שצירף ידו לא מצינו לאוקמי דאח"כ שדא בנהרא דא"כ הוי מיחייב כדרבה אלא מוקמינן דאח"כ נפל מאליו בנהר וכתב הרמ"ה דהאי טעמא בתרא מסתבר לן טפי מטעמא קמא דלא מהני ליה פטורא דמתחייב בנפשו, אלא למיפטרי מההיא מעשה דעבד בשעת איסור מיתה ע"כ תורף דבריו, ונמצא דלפי דברי הרמ"ה במסקנת דבריו אי מוקמינן שאבד בידים אי אפשר לאוקמי שקבל מקודם בידו, ושיטת הרמב"ם מוכח דמיירי באבדו בשעת הוצאה וכמש"כ הב"ח ולא כדברי המ"מ דהא כתב דאיסור שבת ואיסור גנבה והיזק באין כאחד, וכיון שכן אי אפשר לאוקמי כגון שצירף ידו וכמש"כ הרמ"ה.

איברא דהרמב"ן במלחמות בסנהדרין דף ע"ב אחר שכתב דפי' דשדינהו בנהרא היינו דאחרים השליכו כתב עוד וז"ל א"נ יש לפרש דשדינהו איהו בנהרא מיד כגון ששלשל ידו ועשאו קטפרס וקבל וזרק מיד או שהפיל לנהר שהיא רה"ר כגון רקק שר"ה מהלכת בו, וכונתו במש"כ וקבל וזרק מיד אינו דקבל ואח"כ זרק דא"כ כבר נתחייב ומאי נ"מ שעה או רגע ולא הי' צריך לומר קטפרס, אלא ע"כ כונתו דעשה שני הפעולות ביחד הקבלה והזריקה שקבל ביד משופע.

ודברי הרמב"ן תמוהים דכיון שכתב ששלשל ידו מוכח דבעי לאוקמי גם אליבא דרב אשי וגנב לא נתחייב אלא במה דמהני לקנין וכיון דידו קטפרס ועומד ליפול לנהר הא לא קני דהא בגיטין דף ע"ח ע"ב איתא להדיא דזרק לה גט וידה קטפרס ועומדת ע"ג הנהר אינה מגורשת, ולא מסתבר לחלק בין קנין לגט, ועוד דהרמב"ן גופיה אומר שם בחידושיו דידו קטפרס אינו מועיל גם במתנה.

ונראה בדעת הרמב"ן דסבור דאפי' לרב אחא דגנב לא נתחייב אלא במשיכה הראוי לקנין הוא דוקא במשיכה דאינו אלא מגדר קנין, אבל גנב שגנב והכניס הגנבה לחצרו אפי' באופן דאינו מועיל לקנין גם במתנה כמו בקטפרס מ"מ נתחייב בחיובי גנבה, דעכ"פ קרינן ביה אם המצא תמצא בידו.

איברא דבטור ושו"ע בסי' שמ"ח ס"ד מפורש להדיא דבעינן דוקא חצר משתמרת, אבל אינו משתמרת אף דקני במתנה אינו מועיל לענין גנבה והגר"א ז"ל בס"ק י"ז במש"כ המחבר אם היא משתמרת כתב וז"ל צ"ע ל"ל, בעומד בצד שדהו סגי כמש"ש י"א א' עכ"ל, ובזה נראה דאפשר לומר לפי"מ שפי' רש"י שם דעכשיו היא משתמרת על ידו א"כ אפשר דבגנב לא שייך זה דצריך להיות משומר גם מהבעלים, ולא מבעי לדעת התוס' י"א ע"ב דמה שאינו משתמר בשביל השוכר מיקרי אינו משתמר, אלא אפי' לדעת הש"ך שכתב דלא כן דעת כל הפוסקים מ"מ מסתבר דהוא דוקא מה שנוגע בין השוכר להמשכיר, דיש לומר דהמשכיר מאמין להשוכר ובשביל אדם אחד לא מיקרי אינו משתמר, אבל גנב לגבי הבעלים דבודאי אם ימצאו יקחו שלהם דמיקרי אינו משתמר.

ובזה מיושב מה שהקשה במנ"ח להמפרשים דטעם דלא בעינן משתמרת בדעת אחרת מקנה משום דאחרים לא יקחו, וכדאמרינן בב"מ דף ק"ב כיון דיצא לו שם מציאה בעיר וכו', א"כ בגנבה ג"כ הא לא יקחו אחרים ולמה צריך משתמרת, אבל לפימש"כ מיושב דצריך משתמר מהבעלים בעצמם שלא יקחו את שלהם.

אבל כל זה לשיטת הטור ושו"ע אבל בדעת הרמב"ן בהכרח צ"ל כמש"כ דבגנבה לא תליא בדיני חצר דבעינן לקנינים, ואפי' ע"י חצר דלא מהני גם למתנה נתחייב בחיובי גנבה וכנ"ל.

אלא דמ"מ לדעת הרמב"ם א"א לומר כמו שפירש הרמב"ן באופן ב' דהרמב"ן הולך לשיטתו דסובר דתוך ג' אינו צריך הנחה ע"ג משהו וכמו שכתב המ"מ בשמו פי"ג מה' שבת הל' ט"ז ולכן שפיר נתחייב בזה בחיוב שבת, אבל שיטת הרמב"ם שם דאפי' מתגלגל צריך הנחה ע"ג משהו שיהי' נח קצת, וא"כ א"א לומר כאוקימתא של הרמב"ן דאם כשקבל נח משהו הרי כבר נתחייב בחיוב שבת ואח"כ כשזרק בנהר חייב משום מזיק ואין איסור שבת והיזק באין כאחד, ואם לא נח א"כ לא נתחייב כלל בחיוב שבת, וע"כ דלא מיירי בצירף ידו, וכמו דכתב הרמב"ם בסתם וזרק תיכף לנהר, אלא דהנהר הי' ר"ה, וכמו שכתבו הרמ"ה והרמב"ן באופן ב' וע"כ דהוא כרבינא.

אכן יש לעיין בעיקר מילתא למה הוצרכו בגמ' לזה, לאוקמי דשדינהו לנהרא, והיינו לפי' הרמב"ם כפשטו, דהמגרר זרק בנהר וצריך לאוקמי באוקימתא רחיקתא דהר"ה הי' רקק מים שר"ה מהלכת בו וזרק לרקק מים זה ונפל לארץ ומשם אשפלוה מיא ושטפו הכיס להנהר הגדול, ולמה לן כל כך אוקימתות דהא בפשוטו יש להעמיד שנאבד הכיס וצריך לשלם וע"ז הוא קלב"ם והדבר פלא, ובאמת מפרש כן הרמב"ן בפי' א' דשדינהו בנהרא היינו דאחרים השליכו, אלא דגם זה דחוק דלמה צריך לומר דשדינהו בנהרא הו"ל לומר דליתא בעינא, ורק דלפי' זה אינו דחוק אלא הלשון, אבל לפי' הרמב"ם עיקר האוקימתא תמוה טובא כיון דלא הוצרך לומר אלא דליתא בעינא.

ונראה בזה דבכתובות דף ל"ד אמר רבה דלר"מ חדוש הוא שחדשה תורה בקנס אע"ג דמקטל משלם, וסוגיא זו דסנהדרין הוא אליבא דרבה כמו שמגיה המהרש"ל שם, ולכן יש לומר דמה דבגנב וטבח בשבת פטור דאם אין גנבה אין טביחה ומכירה, היינו היכי דלא נעשה כלל חיוב גנבה דתיכף בשעת גנבה כבר לא היתה בעין וכמו שכתב הרמב"ם בהל' ד' היתה פרה שאולה לו וטבחה בשבת דרך גנבה פטור אף מן הכפל שהרי איסור שבת ואיסור גנבה באין כאחת, וזהו מהא דר"פ שם, ולכן גם הא דרבה יתפרש באופן זה, ומצאתי בש"מ שהרשב"א מפרש כן הא דרבה משום דאם גנב בחיוב שבת אפי' טבח בחול פטור ואינו סובר כהריטב"א שהבאנו למעלה בפ"א הל' י"ד דטבח בחול נעשה גנבה חדשה, ולפי"ז נאמר דדוקא באופן זה דבשעת גנבה ליכא חיוב קרן כלל, אבל היכי שגנב בשבת כיון דכ"ז שהקרן בעין בעין מחזירו אפשר להתחייב כפל לר"מ דבקנס לא אמרינן קלב"ם, אפי' אח"כ שטבחו דליתא בעין מ"מ לא פקע חיוב כפל, דאף דא"א להתחייב כפל בלא קרן היינו היכי דליכא מעיקרא דין קרן דלא נתחייב בכפל, אבל היכי דכבר נתחייב בכפל לא פקע.

-השמטות ומלואים-

לעיל בד"ה ונראה, כתבתי דאפ"ל דדוקא היכא דבשעת גניבה אין חיוב קרן כלל, אבל היכא שבשעת גניבה היה חיוב וכגון בגנב בשבת דכ"ז שהוא בעין חייב להחזירו אפשר להתחייב כפל לר"מ דבקנס לא אמרינן קלב"מ עי"ש, ויש להסתייע לזה מדברי התוס' ב"ק בריש מרובה שהקשו למ"ל קרא למעט שטרות מכפל למאן דלא דן דד"ג ואפי' כשאבדו בידים לא משלם קרן ותירצו כיון דאי אתי' לשטר בעין חייב להחזיר ס"ד דכשמחזיר משלם כפל עמו. [עד כאן].

