תומים/חושן משפט/קיז

דף זה הועלה אוטומטית, ייתכנו שגיאות בתחביר קוד הדף. נא לא להסיר את התבנית לפני בדיקת תקינות ידנית
אם הכל בסדר - נא הסירו תבנית זו מן הדף

תומים ‏ חושן משפט קיז

(א) אבל כל זמן שהיא בידו וכו'. עיין אורים דמבינונית לגבי זיבורית לכ"ע יכול הב"ח לטעון תן לי כדיני וכן להיפוך ונראה ראיה לזו מהא דטרח הגמרא סוף כתובות בהא דתנן במשנה שנים שהלוו זה את זה זה גובה וזה גובה ופריך הגמ' לר"ש דס"ל אפוכי מטרתי ל"ל דס"ל בשל עולם שמין וא"כ ליכא נ"מ אי לזה בינונית ולזה זיבורית וטרח הגמרא למצוא אוקימתא ע"ש וקשה למה לא מוקי דאחד יש לו אפותקי סתם וא"כ זה גובה בינונית כדינו וזה אין לו אלא זיבורית כאפותקי שלו או להיפוך זה גובה בינונית וזה גובה עדית כאפותקי שלו אלא ודאי דזה אינו לענין גביות בינונית וזיבורית הך דאפותקי סתם לא מעלה ומוריד ועדיין ה"ל אפוכי מטרתי. והא ליכא לאוקמי באפותקי מפורש דא"כ יקשה לאדמון דס"ל דמצי טען אלו הייתי חייב לך כיצד לוה ממני בממ"נ אם הלוה ראשון עשה לנכסיו אפותקי א"כ א"י לכופו לפרוע זוזי כיון דאמר אין לך פדעון אלא מזה ואף דהלוה יכול לסלקו בזוזי אבל הוא א"י לכוף לפרוע לו מעות דהא התנה לא יהיה פרעון אלא מזה ופשוט והוא נצרך למעות פשיטא דהוצרך להלות ואי הלוה השני עשה אפותקי פשיטא דיפה עשה דהלוה דהוא יש לו על מלוה כל נכסיו לשעבוד והוא לא שעבד לו רק קרקע אחת וא"י לכופו לפרוע בזוזי וגם אם שטפה הנהר אבד כל חובו ולכך א"א לאוקמי באפותקי מפורש אבל באפותקי סתם ודאי המ"ל וצריך לומר כהנ"ל ודין הנ"ל מוכרח ודוק:

(ב) וי"ח וכו'. עיין אורים דבזה בנכסים משועבדים ודאי לא מצי למימר כלך אצל לקוחו' שקנו אחרי כן ובזה מיושבים דברי התוס' ב"מ דף ט"ו והגמ' שעמדתי בהם לעיל בסי' קט"ו בכמה דוכתי במה שהקשו התוס' קרן מנכסים משועבדים איך משכחת ליה הא מצי אמר הנחתי לך מקום ותי' באפותקי והקשו התוס' א"כ איך פשיט מיניה דאקני קנה יעמיד באפותקי ותמהו ומה יעמיד הא ע"כ איירי באפותקי וכן הקשה מהרש"א בגמרא דמייתי מברייתא סייעתא דב"ח גובה שבח הא ע"כ איירי באפותקי. דלפ"ז ניחא דודאי לא איירי באפותקי מפורש דזהו לא שכיח וגם כבר כתבתי לעיל דא"א לאוקמי כן מכמה טעמים רק כוונת התוס' באפותקי סתם ואם כן יש כאן נכסים משועבדים שקנו אחריו ולא מצי למימר הנחתי לך מקום ומן שבח מבני חורין לא הקשו התוס' כלל בב"מ וכמש"ל רק הקושיא קרן מנכסים משועבדים ובזה ודאי מצי איירי באפותקי סתם ולא מצי לומר כן אבל מ"מ מוכח דדאקני קנה וב"ח גובה שבח דאל"כ אף הוא לא יטול השבח דלא שייך באפותקי סתם ארעא שלי אשבח ופשוט וברור ולכך הקשו התוס' השתא דאתיא להכי דאיירי באפותקי מה דוחק להעמיד באפותקי סתם יעמיד במפורש וזהו כוונת דבריהם יעמיד באפותקי ודוק כי זהו נכון. ובהא ג"כ נראה חלקי אמרה נפשי מה דמשני הגמ' לכתחלה שם דמסיק ביה רק שיעור קרקע בלי שבח דנתקשו בו כל מחברים איך ס"ד ליטול יותר מכפי חובו וכמש"ל בסימן קט"ו באריכו'. ולענ"ד נראה דבלא"ה הקשו מה דפריך הגמרא דיהיב ליה שיעור שבחה בזוזי הניחא וכו' דמנלן להקשות דלמא באמת שיעור שבח דנזכר בברייתא דיהיב ליה הוא באמת בקרקע ועיין בא"ז לב"מ דהרבה מחברים עמדו בו. ולכן נראה דודאי אף בס"ד איירי באפותקי סתם כמ"ש דאל"כ קרן מנכסים משעובדים איך משכחת ליה וא"כ י"ל דיש למלוה עוד חוב יותר רק שאר חוב אינו אפותקי על שדה זו ואם כן יכול הלוקח לדחותו כלך אצל לקוחת שקנו מן המוכר אח"כ רק בהך חוב דאית ביה אפותקי א"י לדחותו אך החוב ההוא אינו עולה רק כשיעור קרן הקרקע ולא השבח רק הואיל והמלוה גובה הקרקע אף שבח גובה לפרעון שאר חובו ואף דלית ביה אפותקי מ"מ הואיל ונחית לגבייה אף משבח א"י לדחותו ללקוחת המאוחרים וגובה כל חובו כאחד אפותקי ואינו אפותקי רק הואיל ושבח אינו אפותקי רק הואיל ונחית לגבייה גובה הכל ודאי דצריך לשלם ללוקח הוצאות דהא על חוב ההוא אין לו שעבוד על קרקע זו דיכול לדחותו ומהכ"ת יפסיד הוצאתו וזהו דדייק הגמרא הא דמסיק ביה שיעור ארעא בלי שבחא הרצון ביה בקרקע זו דאין לו עליה אפותקי רק בכדי קרן הקרקע אבל ודאי המוכר חייב לו ולא ס"ד שיטול יותר מכדי חובו ואטו בשופטני איירי וא"ש רק קשה למה באמת יגבה שבח לשאר חובו יאמר הלוקח כלך אצל מאוחרים וצריך לומר כי אמרו חכמים לדחותו למאוחרים היינו כשהוא רצה לגבות אבל בשכבר תפס ועומד להכריחו להוציא לא אמרו שעכ"פ לקח שעבודו. אך זהו אם כל הקרקע שלו רק משלם דמים ללוקח שפיר יתכן כמ"ש דה"ל תפוס אבל אי אם לוקח נוטל חלקו בקרקע מה תפוס שייך בזה אדרבא הלא הקרקע בחזקת הלוקח מאז ומקדם וזהו קושית הגמרא דע"כ צ"ל דבדמים מסלק להו דאל"כ מה תפס שייך כאן ופריך הניחא וכו' ומשני הגמרא אלא דמיירי באפותקי מפורש דאמר לא יהיה לך פרעון אלא מזה וא"ש ודוק כי לענ"ד פי' זה נכון וא"צ לשום דוחק:

(ג) ונמצאת השדה לא היתה שלו. זהו דעת התוס' אבל הרמב"ן ובעה"ת שער מ"ג חולקים וכל ראי' שלהם מהא דאמר שמואל ראובן שמכר שדה לשמעון שלא באחריות אין ראובן מעיד מפני שמעמידה בפני ב"ח ופריך הגמרא בממ"נ אי אית ליה ארעא אחריתי עליה דידיה הדר ואי לית ליה מה נ"מ והקשו דהמ"ל דחיישינן דעשהו אפותקי ומזה ביקשו לומר דגם באפותקי אם נמצא אינו שלו אינו חוזר כמו בלוקח שלא באחריות וא"כ עדיין קשה מה נ"מ אם יטלו הנגזל מ"מ לא ישלם לבעל אפותקי. והתוס' כתבו דהמ"ל באמת כן והוא דחוק ועיין מש"ל בסימן ל"ז בזה. וי"ל דלפי מ"ש ר"פ שמכיר בה שהוא בת חמורו דהלוקח יודע שאינו גזולה. א"כ קושית הגמרא לר"פ דאיירי מילתא דשמואל במכיר בה א"כ עדיין קשה מה נ"מ וכ"ת דיבא בעל אפותקי לטרוף משאר נכסים דתנאי אפותקי היה בטעות דאינו שלו הוא. הא יש לו עד אחד שמצרף עמו להעיד ללוקח כמ"ש רשב"ם והלוקח ג"כ מכיר וא"כ הוא ג"כ עד רק מתחלה לא היה יכול להעיד דהיה נוגע להחזיק קרקע שלו אבל שכבר טרפה הנגזל הרי זה מצטרף עם העד השני שלא כשורה גבה הנגזל השדה וא"כ ודאי דאין לבעל אפותקי בו טענה דהא הלוה טוען הא עדים שבעלילה בא עלי וה"ל כשטפה נהר ומספקא אין להוציא מידו בשום אופן ופשוט. וזה אפשר כוונת התוס' דהמ"ל לשנויא רק דיהיה הקושיא לר"פ ולכך משני התוס' לכ"ע וא"ש ועכ"פ אין זה ענין להך דר"ז דאמר אפילו נמצאת אינו שלו אינו חוזר עליו דהא שם מיירי דהתנה בפי' שלא באחריות אבל כאן וכי התנה בפי' רק אמרינן דה"ל כקנויה בידו ובלוקח גופיה אם לא התנה בפי' אינו חוזר. והג"ת הרכיב שני הדינים להדדי ודעתו דהתוס' לא ס"ל להלכה כר"ז רק כר"פ וא"כ לדבריו קשיא פסקים ש"ע אהדדי דאנן קי"ל כר"ז אבל באמת אין ענין זה לזה כלל:

(ד) אבל אם מכרה ממכר עולם וכו'. פי' המ"מ דהוי מקח טעות אלו ידע דהיה אפותקי לא היה קנאה להשדה והוא מום בגוף המקח. וזהו דוחק דמה מום יש בזה הא הרמב"ם פסק והוא לקמן ריש סימן רכ"ו דאפילו יצאו עוררים בודאי לא יכול לחזור בו משהחזיק בו. ויותר נראה מפי' ירושלמי דסתם דה"ל כמוכר אינו שלו כי גוף השדה הוי כקנויה לב"ח רק תנאי שיכול לסלקו אבל גוף שדה קנויה לב"ח ולכך לא הוה ביה אסמכתא וא"כ אין המכר חל דאין מכירה לחצאין וכיון שאין חל כשיבא לטרוף תיכף לא חל דאין אדם מוכר שאין שלו אבל באמרו שאינו מוכרו רק על זמן וכשיבא הב"ח לטורפו לא יחול מכירה א"כ ה"ל רק כמו שמשכיר לו לזמן ולא שייך אין מכירה לחצאין דלא הוי כמכירה כלל אבל במוכר סתם דהוי כמוכר לעולם והוי כמוכר שאין שלו ותיכף פקע מכירה ולא חל כלל דס"ל לרמב"ם אפותקי גופיה קנויה לב"ח רק תנאי יש שיכול לסלקו ולזה נוטים הדברים בירושלמי. ואין כ"כ מהזרות והמעיין בירושלמי שבועות ויבמות יראה כי יש לפי' זה מקום. והסמ"ע כתב די"ל דווקא באפותקי סתם שאין קול כ"כ והוה מקח טעות אבל במפורש ודאי יש קול א"כ לא מצי למימר מקח טעות. ולא עיין בירושלמי דשם מבואר באפותקי מפורש לכ"ע אין יכיל למכור ממכר עולם כי פליגי באפותקי סתם ע"ש:

(ה) משכונא וכו'. נראה דמיירי דהשכין לו משכנתא על ג' שנים בנכייתא כל שנה כ"כ בעד פירי וכלים הג' שנים דאל"כ איך יכול למוכרו הא לא חל מכירה כמ"ש כל הפוסקים מהך שדה זו שמשכן אצלך לאחר שאפדנה תהיה הקדש דחל ודייקא מיניה הא כל זמן ממושכן אין בידו להקדישו וכמה כרכים כרכו המחברים אם יש חילוק בין הקדש לקונמות ועיין בי"ד סימן רכ"א סעיף מ"ב בטור וש"ע ואחרונים ועיין ב"מ דף ע"ג ע"ב ד"ה השתא וכו' דדייקי להדיא מהך שדה זו לכשאפדנה הקדש דכל זמן שהיה בידו א"י להקדישה וכ"ש למוכרה רק המותר מה ששוה יותר מהחוב יכול להקדיש וא"כ איך יתכן במשכנתא מכירה הא כל זמן שלא פדאה לא חל המכירה ועיין בריטב"א לכתובות גבי הך שמעתא שדה זו משכנת וכו' דמשמע להדיא דכדי חובו א"י להקדיש ומכ"ש למוכרו ועיין שם בי"ד סימן וסעיף הנ"ל בש"ך. ולכן היה נראה דאיירי דכבר שלמו ימי נכייתא וא"כ תו לא הוי כשכורה דנימא ביה ממכר הוא וצ"ע:

(ו) עשה שורו וכו'. ומכרה וכתב הסמ"ע בשם תשובת רשב"א דה"ה נתנו במתנה דמתנה חד דינא עם מכירה ואולם הב"ח כתב בשם מרדכי הארוך דגבי ממקבל מתנה דלית ליה פסידא ולא היה צורך למרדכי כי כן כתבו התוס' בכתובות דף מ"ט ע"ב ד"ה הוא ואשתו וכו' דהא דאמרינן עשה שורו אפותקי ומכרו דוקא מכרו אבל נתנו במתנה גובה ואע"פ שבב"ק דף ק"ט ד"ה לוה וכו' נסתפקו בו בכתובות החליטו הדבר וא"כ ספיקא דדינא ונראה כי צריך הטעם מה ראו התוס' על ככה לחלק בזו בין מכר למתנה ובכל דוכתי אמרי' דמכר כמתנה לענין משעבדי ונראה דהתוס' אזלו לשיטת רש"י דפי' הקדש וחמץ ושחרור מפקיעין מידי שעבוד דעשה שורו אפותקי והקדישו ופירש"י דוקא קדושת הגוף אבל לא קדושת דמים וע"כ איירי בדלא שעבד מא"ק דאי שעבד מה צורך לאפותקי הל"ל סת' דשעבד לו מא"ק והיה בתוכו בהמות והקדישן ועכצ"ל בלי שעבוד מא"ק איירי ולכך כתב רש"י אפותקי ומ"מ אמרינן דוקא קדושת הגוף אבל קדושת דמים לא וכי גרע ממתנה ולמה יגבה ממנו ב"ח ש"מ דבמתנה גבי וראיית רש"י הוא מהך דעירובין דף כ"ג ע"ב דהמקדיש נכסיו והיה עליו כתובת אשה וב"ח דמבואר שם בגמרא דהחובות חל עליו ולכך הפודה פודה לסלק לב"ח וכתבו התוס' שם דנכסי משמע בין קרקע ובין מטלטלין וקשה במטלטלין למה יחול לא יהיה אלא מתנה אלא ש"מ דלגבי הקדש שהוא כמתנה ב"ח מוציא והדבר מוכרח ממשנה ועיין שם תוס' ד"ה משום וכו' ודוחק לומר דמיירי בשעבד מא"ק. ואמת הטור כתב שעבד לו מא"ק אמנם לרש"י דחיקי ליה דה"ל למשנה להודיענו כל זה. וכן הר"ן והתוס' בנדרים כולם כתבו כפירש"י הקדש מפקיע מידי שחרור דעשה שורו אפותקי ודוקא קדושת הגוף ש"מ דס"ל לחלק בין מתנה למכר ואין להביא ראיה מהא דאמריק בב"ב מכר שדה אין מעיד עליו מכר פרה וטלית מעיד עליו וק' ה"ל לפלוג בדידיה מכר פרה וטלית מעיד דל"ל דלמא עשהו אפותקי ומעמידה לפני ב"ח דהא אין ב"ח גובה אבל נתן פרה וטלית אין מעיד דדלמא עשהו אפותקי ומעמידו לפני ב"ח דבמתנה ב"ח גובה והוי נשמע במכ"ש במכר שדה דאינו מעיד עליו די"ל דה"א במכר שדה מ"מ מעיד עליה כקו' הגמרא אי דאית ליה קרקע עליה דידיה הדר ואי דלית ליה מה נ"מ ואי דלא יהיה לוה רשע הא לגבי לוקח נמי הוי לוה רשע כקו' הגמ' ותי' הגמ' דלהכי מכרה שלא באחריות לא הוה אמרינן כלל ומן נתן פרה וטלית ליכא ראיה דשם ודאי לא הוה לוה רשע דהא יהיב במתנה ולכך קתני מכר שדה דקמ"ל דלגבי לוקח לא הוי בגדר לוה רשע כתי' הגמ' ולק"מ ולכן הדין הזה בספק:

(ז) עשה עבדו אפותקי וכו'. כתב המ"מ דצריך הלואה בשטר רק דעבד אין צריך להיות אפותקי בתוך השטר רק אפילו בע"פ וברא"ש פ"ק לב"ק כתב עשה עבדו אפותקי בשטר גובה אפילו מיתמי ואולי כוונתו ג"כ דגוף הלואה בשטר אמנם הב"ח כתב דתוס' בב"ב פ' חזקת כתבו וז"ל אפילו סבר רבא עבדי כמקרקע דמי נקט אפותקי לאשמעינן בין בשטר ובין בע"פ עכ"ל ומזה מבואר דא"צ שטר כלל ודוחק לומר דכוונת התוס' ג"כ כמ"מ והאפותקי בע"פ וקמ"ל רבא אפילו יש כאן נכסים אחרים לא מצי הלוקח לטעון לא ידעתי מן אפותקי וחשבתי כי יש לך נכסים בני חורין דעבד יש לו קול ומוציא מיד הלוקח דזה דוחק בכוונת התוספת:
אמנם. מלבד דכבר כתב בעל כה"ג דהתוס' הוכרחו לכך אי עבדי כמקרקעי אבל אי עבדא כמטלטלין אין צריך לזה הדוחק. אף גם נראה ברור דהתוס' אזלי לשיטתן דס"ל בב"ק דף י"א ד"ה כגון וכו' דשורת הדין אפילו עשהו אפותקי לעבד דלא גבי מיתמי דהא שעבודא לאו דאורייתא רק הואיל וגובה מלקוחת משום דאיכא קלא אף מיתמי גובה ע"ש וא"כ סבירא ליה התוס' דלא משתעבד עבד כלל אף דנכתב בשטר ושורת הדין מבלי לגבותו מיתומים רק הואיל וגביה מלקוחת לא פלוג א"כ תליה לשיטת התוס' הכל בקול וא"כ שפיר קאמרי מה נ"מ אי נכתב בשטר או לא הואיל אינו משתעבד רק מכח קול גובה מלקוחת א"כ בע"פ נמי דהא עכ"פ יש לו קול כמ"ש להדיא התוס' ולכך ס"ל דאין צריך שטר אפילו למ"ד עבדא כמטלטלין ומכ"ש אם כקרקע דמי. אבל לפי דלא קי"ל כתוס' רק כרשב"א כמש"ל בסימן ק"ז באריכות דודאי אם נכתב בשטר מטלטלין וקרקע גביה מיתומים דהא משתעבד רק מלקוחת לא דל"ל קלא וחיליה דרשב"א הוא מהך מימרא הואיל דאמר שורו אין גובה דל"ל קלא הא מיתומים גביה דא"צ לקלא ומזה יליף דאם נכתב מטלטלין וקרקע דגובה מיתומים ע"ל סימן ק"ד וסימן ק"ז מזה באריכות וא"כ לא עדיף כח המלוה לגבי לקוחת מלגבי יתומים כלל וא"כ מהכ"ת נימא בע"פ בעשהו אפותקי דלא משתעבד כלל דיגבה מן לקוחות משום קלא הא לא משתעבר כלל ומה נ"מ בקלא ואק לא אמרי' דקלא בלי שעבוד דיהני וא"כ עבדא כמטלטלין דמי הא לא משתעבד ומה יהני ביה קלא וזה מוכח מדברי רשב"א דדייק דמהני בכתב ליה מטלטלין וקרקע דהואיל דנתן הטעם בשור דלא גביה משום קלא וזהו לא מעכב ביתומים וקשה אי ס"ד דהפי' באפותקי בלי שטר א"כ אם אמר בע"פ שמשעבד ליה מטלטלין וקרקע יגבה מיתומים דהא לגבי יתומים א"צ קלא וכל הטעם דאמריק דלא מוציא מיד הלוקח רק מכח קלא. ועכצ"ל דמוקי ליה בשטר וזהו באמת מהני ביתומים אבל לא ללוקח דל"ל קלא הא עבד אית ליה קלא והרי כאן שעבוד וקול אבל בע"פ הא ליכא כאן שעבוד ולא גבי מיתמי ואיך יגבה מלקוחת הא אנן לא ס"ל כמ"ש התוס' דאף דליכא שעבוד גובה מלוקח דלדעתם אין ראיה לדברי רשב"א כמש"ל בסימן ק"ז ודבר זה מוכרח ואני איני מבין דברי המ"מ בממ"נ אי ס"ל דבע"פ משתעבד העבד א"כ למה שטר כלל הא הוי שעבוד וקול ועדיף כמוכר שדהו בעדים דגובה משעבדי דאית ליה קלא ואף זה אית ליה קלא ואי ס"ל דלא משתעבד ובקול בעלמא אין מוציאין מיד לקוחת א"כ מה יהני דכתב ליה שטר על גוף הלואה כיון דאין כאן שעבוד כלל על עבד דקיי"ל עבדא כמטלטלין דמי וממש מוכח מדברי רשב"א דס"ל הך דעשה שורו ועבדו אפותקי הכל איירי דכתוב בתוך השטר כמ"ש דיליף מיניה דכתב מטלטלין וקרקע דמהני ליתומים ואלו באומר על פה לכ"ע לא מהני ולהיפוך לכאורה בדברי הרא"ש יש לתמוה דהא הוא כתב בב"ק להדיא כתוס' דגבי מלקוחת אף דלא משתעבד ליתמי רק גובה מלקוחת בקול למה מצריך אפותקי בשטר הא אית ליה קלא ושעבוד א"צ. אמנם נראה דס"ל להרא"ש כמ"ש בתשובה סימן פ"ו דין י"א דהעבד מוציא קול ולכאורה אין לו מובן מה נ"מ בקולו של עבד אפילו עד אחד בשטר אין טורף משעבדי דקלא דע"א לאו קלא הוא ומכ"ש וכי ישגיחו הלקוחת בקולו של עבד ומה נ"מ בקלא דיליה (והסמ"ע בס"ק י"ט כתב מעצמו הסברא דעבד מוציא קול והוא בתשובת הרא"ש הנ"ל) ולכך סבירא ליה להרא"ש דמיירי דכתב בשטר רק מה בכך הא עבדא כמטלטלין דמי ואם נכתב מטלטלין בשטר מ"מ אינו גובה דעדים לא מפקי לקנא דשעבד לו מטלטלים ועל זה קאמר הרא"ש הואיל ועבד גופיה מוציא קול א"כ חדא דאין העדים חסים תו להיות דבר אצלם בצנעה דהא העבד בעצמו יפרסם הדבר ואף הם מוציאין קול ועוד כיון דלקוחת שומעים דברי עבד אף עליהם לחקור היטב ויוודע להם מפי עדים דשעבד העבד ויש להם למנוע ליקח וזהו ברור בכוונת הרא"ש בפסקיו ובתשובה הנ"ל דכתב להדיא אף דעבד כמטלטלין ולא כתב אף דלא נכתב בשטר אלא דס"ל דצריך שטר והדבר נכון דצריך שטר אבל בלי שטר קולו של עבד אין מעלה ומוריד ועידי שטר אינם יודעים כלום ואינם מוציאין קול דלית מידי בשטרא ולכן ברור דגם דברי המ"מ הכי מתפרש דודאי בשטר כתוב מטלטלין וקרקע או עבד וקרקע דא"כ ליתומי' משתעבד רק לית ליה קלא ואם עשהו אפותקי אפילו בע"פ משתעבד דתו אית ליה קלא דבכזה עדים מוציאין קול כמ"ש הרא"ש אבל מודה המ"מ דצריך לכתוב עכ"פ בשטר שעבוד מטלטלין או עבד דאל"כ הא לא משתעבד כלל דקי"ל עבדא כמטלטלים ואני הבאתי ראיה מדברי התוס' קדושין דס"ל הך סברא דאפותקי משום קלא אך לא שעבוד והיינו כמ"ש סמ"ע דזהו דעשה אפותקי הוא דבר פלא ומוציאין קול אבל לא משוי ליה שעבוד ואפותקי בלי שטר לא מהני ובפרט למ"ד שעבודא ל"ד וחכמים לא תקנו רק בשטר ולא מהני אפותקי דבדף כ"ט ע"ב דאמרי' הוא לפדות ובנו לפדות הוא קודם ור"י ס"ל בנו קודם ומוקמינן דאית ליה ה' סלעים משעבדי וה"ס ב"ח וס"ל לר' יהודה מלוה הכתובה בתורה ככתוב בשטר דמי ופריק לבנו מב"ח והכהן טורף בשבילו ממשעבדי והקשו התוס' בד"ה ואזיל יטענו משעבדי הנחנו לך מקום ותי' ר"י דהנך ה' משעבדי הם מה שאביו של זה שעבד לכהן באפותקי והנך בני חורין הן של בנו וא"כ לא יוכלו הלקוחת לומר הנחנו לך מקום כי מה להן בנכסים של בנו וכי משעובדים הם לכך ע"ש ותמה המהרש"א מה צורך לאפותקי כיון דמלוה הכתובה בתורה כשטר דמי הרי טורף משעבדי כמו בשטר ולא מצי למימר הנחנו לך מקום ע"ש. ונראה דבלא"ה כבר הקשו התוס' בבכורות דשם דף מ"ח אסיקנא דר' יהודה ס"ל מלוה הכתובה כתורה לאו ככתוב בשטר (ובגליון ש"ס דפוס אמשטרדם בקדושי' נדפס