תומים/חושן משפט/קכו

דף זה הועלה אוטומטית, ייתכנו שגיאות בתחביר קוד הדף. נא לא להסיר את התבנית לפני בדיקת תקינות ידנית
אם הכל בסדר - נא הסירו תבנית זו מן הדף

תומים ‏ חושן משפט קכו

בין מלוה וכו' הש"ך בס"ק א' הביא דעות מחולקות אי בתוך זמנו שייך מעמד ג' זיל קרי ביה. ולענ"ד יש מדברי המחבר לעיל סימן קכ"ב ראיה ברורה דשייך בתוך ז"פ דלכאורה יש ראיה ברורה לדברי הרא"ש דשליח שעשו בעדים אי רוצה הנפקד אינו נותן לו ודלא כדעת הפוסקים דסבירא ליה אם אין לו דין ודברים דמחויב ליתן וכמ"ש מהרש"ל ביש"ש והש"ך לעיל באריכות וגם טעם הרא"ש משום דחוששין שמא יבטל השליחות מוכרח ודלא כטעם הנזכר בש"ע משום שמא ימות והוא מהך עובדא דאיסור גיורא וכו' דחשש רבא לכל הדברים ואמר אי במעמד ג' לא אזלינא וקשה מה צורך כל זה הוא יעשה לר' מרי בר רחל לשליח להביא פקדונו בעדים והוא ילך ויצטרך ליתן לו. ויזכה בו לנפשו ומה צורך למעמד ג' ועיין ברא"ש דהוכיח מזה דאין הממחה יכול במעמד ג' למנות שליח דא"כ מה בכך דלא יזיל רבא איסור ימנה שליח לביתו של רבא ע"ש וא"כ למה לנו כל חרדה ימנה שליח בעדים להביא שלו מרבא והשליח יהיה ר' מרי בר רחל או שליח אחר. ועכצ"ל בדברי הרא"ש דאין הנפקד מחויב ליתנו לשליח וא"כ אם יבוא שליח יאמר לאו בע"ד דידי את ולהרשאה ליכא למיחש דלא מבעי לשיטת הרמב"ם דבהרשאה בעינן קנין המועיל א"כ הא קאמר רבא דלא שייך שם קנין מועיל דמטבע לא קני' בחליפין וקרקע לא היה לו אלא אפי' להחולקים ארמב"ם היינו כמ"ש הראב"ן דזה היה מתקנתא דנהרדעי אבל מקודם לזה בימי רב ספרא ורבא היה צריך דווקא אג"ק וא"כ במרי דלא היה לו קרקע ליכא למיחש ודינו מוכרח. רק קשה מ"ט יכול לעכב משום דלמא מיית וכו' תינח בשאר בני אדם דיבאו היורשים ויתבעו שנית אם יקרה לשליח אסון אבל בהך וגיורא ליכא למיחש אם ימות ויקרה אסון הרי אין כאן תובע ואם הוא חייב לשלם הרי הוא מוחזק בשלו וזה ל"ל דאולי כבר מת והרי אני זכיתי בו ואין רצוני למסרו ליד שליח דהא ודאי לא חיישינן דכל הא דחיישינן למיתה אף דבערוה חמורה לא חיישינן למיתה אפילו זקן חולה כמ"ש רשב"א בחידושיו לב"ק הוא מטעם שכתב הסמ"ע והפרישה דהוא צועק אני נא אפסיד ממוני על ספק שמא ימות והוא במקום פסידא שיהיה חייב באחריותו אבל במקום דליכא פסידא רק מניעת רווח וחשש לזכות במציאה פשיטא דלא עדיף מגט דאין חוששין למיתה וגם שם דהיה במקום אחד ברגע אחד ילך שליח מבית לבית איך שייך לחוש למיתה ברגע אחד. ולכך ס"ל לרא"ש טעמא אחריני משום שמא מבטל וא"כ אף באיסור יש לחוש כן דיבטל השליחות ואם יהיה הפקדון נאנס ביד שליח ואיסור יקום מחליו יתבעו לרבא שנית ודבריו מוכרחים. אך לפ"ז התימא קיימת על הש"ע דס"ל לביטול ליכא למיחש רק למיתה כמש"ל באריכות דס"ל כדעת העיטור א"כ הדרא קושיא הנ"ל לדוכתי ומכ"ש לאותן דלא ס"ל כראב"ן וס"ל דלהוציא מהני הרשאה גרידא לעולם ולא היה חידוש תקנה מזמן נהרדעי וא"כ קשה ה"ל ליתן הרשאה. וצ"ל דהך פקדון ביד רבא היה בזמן ועל היתר תשמישו וא"כ דה"ל הזמן לטובת הנפקד ג"כ דהיתר לו תמישו בו א"י לתובעו תוך זמנו כדלעיל סימן ע"ח ע"ש וא"כ אף אלו היה שולח אלף הרשאה א"י לכופו להחזירו תוך זמנו במה שהוא לטובתו וע"ת זה קבלו ותקנו משיכה בשומרים דלא למהדר ביה תוך זמנו. אך קשה א"כ איך אמר רבא אי במעמד ג' לא אזלינן תיפוק ליה כיון דלא מטו זמנא בלא"ה לא שייך מעמד ג' ועכצ"ל דאפילו תוך זמנו שייך מעמד ג' ודין הנ"ל מוכרח ודוק:

בין שנתנו לו בפרעון חובו הש"ך בס"ק וי"ו הביא בשם מהר"ם אלשקר דאם אמר ראובן לשמעון מנה בידך תן ללוי במעמד ג' שיקנה לי לוי סחורה לא קנה ונתן הש"ך הטעם דאין מ"ג אלא כשהנמחה מסולק מהראשון ולא נשאר לראשון שום זכות בו. משא"כ פה דהרי המעות שקיבל לוי מעות דראשון הוא. ע"כ ולא הביא ראיה לדבריו אמנם הדבר מבואר בפרק איזה נשך דף ע"א ע"ב דפריך בנכרי שלוה מישראל והעמידו אצל ישראל וצוה לתת לישראל השני דאסור בשלמא זה לחומרא אלא רישא דישראל שנותן במעמד הנכרי מעותיו לישראל השני דקתני מותר למה כיון דאין שליחות לנכרי איהו שקיל ריפתא וקשה הא יש כאן מ"ג ונסתלק הלוה וקנה הנמחה וכיון דתקנו חז"ל דהלוה בזה פטור פשיטא דנסתלק מישראל ומכ"ש בסיפא דנכרי היה הלוה פשיטא דישראל השני נעשה לוה הראשון הישראלי והנכרי נסתלק לגמרי ופשיטא דאסור ומה חומרא יש בזה עד שהתוס' שם בד"ה כגון העלו במסקנא לא אמרינן לחומרא ואם לא נשא ונתן ביד באמת מותר ע"ש וקשה הא הוי מ"ג גמור ובאופן זה לכ"ע מעמד ג' קונה אפילו בגוי כדלקמן סעיף כ"ב ועכצ"ל דבכהאי גוונא דאינו פורע להנמחה ולא נתן במתנה רק בהקפה וא"כ עדיין יד הראשון הממחה בולא שייך ביה מ"ג כמ"ש הש"ך בטעמו וא"כ א"ש דשם שהכל בהלואה לא שייך מ"ג וא"ש ודוק:

אין הנותן יכול לחזור ולמחלו כו' עיין מש"ל בסימן ס"ו מזה באריכות. והנה הרב הש"ך בס"ק יו"ד העלה דלענין קידושין יש לחוש לדעת הנך רבותא דסברי דיכול למחול אף במ"ג ואין האשה מקודשת ונכון הוא ואין בזה ספק:
אך ראיתי בכה"ג הביא בשם מהר"ם גלאנטי דלמ"ד במעמד ג' אין האשה מקודשת אף בקרקע לא קנה כי תליא זה בזה. ולענ"ד לא נראה כן דהא כל טעם למ"ד דבאשה אינו מקודשת משום דקי"ל דיכול למחול וא"כ לא סמכה דעתא דלמא ימחול והקשו התוס' בב"ב פרק מ"ש מה בכך הא דנין דין גרמי ויצטרך הבעל המוחל לשלם ותי' או הנכון כדעת האומר במתנה א"צ לשלם דלא אפסידהו. או דהאשה בושה לתבוע בעלה בב"ד על דמי נזקו ולכך לא סמכה דעתא ע"ש ושני התי' האלה לא שייך במקח שדה וא"כ פשיטא דקנה דהא מ"ג קנין גמור ולולי מחילה אף האשה מקודשת ופשוט:

ואפילו מחל המלוה ללוה יכול לחזור בו ופי' הסמ"ע בס"ק ט' אפילו ששמעון אינו חוזר מ"מ הרשות ביד לוי לחזור. והש"ך בס"ק ט"ו כ' כי נראה מדברי הרא"ש ותוס' ונ"י בפרק המקבל דאם אין שמעון חוזר אף לוי א"י לחזור דהא לא הוי מחילה בטעות ולא ראיתי בדברי הרא"ש דבר מוכרע לשום סברא כי מה שכתב הרא"ש דאם אין שמעון חוזר אף לוי הפועל א"י לחזור כתבו אליבא דר' ששת דס"ל אינו חוזר אבל אנן דקי"ל כרבה דאמר חוזר. י"ל דמ"מ חוזר דהא כתב הרא"ש כי פליגי רבה ור"ש אי חוזר או לא כששולחני אינו חוזר רק הפועל רוצה לחזור וס"ל לר' ששת אינו חוזר לפי שמחל לבעה"ב כל זמן ששולחני אינו חוזר ורבה אמר חוזר דלא חשב ליה מחילה ע"כ ולדברי הש"ך צ"ל דהפי' דלא אמרו בלשון מחילה רק אמרו בלשון סמיכה בעלמא אני סומך על שולחני וס"ל לר"ש דהוי לשון מחילה ולרבה לא הוי לשון מחילה אבל באמרו לשון מחילה אף רבה מודה וזה דוחק בלשון הרא"ש. ולדברי הסמ"ע ניחא דהא לא הוי מחילה לרבה הואיל וביד השולחני לחזור א"כ אף מחילתו לא חל ודברים בעלמא הן ואין בהם ממש ומדברי הנ"י אין ראיה דהנ"י כתב אם פטרו לבעה"ב להדיא והיינו דאמר בין יתן או נא יתן לא אחזור עליך דהא הנ"י כתב בכה"ג אף השולחני חייב ליתן מדין ערבות וש"מ דפטריה להדיא כהנ"ל מיירי כמבואר בהג"ה אח"כ. ולכן אין כאן הכרע אבל מ"מ אף כי הלשון דחוק בדברי הרא"ש מ"מ מסתבריה דברי הש"ך דלמה יהיה מחינתו לריק כיון שאמר בפי' אני מוחל לך אבל באומר הלשון שהוא רק נראה כסתימה פשיטא דיכול לחזור דהא קי"ל כרבה דפועל יכול לחזור אף שהשלחני רוצה לשלמו:

וכן אם המקבל פטר הנותן לגמרי וכו' דעת הסמ"ע דמיירי בקנין כנראה מדבריו בס"ק י"א והש"ך בס"ק ט"ו וטו"ב כתב דה"ה בלי קנין רק פטרו להדיא לגמרי. ובאמת אם פטרו באר היטב בין יתן ובין לא יתן ודאי דמתחייב השני מתורת ערבות כנזכר לקמן בסימן קכ"ט ע"ש אלא בפטרו סתם בהחלט שלא יחזור עליו בזו נראה דתליה בפירוש הרא"ש דז"ל הרא"ש בפרק המקבל גבי פלוגתא דרבה ור"ש אי חוזר או לא וכתב הרא"ש אם השולחני אינו רוצה ליתן לו פשיטא דחוזר אפילו אומר אני סומך על שולחני במעמד ג' שהרי השלחני יכול לחזור בו כיון דאין בידו משל בעה"ב והא דאמרי' בירושלמי גבי חנוני על פנקסו הדא דאתמר בשלא העמיד הפועלים אצל חנוני אבל העמיד אין הבעה"ב חייב לפועלים כלום וכו' ירושלמי אתיה כר"ש דאמר א"ח והשלחני נתחייב ניפעלים מדין ערב דכיון שבעה"ב חייב ליתן נפועלים שכרם מיד חשיב כערב בשעת מ"מ ואין הלכה כר"ש: ואטו בשופטני עסקינן שהשולחני לא יתן לו אם ירצה והם יפטרו בעה"ב ויפסידו שכרן ואפילו מחל מחילה בטעות הוא. אלא כי פליגי כשהשולחני אינו חוזר וכו' עכ"ל. ונתקשו בדברי הרא"ש הללו הרב בעל גי"ת והפלפלא חריפתא בספרו על הרא"ש כי בממ"נ כיון דירושלמי ס"ל דהואיל דאין הפועל יכול לחזור אף השולחני אין יכול לחזור כי נתחייב מדין ערב א"כ אף בגמרא נימא כן דבהא פליגי דרבה ס"ל יוכל לחזור וא"כ אף ביד השולחני רשות לחזור דאין כאן ערב משא"כ לר"ש דא"ח אף השולחני א"י לחזור דנתחייב מדין ערבות. וכמ"ש התוס' ותי' הפלפלא חריפתא דאף דבירושלמי ס"ל דהוי ערב ס"ל להרא"ש דוחק בגמרא לומר כן ולא מתחייב מתורת ערב וצ"ל דמיירי דאין השלחני חוזר זהו תמצית דבריו ולפי דעתו א"כ אף בפוטרו אם רוצה השולחני לחזור יכול לחזור דהא לרב ששת א"ח הפועל ומ"מ אין השולחני מתחייב מדין ערב אף דר"ש ס"ל דהוי כמחל לו כמ"ש הרא"ש ויכול השולחני לטעון אני אחזור ואף אתה חזור בך ממחילתך דלא הוי רק בטעות וכצ"ל לשיטת הפ"ח הנ"ל וא"כ אף במחל לו להדיא דמ"ש דלר"ש אף שם. הוי כמחל לו ולו דבתו' לא משמע כן צ"ל דהתוס' והרא"ש מחולקים בזה ויכול המוחזק לטעון קים לי כהרא"ש והן הן דברי הסמ"ע דדעתו כפי' הפלפלא חריפתא אבל לענ"ד לבבי לא ידמה כן בהרא"ש דמה"ת לומר דגמרא בבלי יהיה חולק אירושלמי בלי ראיה ובממ"נ אם באנו למדה זו לחלוק בין התלמודים מה צורך לכל זה נימא דירושלמי ס"ל דמעמד ג' הוי בלי שיש לשמעון מעות וגמרא דידן ס"ל דלא תקני אלא במעות בידו כדאמרי' מנה לי בידך דייקא. ועוד דאין שכיח שיחלוק הרא"ש עם התוס' בסברא מבלי הזכרת דבריהם כלל. ולכן נראה דפי' אחר יש והוא דבלא"ה יש לדקדק מה ביקש הרא"ש בזה בכל דבריו ודקדקו אי מיירי בחנוני חוזר או לא חוזר כיון דקיי"ל כרבה דאמר חוזר ולעולם הפועל חוזר ומה נ"מ עוד ול"ל דה"א כי פליגי רבה ור"ש היינו כשהשולחני חוזר אבל אם א"ח אף רבה מודה דאין הפועל יכול לחזור ולכך אצריך הרא"ש לומר דבהא ל"פ רק באין שלחני חוזר ומ"מ ס"ל לרבה דפועל חוזר דעל זה א"צ הרא"ש להרבות בפלפול דמלבד דהא סתמא פליגי חוזר ולא חוזר ולא חילקו באיזה אופן אף גם דאל"כ מה מייתי רבה סייעתיה ממשנה המחהו אצל חנוני אינו עובר הא מיהדר מצי הדר דהא ע"כ המשנה איירי דהפועל חזר אל הבעל בית דאל"כ מה"ת דיעבור דהא המחו בפרעון והוא לא תבעו בפרעון ומה"ת יעבור וכי נביא הוא שלא קבל תשלומיו וכ"כ הנ"י בשם גאון להדיא ע"ש ועכצ"ל דמיירי דתובע שנית לבעה"ב ואי דחנוני חוזר פשיטא דבעה"ב חייב ולמה יפטור ומה בכך דהמחו הא הדבר בטל מעיקרו השלחני חוזר והפועל חוזר. ועכצ"ל דמשנה איירי דחנוני אינו חוזר ולכך ס"ל רבה אף דהפועל מצי למהדר מ"מ בל תלין אינו עובר דהרי השלחני רוצה לשלמו ומתחילה נתרצה לו וא"כ מוכח דגם בכה"ג ס"ל לרבה דחוזר ומה לו לרא"ש בכל הפלפול. ונראה לומר בהבנת דברי הרא"ש ג' אופנים והמעיין יבחר והוא דלפי דעת הרא"ש דגם זה דנתרצה לו אם יתן חנוני הוי בגדר מחילה ולמ"ד מחילה צריך קנין אף זו צריך קנין כנראה מדברי הרא"ש ואם כן אם אמרינן דמיירי אינו חדזר לר"ש לגמרי דפטרו להדיא שפיר י"ל בקנין כס"ד דתוס' ואין כאן הוכחה דמחילה א"צ קנין רק מיירי בקנין ונחלקו אי כוונתו אפילו לא יתן החנוני או דוקא אם יתן כמ"ש התוס' ול"ק א"כ קנין למה דהא אף לזה שיהיה מרוצה לבל יחזור על בעה"ב צריך קנין לדעת הרא"ש דהוי בגדר מחילה ועיין מש"ל בסימן צ"א בדברי התוס'. וכל כוונת הרא"ש להוכיח דמחילה אין צריך קנין וע"ז בא הרא"ש ואמר ודאי אם לא יתן החנוני ברור דגם ר"ש מודה דחוזר דהא הרשות ביד חנוני לחזור ואטו בשופטני עסקינן ואפילו מחל והיינו כדינו דמהני מחילה ואי אמרינן דצריך קנין גם בזה איירי בקנין מה בכך הא הוי מחילה בטעות ואפילו בקנין הא קנין בטעות חוזר והא דיהיה כמו ערב בשעת מ"מ לא סבירא ליה כמש"ל בפי' הפלפלא חריפתא דנהפך הוא דיחזור חנוני ויהיה עי"כ סיפוק ביד הפועל לחזור דהוי מחילה בטעות ואם כן אין כאן ערב בשעת מ"מ וא"כ דזהו ברור דגם ר"ש ע"כ ס"ל דיכול לחזור באין חנוני רוצה ליתן א"כ הך דירושלמי אפילו לרב ששת לא אתיא דהא שם אין חנוני רוצה ליתן ואין לומר דע"כ כוונתו היה אף אם לא יתן דלא יחזור דאל"כ ל"ל קנין וא"כ לא הוי קנין בטעות וא"כ אף החנוני נתחייב מתורת ערבות דהא אם מחילה צריך קנין אף בזו צריך קנין ואין כאן מילתא יתירתא בקנין ועכצ"ל דמחילה א"צ קנין וא"כ הא דלא יחזור כשהחנוני רוצה לפרוע בסמיכה וריצוי בעלמא סגי והקנין ע"כ אף אם לא יתן והוי ערב בשעת מ"מ דליכא כאן מחילה בטעות. וקשה א"כ מ"ט דרבה ולמה ס"ל לרבה חוזר ועכצ"ל דרבה חולק בזה וס"ל דבסתם ריצוי וסמיכה חוזר אפילו חנוני רוצה ליתן ולכך בפטרו להדיא מפרשינן כוונתו אם יתן דאם לא יתן הוי מחילה בטעות אבל לר"ש דס"ל בסתם אינו חוזר אם ירצה ליתן ולכך בפטרו לא הוי מחילה בטעות כלל ולא איירי הך כלל בקנין כיון דמחילה אין צריך קנין א"כ אי היה קנין מ"ט דרבה כמ"ש התוס' רק הכל בלי קנין וחדא בחברתא מישך שייכי ובסתם ס"ל לר"ש הואיל ונתרצה להמחאה כ"ז שחנוני אינו חוזר א"י לחזור וא"כ כשפטרו להדיא ע"כ כוונתו אף דלא יתן ואין כאן מחילה בטעות ולרבה דס"ל בסתם דחוזר מ"מ ס"ל בפטרו להדיא דאינו חוזר כ"ז שרוצה ליתן כדעת הש"ך וכמש"ל בסברתו וירושלמי איירי בפוטרו בפי' דסתמא קתני במשנה הן פטרו או לא פטרו וכן רבה ור"ש איירי בכל גווני וא"ש. וגם י"ל בלי הך סברא דמחילה אין צריך קנין רק פשוט דכל ענין הרא"ש לברר דאף לרבה דס"ל דאפילו אם ירצה ליתן מ"מ יכול לחזור על הבעה"ב מ"מ אינו עובר בבל תלין דפקע איסורו והראיה דרבה אמר מהדר הדר רק אינו עובר ב"ת ולא תימא דכי פליגי היינו בפוטרו להדיא וא"כ לכ"ע אם חנוני רוצה ליתן דא"י לחזור רק פליגי אם החנוני אינו רוצה ליתן וס"ל לרבה דחוזר ולכך הואיל והמחאתו אצל חנוני ואינו יכול לחזור כ"ז שרוצה ליתן א"כ פקע עיקר חיובו על בעה"ב ואינו אלא בגדר ערב ולכך אינו עובר בב"ת אבל בסמכה דעתה לחוד דס"ל לרבה כל רגע חוזר א"כ לא עקר שעבודו דבעה"ב עובר בב"ת ולזה כתב הרא"ש דאלו בהא פליגי מ"ט דר"ש אם אין חנוני רוצה ליתן דאטו בשופטני עסקינן וכו' ול"ל דהוי ערב וכו' דיכול לומר להיפוך אף אתה חזור וטוען מחילתך לא הוה אלא ע"ת שיתן והוי מחילה בטעות ואין חנווני ערב בשעת מ"מ כהנ"ל ועכצ"ל דגם בהא בסמיכת דעת לחוד פליגי ג"כ אי יכול לחזור כשיתן וא"כ זה בזה תליא דכשמוחלו להדיא לר"ש לא מצי אמר דהיה בתנאי שיתן חנוני דא"כ מחילה זו מה צורך בה בלא"ה א"א לחזור כשיתן ולרבה יש בו צורך ומצי הדר ודברי ירושלמי נכונים כר"ש ומוכח דמ"מ ס"ל לרבה דאינו עובר בב"ת ש"מ דאף בזו אינו עובר בב"ת ודברי הרא"ש נכונים זהו מה שי"ל בישוב דברי הרא"ש באופן אחר. ועוד י"ל בפשוט דהא בשילהי ב"ב אמרינן הלכתא ערב בשעת מ"מ לא בעי קנין לאחר מ"מ בעי קנין וזהו כללא בכל הש"ס הלכתא מכלל דפליגי וא"כ ע"כ אף בזה בערב בשעת מ"מ יש מחלוקת אי בעי קנין והיינו בן ננס ור"י במשנה דלבן ננס לאחר מ"מ אפילו קנין לא מהני כמ"ש מפורשים א"כ בשעת מ"מ בעי קנין אמנם לר"י לאחר מ"מ מהני קנין בשעת מ"מ לא בעי קנין והכי קי"ל כמו דאמרי' שם אע"פ שקלס ר"י לבן ננס הלכה כר"י וא"כ בירושלמי שפיר מפרש הרא"ש דכיון דאין הפועל חוזר נתחייב החנוני כדין ערב בשעת מ"מ דקי"ל דלא בעי קנין אבל בפלוגתא בגמרא ר"ש ורבה ס"ל ע"כ פליגי כ"ז שלא חזר חנוני דאל"כ אטו בשופטני וכו' ול"ל כהנ"ל דמתחייב מדין ערב דהתינח למ"ד ערב בשעת מ"מ לא בעי קנין אבל למ"ד בעי קנין מה א"ל ול"ל דבאמת להך תנא מודה ר"ש חוזר רק אמר למילתא אליבא דהלכתא דא"כ מה פריך רבה ממשנה דקתני אינו עובר וכו' אולי המשנה כהך תנא בן ננס כדמצינו במשנה דקילס ר"י לב"נ ולכך יכול לחזור ועכצ"ל דפליגי באין חנוני חוזר והוכחה מהמשנה שפיר דלא תליה כלל בפלוגתא דתנאי. ועוד י"ל פי' ג' כשנדייק מ"ש הרא"ש כיון שהבעה"ב חייב ליתן לפועלים שכרם מיד וכו' ויש להבין מה ביקש בכך אם נתחייב ליתן מיד או לא והגע עצמך אם ע"י אמירת ערב פטרו ללוה חוב שצריך לשלם אחר שנה וכי לא יהיה זה בגדר ערב בשעת מ"מ דבר זה לא נשמע בפוסקים כלל ואין בו מהסברא כלל. ולכך נראה דודאי יש כאן סברא לומר דאין כאן ערב בשעת מ"מ דיכול לטעון להיפוך חזור בך וכו' כנ"ל רק כיון דכל ההפרש בין שעת מ"מ לאח"כ הוא זה דשם על אמונתו הלוהו והואיל דמיהימן ליה גמר ומשעבד נפשיה וכו'. ולפי זה בהמחהו לחנוני וע"י אמירת חנוני ליתן סמך עליו מבלי לתבוע לבעה"ב ביומו ולמחר כשהחנוני חוזר אף דיחזור על בעה"ב מכל מקום תו ליכא גבי בעה"ב לאו ב"ת דהא עבר יומו וביום ראשון לבד בעה"ב עובר בב"ת וא"כ מה"ת ימתין שכיר ולפטור לבעה"ב מלאו דלא תלין כדי שאח"כ יכול לדחותו מזמן לזמן לך ושוב ולמחר אתן משא"כ ביומו דהיה מוטל עליו לאו ל"ת ואין זה אלא דהאמין לחנוני וא"כ הרי זה בגדר על אמונתו הלוהו ומגו דמהימן ליה לפטור לבעה"ב מלאו דלא תלין משעבר היום וזהו שדייק הרא"ש כיון שחייב ליתן שכרו מיד והיינו דעובר בב"ת וא"ש וזהו לשאין חנוני חוזר בו ביום אבל כשחנוני חוזר בו ביום ועוד היום גדול לחזור על בעה"ב ואז יש איסור ב"ת לגבי בעה"ב כיון ששניהם החנוני ושכיר חוזר כמ"ש הנ"י ע"ש וא"כ צועק החנוני מה אפסדתך עוד זמנך לענין ב"ת בזו סבירא ליה להרא"ש דלא הוי ערב בשעת מ"מ והנה בפלוגתא דר"ש ורבה דמסייע לנפשיה רבה מהא דתנן אינו עובר אבל מהדר הדר ע"כ איירי דחוזר לתבוע ביומו דלאח"כ פשיטא דאינו עובר דכ"ז דלא תבעו פשיטא דאין עובר ולאח"כ הא עבר יומו וע"כ דכך פירושו אף דבא בו ביום לתבוע שנית מבעה"ב כ"ז שהחנוני רוצה ליתן אין בעה"ב עובר אבל אם אין רוצה ליתן מהדר הדר וקשה דא"כ דמיירי ביומו מ"ט דר"ש הא חנוני יכול לחזור ואטו בשופטני עסקינן וכו' וערב בשעת מ"מ ליכא דהא יכול לחזור וגם משום ב"ת לא הפסידו דעוד היום גדול וע"כ מוכח דפליגי כשרוצה ליתן וא"ש. אלו שלשה פי' מה שנ' בדברי הרא"ש והמעיי' יבחר ויצא לו נ"מ דלשני פי' ראשון ושלישי בפטרו להדיא לפי דקי"ל כרבה דחוזר לא הוי ערב בשעת מ"מ ושניהם חוזרים ולכך מצריך הסמ"ע קנין אבל לפי' השני לפי דקי"ל ערב בשעת מ"מ לא בעי קנין הוי כערב בשעת מ"מ ולכך הדין צל"ע ובתשובת מהר"א ששון סימן ק"ג כתב דמ"ש התוס' דאי לא פטרו לגמרי מה צורך קנין דאין כוונת התוס' הואיל דקנה יש בו דבר מוסיף וליפטור נתכוון רק כוונתו האי קנין מה עבידתא ולא הבנתי דבריו דבהרא"ש מפורש דאי לא לפוטרו לגמרי נתכוון קנין מיותר אלא ע"כ דלפטור נתכוון:

דמסתמא על מנה שיש לו אמר וקנה. דעת זו היא דעת הרמב"ן הובא בבע"ת שער כ"ח ע"ש ועיקר ראיה שלו מהך דאמרינן בפ"ק דגיטין משנה תנו לפלוני ומת יתנו לאחר מיתה ואוקי ר"ז במילתא דרב דאמר והוא שצבורין ומונחים משום מ"ג אע"ג דלא הזכיר הפקדון שיש לו בידו ולא אמר תנו מנה זה המופקד ומ"מ קנה. והקשה הגי"ת הא לר"פ דאמר בש"מ וחיישינן למנה קבור ע"כמיירי המשנהבאומר זה דאל"כ יש לומר מנה קבור אע"פ שלא נזכר במשנה זה א"כ אף לר"ז דמוקי בבריא ומ"ג נמי נימא כן. וליישב קושיתו נראה או דודאי מילת זה י"ל דהשמיטו התנא במשנה וה"ל כאומר זה וקיצר התנא ובפרט די"ל דמוסב ארישא וכמ"ש אח"כ רק זהו בפקדון שייך מנה זה אבל במלוה אף באומר זה לא מהני וצ"ל מנה שיש לי בידך אבל באומר מנה זה אינו מועיל דכי מנה זו שלו הוא הלא להוצאה ניתנה. ואינו מועיל לשיטת הרא"ש החולק כי אם באומר מנה שיש לי בידך ופשוט. ולפ"ז הא דאמרי' ר"פ מ"ט ל"א כר"ז קסבר. אמר רב מ"ג בין מלוה ובין פקדון עדיין לא תי' כלום דמ"מ הוצרך לרב לאוקמי משנה בפקדון דבמלוה כיון דלא אמר מנה לי בידכם לא מהני מ"ג משא"כ בפקדון שפיר י"ל דמיירי בזה כהנ"ל וקושית הגמרא במקומו. ועוד י"ל דהרמב"ן גריס ברישא כגי' הרי"ף תן גט זה וכו' ולא ס"ל החילוק של הרי"ף לענין שחרור וחזרה כנראה מדבריו בספר מלחמות ומוקי לה המשנה כר"מ כמ"ש התוס' דהתם מתני' ר"מ היא. וא"כ בשלמא לר"פ דמוקי בש"מ י"ל דהוה בסיפא כאלו נשנית זה דמוסב ארישא וזה דקתני ברישא הוא סובב על בבא דרישא וסיפא וכך דרכו של התנא לקצר בלשון ומוסב אשלפניו. אבל לר"ז דמוקי ליה במ"ג ע"כ רישא וסיפא לא שייכי אהדדי דאל"כ דאיירי במ"ג דהיינו הנותן והמקבל כאן ומרוצה לקבלו דבע"כ של המקבל לכ"ע לא חל מ"ג וא"כ מה איריא מנה אפילו שחרור נמי אם העבד פה ומרוצה לקבלו לכ"ע אפילו לר"מ זכין לו דהא הוה בפניו ואמאי לא יתנו וע"כ הא כדאיתא הא כדאיתא וא"כ שפיר י"ל הא לא קתני זה במשנה ואיך אפשר לומר דיקנה מ"ג וראי' הרמב"ן נכון דל"ל סמיך ארישא. ובזו נראה ליישב דעת הרמ"ה והרא"ש דילפי דינס מהך שמעתא דהם ס"ל כקושית הגי"ת וס"ל כר"ת דבעי מסירה מיד ליד וא"כ ל"ק מתן וכו' כמ"ש התוס'. ושפיר הוה כמאן דתנא זה במשנה ועל הקושיא השניה שכתבתי לעיל דאיך אפשר לומר דמשנה איירי במלוה א"כ בזו ודאי לא מהני זה וא"כ חסר במשנה מנה לי בידך כהנ"ל י"ל דכך הם מפרשים בגמרא ס"ל לר"ז דמ"ג אף במלוה שייך וא"כ אי ס"ד דהמשנה ביקש להודיע לנו בזה דין מעמד ג' אדקתני דין בפקדון הנ"ל לאשמעינן רבותא טפי במלוה ויהיה הפקדון במכ"ש דהא במלוה איכא למ"ד דלא שייך ביה מ"ג ובאמת ה"ל למשנה למתני האומר מנה לי בידכם תנו א"ו דלא נחית משנה להודיע דין מ"ג ולכך מוקים ליה בש"מ. ולפ"ז מיושב קושית התוס' דהקשה בממ"נ אי רב ס"ל אף במלוה שייך מ"ג מה דוחקיה לאוקמי משנה בצבורין ומתנת ש"מ לימא אף בבריא ובלי צבורין ומ"ג ע"ש שתי' דחוק ולפי הנ"ל ניחא דא"א לאוקמי במלוה דהא לא קתני מנה לי בידכם ובפקדון א"א לאוקמי דהיא גופיה קשיא ה"ל למיתני רבותא טפי אפילו מלוה וכמש"ל וע"כ צ"ל כהנ"ל דמשנה לא נחית לומר דין מ"נ רק דין ש"מ וכו' וא"ש ויש להם ראיה מגמרא הנ"ל. והנה הגי"ת הקשה מדברי הרא"ש פרק המקבל דכתב דאין חנוני מחויב ליתן לפועל הואיל ואין לבעה"ב אצלו כלום מה איריא דאין לו אצל חנוני אפילו יש לו הא המחהו בסתמא. וכ"כ הרי"ף בפרק המקבל ע"ש והרב הש"ך בס"ק כ"א ביקש לחלק דוקא אם יש לו מנה ביד שמעון ואמר לו סתם תן מנה ללוי הוא דס"ל להרא"ש דלא קנה אבל אם היה לו יותר ביד שמעון ואמר לו תן מנה ללוי אן. הרא"ש מודה דקנה. ובזה מיושב קושיא הנ"ל אבל טעמו של הש"ך נעלמה ממני דמ"ש ואם כוונתו דלא היה אפשר לו לומר מנה לי בידך כיון דיש בידו יותר הקצור קצרה לשונו לומר תמורת מנה לי בידך מנה ממה שבידך לי תן לפלוני ומי שם קץ למילין של המקנה שעד פה ידבר ולא יוסיף וזולת זה לא מצאתי לענ"ד טעם בדבריו. ויותר נראה כי שולחני וחנווני שאני ואף הרא"ש מודה בזו לדינו של הרמב"ן כי בלא"ה הא דעת הגאון הובא בנ"י באלו אפילו לית גביה מידי מתתייב מדין מ"ג ואף דהרא"ש לא ס"ל אבל ביש בידו הואיל דהך בעה"ב שטרוד בפועלים הקדים מעות לחנוני ומצוה ליתן לפועלים אחד ואחד זה בדינר וזה באיסר ולבסוף עומד עמו לחשבון וגלל כן הקדים לו מעות מודה הרא"ש דבחנוני ושולחני ודאי סתמא כמפרש דמי ומתחייב ולק"מ וכן הנכון דבחנוני ושולחני כ"ע מודים דהא הגאון מחייב בלא"ה באלו ועיין מש"ל בסימן צ"א ג"כ בזה ודוק:

צריך ליתנו לו ע"כ וכו' ועיין ש"ך שהביא דעת פוסקים רבים דס"ל דליתא בע"כ יש לי דקדוק ברמב"ן בחידושיו לב"ב דדעתו נראה ג"כ דאיתא בע"כ דאל"כ מה זה שטרח בד' מדות במוכרים לפלפל בדברי רשב"ם אי ד' רשות קתני דהא גם במוכר משכיר לו או מזכה לו חצירו ע"ש ברשב"ם ותוס' הלא יש כן לפרש ברשות הלה המופקדין אצלו כיון שקבל עליו קנה היינו במעמד ג' דהא ע"כ הלוקח או שלוחו כאן דקתני שיוציאנה מאן מגביה או מאן משך וע"כ שיש לוקח או שלוחו כאן וא"כ שפיר קאמר כיון שהנפקד מקבל עליו הרי כאן מעמד ג' וקנה תיכף הלוקח וא"כ יש כאן ד' רשות דזהו לא שייך במוכר והתוס' דלא רצו לפרש כן משום דקשיא להו מה שקיבל עליו הא מעמד ג' אפילו בע"כ וע"כ דמיירי שאינם במעמד א'. אבל לרמב"ן הוה ליה לפרש כן ויש כאן ד' רשות ואפשר דדחיקא ליה דקתני ברשות הלוה המופקדין משמע דוקא דהפירות הם ברשותו אבל אם אינם ברשותו רק הפקדון ביד אסר לא קנה עד שיקבל הנפקד השני ואי במעמד ג' אם קבל עליו נפקד הראשון קנה אף על פי דליתנו ברשותו. ודוחק דהמשנה בא לומר ברשות המופקדין לאפוקי שהמה באינך שלשה רשות מוכר לוקח ר"ה וסמטא ונראה לומר דכי פליגי הנך וס"ל דאין בע"כ היינו כשהלה מוחה א"י להיות אבל בשותק אע"פ שאינו אומר הי מכל מקום הוי מ"ג ולכך אי אפשר לפרש הך ברייתא דד' מדות במ"ג דקיבל עליו מה עבידתא לכ"ע בשתיקה בלי מחאה סגי וכן משמע במשנה תנו מנה לפלוני יתנו לאחר מיתה ומפרש ר"ז במ"ג והא לא קתני ביה במשנה ואמרו הן א"ו בשתיקתן סגי וזה ברור:

ל"ש מתנה מועטת הש"ך בס"ק כ"ט השיג על הסמ"ע דכתב דלא מיירי בעני דאף בעני מיירי בחוב הלואה דלא קני עני אלא במעמד שלשתן ובאמת הנכון אתו אבל מכל מקום לשון הש"ע דחיקה ליה לסמ"ע דקתני יכול לחזור בו דודאי נדר הוא וכופין לקיים נדרו משום בפיך זו צדקה רק כל זמן שלא בא לידי גבאי וכדומה יכול להשאל על נדרו אבל בלי שאלה ודאי דליתא בחזרה ואיך קאמר הש"ע סתם יכול לחזור בו ולכך פי' הסמ"ע דלא מיירי בעני. שוב כתב הש"ך דפקדון ודאי דבעני א"י לחזור דזכה בשבילם הנפקד אם לא במעות מותרין הואיל ומותר לשמש בהו ה"ל כהלואה ולדרכו הולך וכבר כתבתי בסימן ע"ד דניחא לדבריו דאף דנימא דנא כדעת הגאון חכם צבי ז"ל. מכל מקום ודאי ברשותו עומד להקדישו ולתתן אותו במתנה דהא ה"ל הילך ועיין מ"ש בס"ס ע"ד ע"ש:

וי"א שיכול לחזור בו וכו' הטור הביא זה בשם אביו הרא"ש דכתב כן בפרק המקבל ותמה הב"י דהתם בפועל מיירי בחנוני שאין בידו כלום ותי' הפרישה וכן נוטים דברי הב"ח דכיון דס"ל לרא"ש התם אפילו פוטרו הפועל לבעה"ב הוי מחילה בטעות א"כ ה"ה הכא במ"ג דלא יהיה מ"ג יותר מפטרו בפי'. ודבריהם בלתי מובנים דעד כאן כתב הרא"ש כן שם דהוי מחילה בטעות היינו כשחנוני חוזר ואינו רוצה ליתן לפועלים כלום אבל באם חנוני רוצה ליתן הא דעת הרא"ש דבפטרו בפי' באמת מהני ורבה דס"ל חוזר דלא פטרו בפי' ואפשר דס"ל כמ"ש הסמ"ע לעיל דאפילו בפטרו רק אם לא אמר להדיא בין יתן או לא יתן לרבה מצי חוזר וס"ל לטור דאין מ"ג יותר מפטרו סתם. וזה דוחק דמי נתן לשעורים דברים הללו אולי מ"ג קנין שתקנו חכמים כאלו פטרו בפי' לכל פרטי דברים בכל אופן. ולענ"ד נראה דראיית הטור מדכתב הרא"ש דשם לא מיירי במ"ג דהא אין לחנוני בידו משל בע"ה כלום והוצרך הרא"ש לשנוי דברי ירושלמי דמשמע דמ"מ מהני מ"ג ע"ש וקשה בקצרה ה"ל לרא"ש להוכיח איך אפשר דמיירי במ"ג הא רבה ס"ל חוזר ובמ"ג אמרי' קנה דמשמע דמסולק ממנו לגמרי וה"ל להוכיח בקצרה דע"כ לא איירי במ"ג ועכצ"ל דס"ל להרא"ש דהך קנה לאו דוקא ומילת קנה דקתני משום מתנה קתני ליה כמ"ש הריב"ש אבל במ"ג במלוה אין הכרח דלא יכול המלוה לחזור ולכך הוצרך הרא"ש לברר ממקום אחר דהך דמקבל לא איירי במ"ג וא"כ דאין כאן הכרח ממילתא קנה דקתני מהכ"ת לומר דמלוה לא יכול לחזור הא הך דמ"ג אינו רק מתורת תקנה וכל לישנא דמסופק הדרן לדינא דאורייתא ולא פקע שעבודו דמלוה לגבי לוה הראשון וא"ש. ואפשר דדייק ליה מהך דהואיל דהחליט הרא"ש לר"ש הוי בפוטרו כערב בשעת מ"מ א"כ קשה קושית הריטב"א ל"ל מעמד שלשתן א"ו דאינו רוצה לפוטרו כדי שיהיה יכול לחזור כמ"ש בסימן צ"א ע"ש:

ונ"ל להורות כסברא אחרונה עיין בש"ך ס"ק ל"ח דהביא דעות רבות מהפוסקים דס"ל דא"י לחזור. והביא דעת ריטב"א בקדושין דס"ל דיכול לחזור דאל"כ הא מדינא מחייב ליה כיון שפוטרו וחייב ליה מדין ערב ולמה אמרו מ"ג הלכתא בלי טעמא ע"כ וכתב הש"ך דדבריו בלתי מוכרעים דלמה א"י לחזור משום דהיה תקנת מ"ג אבל לולי התקנה לא היה בדברים אלו ממש ובאמת היה יכול לחזור. ואין מקום לדבריו דכוונת הריטב"א כך למה להו לחכמים לתקן תקנה מ"ג בלי סמך מדין תורה בשביל תקנת השוק כמ"ש הפוסקים והש"ך גופיה בסימן זה ס"ק ז' דמי שקונה דבר ואינו מעות בידו מעמידו אצל ב"ח. הא יש לזה תקנת תקנ' בד"ת שיאמר המקבל אני סומך עליך ופוטר הראשון הלוקח או הלוה וא"כ יהיה השני מדינא חייב מדין ערב ויהיה כל דינים אלו בו מדינא של תורה וא"צ לעקור ד"ת כלל. ועכצ"ל דתקנו כך אפילו לא ירצה המקבל להפקיע שעבודו מבעל חוב הראשון ורוצה להיות ידו בשניהם רצה מזה גובה רצה מזה גובה וא"כ מוכח דבמ"ג הרשות ביד מקבל לחזור ודבריו ישרים אלא ליישב ראייתו לדעת האומרים דיכול לחזור צ"ל דס"ל דעיקר תקנה היה בשביל מתנה שאז לא היה סיפוק ביד המקבל לעשות דבר ותקנו מ"ג ואגב גם לפרעון חוב שייכים תקנה זו דלא יגרע ממתנה אבל באמת בשביל חוב לא היה מתקנים. והריטב"א ס"ל כמ"ש דכל עיקר תקנת שוק היה כמ"ש בשביל המוכרים והמלוים דמה תקנה יש במתנה ומילתא דלא שכיח הוא רק אגב תקנו גם במתנה ודברים ישרים. ולענ"ד נראה עוד לומר דאף לפי דעת האומרים דא"י לחזור במ"ג היינו בסתמא דאמרי' סברית וקבלית לסמוך אשני אבל אס התנה במ"ג דהיה הרשות בידו לחזור קונה ורצה מזה גובה רצה מזה גובה כפי תנאו. וא"כ ל"ק קושית הריטב"א דזה לולי הך תקנה דמ"ג לא אפשר כי אם בפוטרו להלוה הראשון בהחלט בלי שיור ותנאי וזה לא שכיח דיעשהו מלוה:

ואם נתרשל וכו' דפטור יש להבין מ"ש הך דינא להך הנאמר בסימן קל"א ערב שאמר למלוה תבוע את הלוה והוא נתרשל עד שירד מנכסיו מ"מ הערב חייב מ"ש שם ומ"ש כאן דהא גם כאן למ"ד חוזר הרי הוא ערב ואפשר יותר משועבד מהערב וא"כ למה לא יתחייב אף שהמתין עד שהעני כהך דלקמן. וצ"ל בשלמא שם אין לערב מעות ביד הלוה רק נכנס בחיוב עבורו א"כ אף שיאמר לו קבל פרעון שלך אין נ"מ ביה כי הראהו בשל חבירו ואינו דומה להראו מעות ליטול בחובו הנזכר כאן משא"כ כאן דהשני חייב לו והמחהו במעמד שלשתן ליטלו והואיל והוא שלו. דהרי חייב לו דמיא שפיר להראהו מעות ליטול ודוק:

ואם הנפקד אומר שנתן עיין מש"ל בסי' צ"א מזה בדברי הסמ"ע ובש"ך באריכות וע"ש:

אמר להם במ"ג וכו' דעת הסמ"ע בס"ק כ"ג דאם היה עשיר בשעת המחאה ואח"כ העני אף לדעת הרא"ש וסייעתו א"י לחזור דיאמר מזלך גרם. והראיה שלו מהך תשובת הרא"ש שהביא הטור דאם המחהו אצל א' והעני דנתן הרא"ש בתשובה הטעם דלכך חוזר הואיל לא היה לזה מעות משל הממחה בידו וא"כ משמע לולי כן א"י לחזור. ואין זה כדאי לחדש סברא כזו מלבו וכבר השיגו הש"ך בס"ק ל"ט ע"ש ובישוב מתשובת הרא"ש י"ל דמיירי דהעני מחמת התרשלתו ואלו היה תובעו בזמן הראוי היה יכול לגבות רק ע"י התרשלתו לא גבה ובין כך העני וא"כ אף הרא"ש מודה כמבואר בהג"ה ולכך נתן הרא"ש טעם דאין כאן קנין מ"ג כלל ואף שהיה מתרשל מ"מ חייב הראשון כי השני לאו בע"ד דידי כלל שלא קנה במ"ג ולק"מ. ובאמת כל החרדה מרבים הפוסקים הוא לקיוס דברי ירושלמי דפסק באיפרסן לוי דהיינו דהעני דאין עליו כלום ולא הבנתי מה ראיה יש משם דהא העלו הרא"ש ורי"ף בפרק מקבל דירושלמי כר' ששת ס"ל ואפילו בפועל הנמחה אצל חנוני שאין אצלו משל בעה"ב כלום הואיל וסמך עליו אע"פ שלא פטרו בפירוש כמ"ש הרא"ש ס"ל אינו חוזר דהוי מחילה וא"כ כ"ש במ"ג דהוא קנין גמור דאינו חוזר וכמ"ש הב"ח והפרישה דהוי מ"ג עדיפי מהך דפועל דנחלקו בו ע"ש. דהא לא איירי בפטרו בפי' וכמ"ש התוס' שם וא"כ ירושלמי אזיל לשיטתו אבל לגמרא דידן דקי"ל כרבה א"כ אף במ"ג כ"ז שלא פטרו בפי' יכול לחזור כמו פועל ועיין ב"ח ופרישה וכמש"ל בשמם דס"ל דהרא"ש יליף חדא מחברתא. וא"כ כל הראיה מירושלמי לא קאי וא"ל לכנוס בדחוקים ופי' שונים. ובהכי ניחא מ"ש הטור בשם י"א דאם הי' עני אח"כ דאינו חוזר והקשה הב"י הא מבואר בירושלמי דלפמ"ש אין מירושלמי ראיה דס"ל כר"ש. אבל לדידן דקי"ל כרבה ליתא ועיין בתשוב' מהר"א ששון סימן ק"ד דנתקשה בהבנת דברי טור ע"ש. וגם מ"ש הסמ"ע דאם ידע דהיה עני דא"י לחזור דסביר וקיבל גם בזה השיגו הש"ך והדין עם הש"ך:

הוא בשטר על ראובן להביא ראיה וכו' הטעם משום דבשטר לית ליה מגו דפרעתיך אבל לא הבנתי אם יש עדים במ"ג א"כ הרי מביא עידי פרעון ואתרע שטרו רק הוא מערער על הפרעון ואמר שלא היה כדין א"כ למה לא נימא ביה הממע"ה ומה יועיל שטרו דכל אימוץ השטר ותוקפו הוא דלא הוא יכול לומר פרעתיך דשטרך בידי מה בעי אבל כאן דיש עדים בהמחאה וא"כ תו ל"ל שטרך בידי מה בעי רק הפלפול אם הטעהו או לא א"כ מה יועיל שטרו להוציא מיד המוחזק ומתחילה עלה ברותי דמיירי דליכא עדים על המחאה ואם כן בע"פ הלוה נאמן על הכל במגו משא"כ בשטר אך לשון הרמב"ם ובעה"ת לא משמע כן וצ"ל דהך טענה שעשיר היה ואח"כ העני טענה גרועה היא דאמרי' אוקי אחזקה כמו שהיה כן עתה וכמו כן אמריק חזקה בכל דוכתי רק במלוה ע"פ דאית ליה מגו אמרינן אפילו טענה גרועה משא"כ בשטר דלית ליה מגו לא אמרינן טענה זה דהיא טענה גרועה ואמרינן דהיה עני מתחילה:

שנאמן לומר טעיתי במגו דלהד"ם עיין מש"ל בסימן פ"א דלדעת הרא"ש דיכול לחזור א"כ לא הוה כאן מגו דהוי מגו להכחיש העד דאם יאמר להד"ם יהיה הנמחה מקבל פרעון מהממחה כדינו ואח"כ יעיד למולו בב"ד ויצטרך לישבע להכחיש העד. וצ"ל דכאן לא נחית לכך רק מיירי בכה"ג דהנמחה הוא קרוב או פסול וכה"ג וצ"ע ודוק:

ואפילו אם נתן לו כת"י נאמן לומר טעיתי וכו' דבר זה צ"ע דהרמ"א חולק אמהרי"ק בלי ראיה כלל וכן הש"ך הביא דעת מהרי"ן לב דא"י לומר טעיתי ונראה אפילו לרמ"א היינו שהוא רק ח"י וכתב ידי אחר דהא יכול לטעון שכחתי את חתימתי ואחרים כתבו ע"ג מכ"ש דיכול לומר טעיתי אבל אם כל הכת"י כתב ידו אפשר דאף רמ"א מודה דזה יותר מעשה מהודה בעדים ואיך לא יתיישב טרם שכותב ולכן צריך תלמוד אי יכול לומר טעיתי ונראה דאף רמ"א מודה בכה"ג ודוק:

ואפילו יש ע"א וכו' עיין מ"ש בסימן נ"ח דזהו לשיטת הפוסקים דס"ל דבדרבנן אמרינן אם אינו יכול לישבע מ"מ משלם אבל לשיטת התוס' בשבועה דאף גביה אמרינן מתוך שא"י לישבע מפסיד א"כ אף פה נפסד המקבל וצ"ע. ודע כי יש פה ברשב"א דבר הצ"ע דכתב בחדושיו ספ"ק דגיטין דאם מרא דארעא לא ידע שטעה והממחה אמר שטעה אי לית ליה נכסים לא מהימן וליכא למימר הא אית ליה מגו דמחיל דהאי עובדא מיירי בפקדון ובפקדון לא שייך מחילה דתיכף בקנין מ"ג קם ליה ברשותא דנמחה ע"ש ותמהני אם בפקדון פשיטא דהוא נאמן שטעה במגו דנאנסו כדאמרינן בכל דוכתא וגם הש"ע סיים פה בלישנא צריך הנפקד ליתנו למקבל מורה דמיירי בפקדון ובפקדון מה צורך כל חרדה הזה הא י"ל מגו דנאנסו מיהו בש"ע י"ל דמיירי בחפץ שהמחהו ויש כאן עדי ראה דלא מצי למימר נאנסו רק טוען טעיתי שאינו שלך מעולם אבל ברשב"א א"א לומר כן דהך עובדא הוי בזוזי ונאנסו מ"מ מצי לטעון דקי"ל כר"ן נאנסו לא וא"כ הדבר צ"ע:

וחוזר וגובה אותו מהנותן עיין ש"ך ס"ק ס"ז דתמה בזה הא אינו אלא גרמא ובאמת י"ל דהוי גרמי דהא הוא אמר מנה לי בידך תן לפלוני וכיון דמ"ג הוא בע"כ והוא חשב שיש לו בידו ע"כ הוצרך להודות וא"כ עכשיו דנתברר דטעה הוא בגרמא דיליה הוזקיקו לשלם שלא כדת ולכך חייב. אבל נראה כי הטור ובעה"ת אזלי לשיטתן דס"ל דיני דגרמי דינא וא"כ מה בכך שטעה הוא מכל מקום הוא הזיק לו וחייב לשלם אבל לפי דעת הפוסקים כמ"ש הש"ך לקמן בסימן שפ"ז דהוי קנסא א"כ מה קנס שייך כאן הא שניהם ביחד טעו מבלי שם על לב ואיך שייך קנסא ולכך אין לחייבו ודין זה תלוי במחלוקת הפוסקים ודוק. וצ"ל דהממחה עומד בדבורו דטעה אבל אם חוזר הא אפשר ליה לטעון בשביל כך הודיתי לדחות ב"ח אבל באמת יש לי בידך כהנ"ל בסימן מ"ז. וכאן לא שייך חילוק הנ"ל בסימן מ"ז דהודה בלי תביעות הב"ח דהא המחו אצלו ואין לך תביעה גדולה מזו:

והנותן צריך לישבע וכו' עיין בסמ"ע ס"ק מ"ה דאפילו לדעת הרא"ש א"י לחזור דיאמר לו הנותן מי צוה לך להודות בשקר וכ"כ הב"ח וכ"כ הב"י בחד תי' וזהו דלא כר"ן ומכאן הוכחה גלויה דדעת הרא"ש דראשון הוי רק כמו ערב בעלמא וכל זמן דיוכל לגבות מהשני אין לו לתבוע מהראשון וא"כ שפיר טען הראשון היה לך מקום לגבות מהשני ואת דקלקלת בעצמך ומה לך ולי משא"כ אי אמרי' כדעת הש"ך דרצה גובה תיכף מהראשון כי הוא בע"ח א"כ וכי בשביל דע"פ עצמו גרם שלא יכול לגבות מהשני לא יהיה יכול לגבות מהראשון הא לא הזיק לראשון כלל כי אם הוא גובה מראשין חוזר הראשון וגובה מהשני כמ"ש הר"ן להדיא וא"כ למה נגרע כח המקבל בהודאתו אלו לא הודה הא יוכל לומר אגבה מהראשון ולמה בשביל שהודה יגרע יאמר מה איכפת לך בהודאתי אני חוזר עליך כדיני אתה חזור עליו כדינך ודיבורי לא מעלה ולא מוריד כלל ופשוט. ועכצ"ל דלא כש"ך דאין הראשון רק כמו ערב בעלמא לדעת הרא"ש וא"כ יפה טען מהרי"ט שהביאו הש"ך בס"ק ח"ן דאם השני טוען פרעתי דא"י לחזור על הראשון דהוי כערב וצדקו דברי הסמ"ע לעיל בסימן צ"א ודברי הש"ך ליתא:

אמר ליה במ"ג וכו' מקור הדין הוא מתשובת הרא"ש כלל ס"ט דראובן המחה לשמעון ליתן ללוי ולוי קיבל על עצמו וכבר נתן לו מקצת ועכשיו אומר כי טעה ואין לו משל ראובן בידו כלל. ופסק הרא"ש דודאי אין כאן חיוב מ"ג דהואיל דטעה ואין בידו משל ראובן וא"כ לא שייך ביה מ"ג כלל ועוד אפילו בידו הואיל ולא הזכיר המנה שבידו רק אמר סתם תן ללוי אע"פ דישנו בידו לא שייך ביה מ"ג. אבל במה שנתן אין להוציא די"ל דניחא ליה דליקום בהמנותיה ועוד דאינו נאמן שטעה דקודם שנתן ודאי דקדק היטב ולא טעה דדעת התוס' דאינו נאמן טעיתי במגו דפרעתי דחזקה דאין אדם טועה ומדקדק היטב וכו' ע"ש עכ"ל ונתקשו בו כל מפורשים דבממ"נ אי איירי שם דלא היה עדים על טעותו איך כתב הרא"ש חד טעמא לפטור דלא הוי מ"ג הואיל ואין בידו הא לא נאמן לומר טעיתי ואמרינן דיש ויש בידו ואי איירי דיש עדים על טעותו א"כ איך כתב הרא"ש במה שכבר נתן דאמרינן ודאי מידק דייק ולא טעה הא ישנו עדים דמעידים שטעה. ועיין בש"ך ס"ק ע"ב מ"ש בזה וכל דבריו דחוקים ויותר היה נראה מ"ש והפרישה דהיה לאחר זמנו באופן שהיה אפשר לטעון פרעתי. ומ"מ אינו נאמן בזה רק היה לו מגו דלהד"ם ולכן האמינו הרא"ש בטעות דבהך מגו מודה הרא"ש רק לענין מה שכבר נתן מדמה הרא"ש במכ"ש דאין לו מגו פרעתי במה שעדיין לא נתן מכ"ש במה שכבר נתן דאין לו מגו כלל דמה מגו יש הא כבר נתנו. ולרווחא דמילתא כתבו הרא"ש כן (ובפרישה כתב לשון דמדמה הרא"ש לענין מה שיהיה נותן בדאיכא עדים ואין נאמן במגו דפרעתי לענין מה שהיה כבר נתן בדליכא עדים ולשונו מיותר דפשוט דרא"ש הביא ראיה דאפילו במגו אינו נאמן טעיתי ומכ"ש דאין נאמן בלי מגו ולענין מה שכבר נתן הא תו ל"ל מגו ופשוט) אך אם כי דבריו נכונים מ"מ עיקר זכות של זה הוא הואיל ולא היה עדים בהמחאתו במ"ג חסר מדברי הרא"ש ואיך העלים הרא"ש זאת מבלי זכר לו דלא היה עדים ולכך נאמן טעיתי והלא זו עיקר שהכל תלוי בו. ולענ"ד נראה כי אין צורך לזה דהרא"ש והרמב"ן מחולקים בדין כמבואר לעיל בטור וש"ע דעת הרמב"ן אפילו לא הזכיר מנה בידך כיון שיש בידו מתחייב מדין מ"ג והרא"ש חולק כנ"ל ובא הרא"ש כאן בתשובה לפטור הנפקד מכל צד הן אם נימא כדעתו או אפילו כדעת הרמב"ן החולק ולכך כתב חדא אפילו נימא דבלשון הזה הוי קנין מ"ג הא לא הוה בידו ועוד האמת הוא לדינא דלא כרמב"ן דהדין צריך שיאמר מנה לי בידך וכאן לא אמר כן ולפ"ז לק"מ דאף דאמרי' דאם קיבל במ"ג א"י לומר טעיתי דמידק דייק קודם קבלת מ"ג היינו באומרו להדיא מנה לי בידך והוא קיבל לתת לו א"כ הודה שיש בידו ואמרי' ודאי דייק ואינו נאמן לומר שטעה. משא"כ באומר סתם תן מנה ללוי והוא קיבל אף דנימא דהדין עם רמב"ן דחל כה"ג מעמ"ג היינו במודה שיש בידו אז אמרינן כמ"ש הרמב"ן דמסתמא להך מנה נתכוון אבל בטוען אח"כ טעיתי פשיטא דנאמן דהא לא דייק כלל שהרי לא אמר לו מנה לי בידך רק סתם תן ומי לא שכיח שאדם ממנה שליח ואומר לחבירו תן לי בהקפה מנה ופרע לפלוני ומעשים בכל יום כן וא"כ לא קיבל על עצמו דבר מוחלט שנאמר דדק היטב ולא יהא נאמן לומר טעיתי וזה פשוט ולכך שם דלא הזכיר מה שחייב לו א"כ יפה כתב הרא"ש דאפילו ס"ד דכה"ג מתחייב במ"ג מ"מ הרי אומר שטעה ובכה"ג כ"ע מודים דנאמן אלא שהרא"ש הוסיף לדינו כפי דעתו דאפילו יש לו באמת בידו אינו מתחייב הואיל ולא הזכיר מנה לי בידך וכו' וא"ש ולכך לבסוף כתב במה שכבר נתן ודאי דלא מהימן שטעה והביא ראיה דכ"כ דחוק לומר טעיתי עד דאפילו במגו לא מהימן רק כאן נאמן הואיל ולא הזכיר החוב א"כ לא דקדק אבל במה שכבר נתן ודאי דקדק כמו באמר לו מנה לי בידך וא"כ חזר הדין דא"נ לומר שטעה ובפרט במה שכבר נתן לית ליה מגו כלל והדברים לענ"ד פשוטים וברורים כדברי הרא"ש ואין כאן מקום קו' או תמיהה כלל:
איברא בגוף הדין אם נתברר באמת בעדים שטעה אי יכול להוציא במה שכבר נתן דעת הב"ח דלא מצי להוציא ותופס עיקר טעם הראשון שכתב הרא"ש דניחא ליה דליקו בהימנותיה. והש"ך כתב דלא עשהו הרא"ש רק לסניף בעלמא אבל עיקר טעמו דלא מהימן לומר שטעה ואם כן בדאיכא עדים מוציאן והניחו בצ"ע. ולי נראה כהב"ח וכן נראה מסתימת הש"ע ואני מוסיף טעם דזהו ודאי אם מתחילה ידע שטעה שאין לראובן אצלו כלום ונתן ע"פ ציוית ראובן ללוי דינר הס"ד דיכול לחזור ולהוציאו מיד לוי וחנוני שנתן לפועלים בשליחות הבעה"ב היש סיפוק בידו לתבוע חזרתו מפועלים ואם כן זה שנתן ואחר כך נתברר בעדים שטעה אנו אומרים ברור דקודם לזה היה מדקדק וידע דטעה כי כלל הוא קודם נתינה אדם מידק דייק כהנ"ל במכ"ש דהודה. וע"כ מה שנתתה נתתה בשליחות ראובן ומה לך עוד לזה הלוי תבוע נתינתך מיד ראובן. הגם העדים מעידים שטעה וכי יכולים הם להעיד שלא ידע קודם נתינה מהטעות אלהים בוחן לבבות וזולתו אין עוד. וכיון דליכא עדים הך חזקה דמידק דייק במקומו ואמרינן דידע דטעה ובשליחות ראובן נתן וזכה לוי במה שקיבל ופשוט:

ראובן חכר וכו' הטור הביא תשובת הרא"ש סוחר שאמר לסרסור לקבל בשבילו מעות משולחני והשולחני עכבן בשביל שחייב לו הסרסור אם הסרסור חייב לשולחני הרי עכבם בדין וכו' וחייב הסרסר ליתן המעות לסוחר אבל אם אומר הסרסר שאינו חייב לשולחני כלום ישבע הסרסר ויפטר מהסוחר עכ"ל ונתקשה בו הב"י הרבה ופי' הש"ך בס"ק ע"ד דהפי' דסרסר יש בידו מעות מסוחר ומעכבן בשביל סרסרתו המגיע לו מסוחר והמחהו הסוחר אצל השולחני ולכן אם הסרסור מודה שהשלחני מנכה לו מחובו א"כ הרי קיבל סרסרתו ומחויב להחזיר המעות בשלימתן בלי ניכוי להסוחר אבל בטוען כי השולחני עיכב עליו הדרך ואינו משלם לו אזי ישבע הסרסר ומחזיר לסוחר המעות בניכוי סרסרתו. ודבריו אין להם שחר ופי' כלל בדברי הרא"ש כי עיקר חסר שיש לסרסר מעות שלו בידו מאן דכר שמיה ועוד א"כ אין שייכות לדין זה עם מעמד ג' כלל וכל הענין אם לשלם הסרסר בסרסרתו או לא וזהו שייך לעיל בדין טוען ונטען ולמה הביאו הטור כאן ואין כאן מקומו כלל. ויתר הדחוקים א"צ להביאן והנכון הפשוט כמ"ש הב"ח ופרישא בסגנון אחר כי הסרסר שליח מסוחר לקבל מעותיו משלחני רק בהעמידו אצל שלחני לא הזכיר שהוא שליח רק אמר סתם תן לו וטוען השולחני איני מאמין שהוא שלוחך רק הוא קנה המעות במ"ג ואני מעכבו בחובי ולכך אם הסרסר מודה כן פשיטא דצריך לשלם להסוחר שהרי פרע חובו במעות הסוחר אבל אם כופר מה יעשה שליח הלזה שהשולחני כיחש לו ומפטר וזה פשוט ונכון ואף שבריש סימן זה הבאתי ראיה לדברי מהר"ם אלשקר אם הנמחה נשאר חייב לממחה לא שייך מ"ג היינו בשידוע כן להשולחני אבל כאן השולחני טוען איני מאמינך אני אומר שהמעות שלו במתנה או בפרעון ופשוט והקשה הש"ך שבועה זו מה טיבו הא אין כאן טענת ברי ומעולם לא היה מעות בידו וא"כ עדות וטענת השולחני לא מחשב לברי להטיל שבועה כמש"ל סימן קכ"א. נראה דלק"מ דהא מיירי בסרסר שנושא ונותן עם הסוחר והולך בשליחתו כפעם בפעם בעניני מו"מ כמ"ש הש"ך גופיה וא"כ יש עליו שבועת המשנה לישבע בספק בשלוחין הנו"נ בתוך הבית ועיין מש"ל בסימן צ"ג ולק"מ ולכך דייק האשרי והטור לישנא דסרסר ולא נקט שליח דעלמא כי ודאי בשליחות חד לא יתכן לומר דהוי מורה היתירא שיהא צריך לישבע וכמס"ל בסימן צ"ג ע"ש ולכך סרסר דתמיד עוסק בשל הסוחר בזו שפיר יש שבועת המשנה ולק"מ ודוק. והארכתי קצת בזה כי יחם לבבי במ"ש הש"ך על הב"ח כי לא מצאו אנשי חיל ידיהם ובאמת הנכון אתו וידיו רב לו למאוד הוא הגבר הוקם עולו של תורה:

ראובן השכיר חפץ וכו' דשכירות אינה משתלמת אלא לבסוף הרב הש"ך בס"ק ע"ו תמה בזה דאפילו דאינו משתלמת אלא לבסוף מכל מקום קי"ל ישנו לשכירות מתחילה ועד סוף וא"כ מה שכבר נתחייב בשעת המחאה הוי מלוה אלא דלא מטו זימנא לפרע וא"כ למה לא יתחייב במ"ג ודבריו נכונים בגוף הדין אמנם ענין הרא"ש היה כך ששכר חפץ דרך משל כלי לנקוב בו אבן טוב זה והתנה שכל משך זמן נקיבתה אם רב או מעט תן לו יום יום שכרו מהכלי דינר ולכך מתחילה חשב שיהיה נקיבתו זמן ארוך עד שיעלה ק' דינרים והמחהו על כך ובאמת מיהר מלאכתו עד שלא עלה בשכרו רק חמשים וזהו מבואר בדברי הרא"ש ולפ"ז כל זמן שלא נגמר נקיבת האבן הנ"ל ונגמר מלאכתו אולי קרהו אסון וניטל ד"מ בשריפה או ליסטין מזוין הכלי והא"ט הנ"ל לא היה חייב ליתן שכירות כלל אפילו ממה שכבר עבר כדקי"ל בספינה זה ויין זה ונשברה דאם לא נתן לא יטול וכן אפילו לא היה גם האבן נאנס רק שלא היה מוצא כלי אחר לגמור נקיבה ג"כ פטור משכירות העבר כמ"ש הש"ע והטור לקמן סימן ש"י ע"ש. ולפ"ז כ"ז שלא נגמר מלאכתו לא זו דאין כאן זמן פרעון אף גם לא ברי ליה אם יגיע כלל לכלל פרעון דאולי יקרהו אסון וא"כ כבר כתבו התוס' ורוב פוסקים דלכך כתובה לא מיקני במ"ג משום דלא מטו ז"פ וגם לא ברירא ליה שתבוא לכלל גבי' דאולי תמות בחיי בעלה. וא"כ ה"ה בהך דדמיא ליה לכתובה ולכך סבירא ליה להרא"ש וטור דאינו מיקני במ"ג וזהו שכתבו דאינו משתלמת אלא לבסוף ולא מטו ז"פ וגם משתעבד עד שיגמור מחשבתו ואם לאו בטלה השכירו' למפרע:
והנה ראיתי במטבע הקצר להרב הגאון מהר"ג שכתב כי מהך דכתבו התוס' בכתובות דעישור נכסים גובה משכירות הבית אפילו בחצי שנה שכבר עבר בחיי האב מיושב תמיהת הש"ך ולא הבנתי דבריו דמה בכך הא הוא גופיה הביא בשם הר"ן דהוי כמו קרקע וכמו פירות המחוברים וצריכים לקרקע ואף כאן בחפץ הוי כמו מטלטלין ולמה לא יועיל בהו מ"ג ואולי דעת הגאון בפי' הר"ן דלכך הוי כמחובר וצריך לקרקע. משום דאם יגיע בית לחזקת סכנה לדור בו ולא יפול לגמרי חייב לתקנו כדאיתא בסימן שי"ב בשם הרא"ש ופשיטא דנוטלו משכירות מה שחייב וא"כ עדיין הם צריכין לקרקע שלא יפול הבית כנ"ל דאם יקרה כן אזי השכירות ליתא. ולכך כתב הר"ן דהוי כפירות הצריכה לקרקע. דהם תלוים בקיום הקרקע וא"כ גם פה י"ל כמש"ל אלא דזה רחוק שיהיה דעתו בכך ומ"מ בר"ן נראה ליישב כך ולהפוסקים לקמן בסימן שי"ב דלא ס"ל הך דיעה דרא"ש נראה פשוט דלכך בעישור נכסים גובה דהא דאין עישור נכסים גובה ממטלטלין הוא משום דלא סמכה דעתא וכמ"ש לדידן דסמכה דעתא גובה ואם כן זה שהוא שכירות קרקעות שלא הגיע זמנם אע"פ דישנו מתחילה ועד סוף מ"מ כיון דאינו משתלמת אלא לבסוף הוי מקרקעי לענין זה דסמכה דעתא דהרי לא יהיה נותנם עד זמנו ולכך הוי לענין עישור נכסים מקרקעי וזה פשוט וא"כ אין זה ענין כלל להך עובדא דש"ך ומ"מ מש"ל ניחא ולק"מ:

מ"ג ע"י שליח וכו' לא מהני הרא"ש הביא ראיה לזו דלמה לא שלח איסור גיורא שליח לרבא להקנות במ"ג ומה אהני ליה לרבא דקאמר במ"ג לא אזלינא ולפי מ"ש המפורשים דמ"נ ליתא בע"כ והא דקאמר רבא לא אזלינא ולא היה אומר לא אתרצה כי יהיה בוש מלפני איסור לומר כן. א"כ י"ל בשלח שלוחו ודאי דיאמר לא אתרצה ואינו קונה. ולכך הרמב"ן דס"ל דאינו בע"כ לא יליף ליה מהך דאיסור רק אומרו מסברא בעלמא:

יש מי שאומר דמהני עיין ש"ך שכתב אף דלא מצינו חולק מ"מ כתב בלשון י"א ולדעתי חושב המחבר רבינו אפרים חולק דכפי מ"ש הבעה"ת בשער כ"ח סוף ח"ד בשמו דהשיג על הרי"ף דפי' בפרק ד' וה' דאמר ר"י יד עניים אנן מטעם מ"ג דהיכא אפשר דליזכיה אחרינא השתא היכי דאמר ראובן לשמעון באנפי לוי מנה לי בידך תנהו ללוי שיזכה ליהודה כל זמן דלא מטו ליד לוי לא קניה וכו' כ"ש הא דאמר נתביה לענים כ"ש דלא קנו עניים ולא זכו להו ר"י אפילו ב"ד הגדול וכו' עכ"ל ואלו ס"ל שליח מקבל זוכה מה קושיא הא ר"י הוה שליח מקבל דגבאי עדיף יותר משליח ומכ"ש ב"ד וכמ"ש הת"ה על אפטרופס לזכות ליתומים חשיב יותר משליח ומכ"ש ב"ד ומה שאמר ניתביה לעניים היינו לר"י דהוא הוה כעניים וידו כיד עניים ול"ל דקושיא שלו משום דלא קאמר ניתביה לר"י רק לעניים דמה בכך היינו עניים דכי כל עניים יעמדו שם היינו ענים וכ"כ הגי"ת גופיה שם והקשה עליהם. וכן הש"ך עצמו בס"ק כ"ו אמנם ברור דהם ס"ל דמ"ש הלכתא בלי טעמא אפילו ע"י שליח המקבל לא מהני וא"כ שפיר הקשו דלא עדיף גבאי משליח גמור מהמקבל וכן נראה ברור ולכך כתב בלשון וי"א דבאמת קי"ל כדעת הרי"ף וסייעתו ודלא כר"א ובעה"ת וא"ש. ונראה דזה תליא בחילוף גי' דמאן דגריס שם בב"ב דר' מרי בר רחל בי רב הוה א"כ ע"כ מוכח דמהני ע"י שליח דהא קאמר רבא אי במ"ג לא אזלינא הא רב מרי ליתנהו פה ואיך שייך מ"ג אבל למאן דלא גריס כמ"ש הרמב"ן בחידושיו לב"ב דיש חלופי גי' בזה. א"כ י"ל דלא מהני ע"י שליח ואין לנו אלא מה שתקנו חכמים ומ"מ מסתבר מילתא דהרא"ש מהך עובדא ד"פ שור שנגח וכו' ודוק:

יכול לחזור בו הסמ"ע בס"ק נ"ו פירש קודם שהגיע ליד לוי אבל אח"כ זוכה ליהודא והש"ך בס"ק פ"ז השיג עליו ולא דיבר נכונה דהא מבואר כך בלשון בעה"ת בלשון רבינו אפרים הנ"ל ראובן שאמר לשמעון באפני לוי תן מנה שיש בידך ללוי שיזכה בו ליהודא כל זמן דלא מטו ביד לוי לא קניא יהודא מידי ואידך לא אקני' ליה כלום. וכו' עכ"ל הרי דאם הגיע ליד לוי קניה יהודא והטעם משום כיון דאמר תן ללוי לזכות יהודא היינו דאומר ללוי זכי ליהודא וא"כ בהגיע לידו זוכה בו וזה פשוט ומבואר:

ובזה תהיה פטור ממני י"א דקנה המקבל הש"ך בס"ק צ"ג השיג על זה דאם אין הגוי רוצה ליתן להמקבל וע"י תחבולה יכול הממחה להוציא ממנו הרשות בידו דלא קנה כלל המקבל רק הוא בפוטרו לגוי הוי המקבל כזוכה מהפקר דהא אין זכיה לגוי ובמה יכול הגוי לזכות לישראל המקבל ע"ש. ודבריו בלתי מובן דהפי' כפשוטה דהוא הממחה אמר לגוי תדור אותו ליתן לפלוני והיינו דתחייב עצמך נגד המקבל בחיוב גמור ולמול זה החיוב תהיה פטור ממני ותמור שאתה חייב לי תדור ותקבל על עצמך ליתן לפלוני וא"כ פשיטא דהמקבל מוציא מיד הגוי בדין דהא התחייב על עצמו למולו וכל חיוב קיים ולא יהא אלא ישראל האומר חייב אני לך מנה בעדים חייב אע"פ שלא לוה מעולם ומכ"ש גוי ובפרט שמול זה החיוב פוטרו ישראל השני פשיטא דחייב ומה צורך לזכיה של גוי לישראל הא מצי להתחייב לו בחיוב גמור וזהו הנאמר ותדור לו ליתן ופשוט ולא ידעתי למה ליה למהר"ם כל חרדה זו למצוא דרך איך להקנות החוב שביד גוי הלא ישראל השני המקבל יכול לומר לו ע"פ קבלתך אני פוטר הישראל הראשון וא"כ מתחייב הגוי מדין ערב כמ"ש הרא"ש גבי פועלים לר"ש וכמש"ל. וצ"ל דמיירי דלא רוצה ישראל השני לפטור ישראל ראשון אבל בדרך שכתב מהר"ם יכול הישראל השני לחזור על הממחה ומ"מ הגוי משועבד הואיל והתחייב למולו ופשוט:

לפרוע גם לישראל המקבל הש"ך בס"ק צ"ט האריך דהא לא זכה ישראל שני דאין ביד כותי לזכות לישראל ע"י ישראל וא"כ כל הטעם דהפקיעו ממון של גוי וזהו לא שייך כשהוא ישראל נפסד על ידו ולמה יאמרו להפסיד לישראל הראשון וע"ש שהאריך. וראה זה מצאתי באסיפת זקנים פרק איזהו נשך להריטב"א על הא דאמרינן גוי שלוה מישראל ונתנם לישראל שני במעמד ישראל המלוה דאסור דאף דאין שליחות לגוי מ"מ לחומרא כתב ואומר רבי דחומרא בטעמא הוא דחששו שזמנין שהגוי יתן לישראל זה האחרון שיזכה בהן לגמרי בשביל ישראל הראשון וכו' ובודאי דגוי שזוכה מעות לישראל ע"י ישראל זכה בהן אותו ישראל דכי אמרינן דגוי לית ליה זכיה היינו שאין לו יד לזכות הוא בשביל ישראל או שאין ישראל זוכה לגוי אבל ודאי מזכה הוא לישראל ע"י ישראל וכו' עכ"ל. והוא הנדון כאן שגוי ממחה לישראל הלוה או הנפקד לזכות בו לישראל חבירו ומדינא קניה ישראל. איברא שכתב ממחברים לא משמע כן ומ"מ לאו קושיא גמורה היא דבלא"ה קשיא לי כיון דקי"ל הפקעת הלואתו מותר א"כ יכול לומר החזקתי לעצמי והוה כאלו אין לגוי דבר אצל ישראל וא"כ לא שייך מ"ג כיון שאינו בידו משל גוי ואף דאמר ליתן לא מתחייב דהא הלואה של גוי מופקע ועומד באפקעתא דמלך של עולם. ולכן היה נראה לכאורה דמיירי שזה המקבל שהזכיר הרא"ש הוא מלוה של גוי וכיון דבדיניהם אין הגוי יכול לחזור כמ"ש הרא"ש אף הישראל אין יכול לחזור כי ודאי כך דיניהם בהמחו אצל חבירו הישראלי והוא נתרצה דשניהם מסולקים וא"כ הלוה והנפקד של גוי מתחייב לישראל מדינא דערבות כי ע"פ פטרו כהנ"ל:
אך זה דוחק בהרא"ש דמשמע מתורת מ"ג אתיא עליה ולא מתורת ערב וסתם כתב המקבל יהיה בתורת חוב או בתורת מתנה וכהנה. ועוד אי מיירי שחייב הגוי למקבל הא חייב ישראל לזה מכח מדר"ן ול"ל מ"ג דאורייתא היא מדר"ן ואפילו אי נימא דאית ליה לגוי שאר נכסי בזו ודאי בגוי גובה אף בדאית לית שאר נכסי דהך אין נפרעין הוא תקנתא דרבנן ובגוי ודאי לא תקנו ובפרט כי הא בדיניהם נסתלק וקשה להוציא דהא הגוי אלם ואפילו מה שהמחהו הוציא אף כי קשה להגיע לפרעון ולכן צ"ל בעיקר קושית הש"ך או דס"ל להרא"ש כריטב"א שכתבתי או דס"ל כמ"ש הש"ך קצת מזה ג"כ דהוכחת הרא"ש היה דע"כ מ"ג היה ג"כ בגוי בכה"ג ואם תקנו ודאי דהשוו אותו לישראל דלא מצינו במ"ג ב' תקנות או דלא שייך בגוי כלל וא"כ קנין מ"ג הנאמר בגמרא אינו אלא בישראל או דשייך בגוי כמו כן וקנין מ"ג הנאמר בגמרא לישראל ולגוי בכה"ג אתמר וא"כ אין תו מקום לחלק דחז"ל תקנו שיהיה נקנה לישראל השני אף דלית ליה זכיה כלל והגע מצמך בישראל גופיה במנה מלוה מה שייך זכיה וכי יכול לזכות במלוה שבידו שהוציאו לאחר ועכצ"ל דתקנת חכמים היה אף בגוי כן דק הפוסקים ביקשו לומר הואיל וגוי לאו בר זכיה כלל לא תקנו בו מ"ג משא"כ ישראל דבר זכיה אבל ודאי אין הטעם משום זכיה וא"כ בשיש הלואה ביד ישראל בר זכיה מקרי ועכ"פ המעות ביד ישראל והגוי אומר שיתנם לישראל השני א"נ הגוי מסלק עצמו מהן והוי כהפקר וא"כ לכ"ע זה ישראל זוכה בשביל ישראל שני דנעשה שלוחו וכ"כ התוס' בפרק א"נ דף ע"א ע"ב ד"ה בשלמא ואף כאן כן וזהו אפשר כוונת הרא"ש כיון דבדיניהם א"י לחזור מסלק שעבודו והוי כהפקירן וישראל זה בשביל ישראל שני זוכה ופשוט ולק"מ מכמה טעמים אבל קושיא זו שהקשיתי מן הפקעת הלואה קשיא וצריך לומר כל זמן שאין ישראל אומר להדיא שמפקיע חובו של גוי הרי הוא מלוה של גוי ולא אמרו הפקעתו מותר אלא כשישראל אומר הנני מפקיע אותו אבל סתמא לאו אפקעתא דמלכא הוא והרי הוא ברשות גוי לכל דבר וצ"ע דין זה כי אם נחליט זה יהיה מיושב קושית רבות בדוכתי טובא וצל"ע:

כל מה שהוציא עליו הש"ך בס"ק ק"ב תמה למה השמיט הרב רמ"א דעת הב"י וכן דעת ר"מ מפונטייזיא החולק במרדכי שם ותירץ דהמה מחולקים כשלא היה הגנב יכול ליטול הפקדון אבל ביכול לשלוט בפקדון כ"ע מודים דנוטל כו' ולי נראה מסתימת הרמ"א מבלי זכר חילוק הזה דס"ל להלכה כהגהת מרדכי ולא כדעת מהר"ם החולק דודאי למהר"ם קשיא ליה קושית הגהת מרדכי דהא בהאי גברא דעלו גנבי ואמרו אי לאו אינש אמוד הוא דעלו גנבי בשביל הך כספא מותר למיהב ליה וא"כ אף הוא שכל החמס היה בשביל הפקדון אם אין אתה מחייב למפקיד לשלם הזיקו אף הוא הרשות בידו ליתן לאנם הפקדון המבוקש וממילא יחזיר שלו כי אותו הוא מבקש אלא שס"ל במהר"ם כסברת הרשב"א דתירץ על הא דקי"ל אפילו באונס אם נשא ונתן ביד חייב מהך כסא דכספא ותי' לחלק בין שיד הגוים שליטה ויכולים ליטול של חבירו או לא ע"ש בחידושי רשב"א לב"ק וא"כ בהך עובדא דהגה' מרדכי דלא היה יודעים אנה פקדון של חבירו אסור להם לישא וליתן וא"כ שפיר הקשה דהוא בכלל אין אדם נתפס בעד חבירו אבל לפי מ"ש התוס' ומהר"ם לחלק בין מעות חבירו ובין שומר שמקבל פקדון כי בשומר מותר כי אדעתא דהכי קבל שמירתו ובכל גוונא מותר א"כ דברי הגהת מרדכי ברורים ואולם בהך תירוץ דשומר הסכים היש"ש בב"ק וכן הסמ"ע והש"ך לקמן סימן שפ"ו ע"ש. וא"כ אף דברי בעל הגהת נכונים דנפקד שאני והגע עצמך וכי בזה קבל שמירה על עצמו שיהיה נתפס בשל חבירו ויפסיד שלו בשביל חבירו. ולכך יפה הכריע רמ"א כי פקדון שאני ולא קשה מידי:

< הקודם · מעבר לתחילת הדף

אוצר הספרים היהודי השיתופי מקפיד מאד על שמירת זכויות יוצרים: הגרסה הראשונה של עמוד זה לא הוקלדה בידי מתנדבי האוצר, אך פורסמה ברשת תחת "נחלת הכלל" (Public domain). אם אתם בעלי הזכויות ולדעתכם המפרסם הפר את זכויותיכם והטעה אותנו באשר לרישיון, אנא פנו אלינו (כאן) ונסיר את הדף בהקדם.