איברא דלכאורה א"א לומר כן דהא בדף ס"ט ע"ב דאמר והרי חזרה קרן לבעלים פירש"י דכפל לא מחייב אלא היכי שנמצא הגנבה בידו, וא"כ ה"נ מה מועיל דבשעת גנבה נעשה חיוב כפל הא לא נעשה חיוב אלא כשימצאו בידו הגנבה וכיון דבשעת העמב"ד ליתא לקרן בעין והיכי קרינן בזה נמצא בידו.

ונראה דכיון דאתנן אסרה תורה ואפי' בא על אמו דכיון דחייב לצי"ש הוי אתנן, ה"נ קרינן ביה ונמצא בידו דבאמת מחוייב הוא אלא שאין ב"ד מוציאין ממנו, ולכן אף דאמרינן אם אין גנבה אין טביחה וחזינן דמה דמיפטר משום קלב"ם אמרינן ע"ז אין גנבה, היינו דוקא לענין דין שנים ישלם וכמו שכתב רש"י ז"ל על זה דתשלומי דו"ה אמר רחמנא ולא תשלומי גו"ד, אבל לא מיפטר משום דליכא ונמצא בידו דלענין ונמצא בידו סגי מה דמחויב משום לצי"ש דעכ"פ יש בידו, אלא דלענין דין תשלומין דאמרה תורה שנים ישלם זהו דוקא מה דהוא מחוייב בדין ב"ד, ולכן היכי דבשעת גנבה ממש ליתא בעינא והיינו בטבח דרך גנבה ליכא כפל כיון דליכא קרן בתשלומי ב"ד, אבל היכי דבשעת גנבה איתא בעינא דלא מיפטר משום קלב"ם לכן אף דאח"כ נאבד לא פקע חיובו ומיושב מה דלא משני בסנהדרין דליתא בעיניה דכיון דתנן פטור ומשמע דפטור לגמרי ולרבה אליבא דר"מ חייב כפל וכנ"ל.

ולפי"ז מה שכתבתי למעלה בפ"ב הל"א במה דצריך קרא דוגונב מבית האיש ולא מבית הקדש והקשו בתוס' אמאי לא סגי בקרא דלרעהו ולא בהקדש, וכתבתי ע"פ ד' התוס' גבי הא דמיעט רחמנא שטרות מכפל אפי' למאן דלא דאין דד"ג, משום דכ"ז דאיתא בעיניה מחויב להחזיר, וכתבו בתוס' דס"ד דכשמחזיר מחזיר גם הכפל וכתבתי דכן הו"א גבי הקדש, ולדברינו עכשיו, ממילא הו"א דאפי' ליתא בעיניה דחיוב קרן ליכא מ"מ חיוב כפל הו"א דלא פקע וצריך קרא למעט.

-השמטות ומלואים-

לעיל בד"ה ולפי"ז, שכתבתי לתרץ קושיית התוס' בב"ק שהקשו למ"ל קרא דוגונב מבית האיש ולא מבית הקדש ותיפ"ל מהא דלרעהו ולא הקדש ותירצתי דכיון דבשעת גניבה היה מחוייב להחזיר ולכן אף שעכשיו ליתא בעיני' דחיוב קרן ליכא מ"מ הו"א דלא פקע חיוב כפל מני' עי"ש, ובאמת כמדומה שזה טעות דהא ליכא ונמצא בידו דלא משום קלב"מ פטור רק משום רעהו ולא של הקדש.

והנה המ"מ הקשה דבכתובות הקשו על הגביה את הכיס דחייב דלימא עקירה צורך הנחה, ותירצו שהגביה ע"מ להצניעו ועמד לפוש והיה לו לרבינו לבאר כן, ותי' דכ"ז אינו אלא למה דאמר מעיקרא דתליא באם אפשר להנחה בלא עקירה, אבל למאי דמשני דתליא באם מצי לאהדורי ומעביר סכין וקרע שיראין חייב לק"מ, והרמב"ם סובר כהאי תירוצא, דלישנא בתרא הוא לפיכך סתם דבריו והנה בשבת דף צ"א הקשו מברייתא זו למ"ד אגד יד שמיה אגד דאמאי פטור במגרר דקדים איסור גנבה לאיסור שבת ואוקמו דאפקיה דרך שוליו ובליכא שנצין ובנסכא, והרמב"ם לא חלק בכ"ז וכתב בזה השעה"מ דע"כ צ"ל דהסוגיא דשבת קאי לתי' ב' דתליא באי בעי לאהדורי לא מצי מיהדר, ולכן פריך שפיר אבל לתי' קמא דתליא באם אפשר להנחה בלא עקירה לק"מ דהכא נמי א"א להנחה בלא עקירה דבלא עקירת מקצת הכיס שהוציא בראשונה לא יתחייב על שהוציא אח"כ כל הכיס וכמפורש ברש"י במתני' שם דתנן עד שיוציא את כל הקופה דהכונה אם הוציא בראשונה את כל הקופה אבל אם הוציא בראשונה מקצתה ע"מ שלא להוציא יותר ונמלך והוציאה או עמד לפוש פטור, ולכן כתב דהרמב"ם יסבור כתי' קמא דלא תליא באי בעי לאהדורי ודלא כדברי המ"מ, וקושיית המ"מ מהא דמוקים בכתובות רישא בהגביהו ע"מ להצניעו ועמד לפוש והרמב"ם סתם, תי' השעה"מ דהרמב"ם סובר דה"ה דהו"מ לשנויי משום דאי בעי גריר ולא הגביה.

והנה תירוצו על קושיית המ"מ אינו מתקבל דהרמב"ן דחה זה וכתב דליתא, דא"א להנחה בלא עקירה הפי' דא"א להתחייב על הנחה בלא עקירה משא"כ באוכל חלב דלאו משום הגבהה אתא לי' חיובא, ולכן במגביה את הכיס לא מהני מידי דהי' יכול לגרור כיון דהשתא מחמת הגבהת הכיס מתחייב. וכן כתבו להדיא בתוס' דאע"ג דאפשר בגרירה כך לי עקירה זו כמו עקירה אחרת, וא"כ איך ניישב דעת הרמב"ם בתי' דחוי דאינו מסתבר כלל, לכן נראה דעל קושיית הגמ' דכתובות, בודאי צריך לומר כדברי המ"מ דהרמב"ם פוסק כתי' דאי בעי לאהדורי, וכן מוכח ממה דכתב זורק ולא כתב מעביר דהא אמר בגמ' דאיכא בינייהו מעביר, ואם הי' סובר כתי' קמא הל"ל מעביר וע"כ דסובר דדוקא בזורק.

ובמה דהשמיט הרמב"ם אוקימתא דפ' המציע צ"ל כמש"כ השעה"מ אח"כ דהך סוגיא ע"כ למ"ד כליו של מוכר ברשות לוקח קנה, אבל הרמב"ם דסובר דלא קנה, וכ' המ"מ בפ"ד מה' מכירה הל' ה' דה"ה דמשיכה בכליו של מוכר לא מהני וע"ש בלח"מ, א"כ לא קשה כלל דכיון דהכיס לא קנה א"כ על המעות הוי משיכה בכליו של מוכר.

וצריך להוסיף על דברי השעה"מ דאפי' לפימש"כ דהרמב"ם סובר כרבינא דבגנב קנה גם ברה"ר שאין המשיכה מועלת היינו דוקא ברה"ר דאף דאינו ראוי לקנין אבל עכ"פ הוציא מרשות בעלים, אבל משיכה בכליו של מוכר דלא מהני, הוא משום דאכתי ברשות בעלים קאי, וא"כ לענין גנב נמי לא מהני, ועל חצי הכיס שהוציא הא מוכח בסוגיא דלא מיקרי גנבה, והנה לדעת הרא"ש והטור דרק מטעם ספיקא דדינא לא קנה לא כליו של מוכר ברשות לוקח ולא כליו של לוקח ברשות מוכר, א"כ אכתי אינו פטור לגמרי דאם תפס אין מוציאין מידו כדין כל ספיקא דדינא והרמב"ם פסק דפטור ולא כתב דאם תפס אין מוציאין מידו ואף דלהשיטות דכל היכי דלקב"ם מהני תפיסה אין נ"מ בזה אבל הרמב"ם לא הזכיר זה, אכן באמת הרמב"ם לשיטתו כתב שפיר דפטור דסובר דמטעם ודאי לא קנה כמש"כ הכ"מ בפ"ד מהל' מכירה הל' ב' ע"ש.

