תומים/חושן משפט/קטו

דף זה הועלה אוטומטית, ייתכנו שגיאות בתחביר קוד הדף. נא לא להסיר את התבנית לפני בדיקת תקינות ידנית
אם הכל בסדר - נא הסירו תבנית זו מן הדף

תומים ‏ חושן משפט קטו

(א) אם כתב לו הלוה. דאקני כן דעת הבעה"ת דלשבח צריך לכתוב דאקני אבל הרבה מחברים דס"ל דלענין שבח א"צ דאקני דמסתמא דעת הב"ח כשמלוה שיהיה לו שבח. ובאמת לשיטתם ניחא הא דאמרינן בגמרא ב"ח גובה השבח תדע שכך כותב לו כו' וקשה מה צורך טעם הלא כותב לו דאקני ומשתעבד והש"ך ג"כ נתקשה בו לקמן ויצא לדון בדבר חדש ע"ש ולפי הנ"ל ניחא דלשבח א"צ דאקני וסתם קאמר שמואל ב"ח גובה השבח וע"ז קאמר הגמרא שפיר הטעם למה שכך כותב המוכר ללוקח כי ידוע היה שהב"ח יגבה השבח וא"כ סתמא כפי' אעפ"י שדאקני לאו ט"ס הוא מ"מ שבח ודאי ט"ס הוא וע"ז נחית הב"ח ועיין בס' אסיפת זקנים לב"מ ותמצא הרבה מחברים דסוברים כן. ומ"מ דייק הגמרא ב"ב דדאקני משתעבד דאי לא משתעבד מה בכך דה"ל כאלו התנה שיגבה שבח מ"מ מה מועיל הא דאקני לא משתעבד. אבל לפי דקי"ל דמשתעבד אף לשבח משתעבד בלי דאקני. והנה מדברי הרמב"ם פכ"א מהלכות מלוה דכתב ב"ח גובה שבח בין שבח דהוצאה ובין שבח דממילא אלא שבזה טורף כל השבחובזה החצי וכו' ולא נתן הבדל אחר דלזה לשבח דהוצאה צריך דאקני ולזה א"צ דאקני כמ"ש כל מחברים לשיטה זו דאלו צריך דאקני לא היה טורף רק החצי. וזה הבדל גדול ולכן מורי' דבריו דס"ל דלשום שבח א"צ כתיבת דאקני והא דכתב לבסוף לפיכך ראובן שלוה משמעון וכ' לו דאקני וכו' לא בשביל שבח כתב כן אלא בשביל שכתב שקנה שדה אח"כ ומכרה ולזה בעינן דאקני אבל לענין שבח מורים ריש דבריו בבירור דא"צ דאקני כלל. ואין הבדל בזה בין שבח דהוצאה לשבח דממילא. ואף שהמ"מ כתב להדיא דרמב"ם מיירי דכתב דאקני מ"מ נראה דלא בהחלט אמרו רק לחד תי' דהוא גופיה הקשה קרן מנכסי' משועבדים היכי משכחת ליה יאמר הנחתי לך מקום ותי' דלא כתב לב"ח דאקני וללוקח כתב דאקני וקנה ומכר וכבר הקשו כל מפורשים א"כ איך גובה ב"ח שבח ומ"ש הלח"מ דאיירי בשבח' דממילא א"א לפרשו דהא הרמב"ם כתב להדיא אף בחצי שבח דינו כמבואר להדיא בדברי רמב"ם ולא מצינו לו פתרון אלא לדעת המחברים דס"ל בשבח דא"צ דאקני דע"ז הוה ככותב ליה וזה ברור ולכן מ"ש בתחיל' בדברי הרמב"ם הוא לפי תי' השני דיש לו נכסים במד"ה אבל לפי תי' הראשון מוכח דאף דלא כתב ליה דאקני טורף שבח דע"ז הוה ככותב ובאמת דברי הרי"ף דסתם בב"מ ולא כתב דצריך להיות דאקני לגבי שבח ואפילו בב"ב דכתב דיש לו חצי שבח לא כתב דצריך דאקני משמע כהך סברא דלשבח הוי ככותב דאקני. ובאמת יש לזו הדעת כמעט ראיה מוכרחת מגמרא דב"מ וב"ק דפריך בהא דאר"נ אמר שמואל שלשה שמין להם השבח ומעלין בדמים ב"ח ללוקח ופריך הגמרא האר"ש ב"ח גובה השבח ודחיק הגמרא לאוקמי בדמסיק רק שיעור ארעא ולמה לא משני בפשוט דאיירי בדלא כתב דאקני כלל דאין לו שבח ושמין ונותן דמים ללוקח. ולהך דיעה החולקים צ"ל בדוחק דזה ס"ד בגמרא אף דלא הוה החוב רק כדי הקרקע ולא כדמי השבח מ"מ גוף שעבודו חל על שבח נמי ואלו נפחת או הוזיל הקרקע היה גובה השבח וא"כ אף עכשיו דמגיע החוב רק כדי קרקע מ"מ יכול לסלק ללוקח בשביל השבח בזוזי כמו דהוא ניחא לרמב"ח דס"ל דלא מצי הלוקח לסלק בזוזי אף דלא מסיק רק שיעור ארעא יכול לסלק בזוזי בשביל שבח דשעבודא עליה והגמרא הקשה דמ"מ יכול לטעון אלו הוי לי זוזי הוינא מסליקנא כו' אבל בדלית ליה דאקני דלית ליה שעבוד כלל וכלל על השבח א"כ מהכ"ת לסלק ללוקח בשבחו בזוזי מה בעית בארעא דלאו דילך ולאו שעבודא עליה כלל ומהכ"ת תקחנה בדמים. ולכך א"א לאוקמי בדלית ליה דאקני אך כל זה דוחק אבל לשיטת המחברי' הנ"ל ניחא דסתמא קאמר שמואל דלענין שבח א"צ דאקני כלל וסתמו כפירושו. ובחדושי הבאתי ראיה מדברי התוס' ב"מ דף ט"ו ע"ב ד"ה כגון וכו' דהוכיחו דבאפותקי אפילו לא מסיק רק שיעור קרקע לחוד גובה כל שבח רק דמשלם הוצאה דל"ל דאיירי בדמסיק שיעור ארעא ושבחא ומ"מ צריך לשלם הוצאה דא"כ מיגרע גרע דאם לא היה אפותקי לא היה משלם הוצאות ובשביל אפותקי ישלם הוצאות. וקשה מה הכרח הזה לומר דיטול יותר מכפי הלואתו וירוויח בשל חבירו נימא דלעולם איירי במסיק שיעור ארעא ושבח' רק דלא כתב ליה דאקני ומ"מ גובה כל השבח משום דארעא דידיה אשבח ומ"מ משלם הוצאות ולא שייך גריע גרעי' דאין זה גרעון דלולי אפותקי היה ידו מסולקת משבח דלית ליה דאקני רק הוא בא בכח אפותקי לומר קרקע שלי השביח ואף הוא צריך לשלם הוצאות דבממ"נ או שאין לו כלל יד בשבח או דיאמר קרקע שלי השביח אף זו צריך לשלם הוצאות וא"ש וזהו ודאי דגבי אפותקי לא שייך דאקני כי מה ישעבד לו דאקני הא כתב ליה שלא יהיה פרעון אלא מזה אלא ודאי דשבח' גובה אפילו בלי כתיבת דאקני כלל וא"כ עדיין קשה גרועי גרעיה דאף בלי אפותקי היה גובה משבח נכסים בכל אופן וא"ש:
אמנם. מן תוספות שם ד"ה תריץ נמי בב"ח דהקשו איך משכחת ליה נכסי' משועבדים יאמרו הנחנו לך מקום וכו' ש"מ דלא ס"ל הך דאל"כ י"ל כמ"ש המ"מ דלא כתב דאקני. ולכן נראה לומר דס"ל לתוס' כדעת הרשב"א דדאקני ט"ס הוא וא"כ באפותקי ודאי לאו ט"ס הוא דאיך שייך דישתעבד ליה דאקני הא התנה שלא יהיה לו פרעון אלא מזו וא"כ מה דאקני שייך כאן אבל לגבי שבח אותו שדה ודאי דט"ס הוא דעל זה ודאי דעתו להיות משועבדלו כל מהש יושבח וכמו דאמרינן בעלמא בכל דאקני ט"ס הוא עכ"פ באפותקי אמרינן לגבי שבח ט"ס הוא וא"כ שפיר החשו גרועי גרעי דאני אין טוען קרקע שלי השביח רק היא כשאר משועבדים ומ"מ אגבה השבח דלגבי שבח הוי ט"ס ומהדין לגבות ואצ"ל קרקע שלי השביח כלל וא"ש ולעיל בד"ה תריץ וכו' שפיר הקשו חדא דהא מוקמינן התם הך לשבח קרקעות כר' מאיר ולר' מאיר אין אחריות טעות סופר כלל ומכ"ש דאקני או שבח. ואם כן שפיר קשה בממ"נ ועוד קשה לרבנן נמי הא ליכא למימר דלא נכתב דאקני הא דאקני טעות סופר ואי דפרט להדיא