קושיא זו והוא קושית התוס' בבכורות) אלא נראה דהא שם בקדושין דף י"ג קאמר ר"פ מלוה ע"פ אינו גובה מלקוחת דשעבודא דאורייתא רק לית ליה קלא והקשו התוס' הא ר"פ גופיה אמר סוף ב"ב דשעבודא ל"ד ותי' התוס' דר"פ מיירי כאן ממלוה הכתוב בתורה דהוי שעבודא דאורייתא דככתוב בשטר דמי ומ"מ אינו גובה מלקוחת דלית ליה קלא ע"ש. וא"כ הקושי' מבוארת מה מהני כאן דמלוה הכתוב בתורה כשטר דמי לטרוף משעבדי הא חכמים בטלהו לשעבודא וס"ל דמ"מ לא יגבה הואיל ולית ליה קלא כפסק ר"פ וכמ"ש התוס' להדיא ולכך תי' התוס' דמיירי דעשהו אפותקי וא"כ יש לו קול רק לולי דס"ל מלוה בתורה כשטר דמי מה יהני קול הא לית ליה שעבוד ואפותקי בע"פ לא מהני ולכך אמרינן דככתוב בשטר דמי וא"כ אית ליה שעבוד רק לית ליה קלא ואפותקי משוי ליה קלא כמו בעבד וא"ש הא דקאמרינן בבכורות דל"ל לר"י ככתוב בשטר דמידהיינו עכשיו דבטלוהו חכמים וס"ל דלית ליה קלא אלו הוה ס"ל כר"פ דמלוה ע"פ אינו גובה מלקוחת אף זהו לא גביה רק פליג אר"פ וס"ל דגובה לחד אוקימתא או בדרב אסי קמפלגי ע"ש והתוס' תי' הכא אף להך אוקימתא דס"ל כר"פ ובדרב אסי פליגי ודוק כי דברי התוס' ברורים דלחד אוקימתא בבכורות ס"ל לר"י כר"פ דאין גובה מלקוחת ובדרב אסי פליגי וקשיא הנ"ל ולכך מוקי ליה באפותקי. ולא קשיא איפכא לוקי ליה התוס' בנכסים שלו רק דעשאן לכהן הנך משעבדי אפותקי מפורש וא"כ תו לא מצי למימר הנחנו לך מקום וי"ל דא"כ צריך לומר דהוי אפותקי מפורש דזולת זה עדיין צריך לילך לב"ח וס"ל לתוס' דזהו הוה כקנויה עד שבשביל כך נוטל יותר משיעור חובו מלוקח לעיל סימן קט"ו וא"כ ה"ל אין פודין בקרקעות אבל באביו מוקי ליה באפותקי סתם דג"כ אית ליה קלא כמו שאמרו בעבד ודוק. תבנא לדינא עכ"פ כמ"ש דבעי שטר וכן מורים דברי בעה"ת וטור דכתבו דהוי כקרקע וקרקע גופיה מי מהני בלי שטר והל"ל עדיפי מקרקע אלא ברור שאין עדיפיה של עבד הוא רק אע"פ דהוי מטלטלין מ"מ הואיל ואי לית קלא דינו כקרקע אבל מכל מקום לא עדיף מקרקע ובעינן שטר ושעבוד ובהכי יתיישב מש"ל בסימן ל"ט בקושית התוס' בבכורות דפתחו בתרי קושיות ותי' בדר"פ פליגי פי' אי מלוה הכתוב בתורה וכו' דעדיין קשיא להך אוקמתא בדר"א פליגי דמ"מ לו יהיה דר"א ואחין כלקוחת הן מ"מ מלוה בשטר טורף. ועיין מש"ל וי"ל כמ"ש דאין מלוה בשטר לטרוף מלקוחת רק בצירוף אפותקי רק דקשה להיפוך להך אוקמתא דבדר"פ פליגי א"כ ס"ל אפילו מלוה ע"פ טורף משעבדי דמשנה מת לאחר ל' יום לא איירי באפותקי וא"כ למה צריך לקמן מלוה בתורה כשטר לר"י וע"ז תי' דאף הא דפליג אר"פ היינו במלוה הכתוב וכו' וא"ש ולק"מ:
והנה. בלא"ה יש להבין איך גובה בפדיונו משעבדי הא תנן לאחר ל' יום בחזקת שנפדה ומשמע לכ"ע אפי' למ"ד מלוה הכתוב בתורה ככתוב בשטר דמי א"כ לטעון לקוחת פרע ומי יודע לאיזה כהן ואף דמודה דלא נפדה לאו כל כמיניה לגבי לקוחות כנודע בכל הפוסקים ועיין ר"ן גבי מ"מ דהקשה הא ש"ד ותי' ג"כ דאין הודאתו מהני לגבי לקוחות. וכן בכל הפוסקים ועיין לעיל סימן ל"ט גבי פס"ד מה שנחלקו הש"ך וסמ"ע. ובאמת לולי תי' הייתי אומר דלא מכר ללקוחת בעדים רק בפ"ע בלי עדים. וא"כ לגבי פדיון בנו נאמן לומר שמכרן ולא מצי כהן לומר לאו כל כמיניה דהא יש לו מגו דפרע לאחרים ולגבי לקוחת יש לו נאמנות דלא פרע פדיונו במגו דלא מכר כלל וא"ש. אך לפ"ז אין מקום לכל קושית התוס' דהקשו אם כבר גבה כהן מבני חורין לפדיון בנו יחזור הכהן מפדיונו או לקוחת שטרף עליו דאם כבר גבה יאמר הכהן איני מאמינך שלא פרע ושאתם לקחתם כי הכל שלא בעדים ולא כל כמיניה לחוב בהודאתו במה שכבר גבה הכהן ולק"מ. וצ"ל דתוס' לא ס"ל דהגמ' מיירי בכה"ג וא"כ קשיא כמ"ש אבל אי איירי באפותקי י"ל דבהא בחזקת שאינו פרוע בלי שובר דהא לו אפותקי. והא דתנן בחזקת שנתן איירי בלי אפותקי. וצ"ע כי בבכורות לא נזכר בתוס' מאפותקי וכמ"ש מהרש"א. ואולי י"ל דס"ל לתוס' דודאי איירי במכר שלא באחריות וכמש"ל סימן ל"ט דבלא"ה לא נסיב ליה עצה להקדים פדיון בנו לגרע כח אחרים. ועיקר קושיא דיחזור הכהן וכמש"ל וא"כ י"ל דאביו מכר תיכף ככלות שלשים של בנו הקרקע ויום ההוא לא זז יד העדים מידו שלא פרע ולאחר מכירה מת דל"ל דאביו פרע ובנו ודאי לא פדה כי מה לו לפזר ממון על מגן הכהן יטרוף מלקוחת שקנו מאביו והם שלא באחריות ולית ביה משום לוה וכו' ולמה ליה ליתן משלו. אך זהו אם איירי בלקוחת שקנו מאביו אבל לחד תי' דאיירי במכרן הוא קשה ולא שייך ג"כ לומר דתיכף בהיותו בן י"ג שנים דחל עליו חיוב פדיון כמ"ש התוס' מכרן בלי אחריות ומוקדם בזמן קט ההוא יום יומיים לא זז יד עדים מידו דלא פרע ואח"כ ודאי לא יפרע דהא מכר שלא באחריות ויגבה כהן מן לוקח ומה לו לפרוע משלו דהא התוספת הוכיחו שם דאיירי ביורש מאביו וא"כ אין יכול למכור עד שיהיה בן כ' ואיך אפשר להעיד כל זמן ארוך הזה דלא זז וכו' וזהו א"ל בכוונת התוספת בכורות דטרחו להוכיח דאיירי בנכסים שירש מאביו וקשה מה ביקשו התוס' בזה ומה נ"מ אם ירשו או קנהו ובפרט דאין מוכרח דירשו מאביו די"ל מאמו וכוותיה. ולפמ"ש ניחא דבקשו להוכיח דתירוץ ראשון שכתבו אמת דמיירי דאביו מכ' דל"ל הוא דנטען פרע ול"ל כהנ"ל דתיכף מכר כשהגדיל לזה הוכיחו דאיירי בירושה ואין למכור אפילו בנכסי שאר מורישיו עד שיהיה בן כ' וא"ש. ותמהני מהמחברים שלא הרגישו בקושיא נטעון פרע ודוק והנה התוס' בגיטין דף נ"א ד"ה או דלמא הקשו על רש"י דליכא למ"ד מלוה ע"פ גובה ממשעבדי ולפירש"י הא ר' יהודה בבכורות הנ"ל דקמפלגי בדר"פ ס"ל מלוה ע"פ גובה ממשעבדי רק התוספות אזלו לשיטתן דגם שם הקשו קושיא זו. אלא דקשה לפי תי' דוקא הלואה מאן דיזיף בצנעה יזיף אבל זולת זה אית ליה קול כמכר וקשה א"כ בפדיון הבן מא"ל הא ודאי אית ליה קלא ועכצ"ל דלית ליה קלא דתלו ודאי בפרעון דדרך האב לפדות בנו וא"כ אף זהו שלא פדה מכל מקום תו לית ליה קלא וצ"ע ודוק. וליכא למימר דהתוס' ס"ל שעבוד לאו דאורייתא ולא מהני קלא בלי שטר דהא התוס' מדמה למכר ובמכר רב ס"ל דגובה ממשעבדי אף דס"ל שעבוד לאו דאורייתא ש"מ דרב ס"ל בקלא לחוד תקנו חז"ל כמו שתקנו בשטר:

(ח) ושחררו וכו'. יש לי ספק אם ראובן עשה אפותקי מפורש לעבדו ומת אי שמעון בנו מצי לשחררו דודאי יד בן כיד אב רק הואיל לא מצי היורש לסלק לב"ח בזוזי באפותקי מפורש כדמוכח מפ' המקבל ביתומים אומרי' אנו השבחנו וכו' א"כ אין כאן שיור ליורש וברשות דמלוה קאי בכל אופן דהא לא מצי לסלוקי בשום אופן ולכן צריך עיון:

(ט) גובה חובו כו'. בגמרא דגיטין פרק השולח נחלקו בו ת"ק ורשב"ג דת"ק פוטר ורשב"ג מחייב ואמרינן במזיק שעבודו של חבירו קמפלגי ופסק הרמב"ם כרשב"ג דמחייב ומקשים הא בגמ' דב"ק קאמרי' בדף ל"ג דאם שחט המזיק שור תם למ"ד מזיק שעבודו של חבירו חייב חייב פחת שחיטה לשלם לניזק והרמב"ם בהל' נזקי ממון פ"ה השמיט דחייב לשלם פחת שחיטה ועיין ביש"ש ולקמן בסימן ת"ז וכמ"ש הש"ך. ונראה דרמב"ם ס"ל קנסא הוא דהא הוא רק גרמא וכן משמע בירושלמי. וס"ל סברת התוס' בריש ב"ב גבי מחיצת כרם כיון שמפסיד ג"כ לעצמו לא שייך קנסא שלא יגרום להזיק דהא לא יפסיד לעצמו וא"כ בשור תם דהא החצי שלו וכמו דמפסיד בשל חבירו כן מפסיד בחצי שלו א"כ לא שייך כן דמהכ"ת יעשה ולא קנסוהו ולכך פוטר כסתמא דברייתא ודוק. והנה הראב"ד חולק וס"ל דאין הלכה כרשב"ג וקאמר דאין ראיה משורף שטרו של חבירו דבחבריה קעביד מעשה ובאמת עלה בלבי דס"ל לראב"ד דלכך אין הלכה כרשב"ג דבירושלמי אמרי' עלה דרשב"ג משום קנסא כר"מ דתנן שטר שיש בו רבית ר"מ אומר קונסין אותו ואינו גובה לא קרן ולא רבית ע"ש א"כ כיון דלא קי"ל כר"מ אף בהא לית הלכתא כרשב"ג ומעתה י"ל הא גבי שט"ח מוקדמין ס"ד אף הא אתיא כר"מ ודחינן לא כרבנן שמא יגבה מזמן ראשון וא"כ אף כאן בשלמא במזיק שעבודו של חבירו והוא לית ליה הנאה א"כ לרבנן פטור רק לר"מ חייב ולית הלכתא כוותיה אבל במזיק שעבודו ש"ח והוא אית ליה הנאה מיניה דמי לשטר מוקדמין או שזקף רווחא לקרנא אף לרבנן השטר פסול וקונסין אותו וכמ"ש התוס' ואף כאן אם לא נקנוס אותו יהיה רגיל לעשותו דהא אית לי' הנאה מיניה וא"כ ודאי חייב כמו לרבנן בשטרות הנ"ל ובזו ניחא כי לעיל בסימן ק"ד הביא הטור בשם הראב"ד דיורש ששעבד נכסי אביו באופן שב"ח של אביו אין יכול לגבות הימנו דיורשי חייב לשלם לבעל חובשל אביו דהוי מזיק שעבודו של חבירו וחייב וכבר עמדו המחברים בזה דדברי הראב"ד סותרים זה את זה דבהשגות פוטר מזיק שעבודו ש"ח ולפי מה שכתבתי ניחא דשם אית ליה רווחא דהוא פורע בו חובו של עצמו ובזה ודאי לכ"ע חייב כיון דמשתרשי' מיניה וכמ"ש וברור ודוק:

(י) כמו קדושת הגוף. המחבר נמשך אחרי דעת תוספות ורש"י דס"ל כי אמרינן הקדש מפקיע שעבוד היינו קדושת הגוף אבל קדושת דמים לא והנה תנן במשנה בעירובין המקדיש נכסים והיה עליו כתובת אשה וב"ח הפודה פודה ע"מ ליתן לב"ח חובו וכו' וקאמר הגמרא למה הפודה פודה וכו' משום דר"א שלא יאמרו הקדש יוצא לחולין בלי פדיון וזהו לפירושם ניחא דמשנה איירי בקדושת דמים ואם כן קו' הגמרא למה לן פדיה כלל הא לא נפקע שעבודו ומשני מ"מ מפני מראית עין בעי פדיון אבל דעת הרמב"ם דאף בקדושת דמים מפקיע מידי שעבוד רק לאחר הפדיון חוזר הב"ח עליו ולכך מתחילה הפודה פודה אותם בדבר מועט כי יודע שאח"כ יבואו ב"ח ויטרפו ממנו והטור הביאו הכריע כדעת התוס' והנה דעת הכ"מ וכ"נ דעת הלח"מ והג"ת ברמב"ם דפריך הגמרא למה קתני הפודה פודה הקו' דלמה יפדנו אחר יתן מלוה ש"פ להקדש ויפדנו ויהיה לו בחובו וע"ז משני הגמרא שלא יאמרו הקדש יוצא בלי פדיון וצריך דוקא אחר ולא המלוה לפדותו והקשה הג"ת הא בפ"ב דפסחים אמרינן הקדיש לוה אתא מלוה פריק כדתנן וכו' והא לדעת הרמב"ם א"א למלוה לפרוק כלל ודוחק לומר דמלוה דנקט לאו דוקא רק איש אחר:
ונראה. דוודאי ההבדל שיש בין אחר לב"ח הוא הב"ח אין נותן רק פ"א ויאמרו הבריות הקדש יוצא בלי פדיון הראוי רק בש"פ משא"כ בפודה אחר הא נותן כל דמי פדיונו רק אינו נותנו הכל להקדש כי אם פ"א להקדש והנשאר לב"ח סוף כל סוף נתן כל דמי פדיונו וזהו נכון ולפי זה ה"מ לדינא דמשנה דהיה אסור לפדות ההקדש כי אם בשוי הראוי אבל לדידן ובזמן הזה דמותר לכתחלה לפדות שוה מנה בפ"א אם כן אין הבדל בין מלוה לאיש אחר דהכל פודין רק בפרוטה וא"כ גמרא דפסחים אתיא לזמן הזה והבעלים שוים כמו אחרים ולפ"ז לדידן אין נ"מ בין דעת התוס' והרמב"ם דלכ"ע צריך פדיון אפילו בקדושת דמים ובפ"א שפודה ב"ח גובה חובו ובזה"ז אפילו מלוה עצמו פריק וא"כ קשה על הטור לאיזה צורך הביא דיעות האלו והכריע כדעת התוס' דהא לדינא לא נ"מ וכבר נדחק בזה בפרישה ולא תי' דבר המתקבל בדעת ומה שנראה כי יש הבדל אי בעת הקדש פקעה שעבודו רק לאחר הפדיון חל חובו כמ"ש הרמב"ם או לא פקעה כלל ונ"מ דרך משל באפותקי דגובה שבח דיאמר קרקע שלי השביח כדלעיל בסי' קט"ו באריכות וא"כ אם הקדישה ובעודנו תחת הגזבר הושבח ונתייקרה ואח"כ פדהו לשיעת התום' דלא פקע בעת הקדש שעבוד כלל רק למראית עין צריך פריקה א"כ יטעון קרקע שלי השביח כמו בשארי אפותקי אבל לדעת הרמב"ם הא הוא בכלל עשה שורו אפותקי דהקדש מפקיע מידי שעבוד דלדידיה אין הבדל בין קדושת גוף לדמים ואם כי אח"כ לאחר הפדיון חוזר וניעור שעבודו מ"מ מה שהושבח בעת ההקדש קודם פדיון אין לו בו ולא שייך קרקע שלי השביח ונ"מ טובי ואפשר דאפילו בזוזי יכול הפודה לסלקו כי שעבדו של אפותקי נפקע בהקדש רק אח"כ חל עליו חובו תו ליכא אפותקי ומסלקו בזוזי ונ"מ טובי ולכך הכריע הטור כתוס' ודוק:

(יא) בדבר מועט. אמרי' בעירוכין דף כ"ט האי גברא דאחרימנהו לנכסי וא"ל ר' יהודה שקול ד' זוזי ושדי בנהרא כדשמואל דאמר הקדש שוה מנה שחללהו על ש"פ וכו' ופריך הגמרא אפילו פרוטה נמי ומשני לפרסום מילתא ופסק הרמב"ם בהלכות עירוכין דבעי דווקא ד' זוזי ולא סגי בפרוטה. אבל הרי"ף בפ"ק דע"ז פסק פרוטה סגי והקשה הר"ן הא בגמרא בעי דוקא ד' זוזי. ונראה דסבירא ניה להרי"ף הא דבעי לפרסום מילתא לא בהקדש דיהיה ח"ו חשד דהוא מועל בהקדש בלי פדיון דבזה לא נחשדו ישראל למעול מעל בהקדש ועיין ריטב"א ב"מ פרק הזהב והבאתיו לעיל סימן ס"ו דעל הקדש כל אדם נאמנים דלא נחשדו שמעלו בהקדש רק שם דאחרימנהו לנכסים והיה מקו' לומר דנתכוון לחרמי כהנים כמו דאמר עולא באמת אלו הוינא התם הוי יהבי הכל לכהני ולכך צוה להשליך ד' זוז לנהרא לפרסם שסתם חרמים לגבוה ולא לכהנים אבל במחרים להדיא לגבוה או המקדיש א"צ פרסום וכמ"ש ולכך השמיטו הרי"ף ולדינא פסק היש"ש כרמב"ם דבעי ד' זוז ונראה בהקדש דמים דלפי' רש"י ותוספת לא חל כלל רק מפני מראית עין הצריכו חכמים פדיון בזה לכ"ע סגי בזה בפרוטה כי אין מגמרא ראיה דאתמר בחרם גבוה דחל ד"ת:

(יב) וי"ח וכו'. ולענ"ד במטלטלין ולא שעבדם בשטר לכ"ע יכול לאוסרן דהא כל חיליה דהתוס' דסברי דאין יכול הוא מדברי ירושלמי דפריך איך יכול לאסור בקונם על מזונות אשתו ומשני מזונת דרבנן הא ב"ח דאורייתא דקי"ל שעבודא דאורייתא לא מצי אוסר ואלמהו רבנן לשעבודיה דב"ח כמ"ש הרשב"א בתשובה סימן תרי"ח להדיא ע"ש. ולפ"ז במטלטלין דליכא שעבוד תורה ומצי למוכרן ודיתמי לא משתעבדי כלל א"כ אין כאן שעבוד על נכסים רק אקרקפתא דגברא מונח לפרוע ומכין אותו עד שיפרע אבל על החפצים לא חל שעבוד ולמה לא יחול הקונמות ולא שייך אלמהו רבנן לשעבוד דהא ליכא שעבודא עליה והרשב"א דייק דשעבודא דאורייתא וזהו לא שייך במטלטלין כלל רק על הבית דין לכוף אותו עד שיתחרט וישאל על נדרו כמ"ש הר"ן ומגיד משנה. ומהך דאיצטלא דפרסה אמיתנא אף דהוי נמי כמטלטלין אין ראיה דשם של האשה היה שהכניסה לו ואלו מוכרו היא מוציאה ופשיטא דאלמוה רבנן לשעבודא ולכך הוצרכו התוספות לעשות חילוק בין אסרו לב"ח או לכ"ע אבל במטלטלין של לוה לכ"ע הדין עם וי"ח:

< הקודם · הבא >מעבר לתחילת הדף

אוצר הספרים היהודי השיתופי מקפיד מאד על שמירת זכויות יוצרים: הגרסה הראשונה של עמוד זה לא הוקלדה בידי מתנדבי האוצר, אך פורסמה ברשת תחת "נחלת הכלל" (Public domain). אם אתם בעלי הזכויות ולדעתכם המפרסם הפר את זכויותיכם והטעה אותנו באשר לרישיון, אנא פנו אלינו (כאן) ונסיר את הדף בהקדם.