עוד הקשה השעה"מ בהא דפסק הרמב"ם כאן כר' אבין דהיכי דעקירה צורך הנחה פטור מתשלומין דבב"ק דף ע' גבי גנב ומכר בשבת דאוקמי ר"כ באומר זרוק גנבותיך לחצרי ותיקני לי גנבותיך ופריך דלרבנן דלא אמרינן קלוטה כמו שהונחה כיון דמטיא לאויר חצר קנה לענין שבת לא מיחייב עד דמטיא לארעא ומוקים באומר לא תקני לי גנבותיך עד שתנוח, ופסק כן הרמב"ם למטה בהלכה ה' ו' ובתוס' שם הקשו דלמה צריך לזה הא עקירה צורך הנחה ותירצו בשם ר"ת דר' ירמיה פליג על ר' אבין והכא פריך אליבא דר' ירמיה, ור"י תירץ דאה"נ דהוי מצי לשנויי הכי, וא"כ קשה על הרמב"ם דפסק כר' אבין למה הוצרך לכתוב כגון שלא הקנה לו עד שתנוח בחצר ובשם המאירי כתב בש"מ וז"ל ואין אומרים בזו עקירה צורך הנחה היא כמו שביארנו בזורק חץ מתחלת ד' לסוף ד' וקרע שיראין בהליכתו שפטור שאין אומרים כן אלא לנזקין אבל לעינן מכירה לא, עכ"ל ולא כתב כלל טעמו של דבר.

ושמעתי בשם אדמו"ר גאון ישראל מרן רח"ס זצ"ל ליישב קושיא זו לחלק בין זורק ד"א ברה"ר ומוציא מרשות לרשות דבזורק ד"א ברה"ר כל הד"א הם גורמי החיוב ולכן מיפטר משום קלב"ם בזריקת שיראין בהליכתו, אבל במוציא מרשות לרשות אין עיקר גורמי החיוב אלא ההוצאה מרשות לרשות ואינו חייב אלא בעקירה והנחה והם עצם גורמי החיוב, אבל מה דנגמרה המכירה מכי מטא לאויר חצרו זו הרגע אינה מעיקר גורמי החיוב, לכן לא דמי להא דפריך בכתובות על ר' אבין מברייתא דגנב כיס דהתם שעת הגבהת הכיס זהו עיקר גרם החיוב, ותי' זה הי' מחוור מאוד אלא דבשבת דף ו' בעי הגמ' לאוכוחי דמעביר מרה"י לרה"ר דרך כרמלית חייב, ואמר שם מידי דהוי אמעביר חפץ מתחלת ד' לסוף ד' התם לאו אע"ג דאי מנח ליה בתוך ד"א פטור כי מנח ליה בסוף ד"א חייב ה"נ ל"ש, ופריך ע"ז מי דמי התם לגבי האי גברא מקום פטור הוא לכו"ע מקום חיוב הוא, ומוכח מלשון הגמ' דבד"א ברה"ר אין כל הד"א גורמי החיוב, אלא עיקר החיוב הוא מה שמוציא ממקום שבתחלת ד' למקום שבסוף ד' וכמו מוציא מרשות לרשות, ומלשון הרמב"ם פי"ב מה' שבת הל' ט"ו נמי משמע כן דז"ל מותר לאדם לטלטל ברה"ר בתוך ד"א על ד"א שהוא עומד בצדן וכו' ומפי הקבלה אמרו שזה שנאמר בתורה שבו איש תחתיו שלא יטלטל חוץ למרובע זה אלא במרובע זה שהוא כמדת אורך אדם כשמפשיט ידיו ורגליו בו בלבד יש לטלטל, ומלשון זה מוכח דעיקר החיוב הוא ההוצאה מן הד"א אבל כל הולכת החפץ במשך ד' אמות אינו עיקר גורם החיוב, ובודאי עמד אדמו"ר על זה, אלא בשביל שהדבר מפורסם בשמו הנני להעיר כי הדבר אינו ברור וצריך עיון בזה.

והנראה בזה דבאמת עיקר החילוק שבין ב' תירוצי הגמ' באם אי אפשר להנחה בלא עקירה או בעי לאהדורי מצי למהדר תליא בזה דלתירוץ קמא מכיון דעקירה צורך הנחה ואי אפשר בלא עקירה, לכן כל הפעולה מהתחלת העקירה עד גמר ההנחה יש בה חיוב מיתה כיון שאם יפסיק רגע אחת לא יהי' חבור בין העקירה לההנחה לכן כל הזמן הוא בחיוב מיתה, ולכן גם במעביר סכין ברה"ר וקרע שיראין בהליכתו אף דקריעת השיראין לא היה ע"י תחלת העקירה מ"מ אמרינן בזה קלב"ם, אבל לתירוצא בתרא דתליא באי בעי לאהדורי לא מצי למיהדר, פטורא דקלב"ם אינו אלא אם משעת עקירה בא עיקר חיוב המיתה והממון, דאז אמרינן עקירה צורך הנחה דזורק חץ מתחלת ד' לסוף ד' וקרע שיראין בהליכתו הלא כל חיוב המיתה והממון הוא ע"י הזריקה דאף דלא נגמר חיוב המיתה עד ההנחה מ"מ בעקירה כבר נתברר חיובו, ולכן שפיר קלב"ם ומה דהוצרך להשמיענו הוא דלא נימא דכיון דלא נגמר חיוב מיתה עד ההנחה נוכל לחייבו עכשיו בממון לזה אשמעינן דעקירה צורך הנחה, אבל במעביר סכין כיון דאי בעי לאהדורי מצי מיהדר א"כ בשעת העקירה לא בא עליו גרם חיוב הממון, ומה דבא חיוב הממון בין עקירה להנחה בזה לא נפטר משום קלב"ם.

ועכשיו מיושב שפיר ואפשר דלזה כיון המאירי דגבי מכירה בשבת דאמר הלוקח להמוכר זרוק גנבותיך לחצרי ותיקני לי גנבותיך אף דמעשה המכירה עשה בזריקת הגנבה להחצר מ"מ עיקר המכירה נגמרה מכי מטא לאויר חצרו ואם הגנב המוכר יחזור בו אחר הזריקה בפני העדים שראו הזריקה ויאמר שהוא חוזר מהמכירה הלא תתבטל המכירה ולא יתחייב בדו"ה, ונמצא דכאן אף שבא ע"י זריקה מ"מ הוי כמו מעביר סכין ברה"ר דהכא נמי אי בעי לאהדורי מצי מיהדר, דאף דלא מצי מיהדר מחיוב שבת אבל מצי מיהדר מחיוב ממון ואנן בעינן כדי שיהיה קלב"ם שיתברר בשעת העקירה בין חיוב הממון בין חיוב המיתה ולכן שפיר דלא אמרינן עקירה צורך הנחה כיון דהרמב"ם פוסק כמ"ד אי בעי לאהדורי וכמש"כ המ"מ.

ובדרך קצרה י"ל דזרק חץ וקרע שיראין כיון דס"ל דמעביר חייב עיקר הזריקה היא המחייבת בין לחיוב שבת בין לקריעת שיראין אבל בזרוק גנבותיך לחצרי אין עיקר הזריקה היא המחייבת אלא מעשה המכירה שהיא רק בשעה שהגיע לאויר חצרו דאף דתחלת מעשה המכירה היו ג"כ בשעת זריקה אבל עד שהגיע לחצר לא היה אכתי מכירה כלל והיה יכול לחזור וכמש"כ ולכן עיקר חיוב המכירה היא רק בשעה שהגיע לאויר חצרו וכנ"ל:

ד[עריכה]

היתה פרה שאולה אצלו וטבחה בשבת דרך גנבה פטור אף מן הכפל שהרי איסור שבת ואיסור גנבה באין כאחת ואם אין גנבה אין טביחה ו[אין] מכירה.

הלכה זו היא מימרא דר"פ בכתובות דף ל"ד ומבואר שם דתליא בתרי לישנא דרבא ומאן דמתני להא דאמר רבא ואם הניח להם אביהם אחריות נכסים חייבים לשלם ארישא היינו על מתה וסבר דמשעת שאלה איחייב באונסיה פליגא אדר"פ, וא"כ הרמב"ם דפוסק בפ"א מהל' שאלה כהך לישנא דמשעת שאלה, לא הי' לו לפסוק הא דר"פ, וכבר הקשה זה שם המ"מ ונשאר בצ"ע, וכתב שם הלח"מ דיש מי שרצה לתרץ דמש"כ הרמב"ם פטור אף מן הכפל אין הכונה דבקרן נמי פטור, אלא הכונה דלא רק מדו"ה פטור דמכפל נמי פטור ומשום דבהל' ג' כתב דגנב וטבח בשבת פטור מדו"ה דבכפל חייב דלא מיירי דגנב בשבת בחלול שבת, לכן כתב כאן דפטור אף מן הכפל, וכתב ע"ז הלח"מ דא"א לפרש כן שהרי כתב ואם אין גנבה אין טביחה ומכירה דמשמע דהכי קאמר דכיון דליכא קרן דהיינו גנבה מפני כן פטור אף מן הכפל ודו"ה דבכל מקום שהוזכר לשון זה שם באלו נערות פירושא הכי הוי, אבל תימא גדול דנראה משם דרבינו פסק דאפי' בקנס אין לוקה ומשלם, ולא אמרינן חידוש הוא שחדשה תורה כמו שכתב המ"מ בהלכה ב', וא"כ איך קאמר טעם דאם אין גנבה אין טביחה ומכירה וסיים דבריו בצ"ע.