דלא יגבה מן דאקני בהא אף משבח אינו גובה כיון דפרט והתנה שלא יגבה מן דאקני אף שבח בכלל וא"כ עדיין קשה איך גבה שבח וקשה בממ"נ. אך יותר היה נראה לומר דס"ל לתוס' אף דפרט דלא יגבה מדאקני מ"מ על שבח לא קאי תנאו ודעתו היה על שבח כמו באפותקי דאין דעתו לדאקני ומ"מ דעתו על שבח ומכ"ש לדעת האומרים אם פרט מקצת אחריות תו לא אמרינן דאקני ט"ס הוא וא"כ י"ל דאיירי בכה"ג וא"כ דאקני ל"ל אבל שבח אית ליה דזה לא שייך דה"ל לפרוט דאין הסדר לפרוט לב"ח שבת ופשיטא דאמרינן ביה ט"ס למ"ד ט"ס הוא. וארווחא לן בזה קושי' מהרש"א בתוס' הנ"ל דהקשו מה דייק הגמרא מהך דשבח קרקעות דדאקני משתעבד והוצרך לאוקמי כר"מ יעמיד באפותקי והקשה מהרש"א הא ע"כ איירי באפותקי כקושי' התוס' דאל"כ נכסי' משועבדים איך משכחת ליה וכמו כן הקשה בגמרא שם דמסייע ליה לשמואל מברייתא דב"ח גובה שבח והקשה מהרש"א הא בברייתא קתני משועבדים וא"כ יטעון הנחתי לך מקום וע"כ באפותקי וא"כ תו ליכא ראיה לשמואל. ולפי הנ"ל ניחא דודאי למסקנא דקי"ל דדאקני משתעבד אפילו לרבנן א"צ לומר באפותקי רק כמש"ל דלגבי דאקני ליכא ט"ס ולגבי שבח איכא ט"ס רק לר"מ דס"ל לאו אחריות ט"ס צ"ל באפותקי וא"כ קושי' התוס' כיון דדחי ר"מ היא וע"כ באפותקי לימא דלא כר"מ ובאפותקי. וא"ש יעמיד דבאמת א"צ לאפותקי וגם קושי' מהרש"א בגמרא מיושב דבאמת תו א"צ לאפותקי ודוק ועי' מש"ל עוד ישובים בזה ע"כ נוטים הדברים כמ"ש. ולכן נראה ברור דאם המלוה מוחזק דיכול לומר קים לי דלגבי שבח א"צ דאתני וסתמא כפי' ובפרט אי נכתב אחריות ולא נכתב כל אחריות דאמרינן לגבי שבח ודאי ט"ס הוא ודוק:

(ב) ששבחו נכסי' מאליהן. עיין אורים דבזה א"צ דאקני כיון דגובה כל השבח והקשה הג"ת הא דפרכינן ב"ב אי דאקני לא משתעבד איך קתני לשבח קרקעות וכו' ודחינן ר"מ היא לימא דמיירי משבח ממילא דבזהו אינו ענין לדאקני כלל וכמו כן הא דפרכינן אח"כ לשבח וכו' ואי איתא חצי שבח מבעיא ליה נימא דאיירי בשבח ממילא דטורף כל השבח. והש"ך דחק לישבו דלשון והשביחה דקתני בברייתא מורה על שבח מחמת הוצאה וזהו דקדוק קלוש דהא גופיה קשיא הברייתא דביקש לפרש המשנה דקתני אין מוציאין לשבח קרקעות מנכסים משועבדים כיצד למה שביק הך שבח דממילא דגבי' כוליה מלוקח ונקט הך שבח לחוד דאין לו רק החצי ועוד הא הך ברייתא הגמרא בב"מ מתרץ ליה ומגיה אותה ע"ש בגמרא דף י"ד ע"ב ובתוס' ד"ה תריץ וכו' וא"כ יותר נקל להגיה הך מילת והשביח' והושבחה שנשתבחה מעצמה ובלא"ה הך ברייתא משבשתא. ובאמת באסיפת זקנים הביא קושיא זו בשם כמה גדולי חקרי לבב. ואין שם על לב דקדוק קלוש של הש"ך וברור מטעמים שכתבתי כי הא הך ברייתא משובשת היא בלישנא ע"ס בגמרא. ונראה ליישב דודאי בהך דפריך ואי איתא חצי שבח מבעיא ליה לא קשה קושיא הנ"ל די"ל כמ"ש דהוא גופיה קשיח דהברייתא דביקש לפרש המשנה לשבח קרקעות למה בחרה לפרש שבח דממילא לבד ולא שבח מחמת הוצאה דגובה חצי שבח ולפרשו דגם זה חוזר הלוקח וגובה קרן מנכסים משועבדים והשבח מבני חורין ואין לו מבעל חוב הוצאות וגם אין מגבה השבח מקרן כמש"ל בזה באריכות. וזהו קושית הגמרא חצי שבח מבעיא לי דה"ל למתני זה ג"כ ולכך יפה תי' גובה חצי שבח ולא קשה איך קתני סתמא דלא פסיקי ליה דשבח ממילא גבי כל שבחא וא"ש. אך קושיא ראשונה קשה דהא אז אמרינן דשאר שבח לא משתעבד כלל. א"כ אדמוקי ליה כר"מ נוקי ליה בכה"ג. ונראה דבלא"ה הקשו התוס' ב"מ יעמיד אותו בלוקח מגזלן או שעשהו אפותקי ולכן נראה דא"כ עדיין קשה דקתני בבכורות דאין האשה נוטלת לא בראוי ולא בשבח ולא בנות במזונתן וכתב הרא"ש הא כל ב"ח אינו נוטל בראוי ומה אריא אשה ובנות דנקט ותי' הרא"ש משום שבח נקט ליה דב"ח נוטל בשבח רק מקולי כתובה שנו שם ואם כן לפ"ז מוכח דב"ח נוטל שבח וליכא למימר בשבחה דממילא דהא אמרינן שם וכולן אין נוטלים בשבח ואמרינן לאתרי מאי לאתויי שבחה דממילא משמע דהך שבח דאיירי בהו תחלה במשנה איירי בשבח דמחמת הוצאה ומ"מ מקולי כתובה שנו ובפרט למאן דס"ל ב"ח נוטל כל שבח דממילא ושם אמרינן שבח דממילא אינה נוטלת וש"מ מקולי כתובה וא"כ מוכח דרישא מיירי בשבח מחמת הוצאה ג"כ רק מקולי כתובה דאל"כ למה נקט באשה שהוא מקולי כתובה מילתא דשבח דגם ב"ח אינו נוטל דהא צריך לומר מקולי כתובה וה"ל להודיענו שבח ממילא ומכ"ש שבח דהוצאה אלא לדיוקא דב"ח נוטל הכל וזה פשוט. דלהך מ"ד דב"ח נוטל כל שבח דממילא מוכח ממשנה דהכל מקולי כתובה ודוק וש"מ דב"ח נוטל וא"כ מוכח דאקני משתעבד ובזה א"א לומר בלוקח מגזלן דהא האשה ובנות ב"ח הן וגם ליכא למימר אפותקי דמלבד דבאשה בכתובה לא שייך אפותקי דהא איכא תקנת שב"ש דכל הנכסים אחראין אף גם בנות במזונתן אינו כתובים כלל רק מתנאי ב"ד הוה כתובים אצל בני חורין לבד אבל מ"מ אפותקי א"א לצייר בהו כלל (ועיין מש"ל בסימן קי"א בישוב הקושיא לרמב"ן ע"ש) וא"כ מוכח דב"ח גובה בכה"ג והקושיא במקומו ועכצ"ל דר"מ היא דסבירא ליה דאקני משתעבד ואם כן הכל מיושב ולכך בחר הגמרא בהך תי' דמוסב על הכל ודוק כי בזה מיושבים כל קושית:

(ג) וי"א דבכל ענין וכו'. הרב הש"ך האריך דבשבח שהוא דיקלא ואלים וארעא ואסיק שירטון לכ"ע א"צ דאקני ונוטל כל שבח דהא קי"ל דבכור נוטל בו פי שנים ובכור מתנה קריה רחמנא עד דמטו לידיה וא"כ ע"כ הך כמו שישנו בעולם ומטי לידו דמי וא"כ מה צורך לדאקני ולמה לא יטול כל השבח וע"ש שהאריך ובאמת לכאורה קו' עצומה היא על הפוסקים החולקים וס"ל דצריך דאקני ונוטל רק חצי שבח אף בכה"ג. וצריך לומר דבלא"ה לפי דבריו אף על שלחופי והוי תמרי ג"כ ק' דהא נתנו שם הטעם דלכך אין לבכור בו משום דאשתני ולא אמרו דהוא כמו שאינו בעולם ולא דמי למתנה וצ"ל דהוי כבא לעולם וא"כ הכא לענין גביות בעל חוב טענת הש"ך במקומו. אמנם לפי מה דפסק הרמב"ם וכן הרב מחבר לקמן בסימן רע"ח ס"ד דהיה פרה רועה באפר וילדה נוטל בה ובולדה פי שנים ואין לך דבר שלא בא לעולם כמו ולד כמ"ש הרמב"ם והמחבר בסימן ר"ט ס"ד דאפילו היתה הפרה מעוברת מ"מ הולד הוי דשלב"ל ואע"ג דפסק הרמב"ם כמ"ש בא"ע סימן מ' ס"ה דהמקדש בתו אם יהיה נולד והיתה אשתו מעוברת והוכר עוברה דחוששין לקדושין כבר תמהו המחברים ולא ראו פי' המשנה לרמב"ם בפ"ג דקדושין דכתב להדיא דשורת הדין דאינה מקודשת דהוי דשלב"ל רק משום חומרא דא"א ע"ש. וא"כ הקושיא במקומו למה יזכה בולד כמ"ש הרבה מחברים החולקים וצ"ל דודאי במוכר פירות דקל אם החניטו הפירות ומכרן אע"ג שנתגדלו אחר כך למאד מאד זכה בו לוקח כמ"ש רש"י ורמ"א לקמן בסימן ר"ט והיינו הטעם דכיון דזכה לוקח בפירות החונטין והם שלו מה שגדילים אחר כך בשלו הם גדילים וזה פשוט ואין זה ענין לכאן דאית ליה רק שעבוד ובעל חוב מכאן ולהבא גובה ולא מצי לומר דידי משביח רק באפותקי וא"כ אף שהיה שעבודו חל על דיקלא מה שנתגדל אחר כך לא חל ולא שייך דידי גדל דאין לו בגוף האילן כלום וכצ"ל אף לש"ך דאל"כ מה צורך לבכור ה"ל להביא ראיה מהך דפירות החנוטין לקמן בסימן ר"ט. וא"כ אף בבכור דשורת הדין יש לבכור תיכף מעת מיתת אביו כדקי"ל יש לבכור קודם חלוקה רק לענין שבח מיעטה התורה מאשר ימצא לו כמ"ש הרי"ף ותוס' ורא"ש ומחברים ואם כן זה דזוכה בדיקלא מה שנתגדל אחר כך ברשותו נתגדל וכן כשזוכה בעובר מה שנולד אחר כך ברשותו נולד. ולא שייך דשלב"ל והואיל ממילא קגדל בלי שינוי אשר ימצא לו קרינן ביה ולכך איצטרך לומר גבי תמרי והוי שלחופי דאשתני דלא נימא ברשותו גדל ולכך קאמר דאשתני והוי כמו ראוי וא"ש. משא"כ כאן ע"כ צריך לומר בשעבוד לא שייך ברשותו אתגדל דאל"כ אף בשלחופי והוי תמרי כדלקמן בפירות החנוטין דיכול למכור והיינו שלוחפי ותמרי:
אמנם. לדינא נראה דמ"מ יש לומר בדיקלא ואלים דלא הוי בכלל שבח דהא בבכורות במשנה אמרינן ולא אשה ילא הבנות והבכור נוטלים בשבח ומסיים וכולהו אינן נוטלים בשבח ואמרינן לאתוי תמרי והוי שלחופי ולא קאמר דקלא ואלים משום דבזו בכור נוטל וא"כ אף האשה בכתובה נוטל דאל"כ איך כללן המשנה בחדא הא איכא הך דקלא ואלים דהאשה אין נוטל ובכור נוטל וצריך לומר דאף בזה האשה נוטלה ואלו באשה מקולי כתובה דלא תיטול שבח וא"כ אם זה דקלא ואלים בכלל שבח הוא עד שצריך ב"ח דאקני ונוטל רק חצי שבח מה ראו חכמים לחלק בין שבח לשבח ולהקל באשה במקצת שבח ובמקצת לא ומ"ש זה מזה אלא דזה אינו בכלל שבח כלל וא"צ דאקני ונוטל כל שבח ולכך לא מנוהו חכמים בכלל שבח ולא נטלו לאשה זכות שלה בהם ונכון ודוק:

(ד) חצי השבח. ואם למלוה ר' וללוקח ק' ושבח ק' חולקין בשוה כל אחד בנ' כמש"ל בסימן ק"ד בכל הנך דקתני יחלוקו דחולקין לפי חובם אמנם הרא"ש בפ"ק דב"מ כתב דחולקין לפי ערך ממון ולכך במסיק שיעור ארעא ושבחה והקרן מאה ושבח יו"ד נוטל ב"ח ח"א והלוקח יו"ד חלקים והוא דעת ר"ח בכתובות ותמהו כולם למה באר בדעת ר"ח מה דשם בכתובות הכריע דלא כר"ח רק כהרי"ף ז"ל והיה נראה כי הרא"ש ס"ל כדעת מרדכי בפ' מ"ש דכתב כדעת רשב"א דהא דאמרי' יחלוקו אין הטעם דשעבוד שניהם חל כא' כי זה א"א דהא שעבודו של ראשון קדם רק אמרי' דחזר בו וכך כתב המרדכי איבעי למהדר מצי מהד' דפשיט' דלא משתעבד אלא לכשיקנה אבל ס"ל דלא מהדר אלא מפלגא מפני שרוצה ששניהם יהיו שוים בדבר כדי לעשות נחת רוח לכל עכ"ל ואם כן י"ל אף הרא"ש ס"ל כן ומה דכתב הרא"ש דיחלוקו משום דשעבוד שניהם בא כאחד הוא הדבר מחמת חזרה כי זולת זה א"א לתול כאחד כי הראשון קידם רק הואיל וחזר מפלגא א"כ חל שעבודו עם זה כאחד בבאו לעולם כי אז חל שעבודו ושעבודו כאחד כי חזר מפלגא וא"כ דתלי הטעם בחזרתו וכך רצונו לעשות נייחא לכל אחד חזר הדבר כמו במתנת ש"מ לעיל סימן קי"א וכמ"ש הסמ"ע ותוס' דהיכי דתלי ברצונו אנן סהדי דכוונתו היה לפי ערך ממון וא"כ אף כאן ברור דאם אזלינן בתר דעתו ורצונו לעשות לכל אחד נייחא דהיה לתת לכל אחד כפי חובו וכי כך יהיה רצונו ב"ח שאין לו שיור בחובו רק יו"ד זהובים יקח חמשה ולוקח שיש לו ק' יטול גם כן רק חמשה ופשיטא דכוונתו היה לפי ערך החוב כן יטול וא"ש וברור בדברי הרא"ש ולכן כתב כאן לפי ערך ממון כר"ח וזהו ברור ונכון. ובאמת יש להבין להך שיטה למה אם קדם מאוחר וגבה גבה הא לא חזר בו רק מהחצי ואידך חצי לא הדר ושביק ליה למלוה הראשון לטורפו איך יגבה השני ודוחק לומר דמרדכי פליג אהך דינא שכתבו כל מחברים דאם קדם וגבה גבה. וצריך לומר דס"ל דאף זו מהחזרה שיהיה שעבודם חל כא' וא"כ אם קדם א' וגבה גבה ולכך כתב הרא"ש דשעבודם ביחד חל דזהו מהחזרה אבל מ"מ ודאי דלא היה דעתו שיטול א' בב"ד הכל וא' מעט מעט רק לפי ערך וזה פשוט מילתא בטעמא ודוק. אך הטור שהשמיט זה ברמזים ובטור משמע דלא ס"ל דאל"כ ס"ל להביאו ולא לחלוק אשמועתו של אביו ז"ל לכן צ"ל דס"ל להטור דהך דינא דר"ח והרי"ף תלוי בשיטתם דאם ס"ל שעבודא לאו דאורייתא א"כ מהדין אין לגבות כלל מן משעבדי רק חכמים תקנו שלא תנעול דלת בפני לוין וא"כ כיון שהטעם משום כך ודאי דיש לחלוק לפי ערך ממון דכך השכל מחייב כמ"ש ר"ח ולא שייך דברי הרי"ף שעבוד שלי במנה חל אשדה כמו שעבוד שלך במאתים דהא שעבודא ל"ד ומשום נעילת דלת קבעו רבנן לשעבודא ואם תטול כפי ערך ממון מה נעילת דלת יש הלא כך הדעת והשכל נוטה וע"ז מלוה אדם שיטול כפי ערך חובו כן יהיה ערך גבייה ואדרבא להיפוך איכא נעילת דלת שזה מלוה אלף ויבא מי שילוה ק' ויטול עמו בשוה ומהכי תיתי יתקנו חכמים שעבודא לבטל כפי אומדן הדעת והשכל. אבל למאן דאמר שעבודא דאורייתא ואין צריך לתקנת חכמים כלל א"כ פשיטא דצדקו דברי הרי"ף דזה דיש לו ק' שוה שעבודו על השדה כמו זה דיש לו אלף דהא ש"ד ומה נ"מ בשיקול הדעת או אומדן הדעת וזה נכון ולכך ר"ח דס"ל של"ד כמ"ש התוס' בשמו סוף ג"פ ובדוכתי טובי ס"ל לפי ערך החוב חולקין והרי"ף סבירא ליה שעבודא תורה ואם כן סבר לפי החובת וא"ש וגם הרא"ש דס"ל להלכה ש"ד פסק כהרי"ף דחולקין לפי ערך החוב. אבל בהך דשבח לפרושי מילתא דשמואל קאתא דאמר ב"ח גובה שבח ושמואל ס"ל מלוה ע"פ אינו גובה מיורשים דשעבודא ל"ד מפרש ליה הרא"ש כמ"ש הר"ח וא"ש ולכך לדינא השמיטו הטור דהא קי"ל ש"ד ודוק. אך עם כל זה נראה לדינא הואיל בלא"ה ר"ח וריטב"א ס"ל לפי ממון ולפי דעת רשב"א ומרדכי ג"כ לפי ממון כמש"ל דהא הם ס"ל משום חזרה וכמש"ל והרמ"א הביא לעיל דעת רשב"א דס"ל משום חזרה לעיל סימן קי"ב א"כ י"ל דבזה ודאי מצי הלוקח לומר קים ליה ואין לב"ח רק לפי ערך החוב ובפרט כי לפמ"ש נוטים הדברים דנתכוון להם הרא"ש ואפשר בדאקני לכ"ע שעבודא לאו דאורייתא כמש"ל בסימן ק"ד וא"כ לכ"ע י"ל דחולקין לפי ממון:

(ה) היתר על הוצאה וכו'. זהו דעת גדולי מורים שהביא הרמב"ם והש"ך בירר מנוסחאות מדויקת שאין דעת הרמב"ם מסכמת עמם וכן נכון דרחוק מסברא שיחלוק הרמב"ם אדעת הרי"ף רבו. אבל מ"מ גדולי מורים ההם גדולים בתורה היו וצריך התבוננות בדעתם איך יחלקו אגמרא שלמה דקאמרינן ושמואל במה מוקי לה אי בב"ח מי אית ליה הוצאה וצ"ע. ונראה דס"ל ודאי אי דאקני מדינא משתעבד א"כ יפה נדון דאין ללוקח כלל הוצאות כי מי הכריחך ליקח שעבודי ואם הוצאת לך תגבה אותם מן מוכר. אני לוקח וטורף שעבודי אבל אם דאקני משורת הדין אינו משתעבד רק מכח נעילת דלת כמ"ש הרשב"ם ב"ב וא"כ בזו ודאי הבו דלא לוסיף דעכ"פ יש לו ליתן ללוקח הוצאות דהא בזה דנותן הוצאות ליכא נעילת דלת דמה נעילת דלת אם נותן לו מה שהוציא הלא אלו הוא רוצה להשביח היה ג"כ מוציא ואדרבא עי"כ מכניס הלוקח עצמו בתגר להשביח השדה כי יודע דעכ"פ יגיעו לו הוצאותיו משא"כ כשמפסיד הוצאה מהכ"ת יהיה הלוקח מכניס עצמו להוציא הוצאות ולהשביח השדה ומחר יבא איש אשר לא עמל בו ויקחנה. ולפ"ז הך אי דאקני משתעבד מדינא או לא תליה בפלוגתא דר"מ ורבנן דלר"מ ודאי משתעבד מדינא דהא יכול להקנות וכן לשעבד דבר שלב"ל משא"כ לרבנן דאין יכול לשעבד דשלב"ל מדין רק משתעבד מכח נעילת דלת כמ"ש רשב"ם להדיא. וכבר הקשו שמואל דבעי אי דאקני משתעבד לפשוט מנפשיה דהא אמר ב"ח גובה שבח וש"מ משתעבד ותי' רשב"ם ב"ב דאליבא דר"מ קאמר ליה ע"ש ולפ"ז א"ש דשמואל ודאי ס"ל דגובה שבח בלי הוצאה דהא שמואל אמר למילתא אליבא דר"מ ולר"מ מדינא משתעבד וא"כ לית ליה הוצאה וגם הגמרא פריך שפיר הך ברייתא שמואל במה מוקי ליה דל"ל לרבנן א"כ תפשוט דאקני משתעבד ועכצ"ל הא מני ר"מ היא ולר"מ הא לית ליה כלל הוצאה כמאמר שמואל ב"ח גובה שבח בלי הוצאה וקשי' שפיר אמנם לדידן דקי"ל דלא כר"מ ומ"מ דאקני משתעבד ומטעם תקנת נעילת דלת א"כ שורת הדין ליתן עכ"פ ללוקח ההוצאה וא"ש. וי"ל דהיה לגדולי מורים ההם ראיה דס"ל כדעת התוס' דמהך דבכורות מוכח דמיתומים אף דאין להם על מי לחזור גובה שבח וא"כ קשיא להו קו' התוס' הך דלקמן בפ' המקבל יתומים אומרים אנו השבחנו וב"ח אימר אביכם השביח וכו' דמה נ"מ הא אף משבח יתומים גובה וכבר האריכו בזה כל מחברים ולכך ס"ל כדעת רמב"ן כמש"ל בסימן קי"א דאף לגבי יתומים צריך דאקני וא"כ לדידן דלא קי"ל כר"מ כמו דצריך לשלם ללוקח הוצאות אף ליתומים צריך לשלם דלגבי הוצאה לא שייך נעילת דלת וא"כ טוענים יתומים אנו השבחנו החזר לנו הוצאות והוא טוען אביכם השביח ואין להם הוצאות וא"ש ודבריהם דברי חכמה בנוי על אדני השכל אך לדינא מ"מ הלכה כדעת רוב מחברים דאין להלוקח הוצאה כיון דיש לו על מי לחזור וכן הכריע הש"ך ונכון:

(ו) מנכסי וכו'. כבר הקשו התוס' והמ"מ דנכסים משועבדים איך משכחת ליה יטעון הנחתי לך מקום ולהיות שיש לי בזה מקום לברר דברי התוס' בכמה ענינים אמרתי להאריך קצת בזה והוא דמ"מ תי' תי' א' דמיירי דלית ליה למלוה דאקני וקנה ומכר וכבר כתבתי לעיל דנכון הוא למ"ד דשבח א"צ דאקני ועמש"ל בדברי התוס' בזה. ועוד תירץ המ"מ דיש כאן נכסים משועבדים רק הם במד"ה ותו לא מצי לטעון הנחנו לך מקום ותי' זה העתיק הסמ"ע ג"כ והנה הדין הזה אין לו שרש בגמרא והמ"מ בעצמו גמגם קצת בו ולכאורה דעת התוס' בב"מ וב"ב דהקשו קושיא הנ"ל איך משכחת ליה יטעון הנחתי לך מקום ולא תי' כמ"ש המ"מ משמע לכאורה דלא סבירא ליה הך דינא והש"ע הביאו לעיל סימן קי"א סי"א להלכה בלי פקפוק ואמת לפמש"ל סימן הנ"ל דתליה אי ש"ד או לאו דאורייתא א"כ כל הקו' התוס' י"ל לשמואל ושמואל סבירא ליה שעבוד לאו דאורייתא ושפיר קשה מנכסים משועבדים איך משכחת ליה תפשוט דאקני לא משתעבד ולכך תי' באפותיקי ומיושב גם בזה קו' מהרש"א דהקשה במה דאמרינן בגמרא הך מתניתא מסייע למר שמואל וכו' דהא על כרחך איירי באפותקי דאם לא כן משועבדים איך משכחת ליה כקושית התוספת ואם כן מה סייעתא יש דלדידן דקי"ל שעבודא דאורייתא אין צריך באפותקי רק בנכסים במד"ה כתירוץ המ"מ וא"ש:
אך. בלא"ה יש להבין דברי תוס' בב"מ ד"ה תריץ וכו' דכתבו דאדרבא מהא דתנן גובה קרן ממשעבדי ולא מצי אמר הנחתי לך מקום ש"מ דאקני לא משתעבד ואיירי שקנה ומכר ולגבי ב"ח הוי דאקני ולא ללוקח ע"ש וקשה אף גם בזו מי ניחא ושבח מנכסים ב"ח איך משכחת ליה אי יש ליה ב"ח יאמר הנחתי מקום ומה בכך דקנהו אח"כ ולא כתב דאקני הא מיניה א"צ דאקני כלל. ול"ל בשדה ב"ח שקנה אחר גבייה וכמ"ש הש"ך דהא דעת התוס' בב"מ דבכה"ג אפילו ממשעבדי גובה שבח דכבר קצוב ויש לו קול. ובב"ב באמת נראה מקושית התוספות שהקשו מבני חורין ולכן היה נראה דודאי ס"ל לתוס' די"ל כמ"ש המ"מ דיש לו נכסים במד"ה רק סבירא להו לתוס' דאין זה מספיק דהא תנן דאין גובין שבח מפני ת"ה הא שורת הדין לגבות אף לשבח ממשעבדי רק הואיל ולא ידע הלוקח להזהר תקנו חכמים דלא יטרוף וקשה הא בלא"ה אין במציאות שיטרוף ממשעבדי דיטעון הנחתי לך מקום ואי אתה מוצא רק ביש לו במדינת הים וקשה אם המלוה חובו ר' זוז וגבה השדה בק' ושבח בק' ה"ל ללוקח לטרוף כל ר' מנכסים משועבדים דיש ללוה במד"ה דאין כאן ת"ה דלוקח לא ידע להזהר דבלא"ה איך לקח אולי