תומים/חושן משפט/קמו

דף זה הועלה אוטומטית, ייתכנו שגיאות בתחביר קוד הדף. נא לא להסיר את התבנית לפני בדיקת תקינות ידנית
אם הכל בסדר - נא הסירו תבנית זו מן הדף

תומים ‏ חושן משפט קמו

ואפי' שמודה במחאה דמתוך שיכול לומר וכו' לפי הטעם שנתן משום מגו א"כ במקום דליכא מגו כגון שהיה מודה בפני עדים שמיחה בו ולא טען אז לקוחה בידי ואח"כ בא לב"ד וטען לקוחה א"כ אינו נאמן דהא לית ליה מגו דה"ל מגו למפרע. אמנם ברמב"ן נר' שחזר בו כי מתחילה כתב הטעם משום מגו ואפילו בעד אחד משום דעד אחד דקרקע לא שייך בי' ש"ד וכתב אבל אם טענתן בפירות אין לומר בו מגו זה ואעפ"כ הדעת נוטה שאין מחאתו מחאה עכ"ל הרי דחזר בו לבסוף מטעמא דמגו ולא משני אפילו במקו' דליכא מגו והטעם כמ"ש הרשב"ם בתשובה דהוא תושב הואיל אתה מוחה בי שלא בעדים חוכא ואטלולא בעלמא הוא ואינו חושש לשמור שטרו וא"כ אפי' דליכא מגו ולכן דברי הש"ע משום מגו שלא בדקדוק דאפילו בלי מגו לא הוי מחאה להך סברא ומיהו גופי' דינא דרמב"ן לא הבנתי דנראה מדבריו דאם טוענו אכלת ג"ש בתוך שדה שלם לי פירות דהא לך עד אחד דמחיתי בך והלה כופ' דהוי מחויב שבועה ודבר זה אינו מובן דכיון דבגוף קרקע המחזיק נאמן דע"ז ע"א לאו כלום הוא וא"כ דמהימנין ליה דקרקע שלו איך יתכן דישלם פירותיו למערער וא"כ כל ג"ש יתבע ממנו הפירו' ע"י ע"א זה הראשון דיעיד דמחה בו ומכאן ואילך ימחה בו בשני עדים וא"כ לעולם צריך זה המחזיק לשלם פירות הקרקע וחזקה זו מה טיבה אם משלם למערער תמיד פירותיו. ולכן נראה דהרמב"ן נמשך בזה אחרי דעת התו' דאם יש עדים שאכל פירות ב' שנים והמחזיק אומר ג' שנים דלכך פטור מפירות של שנה השלישית משום דאם נאמין לדבריו הרי הוחזק וכל הקרקע שלו ולא מטעם מגו דלא שייך מגו הואיל וקרקע חוזרת כמ"ש התו' ולפי זה אם מחה בשני עדים והוא אומר שאכל ג' שנים צריך לשלם בעד שנה שלישית דהא נאמן בדבריו מ"מ ל"ל קרקע דהא הוי מחאה וא"כ אם מוחה בע"א והוא אומר שאכל ג' שנים פירות הרי תובעו עפ"י עד לשלם לו פירות משנה ג' דקרקע ודאי לית ליה דהא אף יכחיש דברי עד ויאמר שלא מיחה מ"מ אין לו קרקע כיון דלא יש עדים שהחזיק בקרקע ג' שנים וע"פ דבורו לא יזכה בקרקע רק דאם מודה דמיחה כמ"ש העד צריך לשלם פירות דאנו אומרין אכלת ומכל מקום לא החזקת ואם מכחישו פטור מן הפירות מכח בממ"נ כמ"ש דהא החזיק הואיל ולא מיחה א"כ כל דברי העד בהודאתו והכחשתו אינו מועיל לגבי קרקע רק לגבי פירות והרי זה תביעת ממון וחייב לישבע שבועה דאורייתא להכחישו ואם מודה רק שאמר שלא כדין מיחה כל מקום שאין מכחיש לעד אחד הרי הוא כשנים ומשאיל"מ ודברי הרמב"ן ברורים. אלא שעדיין לא נח דעתי בקושי' שהערתי בה בסי' הקודם. דאם יזקיקו לש"ד ע"נ דיטעון ברי שאכל פירות ג' שני' וא"נ הודאת בעל דין כמאה עדים והרי זה החזיק בקרקע ואם הוא אומ' דשלא כדין החזיק הרי אין מגו דאי שתק הלא לא יכול לטעון פירו' ולהזקיקו שבועה מה שאין כן אי תובעו באכילת פירות ולא שייך מגו ופה שאסר וכו' וצ"ע לענ"ד דין זה במודה לחבירו שהחזיק ג' שנים ותובעו בשכירות ופירות אי אמרינן הודאת בעל דין כמאה עדים וטענתו בפירות ליתא ומגו ג"כ ליכא או לא דנימא בי' פה שאסר וכו' ובאמת מרמב"ן זה מוכח דלא הוה הודאה הואיל ושוברו בצדו באמרו שלא כדין החזקת או מחיתי אבל מ"מ טעמו נסתר מנגד עיני ולא נחה דעתי בטעם ברור ומספיק וה' יגיה חשכי:

ולא מהני וכו' אבל אם נתנה להמערער הזה קרקע בסתר וכו' למ"ד לעיל בסימן קמ"ד דאפילו במכרה בעדים אי' ליה קלא צ"ל בסתר שמכרה בכת"י וכדומה ופשוט:

מחאה בפני שנים כתב הש"ך ס"ק ד' אפילו זה שלא בפני זה מצטרפין הנ"י בשם הרא"ה וכן נ"ל עיקר עכ"ל ומכריע נגד תשובת רשב"א שהביאו הב"י דלא מצטרפין ואולי תלי' אי הטעם דלכך ע"א לא הוי מחאה משום דיכול לכפור וא"כ בשני' זא"ז לא שייך הך טעמא והנ"י נראה דס"ל הך טעמא כנראה שם במקומו אבל הרשב"א טעמו כמ"ש הב"י בשמו דכל דמוחה בפני עד אחד חושבו המחזיק לחוכ' בעלמא וא"כ מ"ש א' ומ"ש שנים זא"ז וא"כ הש"ע דמביא לעיל הטעם של רמב"ן ולא של רשב"א א"כ דינו של הרא"ה קאי ומזו הטעם נראה דהכריע הש"ך כנמוקי יוסף אבל מכל מקום צ"ע כיון דרשב"א חולק בהדיא ובהך דינא אפשר הרא"ש נמי מודה דבע"א שלא בפני בע"ד אף הרא"ש מודה כמ"ש הרב מהרי"ט ז"ל בתשובה:

ויכתבו בלשון שליחות וכו' עיין סמ"ע דנתן טעם למה השמיט הטור משום דס"ל כר"ת דיכולים עדים לשלח כתבם לב"ד וכו' וכבר כתבתי לעיל סימן ל"ט דאין זה ענין להך דינא דר"ת דאף ר"ת לא אמרה אלא בשעה ששולח לב"ד הוי ראוי להגיד וכל הראוי לבילה אבל אלו שכותבין מחאה למשמרת ובין כך מתי' ושוכחי' העדות והמחאה איך אפשר לפסוק עפ"י כתב הא עדים אינם ראויים לעדות וכמו שנחקרה בבית דין לא שייך כיון דלא הוה עליו דין שטר כלל וכמ"ש הסמ"ע גופי' ועיין לעיל מ"ש בישוב לישנא דתוספת פ' חזקת אבל מ"מ הך סברא נצבה וגם קמה. ומה שהשמיט הטור נראה דתוספת ורא"ש לא ס"ל הך דינא דנ"י דלפי דינא דנ"י ע"כ צ"ל לולי דאמרינן זכין לאדם שלא בפניו ומסתמא ניחא ליה הוה צ"ל כתבו כדי לעשותן שלוחי' להעיד רק אנן אמרינן דהוי כאומר ואולם הרא"ש כתב דמחאה אפילו שלא בעדים רק בפניו והא דקתני מחאה בפני שנים לאפוקי ממ"ד שלשה. ולעיל מזה גבי קנו בפני שנים ואין צריך לומר כתבו כתב דאף בינו לבין עצמו מועיל והא דנקט שנים משום דבעי למימר ואין צריך לומר כתבו וכו' וק' אף במחאה נימא כן כמו בקנין דמשום דאין צריך לומר כתבו נקט שנים ועכצ"ל דהך במחאה אינו רבותא דמה יתן ומה יוסיף אמירתו בשלמא בקנין וכי המלוה מצוה לכתוב הלוה מצוה לכתוב חובתו אבל כאן שמצוה המערער וכי יש נ"מ באמירתו רק חכמים תקנו משום להציל עשוק כמ"ש התוספת וא"כ אין כאן רבותא דאין צריך לומר כתבו. וזהו דלא כנ"י וכן התוספת טרחו למצוא טעם במחאה משום הצלת עשוק ולא נתנו טעם הנ"י ולכך הטור לא ס"ל כן ונמשך אחרי תוספת והרא"ש ואף הרמ"א מודה בדיעבד אי כתבו בלשון ונוסח אחר דכשר כדעת התוס' ורא"ש דחז"ל תקנהו להציל עשוק רק לכתחילה יש לכותבו באופן המועיל ומוכשר יותר כדעת הנ"י שכתב בשם הר"ן ז"ל. ובתשובת מהרי"ט חלק ח"מ סי' ע"ט משמע דפוסל דיעבד אם לא נכתב בנוסח הזה. ולענ"ד לא נראה כן דהא מבואר בתוס' ורא"ש דלא נ"מ בזה וגם הטור ומחבר השמיטו והנ"י יחיד בזה נגד כל הפוסקים. גם כתב מהרי"ט שם דאם עבר ג"ש מה שאין יכול למחות עוד דאח"כ אין העדים יכולים לכתוב המחאה הנעשית בתוך ג"ש ודבריו תמוהים כי מה טעם יש בכך דהא ניתן לכתוב להציל העשוק מ"ש בתוך ג"ש או לאחר ג"ש ולא מצאתי לו ראיה ועזר בשום פוסק. איברא דזה אפשר לומר דאם איחרו לכתוב עד שירד המערער עם מחזיק לדין אז אין להם לכתוב דכל טיב הכתיבה שהתירו חז"ל הוא להציל עשוק דאולי ישכחו העדים טיב מחאה או ימותו וילכו למד"ה משא"כ כשהם בעת התביעה ועומדים למשפט פה וזוכרים המחאה ל"ל תקנה זו נעמיד הדת על תלה ויבאו לב"ד להעיד וזו נכון ומסכים לדינא אבל דברי מהרי"ט תמוהים:

אבל כשמכרו הראשון א"צ למחות בלוקח כו' דברים אלו הם תשובת רשב"א והעתיקן המחבר להלכה פסוקה מבלי חולק והדבר צ"ע כי הרשב"א מביא לזה ראיה מההיא דדר בקשתא ד' שנין כו' ואי איתא נימא ליה כיון דלא מחית בהדיא מוכחא מילתא דזבינתא להאי דזבנה נהלי וכן מההיא דאמרינן וה"מ דאכלה שבע שנין אבל שש לא וא"כ אפילו שש נמי דהא אחזיק לוקח בתר הכא עכ"ל ולהבין ראייתו ובפרט ראיה מן ה"מ שבע אבל שש לא דמיירי דמערער מכרה להך עובדא דמחזיק מכרה וגם טעמו של דינו נראה ברור דרשב"א ס"ל כדעת הי"מ שהביא רשב"ם והוא דעת רז"ה ז"ל דלכך צריך למחות בסוף כל ג' כדי שלא יטעון לאחר מחאה מכרת לי (ואפשר דממילא דיכול לטעון זה אם טוען מקדם מכרת לי ומחאתך שלא כדין נעשה נאמן במגו) דכל טעמו של רשב"ם דחולק אי"מ הוא משום דכיון דמתחילה לא נחית בתורת מקח שוב אין נאמן לומר לקחתי ואלו הנ"י הביא בשם רשב"א דס"ל דנאמן לומר לקחתי אח"כ דיש חילוק בין קרקעות למטלטלין דאין נאמן בעדים וראה ע"ש. וא"כ פשיטא דס"ל כי"מ וברור וא"כ כשמחה והמחזיק מכרה לאחר ושהה ביד לוקח עידן ועדנים הלוקח אינו יודע אם המוכר כדין מכר או לא א"צ מחאה כי זה המערער יטעון למה לי מחאה בטוח אני בך שלא תכזב מל פני לומר שאתה לקחת ממני ואהימנותא דידך קסמכינא ומה צריך אני עוד למחאה ולכך הביא ראיה דיכול המערער לומר כן ללוקח בטחתי בכשרותך שלא תשקרי בי. מהך גברא דדר בקשתא בעיליתיה ד' שנים וטען שלקחה מפלניא ואמרו שאם לא יברר הלוקח שדר בו המוכר יוה א' דאבדה חזקתו והא אתרע טענת המערער דאם כדבריו למה לא מיחה כ"ז ד' שנים שזה מחזיק בשדה אלא משום דיכול להשיב מן מוכר שלך לא ידעתי דבר דמעולם לא ישב בתוך ביתי עד שאמחה בו ולך איני רוצה למחות כי בטחתי בך שלא תשקר לומר שקנית ממני. וגם הביא ראיה לדבריו דהפי' בתוך כל שלש ושלש צריך למחות מהך טעמא של י"מ דיטעון אחר כך לקחתי מהך דאמרינן אבל שית אין לך מחאה גדולה מזו וקשה הא עברו שלש שנים דלא מיחה ועכצ"ל הטעם כי"מ וא"כ לוקח לא היה צריך למחות דהוא לא יטעון דלקחה מן הלוקח כיון דלא ידע משטרו כמ"ש התוס' להדיא וכמ"ש לקמן בש"ע סעיף כ"א דמיירי דוקא שלא נודע משטר קנין וא"כ לא מצי למטען מלוקח לקחתי. ועיין בהרז"ה דמביא להדיא מהך אכלה שית שנין ראיה לדברי הי"מ של הרשב"ם. ודברי רשב"א נכונים וברורים בעצמותן והרב המוסמך מהרי"ט בחלק ח"מ סימן כ"ו נתקשה בדברי רשב"א ונכונים הם למאוד לשיטתו דס"ל כדעת הי"מ והרז"ה. אך מ"מ זהו הכל לדעת י"מ אבל לפי שהעלה רשב"ם והרמב"ן והרא"ש והנ"י דלא כהך י"מ ועל קושיא זו דה"מ שבע אבל שש לא תי' דבמכר בשטר לעולם א"צ למחות והטעם משום דלכך צריך למחות בכל ג' מטעם הרשב"ם דזולת זה חשוב המערער מתחרט על מחאה משא"כ במוכרו לא שייך כן. וכן פסק הש"ע בסימן זה פעמים שונים. וכן התוס' שהקשו מהך דצריך למחות כל שלש על לעיל דאמרינן אבל שש לא והניחו בקושיא ש"מ דלא ס"ל כי"מ דלשיטתם לק"מ דתוס' כתבו גופא לעיל דלא מצי לטעון לקחתי ממך כי לא נודע משטר. וא"כ הך דינא דרשב"א לא קאי לדינא כלל כי אין לו שרש וראיה מגמרא. וצע"ג על המחבר שהעתיקו בסתם אפילו בלי חולק. וכתב הסמ"ע ס"ק טו"ב היינו דוקא שהוא בטוח בלוקח שלא ישקר לטעון שקנאו ממנו כו' וברור דכוונת הסמ"ע לעצה טובה למערער שמא אינו בטוח בלוקח שלא ימנע מלמחות כי אולי יעיז ויטעון ממך לקחתי אבל מ"מ אם לא עשה כן והלוקח לא טוען ממך לקחתי אף הסמ"ע מודה דלא איבד המערער זכותו כיון דהלוקח מודה שלא לקחה ממנו ולמוכר הראשון הרי מיחה ומהרי"ט בתשובה הנ"ל הבין דדעת הסמ"ע דאיבד זכותו ולכך השיג עליו ובאמת לק"מ ועצה טובה קמ"ל הסמ"ע ופשוט:

הביא עדים תחזור לו השדה וכו' ועיין סמ"ע וש"ך במ"ש בטור דצריך המערער לישבע דשבועה זו למה ועיין ש"ך דהשבועה מספק ולא ידעתי מה ספק יש כאן הא עדים שהיא שלו והמחזיק לא טען שלקחה ולכן נראה ברור אפילו לדעת הטור על הקרקע א"צ שבועה דאין כאן נוטל דהא קרקע בחזקת שלו רק נראה דאם יהיה זה מחוייב לשלם כל פירות יש לזה ספק הואיל ולא תבעת זה זמן רב מסתמא מכר הקרקע לאחר והיום או מחר יבוא זה הלוקח ואצטרך לשלם לו הפירות שנית כדלעיל סימן קמ"ה סעיף ז' במשכיר. ואהיה נפסד ובשבועת ספק בזה אפשר דעת הטור להשביעו דהא הוא נוטל הפירות מיד המחזיק ורגלים לדבר לטענת ספק בזה הואיל והניחו לאכול מבלי תביעה ולכך צריך לישבע. דאמרינן איך הנחת קרקע אולי יטעון הוא לקחה ממך א"ו דמכרו לאחר בשטר ולכך לא חשש הוא ולא הלוקח למחות כנ"ל בסעיף ו' וא"כ יש כאן חשש פסידא למחזיק ולכך ישבע וזהו נ"ל ברור דלא נתכוון הטור אלא לפירות ולא לגוף הקרקע ודוק:

א"צ טענה אחרת הש"ך בס"ק ז' כתב דא"צ ראיה היותו יורש או לוקח רק כיון דהחזיק ג"ש ואומר שהוא יורש או לוקח מהימן וכ"כ הטור בשם רמב"ן והרא"ש וכ"כ המ"מ ע"כ. ומדברי תשובת הרשב"א בב"י סי' זה אות י"ד נראה דס"ל דוקא אם הוא החזיק בו ג"ש אבל אם זה שמכרה לו או הורישו דר בו ג"ש והוא בא מחמתו בטענת מקח או ירושה ואינו מברר בעדים לא אמרינן דנאמן ומוקמינן הקרקע בחזקת ראשון ואמרינן אלו היה מחזיק כאן היה מודה דלא הורידהו רק לפירות ודכוותיה. ואם רשב"א ס"ל כן ולא מצינו בו חולק הכי קי"ל והכה"ג הביא בשם מקצת מחברים דס"ל דרשב"א חולק ארמב"ן ורא"ש וס"ל כדעת הרמ"ה והראב"ד וזה אינו דהם ס"ל כן אפילו בהחזיק הך יורש ג"ש כמ"ש הטור והרמב"ן בחדושיו בשם הראב"ד משא"כ רשב"א ס"ל כרמב"ן בזה אבל בלא החזיק הוא רק המוריש לא מצינו לרמב"ן ורא"ש דיחלקו והכי קי"ל דמהיכי תיתי להרבות במחלוקת ובפרט במקום דרשב"א מכריע וברור:

ודין לוקח וב"ח שגבה קרקע כדין יורש הרמ"א כתב במתק לשונו שגבה קרקע דכבר ירד הב"ח ומוחזק באותו קרקע אבל אם לא גבה ואינו מוחזק בקרקע רק בא לגבות מקרקע שהיה מוחזק בו הלוה ואינו ידוע אם הלוה קנהו או לא לא טענינן לב"ח לומר שהלוה קנהו ויגבה חובו דטוענין ליורש וללוקח להחזיק אבל זה ב"ח שבא להוציא דקי"ל ב"ח מכאן ולהבא גובה לא טענינן ליה. ובהכי ניחא דברי תשובת הרא"ש דכתב בסוף כלל צ"ח דב"ח ויורש חד דינא משום דשם כבר היה הב"ח מוחזק בנכסים משא"כ בכלל צ"ט סימן ז' דלא היה הב"ח מוחזק בנכסים רק בא לגבות מנכסים שהיה מוחזק בהן הלוה שלו בזו פסק הרא"ש להדיא דלא טענינן לב"ח דה"ל להוציא וב"ח מכאן ולהבא גובה ופשוט. וכ"כ המ"ב בסוף ספרו בחדושי טור ע"ש. ומתשובת מהרש"ל סימן א' משמע דאפילו בכה"ג שלא החזיק בהן הב"ח מ"מ טוענין לו כמו דטענינן ללוקח צ"ע כי בתשובת הרא"ש מבואר ההיפוך ואולי לרווחא דמילתא כתב מהרש"ל דאף דנימא דטוענין מ"מ בנדון שלו לא טענינן ולא נחית לדייק שם הדין על בוריה ולשון הרמ"א עיקר בדיוק היטב:

או הלוה נאמנים לומר שהקרקע לא היה שלהם דברי רא"ש בתשובה הם בלוקח שאין המוכר נאמן לומר לא הייתי שלי. וכ"כ הרא"ש בפסקיו גבי וה"מ שבע אבל שש לא בשם תוספתא שאע"פ שאמר המוכר גזולה בידי לא כל הימנותא לאבד זכותו של זה ודימה הרמ"א דין דלוה עם דין דמוכר. אמנם המהרש"א בתשובה הנ"ל כתב דנאמן הלוה לומר אין שדה שלי ולא החזקתי בו אף ע"פ שחב לב"ח שלו ואין זה בגדר כל מה שהוא בחזקת אדם בחזקת שלו ובמקום שחב לאחרים אינו נאמן בהודאתו דכיון דבעי חזקה שיש עמו טענה ואמת שכבר כתבתי דמהרש"ל מיירי דאין הב"ח מוחזק בשדה ההוא ודברי רמ"א מיירי דהמלוה מוחזק. אמנם טעמא של המהרש"ל מהא דאמרינן בראובן שגזל משמעון ומכרה ללוי דלא לסהיד שמעון ללוי נגד יהודה דניחא ליה דהדרא ופריך הגמ' וכיון דאסהיד ליה דלוי הוא היכי מצי מפיק ליה וקשה מה פריך דלמא מעיד להעמידו לב"ח כדאמר שמואל התם דאם יבא ב"ח של שמעון יפיק ליה מלוי בעדי חזקת שמעון והודאת שמעון לא יועיל במקום שחב לב"ח משא"כ אם יהיה הקרקע של יהודא המערער אין כאן מקום לב"ח של שמעון לגבותו. ומזה לכאורה מוכח כמהרש"ל דבכה"ג אף במקום ב"ח נאמן וקושית הגמרא שפיר דכמה תשובות יש בדבר חדא הא כבר חלקנו בין גבה הב"ח או לא גבה. שנית עד כאן אמרינן דאין הלוה נאמן היינו כשהוא או לוקח וב"ח ההוא מוחזק בקרקע עדיין דהוא בגדר כל מה שהוא בחזקת אדם הוא שלו אבל כשאיש אחר מוחזק בו והלוה ההוא יש לו חזקת אבות ומודה דהוא של המחזיק ההוא ודאי דנאמן ואין ב"ח של לוה יוכל להוציאו בחזקת אבות מיד המחזיק דאל"כ בטלת כל חזקות שבעולם אם אחד ימכור ויהיה חייב מלוה ע"פ וימות יבוא הב"ח ויגבה מיד המוחזק דמה שלא מיחה הלוה אין ראיה דלו יהיה דהודה בבירור אין הודאתו מהני במקום דחייב לאחרים. ואף דזה יש אפשר לדחות מ"מ מסתבר מילתא בטעמא דבכה"ג שאין הלוה מוחזק דיכול להודות אף דחייב לאחרים וא"כ שפיר פריך הגמרא דכיון דקרקע מוחזק ביד לוי והוא שמעון מודה לו תו לא מצי ב"ח של שמעון מפיק מלוי והודאה של שמעון הודאה מעליא היא. אך גם דשם קשה בממ"נ קושית הגמרא למה יעיד בשביל ב"ח אי דאית לי' קרקע עליה דידיה הדר ואי דלית ליה מה נ"מ ותי' הגמ' דלא יהיה לוה רשע לא שייך כאן כיון דהוא הודה דקרקע של לוי ולא שלו וב"ח שלו נוטל מלוי בע"כ לפרעון חובו אף הוא חייב לפצות ללוי ולשלם לו כי מן שדהו נפרע ב"ח שלו והרי הוא אצל לוי לוה רשע וכו' וא"ש ולק"מ. ולכן דינו של מהרש"ל צ"ע ונכן נרא' דתלי' כמש"ל אם כבר גבה הב"ח ומוחזק בשדה אין נאמן אפילו הודה הלוה ואם לא מוחזק מלבד דכבר כתבתי דנראה דלא טענינן ליה כליל אף גם אם נימא דטענינן ליה כדמשמע מדברי מהרש"ל מ"מ אם הלוה מודה נאמן כמ"ש מהרש"ל. ובתשובת מהריב"ל ח"ב משמע כמהרש"ל ע"ש ועיין לקמן סי' רמ"ח סעיף ז' וסעיף יו"ד דמסעי' זה משמע כדברי מהרש"ל וע"ש בסמ"ע:

נשתמש בו יום אחד וכיון שאכלה הוא ג"ש נראה דהך יום אחד מצטרף לבהדי ג"ש כמו אכלו שנה אב ושנתיים בנו רק דמיירי דאין לו ראיה דהוא יורשו ולכך צריך ג"ש מלבד אכילת אביו דיש לו מגו דלקחה הוא אבל בידוע שהוא יורש אכילת יום של אביו מצטרף לג"ש ופשוט וכ"כ מהרא"ש סימן מ"א ע"ש. אבל בהיפוך אם אכל אב ג"ש והוא יום אחד מ"מ צריך ראיה שהוא יורש דמה מיגו יש לו הא אין לו אכילה רק יום אחד ודלא כב"ח דכתב באוכל יום אחד א"צ ראיה לירושה וזהו ליתא דוקא באכל ג"ש הוא דא"צ ראיה דיש לו מיגו דהוא לקחה אבל לא באכלה יום אחד מה מיגו יש לו וכך כתב מהר"א ששון ועיין בתשובת הרא"ש כלל צ"ט דתחילה עלה בדעתו דצריך היורש עכ"פ לומר אבי אמר לי שלקחה ממך אבל נראה דלבסוף חזר הרא"ש מכל כמו שמביא ראיה מלקח חצר ובה זיזין וכו' הרי זה בחזקתו ולכן לא הביאו הרא"ש כלל:

ומכרה בפרסום מוקמינן הקרקע בחזקת הלוקח כ' הסמ"ע ס"ק כ"ג מלשון הגה וסדרה משמע דאפילו לא החזיק בה הלוקח ג"ש עכ"ל והיינו דמ"מ האשה החזיקה ג"ש רק דמסתמא אין לאשה חזקה אבל זה ששמע שמכרה ולא מיחה ראיה לדבר שחזקתה חזקה ומה לי החזיק הלוקח ג"כ או לא סוף כל סוף החזקה בא מכח האשה. אבל אם גם אשה לא החזיקה בה ג"ש בזו לא נימא הואיל ושתק הרי היא של אשה כי חשבה לחוכ' ואטלול' כיון דלא החזיקה כלל ואין אדם מוכר דבר שאין שלו והא קי"ל מוכר שדהו בשטר ודאי אית ליה קלא ומ"מ בעינן החזיק האב שנה והבן שנה והלוקח שנה ולא נימא בשנה א' בלוקח סגי דכיון דקלא אית ליה לא ה"ל להניחו למוכרו בפרסום ואף דיש לחלק בין פרסום לפרסום כנראה מתשובת הרשב"א דהיה הכרזה בבה"כ מ"מ דין זו אין לו שרש בגמרא רק הרשב"א אמרה מסברא ואין לנו אלא כפי שאמרה שהיה מחזק' בשנים רבים אבל בלית שני חזקה לא אמרה הרשב"א מעולם וברור:

ויש מי שאומר דוקא כשמזכיר היום וכו' דעת הסמ"ע בס"ק כ"ד דבעל דיעה זו לא ס"ל כפי' הרי"ף ורמב"ם בגמ בשכוני גואי הייתי דפי' דבזמן שאמר שקנאה היה במרחקים וכו' רק כפי' הרשב"ם והרא"ש ולפי דברי הש"ע דמביא לאחר דיעה זו וי"א דוקא בשעת חירום מוכ' דדיעה זו מפרש בגמ' כפי' הרי"ף דאי היה מפרש כפי' רשב"ם פשיטא דאין צריך להביא ראיה רק בשעת החירום דמהיכי תיתי נימא דיביא ראיה אם לא נמצא לו ראיה בגמ' וכי נימא כן מסבר' הא כמה דחקו הרמב"ן והרא"ש בפירוש הרי"ף מה דמפרש ליה בגמרא למה יהיה המחזיק צריך להביא ראיה ומכ"ש כשאין ראיה לו מגמ' דשכוני גואי פירושו כפי' הרשב"ם פשיטא דאין צריך להביא ראיה רק בשעת חירום וא"כ מה ויש אומרים דכתב המחבר הלא אף דיעה זו דס"ל דמייחד לו יום מכל מקום בעי שעת חירום אלא ברור דבעל דיעה זו מפרש בגמרא כפירוש הרי"ף רק ס"ל דאף עובדא דגמרא לא מיירי רק בכה"ג דמייחד לו יום ולכך אמרינן ליה ברר אכילתך אבל אם לא מייחד יום לא. אבל לעולם דלא מיירי בשעת חירום כלל וזה ברור ונכון ודלא כסמ"ע:

ויש אומרים דדוקא בשעת חירום וכו' נראה דמיירי דידוע היה דהמוכר היה במרחקים ולכך אם אינו שעת חירום אמרינן שלח שליח ודכוותיה מה שאין כן בשעת חירום אין שיירות מצויות משא"כ כשלא נודע כלל דהיה במרחקים מה נ"מ בשעת חירום הוא אומר עמך הייתי במדינה אחת ומה מזי' שעת חירום למדינה אחת וזה מבואר בפסקי הרא"ש ע"ש. ובהכי ניחא מ"ש הטור בשם הרמ"ה דכתב שלא בשעת החירום אע"ג דאמר זבינתי ממך ביום פלוני אין צריך להביא ראיה במגו דהיה אומר ביומא אחריני הוי בהדיך וכו' והקשה הפרישה מהמגו הוא זה אם יאמר ביום אחריני יהיה צריך לברר על אותו יום ולעולם לא ינצל מבירור ועיין שם דדחק ולפמ"ש ניחא דכל זה מיירי דידוע דהיה המוכר בארץ מרחק דזולת זה פשיטא שאין בדברי המערער כלום כמה שכתב הרא"ש ומ"מ שלא בשעת החירום אף דמייחד הזמן ובאותו זמן ידוע דהמערער היה חוץ למדינה אין צריך להביא ראייה דיש למחזיק מגו דטען דמכרה ביומא אחריני דהיינו מקדם מימים ימימה טרם שהלך המערער למרחקים דכי לעולם היה במרחקים ואז לכ"ע לא היה צריך ראיה. ולכך נאמן לומר אף בזמן הזה דאתה במרחקי' עמך הייתי וקניתי ממך כמ"ש הסמ"ע ס"ק כ"ח משא"כ כשאין שיירות מצויות והוא המערער היה בזמן שאומר שלקחה במרחקים אינו נאמן לומר עמך הייתי בו ביום במגו דהיה אומר מקדם קנהו ממנו דהוי כמגו במקום חזקה דבשעת חירום אין שיירות מצויות וחזקה דלא היה אצלו ולכך צריך לברר דבריו וא"ש ופשוט ונכון:

וא"ל יודע אני שהיתה שלך וכו' עיין ש"ך סק"ט דמפרש דדע' המחבר דלא כרא"ש רק מיירי דמודה בלי אמירת מוכר שהוא שלו אבל אם אינו יודע רק מאמירת מוכר הרי נאמן כמו שהיה מוכר נאמן ויפה כתב כי דברי רא"ש דחוקים וכבר נתקשה בהם הרב בעל משנה למלך בהל' טוען ואמת לפי מה שכתב הפלפלא חריפתא ע"ש מיושב קושי' המ"ל אך מכל מקום כל דבריו דחוקים עיין שם. ואני אומר לענ"ד הא דכתב הטור בשם ר"י וכן נראה מדברי הרי"ף דהמוכר א"צ לשלם ללוקח דיטעון את דאפסד אנפשך הוא לשיטתם דמיירי דלוקח מודה מפי עצמו דיודע דהקרקע של מערער ולא מפיו של המוכר חי וא"כ שפיר קטען המוכר מה לי ולך להוסיף מדלך דאתה יודע בלאו הכי דקרקע של המערער ואפסדתני דלא היה לי עוד מגו וכל המוסיף גורע דההפסד לנפשך ומנוקה אני מזה. אבל לשיטת הרא"ש דאין הלוקח אומר כלל רק הדברים אשר שם המוכר בפיו של פלוני הן ולקחתיו הימנו אותו דיבר בב"ד בלי שנוי וא"כ איך שייך לומ' ללוקח את הפסד' דהא לא שינה הדב' מן דבריו של מוכר והמוכר הפסיד דלא היה לו לומר ללוקח שלקחן מפלוני רק שלי הם או לצות עליו מבלי לומר כזה בפני המערער אבל בלי זה הלוקח ההולך לתומו ואומר הדברים כמו ששמען מפי המוכר יהיה נלקה עד שיהיה מפסיד דמי זבינא מביתו דבר זה אין הדעת סובל ולכן ברור דכל הדין זה לא שייך לדינא של הרא"ש ור"י לשיטתו אמרה דהכל תלוי במה שהוא הודה מעצמו בלי הודאת המוכר כלל ולכך יטעון המוכר אתה הפסדת' על נפשך. ולכך הרא"ש דדרכו להעתיק דברי הרי"ף מה דס"ל להלכה כנודע דרכו השמי' הך מילתא דהרי"ף דאי אית ליה פסידא דהוא הפסיד לנפשיה כמ"ש המ"מ דדעתו כדברי ר"י ז"ל והיינו ע"כ מטעם שכתבתי כי לשיטתו ליתא לדין של הרי"ף ור"ו ז"ל ובהכי א"ש דברי הטור דבאות כ"א כתב סתם דאם אין עדים שדר בו וכו' יחזירנה וישאל מעותיו מהמוכר שמכרה לו אפי' אין עדים למערער שהיה שלו ואחר כך באות כ"ה הביא מחלוקת הרשב"ם ור"י ולמה סתם מתחילה כרשב"ם ולא כרבינו יונה ולא יהיה אלא פלוגתא דרבותא הממע"ה. וכל מפורשי דבריו לא תירץ בזה אבל לפמ"ש ניחא דמחלוקת של רשב"ם ורבינו יונה תלוי בשיטתם וא"כ כיון דפוסק כדעת אביו הרא"ש ז"ל אף גם הא ליתא וחייב המוכר לשלם דמיו וזה ברור ונכון ולכך סתם מתחילה דחייב המוכר לשלם וא"כ דזה ברור ואמת המחבר דכתב להדי' כדעת רבינו יונה והרי"ף דאין יכול לגבות מעותיו מן המוכר א"כ ברור דס"ל כשיטת האומרים דצריך הודאת לוקח בפ"ע ולא אם אמרן בשם מוכר ודברי הש"ך מוכרחים. והנה אם אמרן המוכר ללוקח בפני עדים דלקחן מן המערער נראה אף דלא הודה הלוקח אח"כ דידע דהוא של מערער רק הן הדברים הנאמרים מפי מוכר מ"מ נראה דזכה המערער דהא לית למוכר מגו דהא מבואר לעיל בטור וש"ע סימן קל"ג סעיף ג' אם הראה החפץ בעדים קודם שבא לדין אעפ"י שאמר של פלוני הוא וממושכן הוא בידי בכך וכך באופן שאלו אמר כך בב"ד היה נאמן במגו מ"מ לפני עדים הוה ליה ראה דדבר שהוא לחובתו מקבלין אבל לא דבר שהוא לטובתו והוא נלמוד מדברי גמרא אי פקח משויה ליה ראה עיין שם ועיין סי' ע"ב סעיף י"ח בהגה ואף זה כיוצא בזה כיון שאמר לעדים קרקע זו של פלוני רק לקחתי ממני מה שהודה של פלוני הרי הודאה אבל אמירה דיליה שלקחו הואיל והוא חוץ לבית דין לית בהו חששא. ואמת כי הש"ך לעיל סימן ע"ב ס"ק צ"א מחלק בין טוען ממושכן בידי ובין טוען לקוח הוא בידי עיין שם אבל כבר כתבתי לעיל דליתא ולעולם הודאה חוץ לבית דין מפסיד ממונו וא"כ אף כאן כן וברור. ולפי זה בהודה בינו לבין עצמו של הלוקח הוי לוקח ע"א ואם כן תליא במחלוקת רשב"א ור"י בתוספת דף ל' ד"ה לאו קמודי' וכו' דאם יש למוכר מגו לא היה שלך רק לוקח הוי ע"א אי מהימן במגו או לא. ובהכי יתיישבו דברי מהרש"א דכתב הא דכתבו בתוספת בריש דבריהם דעובדא דגמרא שלא היה למערער עדים אפילו לא החזיק ג' שנים רק שהיה אומר דדר בו מוכר יום אחד הוה נאמן במגו לא היה שלך מעלם היינו לשיטת רשב"א אבל לא לשיטת ר"י ונסתייע מדברי הגהת הרא"ש דכתב הך דינא דאם הלוקח אמר דדר בו המוכר יום אחד אי לית ליה למערער עדים שלו נאמן במגו בשם הרשב"א. ולכאורה קשה על הגהת הרא"ש דעד כאן מחולק ר"י עם רשב"א כשהלוקח ע"א אבל זולת זה לא חולק ר"י כלל עם רשב"א וא"כ בעל הגהה דלא הוזכר כלל בדבריו דלוקח מעיד כדברי המערער וא"כ אין לו לייחם דין זה לרשב"א כלל. מכ"ש דקשה על מהרש"א דהא התוס' בריש דבריהם מיירי מעובדא דגמרא וכתבו דלולי דהוה מגו למפרע היה נאמן ובגמרא לא מיירי דהיה הלוקח ע"א כמ"ש דלוקח רק מילתא דמוכר קאמר כמ"ש הרשב"ם והתוס' לא השיגו בזה עליו וא"כ אף לשיטת ר"י ניחא אבל לפמ"ש ניחא דכיון דיאמרה ללוקח אף דאמרו דזבין בהו מילתא נאמן ובזה אינו נאמן והוי לוקח ע"א דהודאה בפני ע"א הוי הודאה. ולענין זה הוי לוקח ע"א דהודה בפניו דהיא של המערער ומה שאמר לקוח בידו הוי חוץ לב"ד ואינו מועיל וא"כ לעולם הוי לוקח ע"א ולכך נקט רשב"א במילתא אף דהוה לוקח ע"א היינו לא דידע ומעצמו דזה מאן דכר שמיה לשיטת הרשב"ם רק בתורת הודאה הוי ע"א דהא הודה בפניו ודברי הגהת הרא"ש ומהרש"א נכונים לשיטת ר"י לעולם אי אפשר דיהיה למוכר מגו דהא אמירתו ללוקח הוי ע"א. וכן במרדכי כתב דר"י מסתפק אי אית ליה סהדי דדר בו מוכר רק לא אחזיק ג"ש אי במגו דלא היה שלך מעולם וקשה הא ר"י לא נסתפק רק בע"א כמבואר בתוס' אלא ברור כמ"ש דלוקח ע"א. ולפ"ז אי אמר כן ללוקח בפני ע"א הרי כאן עדים שנים לוקח וע"א ולית להו מגו לכ"ע וברור. אך לפ"ז מוכח לכאורה דאף דלוקח לא עינה מלבו דלא דמי רק דאומר מה ששמע ממוכר מ"מ דינו של ר' יונה אמת דהפסיד דמי מקחו דאל"כ איך ס"ד דלוקח יעיד הלא טגע דאולי ירצה לחזור במקחו דנתאנה וכדומה ומעיד דהקרקע של מערער ואף הוא יתבע מעותיו מיד המוכר וזהו שמבקש ועכצ"ל כר"י וא"כ הרי הוא מפסיד במעותיו ומה נגיעה יש כאן. וא"כ אף בזה לכאורה דברי רבינו יונה מוכרחים וצ"ע. אבל מ"מ דעת הרא"ש וטור לשיטתם נראה ברור דלא כרבינו יונה ודוק:

הביא זה המחזיק עדים שפלוני שמכר לו דר בו אפילו יום אחד וכו' זהו דעת הטור דעל דירת יום אחד לא מהני מגו מלוקח וע"ז צריך עדים והש"ך בס"ק י"א האריך דרבים חולקים ומסתברא כוותיה דיש לו מגו ונאמן אפילו בלי עדים ע"ש ואני מודה לו בזה במגו דלא היה שלך מעולם אבל כשיש עדים למערער שהיה שלו רק דיש לו מגו דזבנתי ממך בזו נראה אף התוס' מודה דאין נאמן דהא ה"ל מגו דהעזה ואע"ג דבכמה דוכתי במילתא דממון אמרינן מגו דהעזה מ"מ כיון דבלא"ה מגו קלושה כמ"ש בעל המאור והרמב"ן ע"ש שהאריכו א"כ די שנימא אותו מגו במקום דליכא מגו דהעזה אבל מגו דהעזה ל"א ובהך ארווח לן דברי התוס' דכתבו על דברי רשב"ם דכתב דאם החזיק ג' שנים וטוען מפלניה זבינתא דזבנא ממך קמאי דנאמן במגו דאי בעי אמר ממך לקחתי א"נ אם יש לו עדים שדר בו יום אחד וכתבו התוס' כדבריו כן הוא כשיש למערער עדים שקרקע שלו הוא אבל באין לו עדים אי טען קמי דידי זבינא או דר בו יום אחד הוי נאמן במגו דאין שלך אפילו בלא אחזיק ג"ש וכו' עכ"ל וקשה א"כ למה כתבו בדברי רשב"ם כן הוא בישנו עדים למערער שהוא שלו דהא עדיין קשה למה מצריך עדים על דירת המוכר יום אחד ולא מהימן במגו דמינך זבנתי כמו דנאמן באומר קמי דידי. דהא התוס' לא ס"ל כסברת הרז"ה והרמב"ן דהא בדליכא עדים דיש לו מגו דלא שלך הוא כתבו דנאמן על דירת המוכר יום אחד. והמהרש"א עמד בזה וכתב באמת לאו דוקא עדים ה"ה באמירתו וזהו דחוק למאד כנראה מדברי התוס' לכן ברור דס"ל לתוס' בשלמא קמי דידי זבינתא שפיר י"ל מגו דאני זבינתה ממך דמ"ש דמעיד בזה או בזה. משא"כ לומר דדר ביה יום אחד במגו דזבנתי ממך ה"ל מגו דהעזה ולכך אינו נאמן כי אם ביש לו עדים על דירת מוכר. משא"כ באין למערעד עדים כלל שהיה שלו ויש כאן מגו דלא היה שלך מעולם א"כ בזו שפיר נאמן על דירת מוכר במגו דאינו יודע שהיה שלך ואין כאן העזה כלל ופשוט וברור בתוס' ומיניה אין לזוז כמ"ש דבלא"ה הרז"ה והרמב"ן כולם ס"ל דלית ליה מגו בזה. ובזה מובן דפסק הטור דעל דירת יום אחד לא מהני מגו נגד דעת התוס' מה שאין דרך הטור ובפרט במקום דאין הרא"ש חולק. דלפמ"ש הך מגו דמינך זבינתא אין כאן מגו אפילו לדעת התוס' רק הך מגו ס"ל לתוס' דלא היה שלך מעולם ובזו חולק הרא"ש וס"ל דליתא להך מגו דמתיירא דיביא עדים שהיה שלו וניחא ליה למטען טענה דלא יפול בה הכחשה כל כך. וא"כ אין כאן מקום לדברי התוס' ולכך פסק הטור דלא כדעת התוס' וס"ל דבעי דוקא עדים על דירת יום אחד. והב"ח כתב דבטוען לא היה שלך מעולם הוי העזה ולא הבנתי דהא יכול לטעון איני יודע דהיה שלך ומה העזה יש כאן. אך לפ"ז דיש לחלק במגו דלא היה שלך מעולם נאמן ובמגו דממך לקחתי אינו נאמן אף דיש לו שני חזקה יש להקשות במה דפרכינן בגמרא דכתובות ולתני באמר שדה זו שלך היה ולקחתי וכו' ומשני דסיפא אם יש עדים לא מתוקמת דבממ"נ אם יש לו חזקה למה לא ואם לאו פשיטא. וקשה לתני בכה"ג באומר שדה זו שלך היא ולקחתי מפלוני דדר בו יום א' דנאמן דהפה שאסר וכו' אבל אם יש עדים אף דיש לו חזקה מ"מ מגו זו גרוע ואיט נאמן וצ"ע:

שהרי יש לו טענה עם חזקתו וכו' שהרי יש לו שני חזקה מלשון זה ברור דדוקא ביש לו שני חזקה דיש לו מגו דזבנתי ממך אבל באין לו מגו כזה דלא אכל שני חזקה רק יש לו מגו דלא היה שלך אינו נאמן וכן נראה מדברי הרי"ף והש"ך ביקש לומר דמיירי ביש לו עדים דהוא של אבותיו הוא דחוק דהא עליה דהך עובדא קאי דמיירי רק דמודה דהוא של אבותיו ועדים מאן דכר שמיה כנראה להדיא מדברי הרמב"ם דכתב הואיל והודה שהוא שלו וכו' הרי דמיירי דאין עדים ועל זה כתב או שאמר בפני מכרת לו וכו' הרי דלא מיירי מעדים וכן הדבר יותר מבואר ברי"ף. וכ"כ הטור בשם רשב"ם וטעמו של דבר נראה כי בזה שהמגו תלוי בלוקח שהוא טען בפני לקח ויהיה לו מגו דלהד"מ בזו ודאי צדקו דברי הרא"ש דמגו גרוע הוא דהוא הלוקח מאמין לדברי המוכר דלקחה מן המערער הזה ולכך לא רצה לטעון להד"ם דאמת יש לו רגלים ויבורר הדבר בלי ספק ע"י עדים שהוא שלו משא"כ בפני לקחה א"א להתברר ולכך אומר בשקר ובדדמי דל"ל דגם זה יתברר בעדים דיעידו דלא זז ידו מתוך ידם כמ"ש הפלפלא חריפתא דהא הוא סמך על דברי המוכר שבאמת מכר לו ואם יבואו עדים ע"כ יעידו שמכר שדהו. משא"כ מגו זו דמנך לקחתי ג"כ ליכא מגור מעדים דאם יש עדים שלא זז ידו מתוך ידם יעידו בלי ספק על מכירת שדה למוכר וא"כ מה בכך שיהיה הוא מוכחש מ"מ יוחלט השדה למוכר ומהמוכר יש לו שטר מכירה כמ"ש הרשב"ם ושפיר יש לו מגו וא"ש. רק בהך דהמגו הוא של מוכר דהוא אומר דמוכר אמר לו דזבנא מהמערער ולמערער ליכא עדים כלל רק בהודאת פיו בזו יש מקום טענה הא אלו מוכר בפנינו הוה נאמן במגו דלהד"ם לומר ממך לקחתי דלגבי מוכר לא שייך סברת הרא"ש כמ"ש הפלפלא חריפתא שאם משקר דלא לקחה באמת אף בזו יהא מוכחשת דיבאו עדים ויעידו שלא זז ידם מידי המערער. וא"כ מ"ש זו מטענת להד"מ. וא"כ הטקח שבא בכח מוכר והדברים אשר שם המוכר בפיו אותו אומר בב"ד נטעין ללוקח כל מה שהיה המוכר יכול לטעון דקי"ל טוענין ללוקח וכאן לא שייך סברת הרא"ש דמתיירא הלוקח שיהיה לו מכחישים דהא אנן לא אמרינן דלוקח יש לו מגו רק אמרינן מוכר יש לו מגו וטענין ללוקח כל מה דהוי מוכר מצי לטעון ובדברי הרא"ש צריכים אנו לדחוק ולומר כמ"ש הפ"ח הנ"ל הואיל לגבי לוקח אף דידע לטעון כן לאו טענה היא גביה לא טענין ליה ללוקח כי איך נטעון ללוקח טענת מוכר מה שהוא לא מצי טעון וזהו דוחק בתכלית הדוחק כי אנן אמרינן דל לוקח מהכא הא המוכר נאמן והלוקח בא מחמת המוכר והוי בכלל מה מכר ראשון לשני וכו' ולכך הוצרך ר"י ליישב דמיירי דלוקח מודה בפ"ע שהוא בעצמו יודע שהקרקע של המערער וא"כ ה"ל ספק וודאי ואין ספק מוציא מידי ודאי ואי קשה הא בטוען קמי דידי זבנא ממך הא נמי ודאי היא לא היא דאנן לא מהימנין ליה דלא מהימן לומר קמי דידי רק במגו וזה ולית ליה מגו כמ"ש וא"כ חזר הדבר בטוען ספק כי הך קמי דידי לא מהימן וה"ל ספק וודאי וזהו מה שנ"ל בישוב דברי הרי"ף ורשב"ם לשיטת הר"י ולהרמב"ם א"צ לזה מטעם ספק וודאי די"ל טעמו כמ"ש התוס' דבמקום ע"א אין לו מגו דלא יתרצה הלוקח בזה ואף דלוקח טוען קמי דידי זבנה מ"מ לית ליה למוכר מגו להד"מ דבזה לא יעכבה הלוקח דיראה לוקח דמשקר אבל בהך קמי דידי זבני כבר אמרינן דלוקח סומך עליו ואומר בדדמי ובאמת א"י וא"כ יעכבה הלוקח אבל אם יטעון להד"ם יראה לוקח בשקרו ולא יעכבה ויהיה ללוקח עליו תרעומת כמ"ש התוס' ועוד דהוי מגו דבי תרי דעל זה מכוונים מילתא לומר קמי דידי זבני ולא על זה לומר להד"ם ודברי תוס' שפיר ודוק. אמנם לר"י דס"ל הטעם משום ספק וודאי צ"ל זה כמ"ש דהואיל דלא מהימן קרוי ספק ודוחק ובפרט דברי רשב"ם מבואר בדברי הרא"ש להיפוך דכתב בשם רשב"ם ואי הוה טעון מינך זבנתיה או קמאי דידי זבנה מינך מהימן שהפה שאסר הפה שהתיר כיון דליכא עדים למערער שהיה שלו עכ"ל וע"כ בלא הוחזק ג"ש דאי החזיק אפילו יש למערער עדים (ואין לדקדק בדברי הרא"ש דכתב כלשון רשב"ם ואע"ג דליכא עדים למערער שהיה שלו לא מהימן ליה במגו דאי בעי אמר מינך זבנתי ואכלתי שני חזקה כו' דלכאורה קשה כיון דמיירי במגו דמינך זבינת מה ענין דליכא עדים למערער אפילו איכא עדים למערער נמי די"ל דודאי דקארי ליה מה קארי ליה מה מגו יהיה כאן הא הוא א"י דלקחה המוכר וצ"ל דקושיא כמ"ש הרא"ש דכיון דמוכר נאמן במגו דהא ליכא עדים למערער נטעון ליה כמו למוכר רק די"ל דאנו לא מאמינין ליה דאמר ליה המוכר שלקחה מן המערער ומגו דלהד"ם לית ליה דכיון דיודע שהיא של מערער בקל ימצא עדים שהיא שלו לכך מתחבל לומר שמוכר אמר לו שלקחה הימנו ולזה כתב רשב"ם כיון דלית ליה עדים למערער א"כ המוכר נאמן נטען ללוקח ולשמא משקר ל"ל דהא יש לו מגו דאכלתי שני חזקה וממך קניתי וע"ז תי' הרא"ש דה"ל ברי ושמא והיינו כמ"ש ר"י ודוק) וכן מוכח מדברי רשב"ם בגמרא בסופו דכתב והכא בהאי עובדא אפילו באו עדים שהחזיק בו יום א' המוכר אבל אין יודע אם לקח אותו או לאו אינו מועיל שלא החזיק ג"ש כו' ע"כ הרי דדייק אבל אין יודע אם לקח או לאו הא ביודע נאמן במגו דלהד"ם דה"ל ודאי וודאי וכמ"ש הש"ך מיהו בגמרא אפשר ט"ס וצ"ל אינם יודעים ועל עדים קאי דאינם יודעים אם לקח או לא ובהכי איירי המשך הלשון מרשב"ם דמעדים מיירי וכל דקדוק ושל הש"ך נדחה בזה אמנם מהרא"ש הדבר מבואר והדבר צ"ע על הטור והדרישה האריך למאוד ולא עלה בידו דבר ברור כלל ומה שצ"ל בישוב דברי הטור הוא דס"ל דזה כתב הרא"ש בדברי רשב"ם להס"ד דס"ל כל תי' של ר"י משום ספק וודאי וא"כ בטוען ודאי קמי דידי זבנא ה"ל ודאי וא"כ פשיטא דס"ל דיש לו מגו בכה"ג אבל לפי מ"ש הרא"ש מילתא דהרשב"ם דאין כאן מגו משום דירא דימצא עדים אף בזה אין לו מגו כמ"ש. ולכך במסקנת הרא"ש אף לרשב"ם אמרינן כן דלית ליה מגו כנראה מתחילה דברי רשב"ם דדוקא מגו דמינך זבינתא דיש לו שני חזקה אבל זולת לא וסוף דבריו כבר כתבתי דצ"ל אין יודעים במקום אין יודע. והנה הש"ך האריך להסכים היכי דיש עדים דדר בו המוכר יום א' אף דאין לו שני חזקה ולא קטעון קמי דידיה זבנא מ"מ נאמן דטענין ללוקח כל מה דטענין למוכר וראית הרמב"ן מהך דמפקיד לחבירו בעדים ומת דטענינן ליורשים כל מה דהוה אבוה מצי לטעון דאבוה נאמן במגו דהחזרתי הש"ך דשם ודאי יבא ליורשים מן אבוהן משא"כ כאן מי יימר דהמחזיק לקחה מן הך דדר בו חד יומא כלל וכלל ואם יש בידו ראיה מודה הש"ך לדינא של הרמב"ן ולא הבנתי דהא יש לו מיגו דלא הוה שלך מעולם וכי אמר אין היה שלך רק לקחתי מפלוני ופלוני החזיק בו יום אחד למה לא יהיה נאמן במגו. ואמת דברשב"ם משמע ג"כ כש"ך דכ' מדלא אמר ואכלתי שני חזקה ש"מ דהיה בידו שטר מהמוכר ולא קאמר מגו דלהד"ם נאמן שלקחה מפלוני ושטר ל"ל וש"מ דלא ס"ל הך מגו מיהו י"ל דרשב"ם אפשר ס"ל או כהרא"ש דאין זה מיגו דלא היה שלך דיכול להתברר או דס"ל מגו דהעזה לא אמרינן וזהו אפשר העזה דמיירי דמערער יודע שהוא יודע שהקרקע שלו וא"כ הוי העזה. אבל הש"ך דלא ס"ל דעת הרא"ש וגם ס"ל בכל דוכתי מגו דהעזה אמרינן קשה דמ"ש דיש לו ראיה ומ"ש דטוען בבירור שלקחה. מיהו באמת הך דינא כבר כתבתי לעיל בסי' ע"ב סעיף א' דיש בו הפוסקים עיין שם ואפשר אפילו החולקים שם דלא אמרו כן רק במטלטלין דהוא בחזקת המחזיק לכל דבר אבל קרקע דבחזקת בעלה עומדת הך תפיסה דתפיס בה הלוקח לאו תפיסה גמורה היא ובפרט כשלא החזיק ג"ש ודמי' קצת למגו להוציא לא אמרו דין זה ולכן אין לדמות דין מטלטלין וקרקע יחד בזה ודין זה ספיקא דדינא הואיל ונחלקו בו מחברים רבי' ואוקמי קרקע בחזקת מרא קמא וזה ברור:

אבל וכו' מפלוני קניתי סתם וכו' הרב הש"ך בס"ק ט"ו דעתו דמתחילה צריך לומר מפלוני זבינתא דזבנא ממך אז יכול לתרץ דבורו ולומר פי' של זבנא ממך היינו קמי דידי אבל באומר סתם מפלוני זבינתי איך יכול להוסיף אחר כך במקום דאין לו מגו ויפה כתב איברא במה דנסייע מדברי תוס' ונראי' דבריו דס"ל דגם התוס' מסכימים לדין זה וזה אינו כי התוס' מחולקים בדין זה עם רשב"ם והרא"ש כי בהך עובדא לא גריס רשב"ם דאמר לו דזבנא ממך רק גירסת רשב"ם מפלוני זבנא דזבנא ממך וכתב הרשב"ם כלומר שאמר לי דזבנתא ממך הרי דלא נזכר בגמ' דא"ל רק סתם דזבנא ממך ולכך כתב הרשב"ם דאם החזיק וטען קמי דידי זבנא דנאמן במגו והיינו דס"ל כרא"ש דיכול לפרש דבריו אבל התוס' אף דהעתיקו לשון רשב"ם וכתבו וז"ל אבל השתא דאמר מפלוני זבינתא דזבנא ממך והודה שהיה שלו לא מצי לטעון קמי דידי זבני ממך וכו' דהוי מגו למפרע והאריכו בזו הרי אפילו בהך לישנא לא מצי לתקן דבריו ובזו שמחולקים עם רשב"ם אם כה"ג הוי מגו למפרע או לא וכן כתבו להדיא אהך עובדא דדר בקשתא בעיליתי' דהא דקאמרינן בגמרא ואלו הוה אמר קמי דידי זבנת' מינך דנאמן לא שעדיין נאמן במגו ובטענה זו אלא אי הוי טוען מעיקרא וכו' וזהו להדיא נגד דעת הרא"ש דלדעת הרא"ש בהך לישנא דאמר מפלוני זבינתא דזבנא ממך ולא דאמר דזבני ממך כמבואר בגמרא וכמו שהעתיקו התו' בעצמן אף עכשיו נאמן דיכול לתרוצי דבריו והתו' כתבו להדיא דאינו נאמן ועל זה האריכו בכל דיבור הנ"ל ובהכי ניחא בכתובת גבי האי סבת' דאמרה מחיים תפיסנא דכתבו התוס' דלא נאמנת במגו דתבסנהו מחיים דהוי מגו למפרע והרא"ש כתב דמיירי דאיכא עדי ראה ועדי פקדון משום דהתוס' ס"ל דלא מצית לתרוצי דבריה ולפרשן באמרה מחיים תפיסנא היינו דתבע מחיים ולא נתתי לו ולכך הוי מגו למפרע אבל הרא"ש אזיל לשיטתו דס"ל דיכול לפרש דבריו וא"כ אף היא יכולה לומר דאמרי מחיים תפיסנא היינו דתבעני מחיים ולכך הוצרך הרא"ש לומר דליכא לה מגו כלל וזה ברור ונכון וכן כתבתי לעיל בסי' ס"ד ע"ש ויצא לנו מדברים אלו דפשיטא דדברי הש"ך נכונים כיון דבלא"ה התוס' לא ס"ל דברי הרא"ש לתרץ דבריו ולפרשן ואם כן אנן דס"ל כן כהרא"ש הבו דלא יוסיף דדי דנאמר דמפרש דבריו במקום דסובבים דבריו אחרונים דברי ראשונים ולא במקום דסתומים הם בכל ודוק:

אבל אם לא טען הוא לא טענינן ליה הם דברי הרמב"ם ולפי הנראה מדברי המ"מ יליף אותו הרמב"ם מהא דבגמרא אמינא אמר ליה אזבין דינא משמע דוקא דקאמר הכי אבל אנן לא טענינן. אך לפ"ז אף בהאי עובדא הנזכר בסעיף אחר זה דיעצהו ליקח נאמר גם כן בגמרא אמר ליה השני נוח לי והראשון קשה הימנו יהיה ג"כ צריך לטעון וזה לא נזכר ברמב"ם ובדברי הרמ"א כלל וכמ"ש הסמ"ע בס"ק ל"ג ע"ש. ולכן נרא' דהוציאו הרמב"ם דהך טענה גרוע היא מהא דאמרינן עבידו דקרו לשני טובא שני חזקה דאמרינן וה"מ שבע אבל שית אין לך מחאה גדולה מזו והקשו התוס' הא יש לו מיגו דזבניה ניהליה מקדם לקניינו במגו דזבנתי ממך ותי' הטור לקמן אות ל"ב דאין זה מגו דלא ידע אם יש לזה שטר אם יאמר שלקחה הימנו יתבענו המוכר לדין עכ"ל וקשה הא יכול לטעון ממוכר אח"כ זבינתי ממך ואכלתי שנין חזקה וא"כ הרי בטוח מכל אם יברר זה שטרו הרי טוען שלקחה הימנו ואם לא יברר מ"מ אין למוכר עליו שהרי טוען שגם מן המוכר לקח. והא לא קשי' איך יתכן שלקחת מן המוכר וכן מן הלוקח הא לא קשיא עביד אינש דזבין דינא וכמו שאמרו כאן וע"כ צריך לומר דזה לקנות הדבר פעמיים טענה גרוע היא ולא שכיח כלל ולכך לא אמרינן בי' מגו דהוי מילתא דלא שכיח ולא אמרינן בי' מגו כנודע ולפי זה אף אנן לא טענינן ליה כיון דהוא גרוע ולא שכיח דלא נימא גביה מגו איך נטעון אנן ופשוט. ודברי הרמב"ם מוכרחים ודוק. ולכך בהך עובדא דיעצהו לקנות והטענה השני נח ליה וכו' כיון דלא מצינו בגמרא ראייה דהוי טענה גרועה אף אנן טענינן ליה ובפרט דיש לחלק בסברא דבשלמא בנדון זה אמרינן אלו היה באמת טעמו למזבין דדינא ה"ל לטעון כן כיון דכך היה מחשבתו מתחילה ומדלא טען ש"מ דלא לזה נתכוון מה שאין כן בהך דיעצהו לקנות וכו' אין ראייה דאם כוונתו היה לכך למה לא טוען בבית דין דבוש הוא לטעון כן בבית דין כי ודאי נבלה עשה כמה שכתב הסמ"ע ס"ק ל"ט עיין שם ובכלל משגה עור בדרך ולכך מערים להסתיר ערמתו וא"ש:

שיאמר המערער אתה נח לי וכו' עיין סמ"ע ס"ק ט"ל דמכל מקום שלא כדין עשה והנה ברמב"ם כתב שאמר לו לך קנה השדה טובה היא וכו' ונראה דהעצה היא אם שדה טובה שמנה או רזה אבל אם העצה היה אם השדה בטוח שהוא של מוכר או לא והלא אמר ליה שהוא של מוכר ולקחה עפ"י דבורו נראה דהוי כמראה דינר לחנוני בא"ל עלי דידך קסמכינא ועיין לעיל סימן קכ"ט סעיף ב' ומ"ש שם. וכך כתב בתשובת מהרי"ט חלק חושן משפט סימן ח"י אלא דהוא נתן טעם גם כן דהודאה הוי כמעשה ובזה יש מקום ספק אבל מטעם זה דהוי כמראה דינר לחטני יש לחייבו אם עליו קסמיך כנ"ל. מיהו הראיה שהביא המהרי"ט דהודאה הוי כמעשה מדברי תו' דכתובות דף ק"ט ד"ה אדמון וכו' דהא דאמרינן ראובן אין מעיד ללוי משום דהשני נח לי' יתכן אף לרבנן דהתם לאו הודאה היא משמע אלו הוי הודאה לא אתי' לרבנן ש"מ דהידאה קרוימעשה לרבנן יש לדחות דהתם דמעיד בב"ד פשיטא דהוי מעשה והא לוקין על עדותו אם העיד בשקר ש"מ דעדותו קרוי מעשה וא"כ זה דהעיד בשביל דהשני נח ליה הוי מעשה גמור ולכך תי' התוס' דלא הוי הודאה אבל הודאה בינו לבין בעל דין שלא בבית דין אפשר דלא היי מעשה ואין מהתו' ראי' כלל:

דודאי נתן וכו' מתנה הש"ך ס"ק חו"ב תמה דהרשב"א יליף זה דהלכה כשמואל דמעות לשם מתנה דהא קיימא לן בהכיר בו שאינו שלו דהמעות פקדון לקמן בסי' שע"ג רק גבי מקדש אחותו קיימא לן בא"ע סימן נו"ן דמעות מתנה ובזו כבר כתב הרא"ש הטעם משום דהוה ליה אחותו עיין שם ונראה דהרשב"א סבירא ליה א"כ הקונה שדה מאחיו והכיר בו שאינה שלו יהיה המעות מתנה מ"ש אחיו ומ"ש אחותו ודבר זה לא שמענו בשום פוסק ועוד דא"כ למה פליגי בקדושי אחותו והכי' בו שאינו שלו ולקח' לפליגי בהכיר בו שאינו שלו ולקח' מאחיו או מאחר דלרב פקדון ולשמואל מתנה וכן בקדושי אחותו דאם נאמר הטעם לכך מתנה משום דהואיל דהיא אחותו א"כ המקדש שארי נשים שאין קידושין תופסין בהו כגון אשת איש ושפחה וכדומה יהיה קידושין לפקדון משום דהם נכרים לו וזהו גם כן דלא מצינו חילוק בהו בפוסקים והרמב"ם פרק ו' מהלכות זכי' כתב שהכל יודעים שאין קידושין תופסין בעריות הרי משמע דבכל עריות דינא הכי וכן נראה מדברי המגיד משנה שם דוקא בקדושי טעות הקדושין חוזרין ולא זולתו וגם בזה א"ל תרתי פלוגתא הל"ל המקדש אחותו או שפחה רב אמר פקדון ושמואל אומר מתנה ושמעינן גם כן תרתי מיניה ול"ל למימר בשני ענינים הפלוגתא אלא ודאי ס"ל לרשב"א דודאי כל היכי דאפשר לומר שלא נתנם לשם מתנה אמרינן דמהיכי תיתי יתן אדם שלו לאחרים ואדם קרוב לעצמו וזהו אמרם דלא יהיבי אינשי מתנות לנכרים וגבי עצמו הכל כנכרים חשיבי ואין הבדל בין קרוב לרחוק רק גבי אחותו אין לנו טעם דנימא ביה למה נתנו ואי משום פקדון הלא הרבה נאמנים בעולם דיוכל להפקיד שלו ואין צריך ליתנם לאחותו בתורת קדושין ולכך ס"ל משום מתנה אבל בזבין שדה והכיר בה שאינו של המוכר שפיר קיהיב בפקדון דהא בין כך הוא אוכל ומשתמש בפירות ובשדה כשלו ואם לא יבא הנגזל לעולם הרי הוא שלו ואין רשות ביד המוכר לסלקו כמבואר בגמרא וברא"ש ואלו בסתם מכר דעת שמואל דזבין איניש ארעא ליומא מכל שכן בזה שהמעות לעולם חוזרין כשיתבע הנגזל שדהו וא"כ לא יפה עושה שמשתמש בשדה ומי יודע מתי יבא הנגזל ואם המוכר טוען במתנה נתנו לי והממע"ה זה אינו דחזקה בפקדון יהיב דלא יהיב אינש מתנה לנכרים וכל אדם רוצה בשלו משא"כ בקידושין דאין לו תועלת בהא במוסרו בתורת קידושין אמרינן ודאי במתנה נתנה וא"ש ואף כי הלשון יהיב לנוכראה דחוק מ"מ הדין אמת מראי' שכתבתי ואיהו דחיק ומוקי אנפשיה והדבר נכון בסברא. ולכך בהך עובדא דזבין שלו גם כן אין לו תועלת בקניתן דבלאו הכי ישב בו לעולם דהרי הוא שלו א"כ דמי' לגמרי כמו קידש אשה שאין בה קידושין דקיי"ל כשמואל דמעות מתנה והיינו מטעם שכתבתי דמה תועלת יש בפקדון ואף זה כמוהו ודברי רשב"א נכונים ומוכרחים בגמרא ובפוסקים:
והנה זהו מיירי בדלא קיבל בפירוש אחריות בשעת מקח דאי קיבל בפירוש אחריות אפילו שמואל דסבירא ליה בהכיר בו שאילו שלו דמעות מתנה בקיבל אחריות מודה וכ"כ התוספות בב"מ דף י"ז ע"ב ד"ה ושמואל וכ"כ הרשב"א גופי' בס' אח"ז ע"ש שהאריך וא"כ אף זה כן איך ס"ד למתנה כיון דקיבל אחריות ועיי' כצ"ל דלא קיבל רק סתם ואע"פ דקיי"ל אחריות ט"ס הוא היינו בלא הכיר בו שהוא שלו אבל בהכיר בו כנ"ל גמר ויהיב לשם מתנה וברור ונכון:

ויש לו עדים שדר בו המוכר יום א' עיין סמ"ע שכ' שא"צ דהא המערער מודה שדר בו דהא לקחה הימנו אלא שמעשה היה כך הי'. ועיין ש"ך ס"ק ח"י שכ' דליתא בגמרא שהיה מעשה כך. ובאמת כוונת הסמ"ע כך דע"כ זה שבא על המחזיק מה בעית בהאי שדה ע"כ דלא בא בשטרו דא"כ הא כתב הטור וכן הש"ע בסעיף כ"א דאם נודע למחזיק שהמערער בא בשטרו א"צ שבע שנים דיש לו מגו ממך לקחתי וא"כ יש להבין באיזה טענה בא עד שהמחזיק נזקק להשיב לו ולא השיבו מי את שאשיב לך ומה איכפת לך בקרקע זו וא"כ ישיב לכל אדם ענינו ועכצ"ל דגם למערער היה חזקת אבות רק האמת דמוכר של המחזיק לקחו מאבותיו והוא המערער בא בשטרו שלקחו אח"כ מיד המוכר ולכך מתחילה בא בעידי אבות וכשהשיב לו שלקחו מהמוכר בא בשטר קנינו וא"כ שזה מתחילה בא בעדי אבות וזהו השיבו דלקחו מהמוכר ע"כ הוצרך להביא עדים שדר בו יום אחד דאל"כ מה יועיל חזקתו ובמגו דממך לקחתי אינו נאמן על דר בו חד יומא כמ"ש הטור והרז"ה ורמב"ן ועיין לעיל סעיף י"ד וכמ"ש הש"ך ומש"ל בזה. ואם המערער מודה דדר בו המוכר יום אחד הרי יש למערער מגו דלא דר בו המוכר וכשאומר שדר רק לקחה הימנו נאמן וא"צ שטר ולמה הצריך דוקא שטר ומגו להוציא לא הוה דכיון דגם הוא יש לו חזקת אבות כמש"ל וא"ש ודוק:

אבל אם אכלה פחות מז' שנים וכו' עיין ש"ך ס"ק י"ט דמפרש דאף דשטר אית ליה קלא ויודע ודאי דלקחה בשטר אין להשטר קול על פלוני שלקחה רק סתם שלקחה אחד אבל לא נודע לו מי לקחה. ויותר מסתברים דברי הסמ"ע לעיל סי' קמ"ד ס"ק ד' דאף דשטר אית ליה קלא אין זה ודאי ששמעה המחזיק רק הואיל ועשה שלו ומיחה כדינו לא חייבו חכמים יותר ועל המחזיק לחקור ואם לא חקר אפסיד אנפשיה אבל מ"מ מגו לא אמרינן דאולי לא ברור לו כ"כ. ולכך אינו טוען כן ונכון ופשוט. ולדברי הש"ך יש לפקפק במ"ש התוספות דף ל"א ד"ה אבל התי' על קושית ריב"ם כמ"ש הטור וקשה מ"מ יאמן שבאמת אומר שאכל ז' שנים דאל"כ עדיין לא הואיל בטענתו לגבי מוכר דלא יהיה לו נגדו שנין חזקה דהא מיחה דלדעת הש"ך המחאה שמע וא"כ אם אין יודע בנפשו שהאמת שג"ש קודם ששמע המחאה החזיק אף המוכר יוציאנו מידו ול"ל דהא המוכר צריך למחות כל ג"ש ז"א דהא התוספות כתבו בדף ל"ט ע"ב בד"ה וצריך למחות דהך סוגיא לא ס"ל דצריך למחות כל ג"ש ועכצ"ל כסמ"ע דלא שמע כלל אפילו קול דברים וא"כ תושב אם יבא המוכר בזו ג' שנים אחרונים שהחזקתי לא יכול להוציאו מידו כי לא שמע מחאה כלל ודוק:

נאמן במגו דאי בעי אמר מינך זבינתא הרמב"ן בחדושיו וביותר במלחמותיו כתב כי יש לו מגו בדליכא עדים שהחזיק ששה שנים אבל בדאיכא עדים ל"ל מינך זבנתיה דהא אכל ביה מקדם שזבנה הך ולומר בתחילה לפירות ירדתי ואח"כ זבינתא ממך א"נ אא"כ יש לו מגו אבל במקום שאין לו מגו א"נ וכאן לית ליה מגו כלל. ואפשר וקרוב לודאי דהתו' וסייעתם אינם חולקים בדין זה דהא נקטו התוספות בלשונם אפילו לא מייתי סהדי רק דאכל ג' שנים יהא נאמן במגו ולא הקשו בפשיטות באכל שית דאמרינן בגמרא דלית ליה חזקה אמאי יהא נאמן במגו א"ו בכה"ג מודה התוספות לרמב"ן דלית להו מגו רק קושיתם אי לא מייתי סהדי כלל רק על ג"ש יהא נאמן במגו. ולמה הצריך הגמרא להביא עדים על אכילת ז' שנים. דדעת התוס' דלא כי"מ של רשב"ם רק כרשב"ם דצריך עדים על אכילת ז' שנים. וכן דייק המהרש"א דקושית התוספות בשם ריב"ם אינו על הגמרא דלמה בשית שנין אין לו חזקה דבזה י"ל כרמב"ן או כסברת הי"מ שאכתוב מקמן אך קושיתם למה צריך עדים על ז' שנים בהוחזק ג"ש בעדים יהא נאמן באמירתו על ז' שנין ולכך כתב מהרש"א דקושית התוספות לפירוש רשב"ם דלפירוש הי"מ באמת בישנן עדים על ג"ש נאמן באמירתו על ז' שנין ופשוט. והרב הש"ך בס"ק כ"א כתב דמהרש"א לא כיון האמת דקושית התוס' קאי גם לפירוש הי"מ ודבריו תמוהים דהא לשיטת הי"מ דפירשו דיש לו רק עדים על ג"ש רק אנן מהימנינן ליה על ז' שני' הא צריכין אנו לפרש איך אומרים וה"מ שבע אבל שש לא עכ"פ יהא נאמן במגו דקדם קנייתו לקניינו ואי ס"ל תי' התוספת א"כ איך נאמן על שבע. ועכצ"ל דס"ל להי"מ בשש הוי מגו במקו' חזקה דאנן סהדי במיחה בתוך ג"ש דמזהר בשטרא וא"כ כיון דאין לך מחאה גדולה משטר ה"ל להזהר והוי מגו במקום חזקה וזה פשוט. ולפי זה יאמר נא הש"ך מאי קשיא ליה לריב"ם לשיטתם ויפה כתב מהרש"א דאם טוען אכלתי שבע הא נאמן באמת ואם טוען שש הוי מגו במקום חזקה לשיטתם ודברי מהרש"א נכונים:

מניחין אותם בידיהם על המתגבר מסתברא דמ"ש בסעיף זה ובסעיף שלאחריו מיירי דעדים מעידים שראהו בשנה זו היו משתמשים בשדה זו אבותיו של ראובן ועדים אחרים מעידים שבשנה זו היה משתמשים בו אבותיו של שמעון והרי כאן עדות מוכחשת אבל עדיין יש ביד ראובן או שמעון לברר בעדים כי אחרי שנים הללו או' מקודם היו אבותיו דרים בו וא"כ אם יבואו עדים הללו הרי זוכה בשדה כי אין זה הכחשה מעדים הללו שמעידים על אכילת שנה ידוע. וא"כ כיון דאפשר לברורי הדר דינא כל דאלים גבר אבל אם עדים מעידים שמעולם דרו בו אבותיו של ראובן כמש"ל בסעיף כ"ד ע"ש ושמעון הביא ג"כ עדים מכחישים ואומרים שמעולם דרו בו אבות שמעון הרי דבר זה אי אפשר להתברר דאם יבאו אלף עדים מעידים כראובן או כשמעון הרי כאן תרי מכחישים ותרי כאלף וכיון דא"א לברורי לא אמרינן כל דאלים גבר רק שודא או יחלוקו וכ"כ הרמב"ן. ואף דהטור. נראה דחולק ארמב"ן היינו דרמב"ן פוסק כן בסתמא במעידים של אבותיו ובזו שפיר י"ל דהוי מצי לברורי וכ"כ הנ"י בטעם הרשב"ם דס"ל כטור דמי שהדין עמו יחקור אחרי עדים להוכיח שקרם וכו' עכ"ל ואלו מעידים בפירוש על לעולם הלא א"א תו לברר עוד הן על קדימה והן על איחור ודוחק לומר הואיל וחד מהנך כיתות ודאי שקר העידו א"כ יש לברר שיהיה כת אחת מהן נפסל בגזלנותא בהזמה כי קושטא קאי שקרא לא קאי ויהיה זה מוחזק ע"י כת שניה כי דוחק לומר כן ובפרט כי לא נזכר סברא זו כלל ודוק:

אם אפשר לפרש דברי המחזיק וכו' הש"ך בס"ג כ"ג הקשה דהתוספות כתבו כן לשיטתם דס"ל דאם הלוקח טוען ברי שהמוכר דר בו יום אחד דנאמן כאלו יש עדים על דירת המוכר הואיל ויש מגו ללוקח וא"כ ה"ה ליורש אבל הטור דפסק לעיל סעיף י"ד וכן המחבר דלא מהני אמירתו אף דיש לו מגו רק צריך על זה עדים א"כ ה"ה ביורש וא"כ כאן דאין לו עדים דדרו בו אבותיו יום אחד מה מהני מגו שלו ואיך יהיה נאמן ובאמת לא היה צריך להאריך כי היה מקום לחלק בסברא בין לוקח דאפסיד אנפשיה בשעת לקיחתו דה"ל להעמיד עדים דדר בו המוכר יום אחד ואם ליתנהו לעדים לא ה"ל ללוקחו ובין יורש דממילא דמה ה"ל למעבד. ולא גרע ולא איתרע מגו שלו רק היה לו להביא דברי הטור אות י"ז ומחבר סעיף יו"ד דאף היורש צריך להביא ראיה על דירת מורישו יום אחד ולא נאמן בטענתו גרידא אף דיש לו מגו. אבל באמת הפרישה והסמ"ע בס"ק ס"ג דכי לא טענינן ללוקח ויורש עד שיביאו ראיה שדר המוריש יום אחד היינו בטוען המערער ברי שלא מכרתי כלל ובזו אין ספק מוציא ודאי עד שיהי' הדבר מבורר ע"י ובכה"ג איירי הך לעיל סעי' יו"ד וסעיף י"ד אבל בטוען שמא כי כל טענתו יודע אני שהיה של אבותי אבל בשביל זה לא יוכל לטעון ברי שלא דרו בו אבותיו של שממון יום אחד או שלקחהו הימנו וכיון דגם טענת המערער שמא ולהמחזיק יש לו מגו אף עפ"י דבורו בלי עדים טענין ליה ליורש. אפס הש"ך בס"ק כ"ה גם בזה חוכך דמה בכך ס"ס המערער טוען ברי שהיא של אבותיו. א"כ זה צריך ראיה שדרו בו אבותיו יום אחד אבל הדבר מוכרח בחידושי רמב"ן על הך פסקא אמר רבה מה לו לשקר וכו' דכתב ואם טענתם סתם (דהיינו דלא אמר בפירוש של אבותי מעולם) למהאינו נאמן כל טענת יורש כך הוא של אבותיו היה והוא אין יודע מאין באתה לידם שמא מאבותיו של זה. ותי' שהמעשה היה שזה טוען ברי שהיה של אבותיו וזה טוען ברי שהיה של אבותיו ולא דרו בו אפילו אבותיו של זה חד יומא הלכך אי הוה אתא בטענת שמא לא טענינן ליה אנן כלום כו' עכ"ל הרי דהרמב"ן דהוא ס"ל דאינו נאמן במגו על דירת חד יום רק צריך עדים כנודע וכמ"ש הש"ך לעיל מ"מ בכאן הקשה דלמה לא יהיה נאמן כל טענת יורש כך הוא של אבותיו ואינו יודע איך הגיע להם ואף דאין להם עדים על דירת חד יום ועכצ"ל דהואיל בקושית ס"ד דהמערער טוען שמא טענינן ליה ולכך תירץ דמיירי דהמערער טוען ברי שלא דרו אבותיו אפילו חד יומא הלכך אי אתא בטענת שמא לא טענינן ליה כו' הרי דס"ל להדיא דברי הסמ"ע ותמהני מהש"ך שהעלים עיין מדברי הרמב"ן. אך לפ"ז צ"ל בטור דמיירי דהמערער לא טען היה של אבותיו מעולם אבל אם טען כן לא מהני לפרש דבריו כי לא טענינן ליה בשמא וכמ"ש הרמב"ן וצ"ע דה"ל לטור לפרש כן ואפשר עוד לפרש לפמש"ל בסעיף י"ד דלכך לא מהימן דדר בו יום אחד במגו דמינך זבנתי דה"ל מגו דהעזה דבמגו גרוע כזה לא אמרינן מגו דהעזה א"כ כאן ליכא מגו דהעזה דהרי יוכל לטעון מאבותיך לקחתי וא"כ אין כאן העזה כלל דאטו בכיפ' תליא ליה לאבותיו שלא יהיה רגע אחד זמן ליקח מהם קרקע. אם כן כיון דלא הוי מגו דהעזה נאמן וצ"ע. ויותר מסתבר לדינא עכ"פ כדעת הסמ"ע לחלק בין מערער טוען ברי או שמא כיון דכך מפורש בדברי רמב"ן. ומ"ש להשיג על דברי הטור במ"ש אם אמר לשון ירשתיה מאבותי דאין בלשון זה מובן שהיה של אבותיו מעולם אין דבריו כדאי לדחות דברי הטור ולשון המשנה הבא משום ירושה א"צ טענה משמע דטוען ירשתיה מאבי וקאמר אין צריך טענה הא ודאי יש למערער עדים שהיה של אבותיו דאם לא כן מה טיבו לטעון על זה המחזיק ואפי' אינו בא משום ירושה אין צריך טענה דלאו בעל דברים דידיה וע"כ דיש למערער עדי אבות ואם כן אם הוא אומר ירשתי מאבי הרי אומר דהוא שלו לעולם הרי הוכחש מעדים ואם כן צריך לפרש דבריו דכוונתו שלקחהו מאבותיו וא"כ הרי צריך טענה דהא אנן לא טענינן ליה. ואיך קתני המשנה סתמ' הבא משום ירושה דמשמע דטוען ירשתי' מאבי א"ו הנכון כדברי טור דבלשון כזה אינו במשמע לעולם וברור:

שהוא מזויף כתב הש"ך בס"ק כ"ו דגם הרי"ף מודה לדינא דבכה"ג מהני רק דפירשו אמנה משום דקשיא ליה שרחוק במציאות לקיים שטר מזויף אבל באמת מ"ש אמנה ומ"ש מזויף וכו' עכ"ל ושותא דמרן לא ידענא דהא הרי"ף כתב להדיא וקא מפרשי רבנן כו' כגון שער אמנה כו' אבל שטרא דזייפיה בציורה אפילו רבה מודה דחספא בעלמא הוא ולא אמרינן ביה מה לו לשקר עכ"ל ואם כדברי הש"ך מה צורך לרבה ומה אמרינן ביה מה לו לשקר הא אי אפשר לקיימו ופשיטא דאם יבא איש בשטר והלה טוען מזויף ואינו יכול לקיימו דאינו מועיל השטר וכל דין קיום לכך הוא לברר הזיוף ולכן דבריו בלתי מובנים אמנם יש לדקדק קצת לדברי הרי"ף דטוען אמנה למה שטר חספא בעלמא הא באמת לדבריו נעשה מכירה בשטר א"כ לא היה אמנה כי נגמר הדבר מכירה בשטר בשלמא בזוזי שפיר י"ל דהא מודה דעל שטר זה לא הלוהו כלל רק על שטר אחר אבל זה השטר נשאר אמנה מתחילה ועד סוף ומה טיבו של הלואה בשטר אחר להך שטרא. אבל בקרקע כיון דנזכר בשטר שמכר לו שדה פלוני ואמת כי מתחילה היה אמנה בלי רצון ללוקחו אבל כיון דלבסוף לקחה א"כ הרי הוכשר השטר ובאמת קנאו ואין זה אלא שטר מוקדם דנכתב בניסן ובאמת קנאהו אח"כ זמן מה בתשרי והא הרי"ף ס"ל דמוקדם כשר לב"ח רק לא גובה משעבדי וא"כ הרי השטר כשר ולולי אחריות כותבים אפילו עשרה שטרות על שדה אחת ועוד הא אנו אין מאמינים לו דהיה לו שטר אחר וא"כ כיון דטוען דאותו שדה הנזכר בשטר קנאו אין זה רק שטר מוקדם ולמה הוא חספא בעלמא. וצ"ל כמש"ל בסי' מ"ג דבשטר ממכר ומתנה המוקדמים לכ"ע אפילו לב"ח פסולי' דהא יש כאן חשש קלקול לגבי ב"ח דכתב למכור השדה בניסן ולא מכר ובאייר מכרה לאחר וכשיתן השטר הזה ללוקח שלקחה באמת ממנו בתשרי יגבה ויטרוף השדה מיד הלוקח באייר באמרו קנייני קדמה לשלך מניסן וא"כ דיש חשש בגוף המכירה לכ"ע פסול לגבות מב"ח כמו בשטרי הלואה לגבי משעבדי ולכך הוי חספא בעלמא דפסול לגמרי לכ"ע ודוק:

< הקודם · הבא >מעבר לתחילת הדף

אוצר הספרים היהודי השיתופי מקפיד מאד על שמירת זכויות יוצרים: הגרסה הראשונה של עמוד זה לא הוקלדה בידי מתנדבי האוצר, אך פורסמה ברשת תחת "נחלת הכלל" (Public domain). אם אתם בעלי הזכויות ולדעתכם המפרסם הפר את זכויותיכם והטעה אותנו באשר לרישיון, אנא פנו אלינו (כאן) ונסיר את הדף בהקדם.