אכן כשנדייק לשון הרמב"ם נראה דבכונה שינה מלשון הגמ' דבמימרא דרבה בגמ' איתא שאם אין גנבה אין טביחה ומכירה והוא טעמא דמילתא דפטור מכפל וד' וה' דסבר רבה כר"מ או דאזיל אליבא דר"מ דבקנס לא אמרינן קלב"ם, אבל הרמב"ם שינה ולא כתב שאם, אלא ואם, ומוכח דאינו כלל טעמא דמילתא, אלא דמקודם כתב פטור אף מן הכפל, ומה שכתב אף מן הכפל נוכל שפיר לומר כמש"כ הלח"מ דהוא לומר דלא רק מדו"ה כמו בהלכה ג' וע"ז לא אמר טעמא, והוסיף לכתוב ואם אין גנבה אין טביחה ומכירה, וכבר אין אנו יכולים לומר דהטעם הוא על דו"ה לחוד, דהא כפל נמי קנס, וע"כ דמש"כ ואם אין גנבה אין טביחה ומכירה אינו כלל טעם על דין הקודם, אלא דהוא מוסיף דכיון דאין כאן דין גנבה ממילא אין דין טביחה ומכירה, והוא להודיענו דאפי' אם בדין טביחה ומכירה לא יהי' קלב"ם ומשכחת לה דגמר השחיטה בחול דזה ודאי דמעשה הגנבה אינו דוקא בגמר השחיטה דהא טביחה לחוד לא הוי גנבה כמפורש במשנה בדף ע"ט וע"כ דכאן הוי גנבה משום דהוא בחצרו ובמה שטבחה דרך גנבה הוי מעשה גנבה, וא"כ תיכף בתחילת השחיטה נעשה גנב, וא"כ אפי' התחיל לשחוט מקצת הקנה כבר נעשה גנב, ולכן אשמעינן שפיר דכיון דאין גנבה אין טביחה ומכירה, ואפי' גמר לשחוט בחול פטור ועוד דהא כתב נמי מכירה וסתם מכירה בשבת אין בה חיוב מיתה, ומש"כ דאפי' טבח אח"כ בחול פטור זהו כדעת הרשב"א בכתובות דף ל"ד ולא כדעת הריטב"א שהבאתי דבריהם בפ"א הל' י"ד ונוכל בפשיטות לומר דהרמב"ם סובר כן, ועוד משכחת לה דגמר הטביחה ע"י שליח ובאופן שלא אמר לשליח לשחוט בשבת, ובזה יהי' מיושב אפי' לדעת הריטב"א דטבח בחול נעשה גנב מחדש אבל ע"י שליח לא נעשה גנב מחדש.

ונהירנא שבימי חרפי שמעתי דבר נכון בקושיא הראשונה מגיסי הגאון מו"ה ברוך הורביץ שי' דבאמת קשה מה דאמר בגמ' דלישנא דרבא דסבר משעת שאלה פליגא אדר"פ הא אינו מחויב בקרן אלא משום שאלה ולא משום גנבה ואכתי לענין כפל ודו"ה ליכא קרן דגנבה, אך בב"ק דף ק"ה בעי רבא לענין גזל חמץ ועעה"פ ונשבע עליו אי אמרינן כיון דאילו מיגניב או מיתביד בעי שלומי ממונא קא כפר, ואמרינן ע"ז מילתא דאיבעי לרבא פשיטא לרבה דאמר שורי גנבתי והוא אומר ש"ח אני עליו חייב, ונמצא דרבא מיבעי ליה אם יש דין ממון כ"ז שהגנבה בעין מה שיהי' חייב מתורת גנב ולא בתורת שואל, ואם נימא דאין בזה דין ממון א"כ כשחייבה תורה לגנב כפל גם באיתא בעיניה אינו משום דיש עליו חיוב תשלומין אלא דגם מה שמשיב הקרן הוי דין קרן לומר בזה שנים ישלם, וא"כ לא איכפת לן אם הוא קרן דשאלה או קרן דגנבה כיון דעכ"פ איכא, שייך לחייבו כפל אי לא אמרינן בקנס קלב"ם, אבל לדידן דקיי"ל כרבה דיש בזה דין ממון ונוכל לומר דלא מיקרי קרן דגנבה אלא אם הוא חייב משום תורת גנבה ולא מהני מה דהוא מחוייב קרן דשאלה, ודבריו נכונים מאוד ודפח"ח.

אלא שזה בעצמו לא יועיל ליישב דברי הרמב"ם כיון דבאמת פסק הרמב"ם דבקנס אמרינן קלב"ם כדמוכח בהל' ג' ובפ"א מהל' נערה, ולדברינו אין נ"מ אפי' אם הי' מהני קרן דשאלה כיון דעכ"פ ליכא כפל אין טביחה ומכירה אלא דארווחנא בדבריו דלשון אין גנבה יהי' קאי גם על הקרן כמו שכתב הלח"מ דלשון אין גנבה דאמר רבה קאי על הקרן, ועכשיו מיושב דלדידן גם קרן דגנבה ליכא, אבל עכ"פ זה צריך לומר כדברינו דלא כתב הא דאם אין גנבה לטעמא דמילתא, ולכן לא כתב כלשון הגמ' שאם אין גנבה וכנ"ל:

ח[עריכה]

עיין מה שכתבתי בהלכות נזקי ממון פרק ב' הלכה ח'.

ט[עריכה]

עיין מה שכתבתי בהלכות נזקי ממון פרק ב' הלכה ח'.

יא[עריכה]

עיין מה שכתבתי בהלכות נזקי ממון פרק ה' הל' י'.

יג[עריכה]

גנב את העכו"ם או הקדש אינו נמכר על הקרן אלא ה"ז עליו חוב עד שיעשיר.

המ"מ וכן המ"ע לא הראו מקור לזה, וראיתי בליקוטי חידושי הגאון מוהרי"ל דיסקין זצ"ל בס' תורת האוהל שעמד בד' הרמב"ם לענין מה שחקר שם אם נמכר ע"פ הודאתו שגנב, בלא עדים ותלה חקירה זו בג' ספיקות, א' אם יש למכירה זו גדר קנס ב' אם תליא דין מכירה בדין כפל, ג' דאפשר הוא עכ"פ גדר עונש הגוף דאין עונשין ע"פ עצמו, וכשכתב הספק הב' כתב וז"ל אולי תלי רחמנא הנך תרווייהו דכתב רחמנא ונמכר בגנבתו אם המצא וגו' ישלם שנים לרעהו והיכי דאינו משלם כפל אפשר דאינו נמכר בהגנבה, וקצת סמך לזה מהרמב"ם שכתב דבשל הקדש אינו נמכר, ובאמת כל סוגיין דמרובה דף ס"ג הוא והכל לענין כפל דאינו משלם כפל בשל הקדש וממעטינן שם מכפל אבל לא לענין מכירה, והוכיח שם מדברי הרמב"ן בפירושו לתורה דמכירה לא תליא בדין כפל דכתב על מה שתרגם אונקלוס על ואם זרחה השמש ואם עינא דסהדיא נפלת עלוהי, ופי' הרמב"ן שאם יצא ממחתרת ובא בעה"ב לחייבו מיתה או להרגו ע"פ עדים שהיה במחתרת אז דמים לו, וכתב ע"ז הרמב"ן דלדעת רב דסובר שאם בא במחתרת ונטל כלים בדמיה קנינהו צריך לומר דמה דכתיב בקרא שלם ישלם חוזר אלמעלה על כי יגנוב איש והיינו דלא בא במחתרת, וקשה דלמה כתב הרמב"ן דוקא לדעת רב דהא אפילו לדידן אם אינם בעין פטור, ובקרא כתיב אם אין לו ונמכר בגנבתו, וע"כ דנימא דכונתו דנפרש קרא אם תבריה או שתייה דדעת הרמב"ן במלחמות שם דחייב לשלם, וקשה דזה אינו אלא מדין מזיק ומזיק אינו נמכר וצריך לומר דהוי גנבה חדשה (והיינו כדעת הנתיבות שכתבתי למעלה) אבל זה אינו מועיל אלא לחייבו קרן, אבל לענין כפל בודאי פטור דהוי גונב מן הגנב, ומוכח דדין מכירה אינו תלוי בדין כפל ע"כ תורף דבריו, ומה דפשוט להגאון דלענין כפל א"א להתחייב מתורת גנב הבאתי למעלה בפ"א הל' ט"ו דברי הריטב"א בכתובות דף ל"ד גבי גדי גנוב לו וטבחה בשבת דסובר שם דכיון דבשעה שגנב הי' קלב"ם אפשר להתחייב אח"כ גם כפל מתורת גנב, איברא דכתבתי למעלה דבסברא משמע דאפי' הי' קלב"ם בשעה שגנב מ"מ יצא מרשות בעלים ולא הוי וגונב מבית האיש, וכן הבאתי דהרשב"א אינו סובר כהריטב"א ע"ש, אלא דמ"מ בעיקר טעמא אינו מבורר אם זהו דעת הרמב"ם במה דכתב דגונב משל עכו"ם או הקדש אינו נמכר משום דתליא בדין כפל דמהיכי תיתי נאמר כן ואין שום מקור לזה.