יאמר המלוה אני אלך למד"ה לטרוף בחובי כי אם ירצה מי מעכבו והיה מפסיד כל הר' זהובים וכי ידע הוא דמלוה לא ילך אולי יפייסנו הלוקח או יפרע לו ויקח השטר בכומ"ס וא"כ סביר וקיבל לסמוך אמוכר ולהכניס עצמו בר' זוז דמי הלואה באחריות וא"כ אף הלוקח יגבה שבחו כדין תורה וליכא כאן תקון עולם כלל בשלמא אם יש במציאות שיכול לוקח לטרוף משעבדי במקום שאין המלוה יכול לטרוף כגון דלית ליה דאקני והך שדה קנה אח"כ א"כ הוצרכו חז"ל לתקן מפני ת"ה שלא יגבה שבח מהך לוקח האחרון וכיון דתקנו כך שוב תקנו בכל אנפי אפילו באופן הנ"ל בנכסים במד"ה אף דלא שייך ביה ת"ה כמ"ש דכך הוא בכל תקנת חכמים דעבדו לא פלוג וכמו דתקנו במלוה ע"פ אינו גובה מלקוחת משום דלית ליה קלא וקי"ל אפילו נמלך בו ומיחה ע"י מ"מ אינו טורף משום לא פלוג אבל אם אינו במציאות כלל שיטרוף משעבדי ולא יהיה אומר הנחתי לך מקום רק בנכסים מד"ה וא"כ שפיר קשה מה ת"ה יש בזו וא"כ קושי' התוס' שפיר תפשוט דאקני לא משתעבד ואם כן יש במציאות בנכסים שקנה אח"כ וא"כ אף שבח מב"ח יש במציאות במד"ה ולא קשיא א"כ משעבדי נמי דבזה לא שייך ת"ה דלא פלוג עבדי רבנן משא"כ אי משתעבד וליתא כלל במציאות רק במד"ה קשה שפי' כנ"ל אף בשבח לגבי מלקוחת ולזה תי' התוס' שפיר דישנו מ"מ במציאות בעשהו אפותקי וא"א לטרוף המלוה גכו' ולפ"ז שפיר י"ל בנכסים במד"ה. ובהכי ניחא דברי התוס' דהקשו מה דוחקיה כר"מ יעמיד בעשהו אפותקי ותמהו כל מפורשים מה יעמיד הא אף דמוקי כר"מ מ"מ צריך לומר אפותקי דזולת זה יטענו הנחנו לך מקום ועיין מש"ל בזה בס"ק א' אבל לפי מ"ש נכון דבאמת אין צריך לאפותקי דכיון דיש במציאות לאפותקי שפיר יש לומר כתי' המ"מ נכסים במד"ה ולכך הקשו יעמיד באפותקי ובזה גם קו' מהרש"א הנ"ל מיושב דבאמת מייתי שפיר סייעתא מברייתא לשמואל דאין הכרח באפותקי רק בנכסים במד"ה. והנה לכאורה מוכח דהתוס' לא ס"ל דינו של רשב"א דאקני יכול לחזור בו דאל"כ מה קושי' דלמא כתב דאקני ולוקח לקח שדה והשביחה ואח"כ חזר הלוה מדאקני של מלוה וקנה ומכר ולכך המלוה לא מצי טריף דהא חזר בו אבל שבח טריף דכשבא השבח בעולם עדיין לא חזר אבל הלוקח שלא חזר המוכר מן דאקני טורף בו. אך בלא"ה יש לומר ישוב אחר בקושית הנחתי לך מקום דכיון דקיי"ל לוה ולוה וקנה יחלוקו והחלוקה לפי חובה כמש"ל דעיקר כרי"ף וא"כ יש לומר החוב אלפיים זוז ולוקח לקח שדה בש' והשביחה השדה בק' וקנה אח"כ השדה בח' מאות זהובים וא"כ איך יטעון הלוקח כשיבא המלוה לטרוף ממנו השדה ושבחה כלך אצל שדה שנקנית אח"כ גרועי גרעיה דאם יטרפנה משם בת"ת זוז ילך אח"כ על הלוקח וטורף השדה ושבחה כי אין כל זה מספיק לחובו משא"כ אם טורף שדה של לוקח ראשון א"כ אח"כ גם הלוקח חוזר באחריות שלו על שדה שניה ששוה ת"ת כי גם לו שעבודו דה"ל לוה ולוה וקנה ואם שדה ההוא עדיין לא נמכר והיא ביד לוה גובה הוא ת' זהו' ש' לקרן וק' לשבח והמלוה גובה ת' זוז ואם כבר נמכר אין לו לגבות רק ש' קרן כי שבח אין טורף משעבדי והמלוה טורף ת"ק זוז וא"ש ואפי' אם ירצה המלוה להתחבל ולגבות ראשון מן שדה שניה ודאי דלוקח מעכב עליו בב"ד כי יש לו עליו שעבודו דאחריות ג"כ ואם יגבה לא יהיה סיפק בידו לגבות ממנו כשיבא על שדהו דגבה גבה ופשיטא דמעכב ועכ"פ בבא לגבות מן שדהו דיטעון נכה לי מה שגבית מחלקי כי מעכב עליו לגבות שעבודו ומכ"ש לדעת הנ"י דכתב דאם תפס טפי מפלגא מוציאין מידו דלא מהני אלא לכ"ע פשיטא דלוקח מעכב עליו שלא לגבות לבדו ולבטל שעבודו ופשוט ואין מקום לקו' התוס' הנחתי לך מקום דגרועי גרעיה. וצריך לומר דקושית התוספת הוא למהדורא קמא דר"א דאמר לקמא משתעבד וא"כ שפיר קשה לימא הנחתי לך מקום דאף דגובה ראשון מן לוקח ראשון מ"מ חוזר וטורף מהשני הכל ואין ללוקח בו כלום דהא לקמא משתעבד ובאופן שכתבתי אין מציאות דיגבה לוקח כלום וע"כ באופן דמצי לוקח לגבות כי כבר יש בגבייה ראשונה פרעון לחוב המלוה א"כ יאמר הנחתי לך מקום וא"ש. ובהכי ניחא דכתבו התוס' דמוכח אדרבא דדאקני לא משתעבד כלל ולכך גובה לוקח בנכסים שקנה ומכר אחר כך ולא המלוה והקשינו לעיל עדיין מנכסים ב"ח שטורף בשבחו יקשה דהא בזה אין צריך לדאקני וכמש"ל. ולפי זה ניחא דאם דאקני לא משתעבד רק מנכסים בני חורין אין צריך דאקני בזה לכ"ע יחלוקו כמו במטלטלין דאין בהו קדימה וכמ"ש לעיל סימן ק"ד ועיין בפרק הכותב דף פ"ו בתוס' ד"ה לאשה וכו' ואם כן שפיר י"ל כמ"ש דגרוע גרע דבזה יפסיד חלקו דחובו בכדי שניהם וא"ש ודוק. ולפ"ז דכל קושית התוס' למהדורא קמא י"ל בזו נחלקו אי מצי הדר משעבוד דאקני או לא למ"ד לקמא משתעבד ס"ל דלא מצי הדר ביה ומ"ד לבתרא דס"ל מצי הדר והוי חזרה גמורה ומ"ד יחלוקו ס"ל הדר אך לא בכולו כמש"ל בשם מרדכי ע"ש וא"כ ליכא למימר כתי' הרשב"א דחזר בו דהא להך לישנא לא מועיל חזרה והרשב"א לא אמרו אלא למסקנא דקי"ל יחלוקו וא"ש. ובזה ממילא יובן מה שעמדנו בו לעיל כמה פעמים מ"ש התוס' יעמיד באפותקי די"ל קושית הגמרא קאי לאידך לישנא ובפרט קושי' השניה בגמ' לשבח קרקעות וכו' דקאי ודאי למ"ד יחלוקו וא"כ י"ל אופנים טובי כמ"ש וא"צ אפותקי ולכך הקשו דכיון דעכ"פ לחד לישנא צ"ל אפותקי מה דוחקא נימא בכולן אפותקי וא"ש וגם קושי' מהרש"א מגמרא מיושב דלמסקנא א"צ אפותקי ודוק. ועיין בחדושי לב"ב שם אמרתי דרך נכון לישב דברי תוס' בב"ב ד"ה גובה וכו' בדרך מחודד ונכון אלא הואיל ולא נ"מ לדינא קצרתי ועכ"פ דינים הללו מיושבים וברורים:

(ז) מהמשועבדים וכו'. הש"ך בס"ק י"ב הביא מה שעמד הרב ג"ת חצי שבח' דנשאר ללוקח ודאי דגבהו לנכוי קרן שלו א"כ כשחוזר וגובה הקרן אין לו לגבות כל הקרן רק לנכות מה שכבר נפרע עליו בשבח. והש"ך עלה ברוחו מתחילה דלוקח גובה חצי שבח בשביל שבחו ולא בשביל קרנו ולבסוף חזר בו וא"צ לפנים כי הא הרא"ש כתב באם אין ללוקח דאקני אין גובה כלל שבח וא"כ איך יגבה לשבח הא על שבחו לית דאקני כלל ולית ליה אחריות כלל ואיך ס"ד לגבות על שבח ועיין מש"ל בסי' ק"ד כי כתבתי אפילו למ"ד בב"ח אין תלוי אם יש לאחד דאקני או לא בב"ח ולוקח תלי' בכתיבת דאקני וא"כ ליכא למימר דגובה השבח כי אם לקרנו והש"ך הניח דבר זו בצ"ע. ולכאורה הייתי אומר ראיה לזו מדברי הגמרא דקאמרינן א"ר נחמן הא מתניתא מסייע ליה לשמואל דקתני הרי שמכר שדה וכו' והונא חברין מוקי ליה במילי אחרינא ויש להבין הלא משנה שלימה היא לשבח קרקעות אין מוציאין משעבדי מפני ת"ה ומה צורך לברייתא ואי דמשנה אפשר להתפרש באפותקי או בלוקח מגזלן אף ברייתא דמייתי מתפרש בדרך הזה. ולכן יש לומר דהא ב"ב דף קנ"ז איבעיא בלוה ולוה וקנה למי משתעבד וקאמר ר"נ הא מילתא שלחו מתם ראשון קנה ור' הונא אמר יחלוקו ועיין שם בב"ב ברשב"ם דפי' להדיא שמואל דס"ל ב"ח גובה שבח כוונתו כל שבח וס"ל לשמואל ראשון קנה רק כתב דלא ס"ל כוותיה. וא"כ א"ש דהא דקאמר ר"נ מתניתא מסייע למר שמואל לא לגוף ענין דטורף שבח זהו פשיטא וא"צ לפנים דמוכח ממשנה הנ"ל וכן מבכורות דקתני ולא האשה משמע הא ב"ח אחר נוטל שבח כמש"ל וכמ"ש הרא"ש רק ר"נ אמר מסייע ליה לשמואל דגובה כל שבח ולא חצי והא ליכא להוכיח ממשנה כלל ור"נ ג"כ לשיטתו דס"ל ראשון קנה וא"כ ב"ח נוטל כל שבח ולכך מייתי סייעתא מברייתא דקתני גובה קרן מנכסים משעובדים ואי רק גובה חצי שבח א"כ למה יגבה כל קרנו כקושי' הש"ך וג"ת א"ו דאית ליה לב"ח כל שבח ולא שקיל לוקח מידי ולכך גובה כל הקרן אמנם רב הונא דאזיל לשיטתו דס"ל יחלוקו ולכך מוקי ליה במילי אחריני בלוקח מגזלן דאז נוטל הנגזל כל השבח ושפיר טורף קרנו במלואו ובהכי ניחא דטרח ר"ה לאוקמי במילי אחריני דמה ביקש בזה וכי יחלוק אשמואל דב"ת גובה שבח לא מצינו פלוגתא בזה בש"ס ומהכ"ת לחלוק אבל לפמ"ש ניחא דר"ה ס"ל חצי שבח בעלמא: ולא מתוקמא ברייתא רק בלוקח מגזלן:
אך. אף שדברים כאלה מסתברים בפשט הגמ' מ"מ מסתימת הפוסקים משמע דגובה כל הקרן ממשעבדי בלי נכוי כלל ונראה טעמו של דבר כי ודאי הא שורת הדין דאף שבח יש לו לגבות משעבדי רק מפני ת"ה דאין לו קול הואיל ואינו קצוב ואינו כתוב וא"כ בזה לפי קרנו של לוקח גובה בממ"נ מן משעבדי דאם לא שמעו משבח א"כ תן לי קרני במלואו וע"ז הלא היית סביר וקיבל לטרוף ממך ואם סלקא דעתך משבח וא"כ קרני נפרע במקצת אף אתה תן לי שבחי בממ"נ כפי שעור שבח' המנוכה מקרן יש לו לגבות ולא שייך תיקון עולם כלל דבממ"נ אם לא ידע משבח אין כאן נכוי קרן כלל ומהקרן ידע וקיבל על נפשו אחריות הלזה דזה נכון וישר בסברא ועיין כתוב' דף צ"ו ע"ב בתוס' ד"ה דכתבו כעין סברא זו דאף דמזונות אינן קצובים מ"מ ה"ל ללקוחת להזהר דלמא תבא בכתובה ע"ש. וזה יותר נכון בסברא מהך דשם ולכך נראה נכון דגובה משעבדי וכ"כ הרמב"ם בפי' המשנה בפ' הנזיקין במשנה לאכילת פירות להדיא בלקח קרקע בנון והשביח עד למאה ובא ב"ח לטרוף נוטל רק ע"ה זוז ומניח כ"ה זוז ללוקח וחוזר הלוקח בנון זוז קרנו על משעבדי הרי דס"ל להדיא דאין מנכה השבח בקרן ופשוט. ובמ"ש הך דמייתי ר"נ מברייתא י"ל להיפוך דודאי לומר דהך ברייתא בלקח מן גזלן דחיקא ליה כקושי' הגמרא ועיין באסיפת זקנים כי אם נוקמי בלקח מגזלן צ"ל ר"מ היא ע"ש רק מ"מ מן משנה אין ראיה די"ל באפותקי כמ"ש התוס' וכן המהרש"א לכך דייק מברייתא דקתני גובה הקרן מנכסים משועבדים וקשה פשיטא מה קמ"ל הא לפרש המשנה קאי והמשנה לא איירי כלל רק לשבח מן קרן מאן דכר שמיה ומה קמ"ל אלא טובי קמ"ל דה"א כקושית המחברים הנ"ל דלא יגבה כל קרנו בשלימות וקמ"ל דגובה וא"כ מוכח דלא איירי כלל באפותקי דאי באפותקי הא גובה כל שבח וא"כ עדיין קשה מה קמ"ל וש"מ דב"ח גובה שבח ורב הונא לתרץ זאת מוקי ליה בלוקח מגזלן וא"כ לא קשה מה קמ"ל בקרן דטובי קמ"ל דה"א כקושי' הגמרא ב"מ דף ע"ב דלא יגבה משעבדי דהא לא ניתן לכתוב וקמ"ל דמ"מ גובה משעבדי כתי' הגמרא שם דניחא ליה דליקום בהימנותא. וא"ש דלכך מוקי ליה ר"ה בלקח מגזלן ולא באפותקי או לשיטת הרמב"ם וסייעתו בשבח דממילא דבזה לכ"ע גובה ולפמ"ש ניחא דא"כ מה קמ"ל וא"ש. ולכן הדרן לסברת הפוסקים וסתימתן דגובה כל הקרן מנכסים משועבדים.

(ח) השבח וכו'. והנה התוס' בב"מ ד"ה תריץ וכו' כתבו בקושי' דאיך משכחת ליה מנכסי' משעובדים יאמר הנח' לך מקום כהנ"ל וכתבו דל"ל דלאחר שכבר טרף הב"ח השדה ושבחה קנה המוכר שדה ומכרה ומזה גובה קרן אבל לא שבח דא"כ אף השבח' יגבה ממשעבדי דכבר היה בעת לקיחה קצוב וכו' הרי דהחליטו הדין דאם קנה ומכר אחר שכבר טרף המלוה השבח אף השבח הנ"ל קצוב וטריף ממשעבדי. ואולם בב"ב דף קנ"ז הנ"ל ד"ה גובה וכו' כפי גי' מהרש"א ופי' הנוטה אל מקכז האמת תפשו תי' זה לתי' באמת דמיירי דקנה אחר טרפא ומכרו ומ"מ אינו גובה שבח רק מנכסים ב"ח והרי התוס' סותרים זה לזה בדין זה לכאורה. והנה בכתובות דף צ"ו ע"ב ד"ה ור' יוסי דכותבת סתם ויפה כחה דגובה מלקוח' הקשו התוס' דיאמרו לקוחת הנחנו לך מקום שדה שמכרת למזונות ותי' התוס' דלא מצי למימר דה"ל כנשתדף וכו' ועוד תירץ דמיירי מלקוחות שקנו אחרי שמכרה למזון וע"כ הך דמכר' למזונות איירי במזונות דעבר דאי מזונות להבא הא אין מקבלת דמים מלוקח רק על חודש ולכתובה מוסר לה הכל וא"כ אף במוכרת סתם יובחנו הדברים ול"ל דמוכרת סתם גובה המעות תיכף דזהו באמת קלקול הדין דלמה דלמא תמות וע"כ דמוכרת למזונות על עבר ומ"מ אין מוציאה מיד לקוחת אף דמזונות שעברו קודם אית ליה קלא. וא"כ נראה כי הך דיני' תלוי בהנך תי' של התוס' ולכך רש"י דס"ל כתי' הראשון של התוס' וכמש"ל סי' קי"א באריכ' ש"מ דס"ל כתוס' דב"מ. ובאמת קשה לומר דתוס' ב"ב חולקים דהא מבואר בגמרא דגיטין דף נ"א א"ר נתן אימת בזמן שקדם מקחו של שני לשבחו של ראשון אבל בזמן שקדם שבחו של ראשון למקחו של שני גובה ממשעבדי ופי' התוס' ורשב"א להדיח דס"ל ר"נ משום קצובים ואם לקח אחר שבחו הא ה"ל קצוב וברור