ונראה עפ"מ שכתב בספק הא' דאפשר יש לזה גדר קנס והביא ראיה ממה שכתב הרמב"ם בהל' ט"ז גנב לזה וחזר וגנב לזה וחזר וגנב לזה כולם שותפין אם היו דמיו כנגד הקרן של שלשתן או פחות מן הקרן נמכר ומחלקין ביניהן, וקשה דאמאי לא יטול הנגנב הראשון כל המגיע לו דהא נשתעבד לו מקודם ושעבודא דאורייתא, [ויש להעיר על דבריו דהא אין דין קדימה אלא בקרקעות אבל במטלטלין ואפי' בעבדים אין דין קדימה, ומשמע דסובר דהוא עצמו צריך להיות דינו כקרקע דטעמא דאין שעבוד במטלטלין וכן בעבדים מפני שיכול להבריחם, אבל הוא אינו יכול להבריח את עצמו ולא דמי לעבד דאינו אלא נכסים ויכול למוכרו אפי' למדינת הים, דאם נימא דמה שבע"ד עצמו יכול לברוח גם זה מגרע כח השעבוד וא"כ אמאי סובר הרמב"ם דבמע"פ נמי יש דין קדימה כמבואר בד' המ"מ פ"כ מה' מלוה הל' א', הא יכול הלוה לברוח ואין מקבלים עדים שלא בפני בע"ד, וע"כ דזה אינו מגרע סמיכות דעת של שעבוד דאפשר למצאו ולא דמי לנכסים] ומוכח מזה דדין מכירה אינו אלא בשעת העב"ד דאז אמרה תורה ואם אין לו ונמכר בגנבתו, וקודם העב"ד אין שעבוד על גופו, וכיון דהוא דוקא בשעת העב"ד יש לזה גדר קנס דאין מוכרין אותו ע"פ עצמו.

ונראה דאף דמדבריו משמע דבא לומר דהוי מטעם זה קנס ממש לפטור אפי' באו עדים אח"כ משום דאח"כ בספק הג' כתב וז"ל, עתה נחקור היכי דלא באו עדים אח"כ ורק הודה בעצמו שלא ימכר משום דהוי עונש הגוף וכו' אבל באמת ממה שהוכיח דיש לזה גדר קנס אינו מוכח כלל דיש לזה דין קנס ממש דנימא מודה בקנס ואח"כ באו עדים פטור דבאמת לא מסתבר כיון שאין זה בכלל כל המשלם יותר ע"מ שהזיק, ורק דנוכל לומר דמכיון דזהו חדוש התורה בדין גנבה שב"ד מוכרין אותו ומטעם זה לא נעשה שום דין שעבוד מכירה קודם כיון דהוא רק דין על ב"ד למכרו בגנבתו דהא על חובות אחרים אין מוכרין אותו, וע"כ דגוף האדם לא נשתעבד בעד חובות, ולכן אין בזה דין קדימה אבל אינו דין קנס ומ"מ שפיר נשמע מינה דע"פ עצמו אין מוכרין אותו דבאמת הי' לן לומר אדם קרוב אצל עצמו ואין מחייבין את האדם על פיו אלא דמקרא דכי הוא זה ידעינן דאדם נאמן לחייב עצמו בממון וממילא נאמן רק שהוא חייב ממון, אבל מה דיש לגנבה דין מיוחד שב"ד מוכרין אותו בשביל זה ע"ז אין לו נאמנות על עצמו ובזה אמרינן שפיר אין אדם משים עצמו רשע והוא באמת מטעם הספק הג' הנ"ל, אלא דהוא אתא עלה משום גדר עונש הגוף ופלפל בזה באמר גנבתי בפני פלוני ופלוני דהוו עשאאי"ל, ואם הוי עונש הגוף א"כ חייבים מלקות משום לא תענה והאריך שם, אבל א"צ לזה ואינו מוכרח לומר דהוא גדר עונש הגוף אלא דכיון דהוא דין ב"ד מיוחד בגנבה אינו נאמן על עצמו.

ועכשיו נראה דכיון דהך פרשתא מיירי בחומר דין גנבה דתחלת הפרשה כי יגנוב וגו' חמשה בקר וגו' אם במחתרת וגו' אם זרחה השמש וגו' אם אין לו ונמכר בגנבתו אם המצא תמצא וגו' דכולה מיירי בדין גנב בדו"ה ובדין מחתרת ובדין נמכר בגנבתו ובדין כפל, וכיון דבין דין כפל ודו"ה בין דין מחתרת לא שייכא בעכו"ם והקדש דבעכו"ם פשוט דלא שייך דין מחתרת דאינו חייב מיתה על דין רודף לעכו"ם וגם בהקדש ליכא בגזבר חזקה שאין אדם מעמיד עצמו על ממונו, שאינו ממונו אלא ממון הקדש ולכן כיון דדין מכירה הוא נמי חומר בדיני גנבה, לכן אף דגונב את העכו"ם או ההקדש חייב לשלם קרן אבל אין לזה חומר של דיני גנבה אלא משום שלקח ממון העכו"ם או ההקדש, ולכן ליכא בזה דינא דנמכר בגנבתו, ובזה מבואר דבאמת לא דמי ממש לכפל דמה דאינו משלם כפל אלא כשגונב דבר שהוא ברשותו מקרא דוגונב מבית האיש זהו דין מיוחד בכפל ובפרט דוגנב מבית האיש לא כתוב בהך פרשה, ולכן אין דנין מזה לדין ונמכר בגנבתו ולכן מיושב דאפשר לפרש קרא דנמכר בגנבתו על יצא ממחתרת, וכדעת הרמב"ן בפירושו על התורה דלדידן דלא ס"ל כרב קאי קרא על יצא ממחתרת דאף דכבר נעשה אינו ברשותו כשגנב במחתרת והיינו לדעת הרשב"א וכמש"כ למעלה, מ"מ שפיר יש לו לזה חומר גנבה לענין ונמכר בגנבתו.

ובאמת נראה דקרא דואם זרחה השמש עליו אף דבגמ' מפרש לה באב על הבן מ"מ פשטא דקרא מיושב יותר לדעת התרגום דאי קאי קרא באב על הבן דליכא דין מחתרת כלל, א"כ למה מחלק הקרא לשתים לומר אם זרחה השמש עליו דמים לו שלם ישלם אם אין לו ונמכר בגנבתו אם המצא תמצא בידו הגנבה וג' חיים שנים ישלם דהא גם באם זרחה חייב כפל, אבל לדעת התרגום מיושב דאם זרחה באמת אינו חייב כפל דלא הוי וגונב מבית האיש, וכדעת הרשב"א וכנ"ל ודרשא דאב על הבן אפשר דהוא מדכתיב עליו וכדאמר בברייתא וכי עליו בלבד זרחה וכו':

יד[עריכה]

הי' קרן הגנבה שוה מאה ואין הגנב שוה אלא נ' ה"ז נמכר ושאר הקרן עם הכפל עליו חוב עד שיצא בשביעית ויעשיר וישלם, הי' הגנב שוה מאה ואחד אינו נמכר שנאמר ונמכר בגנבתו עד שיהיו דמיו כולן מובלעין בגנבתו.

גנב ונמכר וחזר וגנב אם לשני גנב ה"ז נמכר פעם שניה ואפי' גנב למאה אנשים נמכר מאה פעמים ואם לראשון גנב פעם שניה אינו נמכר שני' אלא ישאר עליו הכל חוב.

גנב לזה וחזר וגנב לזה וחזר וגנב לזה כולם שותפין בו אם היו דמיו כנגד הקרן של שלשתן או פחות מן הקרן נמכר ומחלקין ביניהם ושאר הכפילות חוב עליו, ואם הי' דמיו יתר אינו נמכר והכל חוב עליו עד שיעשיר.

שותפין שגנבו כאחד משלשין ביניהן וכל א' מהן נמכר בחלקו מן הקרן וכל מי שדמיו יתר על חלק הקרן שנתחייב בו אינו נמכר.

המ"מ ציין לכל דברי הרמב"ם שהוא מסוגיא דקדושין, אבל באמת צריך באור, והנה שם איתא מכלל דעבד עברי נמכר ונשנה והתניא בגנבתו וכו' כיון שנמכר פ"א שוב אי אתה רשאי למכרו, אמר רבה ל"ק כאן בגנבה אחת כאן בשני גנבות א"ל אביי בגנבתו טובא משמע אלא אמר אביי ל"ק כאן באדם אחד כאן בשני גנבות, ת"ר גנבו אלף ושוה חמש מאות נמכר וחוזר ונמכר, גנבו חמש מאות ושוה אלף אינו נמכר כלל, ר"א אומר אם הי' גנבו כנגד ממכרו נמכר ואם לאו אינו נמכר, אמר רבא בהא זכנהו ר"א לרבנן דמ"ש גנבו חמש מאות ושוה אלף דאינו נמכר, דנמכר כולו אמר רחמנא ולא חציו ה"נ נמכר בגנבתו אמר רחמנא ולא בחצי גנבתו, ורש"י פי' דמה דאמר רבה כאן בגנבה אחת כאן בשתי גנבות דבגנבה אחת אינו נמכר ב"פ אבל בב' גנבות אפי' לא עמד בדין עד הגנבה הב' מ"מ נמכר וחוזר ונמכר, ואביי אמר כאן באדם אחד שעמד בדין בב"א על הרבה גנבות אינו חוזר ונמכר, אבל בב' בנ"א שמעמידים אותו בדין ב"פ נמכר בשביל כאו"א וה"ה אם גנב ועמד בדין ונמכר וחזר וגנב משיצא חפשי חוזר ונמכר והקשו ע"ז בתוס' במה שפירש"י דבגנבה אחת אינו חוזר ונמכר דאינו לא כרבנן ולא כר"א דרבנן סברי דנמכר וחוזר ונמכר ור"א סבר דאינו נמכר כלל, ע"כ פירשו בתוס' להיפוך דבגנבה אחת נמכר וחוזר ונמכר, ובב' גנבות וכן לאביי בב' בנ"א אינו חוזר ונמכר ואתיא כרבנן.

ושיטת הרמב"ם הוא דלא כרש"י ולא כתוס' דכתוס' בודאי אינו אלא דהוא גם לא כשיטת רש"י דרש"י הא מפרש לאביי דבב' בנ"א שמעמידים אותן ב"פ לדין נמכר וחוזר ונמכר, והרמב"ם פסק דאינו נמכר ועוד דרש"י פירש דאפי' באדם א' אם נמכר פ"א וחזר וגנב ועמד בדין נמכר פעם ב' והרמב"ם פסק דאינו נמכר, איברא דפירש"י בעצמו קשה דלשיטתו למה כתב דבאדם אחד אם נמכר וגנב דחוזר ונמכר דהא אפי' גנב והעמידו בדין וחזר וגנב צריך להיות נמכר וחוזר ונמכר ואפי' גנב וגנב והעמידו בדין על כ"א בפני עצמו דהא כתב בד"ה טובא משמע אם עמד על שתיהן בדין אחד קרינן ביה בגנבתו, ומצאתי שכבר עמד בזה הגרש"ש ונשאר בקושיא, עכ"פ הרמב"ם פסק בין גבי אדם א' בין גבי שני בנ"א דלא כפירש"י, ותמיהני על הפנ"י בקדושין שם שכתב דהרמב"ם מפרש כפירש"י ואף דבודאי בזה הוא כפירש"י דלא כתוס' שמחלקים להיפוך בין אדם א' לב' בנ"א מ"מ הי' לו להזכיר דהרמב"ם חולק גם על פירש"י.

ובמה דפסק הרמב"ם דאם הי' הגנבה שוה ק' והגנב שוה נ' דנמכר ושאר הקרן עם הכפל חוב, כתב המ"מ דפסק כחכמים דברייתא שם, ואע"ג דאמר רבא בהא זכנהו ר"א לרבנן לא אמר שיהי' הלכה כן, ודבריו תמוהין דהא לא פסק הרמב"ם כת"ק דברייתא דפליג עם ר"א וע"כ צ"ל דפסק כברייתא קמייתא וכמש"כ התוס' ופירש"י דאינו לא כת"ק ולא כר"א, ומצאתי שהפנ"י עמד בזה, וכתב דהמ"מ מפרש כמו שכתב המהרש"א ליישב קושיית התוס' דברייתא מיירי בב' בנ"א ור"א דפליג לא קאי אמאי דאמר ת"ק בפי' אלא אדיוקא דמשמע ליה דסובר ת"ק דבאדם אחד אינו נמכר ונשנה, אבל נמכר פעם א' ולכן אמר דאינו נמכר כלל, אבל באמת אף דגם לפירש"י הוא דוחק לפרש כפירושו של המהרש"א, אבל לשיטת הרמב"ם א"א אף בדוחק לפרש כן דאיך נאמר דמה דאמר ת"ק גנבו אלף ושוה חמש מאות נמכר וחוזר ונמכר מיירי בב' בנ"א דהא לשיטת הרמב"ם גם בב' בנ"א אם שני הגנבות היו קודם שנמכר אינו נמכר וחוזר ונמכר אלא כולם שותפין במכירתו והשאר חוב, ודוקא בגנב ונמכר וחזר וגנב ואיך שייך לומר ע"ז גנבו אלף ושוה חמש מאות נמכר וחוזר ונמכר דמוכח דקודם שנמכר היה גנבו אלף.

ונראה דזה ודאי דהרמב"ם סובר דברייתא קמייתא פליגא על ברייתא דפליג ר"א, דקמייתא הא סברה להדיא דאינו נמכר ונשנה והך דפליג בה ר"א סבר ת"ק דאפי' בחד גנבה נמכר ונשנה, והרמב"ם פוסק כקמייתא דהא רבה ואביי מפרשי לה, אלא דמ"מ הא דאמר רבא בהא זכנהו ר"א לרבנן דכמו דאמרינן נמכר כולו ולא חציו ה"נ נמכר בגנבתו ולא בחצי גנבתו זה ודאי קושיא גם על ברייתא קמייתא דסברה אינו נמכר ונשנה אבל פעם אחת נמכר, ולכן שפיר כתב המ"מ דפסק כחכמים דברייתא והיינו ברייתא קמייתא דפליגא נמי על ר"א ושפיר כתב דאף דאמר רבא בהא זכנהו לא אמר שיהי' הלכה כן.

והנה הגאון מוהריל"ד זצ"ל שהבאתי דבריו למעלה בהל' י"ג כשהביא דברי הרמב"ם בהל' ט"ז כתב ע"ז ועיין בירושלמי סוף פ"ג דסוטה דמשם מקור דברי הרמב"ם דהלכות גנבה ועיין במפרשי הירושלמי ואכמ"ל עכ"ל, וראיתי דברי הירושלמי שם ועל הלכה ט"ז שחידש הרמב"ם דגם בב' בנ"א אם גנב קודם מכירה אינו נמכר אלא פ"א והשאר חוב, לכאורה אין מדברי הירושלמי שום מקור, ובאמת קשה ע"ז מהא דאמר אביי בגנבתו טובא משמע, דלדברי הרמב"ם דאפי' גנב אחר שנמכר מ"מ באדם אחד אינו חוזר ונמכר היכן משמע זה מבגנבתו הא בגנבתו ודאי לא משמע אלא הגנבות שקודם המכירה, ונביא דברי הירושלמי לבאר ביותר הלכה י"ד וט"ו, וז"ל הירושלמי שם, בגניבו אינו נמכר ונשנה ואין לו עליו דמים מעתה בגניבה אחת אבל בשתי גניבות נמכר ונשנה, ר' ירמיה בעי גנב משל שותפות מה את עביד לה כגניבה אחת כשתי גניבות, היה גונב ומוציא בלילה נומר אם ידעו בו הבעלים בינתיים שתי גניבות הן ואם לאו גניבה אחת היא, ופי' הק"ע דמה דאמר ואין לו עליו דמים הוא בניחותא, דאין לנגנב יותר חוב על הגנב במה ששוה הגנבה יותר, ותמה מזה בש"ק על הרמב"ם דפסק שהשאר עליו חוב, ומה שכתב עוד בש"ק דהרמב"ם פסק כרבא ולא כאביי ומדברי הירושלמי, דבריו תמוהין דהא פסק להדיא כאביי ואין להאריך בדבריו בזה ע"ש, אבל מה שהקשה לפי פירושו על מש"כ הרמב"ם דהשאר עליו חוב זה באמת קשה.

אכן הפ"מ פי' דמה דאמר ואין לו עליו דמים זהו בתמיה דקס"ד דאפי' בשתי גנבות אינו נמכר ונשנה והרי חייב לו דמים בשביל גניבה האחרת, ולכן אמר מעתה בגנבה אחת פי' ע"כ דה"ק בגנבה אחת הוא דאינו נמכר ונשנה ופירושו דחוק דאיזה קושיא הוא ואין לו עליו דמים דילמא אה"נ דיש לו דמים ומ"מ אינו נמכר ונשנה, ובמה"פ הקשה בעצמו על פי' זה דמה מתרץ מעתה בגניבה אחת דאכתי יש לו עליו דמים מחצי הגנבה, לכן נראה דגרסינן ואין לו עליו אלא דמים כלומר בגנבה אחת ואינו שוה כל דמים אינו נמכר בשביל חציה ולכשיצא להמכר בשביל חציה השני דגזה"כ הוא אם אינו שוה עד דמי הגנבה אינו נמכר כלל עכ"ל, וזהו כמו דסבר ר"א ומלבד דאינו מיושב לפרש סתמא דירושלמי כר"א גם הלשון אינו נמכר ונשנה לא משמע כלל הכי.