דכוונתו לאחר גבייה דאל"כ עדיין יופחת או יושבח ביותר אלא הכוונה נתברר שבחו והיינו שיגבה בב"ד ואז ה"ל קצוב וכתב הרשב"א דכן משמע בירושלמי. וא"כ דברי התוס' מבוארים בגמרא. ולכן נראה דבלא"ה יש לדקדק בתוס' ב"ב דתי' אי נמי באפותקי ולא הרגישו בקושי' התוס' דא"כ מה פריך משבח קרקעות הא איירי באפותקי ועל התוס' בב"מ דכתבו יעמוד באפותקי כבר כתבנו דיש לדקדק דמה יעמוד הא לפי תי' שלהם איירי באפותקי ומכ"ש דקשה להבין דברי התוס' בב"ב דתי' באפותקי ולא עמדו דא"כ מה פריך הגמרא. ולכן נראה דודאי הך סברא בעצמותו נכון דלקח לאחר גביות השבח הא כבר קצוב ועומד רק יש לומר דלא פלוג עבדי רבנן בתקנתם ככל התקנות ובזה יש לישב דברי רש"י דפי' שם בגמרא דגיטין דהקשה הגמרא מהך מדר"נ דאמר קדמה שבחה דגובה אף על מ"ד דס"ל קצובים והקשוהתוס' א"כ הא דמשני תנאי היא עדיין יהיה ר"נ דעת שלישי' ולפמ"ש לק"מ דודאי רש"י מודה בסברא הנכון כמ"ש התוס' רק רש"י דס"ל כיון דהוא תקנה לא פלוג עבדי רבנן בתקנתם וא"כ שפיר קשה לכל המ"ד אבל השתא דמשני הגמרא ר' יוסי אומר מה תקון עולם יש בזה הלא אינו קצובים ופירש"י דמהדין אין טורף ולא מכח תקנה כלל וא"כ דליתא לתקנה כלל רק מהדין א"כ תו לא שייך לא פלוג ופשיטא דיש לחלק בין קדים שבחו ללא קדים דבזו קצוב ובזו אינו קצוב ואתיין דברי רש"י שפיר לשיטתו והתוס' לשיטתו דגם בזה חלקו ארש"י ע"ש. ולפ"ז דאמרי' הטעם משום לא פלוג נשוב ונימא ודאי התוס' לא ס"ל כן דמהכ"ת משום לא פלוג נפסיד ללוקח במעות שלו. אך זהו אי שעבודא דאורייתא א"כ שורת הדין אף דאין לו קול כלל לגבות מן משעבדי רק מפני תקנה שאין לו קול בטלו חכמים לדין תורה ותקנו דלא יטרוף א"כ הבו דלא לוסיף וכל כמה דיש למעט בתקנה ולהעמיד הדת על תלו עבדינן וא"כ בזמן שקדם שבחו דיש לו קול ודאי כתורה נעשה ומהכ"ת משום לא פלוג לבטל זכותו וזהו דעתו וסברתו של ר' נתן אבל אי שעבודא לאו דאורייתא א"כ שורת הדין בכל דוכתי מבלי לגבות רק חז"ל מפני התקנה תקנו שיגבה ובאינו קצובים הניחו על דין תודה מבלי לגבות א"כ שפיר שייך לא פלוג דאדרבא שורת הדין בכל דוכתי מבלי לגבות ואין כאן גרעון זכות ללוקח אם אמרינן לא פלוג דחזר הדבר לד"ת. ועוד אם שעבודא לאו דאורייתא רק מפני נעילת דלת ודאי בדאקני לא שייך נעילת דלת וכי ידע שיקנה וימכור עד שעל זה הלוה או ימנע מלהלות ובפרט בלוקח שכבר הזמן לפרעון א"כ למה המתין עד שלקח ומכר ולא בא תיכף לטרוף בעוד השדה ביד המוכר ואם המתין אפסיד אנפשיה ומה נעילת דלת יש בכאן רק משום לא פלוג תקנו חכמים בכל שטרות הן דקני ודעתיד למקני שיגבה וא"כ השתא דאתיין ללא פלוג נימא איפכא מה חזית הך לא פלוג אף הא לא פלוג נימא דשבח לא יגבה משעבדי ואדרבא הא עדיפי דחזר הדבר לד"ת. וזה ברור וא"כ א"ש דבב"מ הקשו התוס' קושיא למ"ד שעבודא דאורייתא הך ברייתא מנכסים משועבדים איך מתוקמא דל"ל בנכסים שקנה אח"כ דזהו ודאי טורף למ"ד ש"ד וא"כ קשה דמזה מוכח דדאקני לא מהני וע"ז תי' שפיר דלהך מ"ד מיירי באפותקי אבל לשמואל לא צריכין לומר באפותקי דלשמואל שעבודא לאו דאורייתא וא"כ שפיר י"ל מנכסים שקנה אח"כ ומשום לא פלוג אינו טורף משעבדי כלל. ולכך הקשו דמ"מ הא דמשני הגמרא שם אליבא דשמואל ר"מ היא לימא דמיירי באפותקי. ולכך אמרו יעמיד באפותקי וליכא למימר דלמא הא עדיפי ליה לשמואל לומר ר"מ היא מלימא דאיירי באפותקי ולכך הקדימו התוס' שם בריש דבריהם טרם שהגיע לפלגת חקרי לבב בקושיא זו להנחה דשמואל לא ס"ל כלל כר"מ ומאמרו גובה שבח לרבנן וא"כ פשיטא דיותר טוב להעמיד המשנה כהלכה ומה דס"ל משנימא ר"מ היא מה דלא ס"ל ועיין בתוס' ותראה כי כך מורים המשך הדברים כפתור ופרח. אבל ב"ב הקשו התוס' קושיא זו ותי' לשמואל י"ל דקדם שבחו לקנינו ומ"מ לא ה"ל קצוב דלא פלוג ומ"ד דשעבודא דאורייתא תי' א"נ באפותקי א"כ הך מ"ד אוקי ליה באפותקי ולק"מ ולא קשיא ליה דשמואל יעמיד באפותקי די"ל ניחא ליה לומר כר"מ דשם התוס' לשיטתן דכתבו בד"ה דאקני דבשעבד דאקני ס"ל לשמואל כר"מ וא"כ גם הברייתא הכי ס"ל ובהכי מתפרשא דבשעבוד הלכתא כר"מ ואין זה דוחק ויותר מסתבר משנימא אפותקי וא"ש ודברי התוס' הם מדוקדקים ברורים ומזוקקים למאוד ועכ"פ הדבר ברור כמ"ש התוס' ורשב"א דאם קדם שבח למכירה דגובה למ"ד קצובים ור' נתן דיינא הוא אך בלא"ה איכא למ"ד מפני שאינו כתובים ועיין מש"ל בסימן ס' אבל ברור אם הטורף מוחזק דיכול לומר קים לי כתו' וטורף אף משעבדי ואין מדברי תוס' ב"ב ראיה כלל.

(ט) מבני חורין. ואם קנו מידו על השבח לפי מש"ל בסימן ס' ובררתי מתוך דברי ש"ע בא"ע דמהני אפילו למ"ד קצובים אף בזה מהני ואין לדקדק מדברי התו' דכתבו בד"ה תריץ וכו' דיש לומר ברייתא דשבח בלוקח מגזלן וקנו מידו וקשה א"כ שבח ליגבי משעבדי דהתוס' אזלו לשיטתן בגיטין דף נ"א דקנין מהני רק למ"ד כתובין אבל למ"ד קצובים לא מהני. וסוגי' התוס' הכל למ"ד קצובים. אך זהו דוחק דמ"מ איך אפשר לשנויא כן דלמ"ד כתובים יקשה ש"מ דאקני משתעבד דהא ל"ל בשקנו דהא גביה ממשעבדי ואפשר דבאמת נקטי התוס' גווני אחריני נמי למ"ד כתובים כך ולמ"ד קצובים כך. אבל לפי דעת המחברים כמו שהעליתי לעיל סימן ס' דקנין מהני לקצובים נמי ברור דגובה. ובהכי ארווח לן מה דעמדו התוס' שם דף י"ד ע"ב מדרישא בנגזל והקשו התוס' ה"ל להקשות מרישא גופא ולא תי' כלום ולפי הנ"ל ניחא דברישא י"ל בקנו מידו ואי קשה א"כ למ"ד כתובים ליגבי משעבדי דהא יש קול דהא כתב הרא"ש בפרק גט פשוט כי יש לו לקנין קול ה"מ כשנכתב לבסוף אבל כשלא נכתב לבסוף לית להו קלא ופירי מעולם לא נכתב בשטר כמ"ש התוס' שם ד"ה תדע דלא כתבינן פירי א"כ אין לקנין קול ואין טורף משעבדי ולכך פריך מדרישא סיפא נמי בשבח וקשיא שפיר ול"ל בדקנו אם כן אף משעבדי יטרוף דהא נכתב בשטר אנא איקום וכו' וא"כ ודאי בקנין טורף ול"ל בדקנו מידו וא"ש ודברי הגמ' ברורים ודוק.