לכן נראה דדברי הירושלמי נפרש כמו שמפרש הק"ע דהוא בניחותא דאינו נמכר ונשנה ואין לו עליו דמים, ומה דאמר בירושלמי מעתה בגנבה אחת אבל בשתי גנבות נמכר ונשנה הכונה הוא דכיון דאמר אינו נמכר ונשנה ואין לו עליו דמים א"כ אשמעינן קרא דבגנבתו דכיון דנמכר בגנבתו כבר אין עליו יותר חוב דבשביל חומר המכירה כבר נפטר מגנבתו, וא"כ ע"כ זה שייך רק על גנבה שלפני המכירה אבל לא שייך לומר דאם מכרוהו ב"ד פ"א יהי' פטור לעולם על כל הגנבות שיגנוב, וכיון דמפרשינן קרא דבגנבתו דבמכירה נפטר מגנבתו ע"כ דזהו רק בגנבה אחת אבל בשתי גנבות נמכר ונשנה ומזה מוכח באמת פירושו של הרמב"ם דבגנבה אחת פירושו קודם המכירה, ובשתי גנבות פירושו מה שיגנוב אחר המכירה, דאם שתי גנבות שתיהן לפני המכירה א"כ מה אמר מעתה בגנבה אחת דילמא אה"נ דאפי' בשני גנבות הוא נפטר, אבל לשיטת הרמב"ם מיושב שפיר דבשתי גנבות היינו גנב ונמכר וחזר וגנב, ובזה אמר שפיר מעתה וכו' דכיון דקרא אשמעינן דבמכירתו נפטר מכל חיוב גנבתו א"כ לא שייך זה על גנבות שיגנוב אחר המכירה וכמש"כ.

ומה שהקשינו מהא דאמר אביי בגנבתו טובא משמע, יש לומר דענין הפי' דבגנבתו משמע הרבה גנבות באמת אין הדבר כן אלא דקרא דונמכר בגנבתו דממעט דאינו נמכר ונשנה ממעט אפי' טובא גנבות דהא אמר קרא ונמכר בגנבתו, והיינו בשביל גנבה אחת נמכר פ"א ולא נמכר הרבה פעמים אפי' בשביל הרבה גנבות וזהו בגנבתו אפי' טובא משמע פי' למעוטי אפי' טובא דאינו נמכר ונשנה, ולזה מתרץ אביי דכאן באדם א' כאן בשני בנ"א והיינו דקרא הא לא מיירי אלא בגנב מאדם אחד, ולכן גם מה שנתמעט דאפי' על הרבה גנבות אינו נמכר ונשנה, הוא באדם אחד אבל בב' בנ"א לא מיירי קרא, ולכן בשביל גנבת אדם אחר שפיר נמכר.

והנה הירושלמי הא אזיל להדיא אליבא דרבא דמחלק בין גנבה אחת לב' גנבות, אבל הרמב"ם הא פסק כאביי וממילא מדברי הירושלמי גופא מוכח דלאביי השאר עליו חוב דהא מוכיח הירושלמי ממה דאמר דאין לו עליו דמים דבשתי גנבות נמכר ונשנה, וכיון דלאביי אפי' בשתי גנבות אינו נמכר ונשנה, ע"כ דקרא דונמכר בגנבתו לא בא לומר דנפטר במכירתו מגנבתו אלא דבא לומר דאינו נמכר ב' פעמים וא"כ חוב הגנבה של השאר לא נפקע, ולכן שפיר פסק הרמב"ם דהשאר עליו חוב וגם שפיר פסק דכל החלוק בין אדם א' לב' בנ"א הוא על גנב ונמכר וגנב, משום דכיון דמוכח מירושלמי דמה דחילק רבא בין גנבה א' לב' גנבות היינו בגנב ונמכר וגנב, לכן ה"נ החילוק בין אדם א' לב' בנ"א הוא נמי בכה"ג אבל קודם המכירה לא מהני כלל ב' בנ"א דנעשו כולן שותפין וקרינן ביה ונמכר בגנבתו דאינו נמכר אלא פעם א'.

והמה"פ עמד על זה שלא זכר הרמב"ם בעיא דר' ירמיה בגנב משל שותפות ע"ש מש"כ בזה, ובאמת לק"מ דבעיא דר' ירמיה לא שייך אלא לסוגיית הירושלמי דסבר כרבא דמחלק בין גנבה אחת לב' גנבות, ולכן מיבעי ליה בגנב משל שותפות אם היה כגנבה אחת או כב' גנבות וה"נ אפשר למיבעי בעיא דר' ירמיה לאביי לפירש"י דבגנב מב' בנ"א אפי' קודם מכירה ה"ז נמכר ונשנה א"כ איכא למיבעי בגנב משל שותפות אי כאדם א' או כב' בנ"א, אבל לשיטת הרמב"ם דפסק כאביי ומפרש דדוקא בגנב ונמכר וחזר וגנב מאדם אחר נמכר ונשנה, א"כ לא שייך בעיא דר' ירמיה כלל והוא פשוט.

ובמש"כ הרמב"ם בהלכה י"ז שותפין שגנבו וכו' כתב המ"מ גם זה שם והוא פלא כי לא נמצא בקדושין כלל מזה, וכבר תמה בזה המה"פ בירושלמי בסוטה שם, והנה המה"פ כתב על בעיא דר' ירמיה בגנב משל שותפות דיש לפשוט מהלכה זו דכיון דשותפין שגנבו ואחד דמיו יתר על חלק הקרן, שאינו נמכר מ"מ השני שדמיו אינם יתרים נמכר אלמא דשותפין אינם כמו אדם א', והנה כבר כתבתי דלדידן להלכה אין שייכות כלל לבעיא דר' ירמיה, אכן להירושלמי דמחלק בין גנבה אחת לב' גנבות אין לפשוט כלל דין זה מדין שותפין שגנבו, דאף דנאמר דגנב משל שותפות נקרא זה גנבה אחת מ"מ בשותפין שגנבו לא שייך כלל לומר דבשביל דאחד דמיו יתר על הגנבה ואינו נמכר משום ונמכר כולו ולא חציו, לכן לא יהי' נמכר מי שדמיו אינם יתר ונמכר כולו דבזה בודאי לא שייך לומר שהם כאדם אחד, דדין המכירה אינו תלוי בדין הגנבה כלל, ואף שהוא גנבה אחת מ"מ שפיר נמכר מי שדמיו אינו יתר, ונראה שהדבר להיפוך דבשביל דראה הרמב"ם בעיא דר' ירמיה דלדידן אין נ"מ בה השמיענו דמ"מ בשותפין שגנבו אין ספק שיהי' תלוי זה בזה, ולא כתב יראה לי משום דהדבר פשוט אף דאין דרך הרמב"ם לכתוב דברים שלא הוזכרו בהתלמודים מ"מ כתב זה משום דיש לזה דמיון מבעיא דר' ירמיה ולכן כתב דבזה לא שייך ספיקא דשותפין:

-השמטות ומלואים-

הנני מעתיק מה שהשבתי לח"א הרב הגאון הנעלה מו"ה אליעזר מנחם שך שי' בענינים מחלק ב' על מש"כ אלי.

א) במש"כ בפ"ג מה' גנבה הל' י"ד על ד' המ"מ שכתב דהרמב"ם פסק כחכמים בברייתא, ותמהתי דהא חכמים סברי נמכר וחוזר ונמכר העיר לי כבוד חביבי דהגר"א ז"ל כתב דהרמב"ם גורס ואינו חוזר נמכרו ושכן הוא במכילתא והעיר שגם בתוס' הרא"ש הגירסא כן, בודאי דזהו שגגת העלם מה שלא ראיתי הגהת הגר"א במקומו ושהגר"א ז"ל כותב שהוא גי' נכונה מאוד, מ"מ שמתי עכשיו לבי לזה, והנה רש"י ז"ל כתב ה"ג וכו' נמכר וחוזר ונמכר, ומוכח דגם רש"י ראה הגירסא ואינו חוזר ונמכר והגיה חוזר ונמכר, אף דלפירש"י בעצמו קשה דברייתא הקודמת לא כחכמים ולא כר"א, וגם התוס' שהקשו על פירש"י בזה בכ"ז לא כתבו דהלגירסא ואינו חוזר ונמכר מיושב, וע"כ שהיה לרש"י ותוס' טעם ברור דצריך לגרוס דוקא כגירסת רש"י וטעמא בעי דלמה לא ניחא להו כגירסא הקודמת.

ונראה בדעתם דסוברים דמה דאמר ר"א אם היה גנבו כנגד ממכרו נמכר ואם לאו אינו נמכר דזהו דוקא כשהנגנב תובע הכל, אבל אם הנגנב מוחל בעד היותר לא מסתבר שלא נמכר, דאף דבשעת גנבה היתה יותר משויו דאטו שעת גנבה גורם דין ממכר דהא בשעת גנבה אכתי יש החפץ בעין ואפי' על חיוב האחריות אכתי אינו מוכח שלא יהיה ממה לשלם ואם הוא עכשיו עני אפשר יעשר, וא"כ א"א לומר דבשעת גנבה נעשה דין המכירה ובודאי דזהו דין בשעת גוביינא, וראיתי אח"כ שכן כתב המקנה והוסיף עוד דהא עכ"פ יכול לומר לדידי שוה לי, ולכן ע"כ דזהו כשרוצה הנגנב שישאר חוב, והנה לפי"מ דמבואר בירושלמי דאין השאר חוב וזהו לרבנן א"כ קשה על מה דאמר ר"א דאינו נמכר, ולכן ע"כ דהגירסא הוא נמכר וחוזר ונמכר דהחוב לא נתבטל ובזה אמר ר"א דאינו נמכר כלל, ומה דאמר בירושלמי דאין השאר חוב זהו לברייתא קמייתא דאינו חוזר ונמכר, ולשיטת הרמב"ם דחולק על ירושלמי וסובר דגם לדידן הדמים חוב יש לומר דכיון דעכ"פ אינו מפורש להדיא בדברי ת"ק דנשאר הדמים חוב, לא שייך דר"א יחלוק לומר דאינו נמכר ובפרט דהוא מחלוקת במכילתא כמש"כ חביבי וכמו שנבאר.

ובמה שכתב לבאר דעת הרמב"ם דנשאר הדמים חוב משום דהוא מחלוקת במכילתא ור"י סובר דנשארו הדמים חוב, ולכן פסק הרמב"ם כר' יהודה וכמש"כ שם המלבים ודבריו בודאי נכונים לפי' המלבים, אבל מסתפקנא טובא אם כונת המכילתא כן הוא, והנה ז"ל המכילתא ונמכר בגנבתו לא פחות ולא יותר, ר' יהודה אומר אם גנב פחות ממה ששוה אינו נמכר יותר ממה ששוה הרשות ביד בעל הגנבה אם רצה למכור ימכור ואם לאו כותב לו שטר, ר' אליעזר אומר גנב פחות ממה ששוה אינו נמכר יותר ממה ששוה דיו להשתכר מחצה ולהפסיד מחצה, והמלבים פי' דר"י סבר דהחוב נשאר ור"א סבר דמפסיד החוב, אבל פי' זה קשה טובא דאם ר"י סבר דהחוב נשאר, א"כ מה שייך לומר הרשות ביד בעל הגנבה אם רצה למכור ימכור ואם לאו כותב לו שטר על דמיו כיון דאפי' מוכרו נשארו שאר הדמים חוב, ואין לומר דאם אינו מוכרו כותב שטר ואם מוכרו אינו כותב שטר דמאי נ"מ, וע"כ דר"י נמי סבר דאין הדמים חוב, ובזה שפיר קאמר דהרשות ביד בעל הגנבה, ור"א חולק ואומר דאם הגנב רוצה שימכרו אותו כדין התורה אינו יכול הנגנב לחייבו שיתן לו שטר על דמיו ודיו שישתכר מחצה ויפסיד מחצה.

ומה שדחק המלבים בריש הברייתא דתניא לא פחות ולא יותר לומר דקאי על פחות משש ויותר על שש בודאי דחוק והרגיש בעצמו הדוחק וכתב דיותר נראה שצריך למחוק זה דא"א לפרש כפשוטו דאין כאן ג' מחלוקת, אבל לדעתי נראה דרישא דברייתא הוא התחלה לדברי ר"י ור"א והיינו דמקודם אמר דנמכר בגנבתו לא פחות ולא יותר. דבין שהגנבה פחותה מדמיו בין שהיא יתירה על דמיו אינו רשאי למכרו, דא"א למכרו באופן שישאר חוב, ובזה אמר ר"י דהברירה היא ביד בעל הגנבה, ור"א אומר דאין הברירה בידו אלא דע"כ הוא נמכר בגנבתו, וכמה שתהי' אפי' הרבה יותר מדמיו כבר יצאה גנבתו בדמיו.

אכן בדעת הרמב"ם דחולק על המכילתא והירושלמי נראה דסובר דתנא דברייתא דמייתי בבבלי ע"כ חולק ע"ז דכיון דיליף מקרא דבגנבתו דכיון שנמכר פעם א' שוב אינו רשאי למוכרו ע"כ דלא דרשינן בגנבתו לומר דנפקע כל הגנבה וכמ"ש דלא נוכל לדרוש מקרא דבגנבתו שני המיעוטים, ותנאי דמכילתא סברי דבב' גנבות נמכר ונשנה וכדעת הירושלמי, והרמב"ם פסק כסתמא דברייתא דבבלי דאיירו בה רבא ואביי, ופסק כאביי דמשמע בגמ' דדחה להא דרבא, ומה דסותר ר"א דמכילתא לר"א דמייתי בבבלי נראה דבבבלי הוא ר' אליעזר כדאיתא שם, אבל במכילתא אף דאיתא ר' אליעזר, הוא ט"ס דהא תני אחר דברי ר' יהודה וע"כ דהוא ר' אלעזר:

ב) במש"כ לבאר ד' הרמב"ם דסובר דבב' בנ"א דנמכר ונשנה הוא דוקא כשנגב אחר שנמכר דהוא ע"פ ד' הירושלמי דאמר מעתה בגנבה אחת, אבל בב' גנבות נמכר ונשנה וכתבתי דהוא ע"כ כשגנב אחר המכירה דאל"כ מנין פשיטא ליה זה מהא דאמר דאין לו עליו דמים, תמה חביבי דאיך אפרש סוף ד' הירושלמי שהבאתי בעצמי בגנב משל שותפין ובהיה גונב ומוציא בלילה דהוא בגנב קודם המכירה, ודאי דבריו נכונים ולפי דרכי שהיה ברור אצלי דאין לפרש באופן אחר דברי הירושלמי צ"ל דהוא מחלוקת ור' ירמי' חולק ע"ז וסובר דבב' גנבות בכל גווני נמכר ונשנה, אבל הנני מודה שזה דוחק גדול, ולכן נראה עכשיו בבאור ד' הירושלמי דאמר מעתה בגנבה אחת, דהוא דאם היינו אומרים דלא נפטר משאר הדמים, א"כ קרא דבגנבתו בא לומר דרק בגנבה אחת נמכר ולא בעד גנבה הב'. אבל אם אנו אומרים דנפטר משאר הדמים א"כ ע"כ ילפינן זה מקרא דבגנבתו לומר דנמכר בעד כל הגנבה, וא"כ אין לנו ראיה דאינו נמכר פעם ב' בעד גנבה ב', וזהו דאמר מעתה בגנבה אחת כיון דאמר דאין הדמים עליו חוב וזה דרשינן מבגנבתו א"כ ליכא מיעוטא על גנבה ב'.

אכן לפי"ז צריך ביאור מה דפסק הרמב"ם דבב' בנ"א דנמכר ונשנה הוא דוקא כשגנב אחר שנמכר ואמאי לא נימא דכמו למ"ד בב' גנבות נמכר ונשנה מוכח בירושלמי דהוא בגנב קודם שנמכר ה"נ לדידן בב' בנ"א.

והנה חביבי כתב דעיקר סברת הרמב"ם דאם לא היה מכירה בינתיים אף שעמד בדין כבר על מכירה של ראובן אבל הא אין דין קדימה דרק בשעבוד יש קדימה ומכירה לגופו אין זה דין שעבוד אלא חיוב על הב"ד למוכרו וא"כ אם אחר העב"ד גנב משמעון המכירה הוא בעד שניהם, וחולקים כסף המכירה ביניהם אבל למ"ד בב' גנבות שפיר גובה הנגנב מקודם בעד גנבה הראשונה מדמי מכירתו ע"כ תורף דבריו אכן בדבריו יתיישב רק לבאר למה לא נמכר היכי דעמד בדין לראובן וחזר ועמד בדין לשמעון קודם המכירה, אבל לא יתיישב כלל מה דמוכח מדברי הרמב"ם דדוקא אם הגנבה מהב' היה אחר המכירה, אבל אם היה קודם המכירה אלא שלא העמידו בדין עד אחר המכירה דאז ודאי הראשון שכבר זכה בכסף מכירתו אין מוציאין ממנו בזה שהעמידו הב' לדין אחר מכירתו ומ"מ אינו נמכר וזה אינו מיושב בטעמו וגם ראייתו מגנב משל שותפין ג"כ לא שייך אלא היכי שחולקין הדמים ביניהם וכמו שכ' בעצמו.

ונראה דהרמב"ם סובר דמה דמוכח בירושלמי דלמ"ד בב' גנבות אינו נמכר ונשנה היינו אפי' גנב קודם המכירה הכל הוא לשיטת רבא דסובר דצריך מיעוט מפורש דאינו נמכר ונשנה, אבל אביי דאמר בגנבתו טובא משמע, ובארתי שם דאין הפי' כפשוטו דודאי בגנבתו לא משמע אלא גנבה אחת, אלא דאביי אמר דקרא דבגנבתו ממעט אפי' טובא והיינו דלא כתב קרא דנמכר אלא פעם א' בגנבתו, אבל פעם ב' אפי' הרבה גנבות לא ידעינן וממילא דאינו נמכר, וסברתו הוא דמכירת הגנב חידוש הוא וכמש"כ למעלה בהל' י"ג דהוא כמו קנס, וא"כ מנלן לומר שנמכר ב' פעמים, וכיון שכן גם בעד ב' בנ"א לא ידעינן שנמכר כיון דלא כתיב אלא ונמכר בגנבתו והוא פעם א', ולכן מפרש דלאביי דסבר דבב' בנ"א נמכר זהו כשגנב אחר המכירה דעכשיו הוא מילתא אחריתא לגמרי ופנים חדשות באו לכאן ויש בו אותו הדין שהיה בו פעם ראשון ולפי"ז ע"כ מפרש הרמב"ם דמה דבאדם א' בב' גנבות אינו נמכר היינו אפי' בגנב אחר המכירה, אף דבסברא היה צ"ל שימכר מ"מ ע"ז בא קרא דבגנבתו דאינו נמכר ונשנה.

טו[עריכה]