(י) וכל זה מיירי וכו'. הש"ך השיג על זה ובאמת לשיטתו דס"ל דגובין שבח מיתומים יש פ"פ לערער דכיון דדין יתומים עם המוכר שוה מ"ש דהשביח ביד לוקח או ביד יתומים אבל לפי מש"ל המחבר ורמ"א דאם השביחו יתומים דאין לב"ח כלום א"כ וכי יהיה גרע כח הלוקח מאלו לא לקח השדה כלל והוא ביד יתומים אינו גובה כלום ועכשיו שהוא ביד לוקח יגבה ולמה יגרע וא"צ לזו אי שתקת וכו' דאפי' החולקים שם מודים בזה דאיך יוגרע כח לוקח מאלו היהביד יתומים: ויותר מזה דעת מהרש"א אפילו שבח שהשביח בחיי מוכר רק הואיל ועכשיו מת ואין להם על מי לחזור אין לב"ח לטרוף ולקמן נאריך בזה אי"ה בדבריו. עכ"פ במות ואח"כ השביח פשיטא דאין לב"ח לגבות. אמנם נראה אפילו לדעת התוס' דיתומים שהשביחו ב"ח גובה מ"מ אפשר דאם השביח לוקח אינו גובה דהא ה"ל ראוי ובשלמא ביתומים מטעם מצוה לפרוע אתינן עליו וכמ"ש ברא כרעיה דאבוה אבל לגבי לוקח הא ה"ל ראוי. וכמו דה"ל ראוי לגבי בכור ה"נ ה"ל ראוי לגבי ב"ח. ואפשר הש"ך לשיטתו דס"ל אף בראוי נוטל הב"ח אבל לפי דקי"ל דאינו נוטל היינו ראוי גמור ומה שהקשה הש"ך הא דאמרינן שמין השבח ופריך הגמ' הא אמר שמואל ב"ח גובה שבח לישני בהשביח לוקח לאחר מיתת מוכר וא"כ אין לו בשבח ולכך שמין ולפמ"ש דהטעם דלא גרע יד לוקח מאלו הוא ביד יתומים ומ"ש דלוקח השביח או יתומים א"כ היינו ב"ח ליתומים ולא ה"ל למחשב ב"ח ללוקח במנין דהיא היא לוקח היא היא יתומים דכל עצמותו שאין גובה שבח הוא מכח יתומים. א"ו דמיירי בחיי מוכר. אך עוד י"ל ודאי הא דדאקני משתעבד יש בו ב' פירושי' אימת חל השעבוד אי חל תיכף אף דעדיין לא בא שבח בעולם דאלים כח השעבוד או לא חל רק עד שבא השבח בעולם ואז חל השעבוד אשר התחייב בשטר ואם אמרינן תיכף חל ליתא לדינא של נ"י דמה בכך בעידן השבח מת המוכר מתחילה חל שעבודא על שבח שיהיה לאחר כן לזמן מרובה ובמיתת המוכר לא פקע שעבודו כלל וכמ"ש הש"ך משא"כ אם אמרינן דלא חל רק בבא השבח בעולם ולא מקודם א"כ פשיטא דבין כך מת המוכר ובבאו השבח ליתא בעולם על מי יחול שעבוד נכסי דבר נש ערבין וזהו שעבודא והלוה נפטר הלך לו ואימת יהיה עריבים וזהו נכון ויותר מאלו היה המוכר חוזר לדעת רשב"א ואין לך חזרה יותר ממיתה ומה זכות נשאר למוכר עד שיחול שעבודו. והנה הא דנחלקו מהדורא קמא ובתרא אי לקמא אי לשניהם משועבד הוא בדבר הזה דאם תיכף חל שעבוד א"כ לקמא משתעבד ואי בבא השבח חל שניהם כאחד ויחלוקו. והנה בלא"ה הקשה הש"ך מה פריך הגמ' על הך דשמין השבח הא ב"ח גובה שבח דלמא איירי בחצי שבח שאינו גובה ותי' דהקושי' הוא למהדורא קמא דלקמא משתעבד וב"ח נוטל כולו ויפה דיבר דר"נ אמר כן ור"נ ס"ל לקמא משתעבד. וא"כ לפ"ז אף דינו של הנ"י ליתא ולא מצי לומר בכה"ג דמה בכך דמת מוכר שעבודו חל מקדם אבל לפי דקי"ל יחלוקו ולא חל שעבוד רק בבא שבח לעולם יפה דיבר הנ"י וא"ש ולק"מ ובאמת אני נבוך אי אמרינן דלא חל רק בבא השבח בעולם א"כ ראובן שלוה משמעון בניסן ונולד לשמעון לוי באייר ומת שמעון ואח"כ השביח שדה של ראובן ומכרו איך יגבה לוי השבח הא אז בבא השבח כבר מת שמעון ומשתעבד ללוי א"א דהא לא נולד בעת שכתב השעבוד ואין משעבד למי שלא היה בעולם כמבואר בגמרא דגיטין ובמה צד זכה לוי בזה השעבוד אביו לא זכה בו ולא נשתעבד ולכן צ"ע:

(יא) וכל הפירות. עיין אורים כי הש"ך השיג על הסמ"ע דנתן הטעם דה"ל לוה ולוה דאם קדם וגבה גבה דהא אפילו הם בעין ומונחים מ"מ כל זמן שאינם מחוברים לקרקע אין לב"ח כלום. ואין זה קושיא דהא הכל ברשות לוקח קאי ולכך הקשה רבינו יונה דעל השבח יהיה זוכה לוקח דה"ל כגבה הרי דס"ל ברשות לוקח קאי וע"ז תי' דבעינן גבי' בב"ד וא"כ במטלטלין דלא בעי גבי' בב"ד הרי הן כגבוי דבכל מקום שהן ברשות לוקח הן קודם גביה. אך הא קשיא לסמ"ע דא"כ הא דמחלק הרא"ש בדברי רבינו יונה בין מקרקע ומטלטלין וטרח להביא ראיה מן הניח פירות תנושין לר"ט ולא הביא מניה וביה ראיה דפירות התלושין אין למלוה בהם כלום ש"מ דמטלטלין א"צ גביות ב"ד. ועוד קשה בכתב למלוה דאקני ולא ללוקח לא אמרינן יחלוקו לדעת הרא"ש א"כ אף הוא יטול הפירות וכ"ת ה"נ א"כ הא דאמרינן אמליך וכתב שופרא ושבחא ופירי ופריך הגמ' מי אית ליה למלוה פירי ומה קו' הא שמואל איירי בסתמא דלית ליה ללוקח דאקני ולכך אמר ב"ח גובה כל שבח כמ"ש הרא"ש א"כ שפיר אית לב"ח פירי:
אמנם. תי' הש"ך דה"ל מטלטלין אינו מספיק דא"כ בכתב לב"ח מא"ק גובה מפירי וא"כ עדיין צריך לכתוב פירי דאולי יבא ב"ח שיש לו מא"ק לטרוף וכבר חששו חז"ל לכך בב"ב שמעתא דמכר שדה וטלית ובאמת לא ידעתי מה צריך טעם הא אמרינן בגמ' בשבח תדע שכך כותב לו וכו' ופי' כל מפורשים אע"ג דיש לב"ח דאקני לולי דיש ללוקח לחזור ומתחילה נחית אדעתא דהכי לא היה טורף שבח ולכך במתנה אע"ג דאית ליה דאקני הואיל ואינו כותב לו יפה כחו שאינו טורף שבח וא"כ פירי דאינו כותב לו כמ"ש התוס' א"כ אדעתא דהכי לא נחית וחזר דין לוקח שוה למקבל מתנה ואין לב"ח בו כלום כיהוי כמו בשבח במתנה וא"ש ולק"מ ולכן מעולס הן דכתב למלוה דאקני ומא"ק וללוקח לא כתב מ"מ אין לו בפירות כלום:

(יב) הרי ב"ח וכו'. ואם הם אפותקי כתב הטור והרא"ש דאית ליה לב"ח פירי דארעא דידיה הוא והש"ך הביא דעת החולקים וטען על הרא"ש והטור הא דפריך הגמ' אין מוציאין לאכילת פירות וכו' במאי אי בב"ח מי אית ליה פירי וכו' וקשה לוקי באפותקי דאית ליה פירי וכן הא דאמרינן אמליך וכתוב שבחא ופירי ופריך הגמ' אי ב"ח מי אית ליה פירי וקשה דלמא לכך יכתוב פירי אולי יטרפנו ב"ח שיש לו על שדה הנמכרת אפותקי ולא תי' כלום. והנה על קושיא זו יש ליישב דבלא"ה צריך לומר דכל המלכה הוא משום נגזל דאי משום ב"ח אף שעבוד צריך לימלך דס"ל לשמואל אחריות לאו ט"ס הוא וכ"כ התוס' ב"מ דף י"ד ד"ה שעבוד ע"ש. אבל קושיא ראשונה קשיא וביחוד בד"ה תריץ דמוקי ליה באפותקי דאל"כ הא יטעון הנחתי לך מקום וא"כ מה קושיא הא אית ליה פירי ומצאתי קושיא זו באסיפת זקנים בשם גליון בלי ישוב. ואין לומר דתוס' לא סבירא ליה כרא"ש רק כרז"ה דגם אפותקי לית ליה פירי דא"כ קושית התוס' בד"ה תדע דהקשו דלמא כותב בשביל לוקח מגזלן ותי' דה"ל למכתב פירי א"נ דהא כתב ועמלהן ונגזל צריך לשלם הוצאה וקשה לתירוץ ראשון מי ניחא דילמא בשביל אפותקי כתבו דגובה שבח לכ"ע ולית ליה פירי. וע"כ צ"ל דסבירא ליה כרא"ש דאפותקי אית להו פירי: ודוחק לומר דגם בתי' ראשון ידע התוס' הך תי' ועמלהן רק דקשיא ליה לר"מ דסבירא ליה ב"ק דף צ"ה ב"ח אית ליה שבח והוא ס"ל דקנסו שוגג אטו מזיד ולית ליה הוצאות ובהך תי' לא חילקו התוס' בין שוגג דלא ידעי דגזלה אסורה או דלא ידע כלל שהיא גזולה כמ"ש הרמב"ן באסיפת זקנים ולר"מ קשה מנלן דאית ליה שבח ואי שכך כותב לו דלמא משום נגזל והוצאה הא לר"מ לא משלם נגזל הוצאה ולכך תירץ דה"ל לכתוב פירי אבל באפותקי שפיר י"ל משום עמלהן דאפותיקי ודאי דמשלם המלוה הוצאות ובתירץ השני תירוץ התוס' לעולם משום עמלהן דאף לר"מ יהיב נגזל הוצאה דיש הבדל בין שוגג דידע שהיא גזולה רק דחשב שהיא מותרת בין לא ידע כלל שהיא גזולה וכמ"ש התוס' ב"ק דף הנ"ל ד"ה דאתא (ועיין מה שאכתוב לקמן ס"ק עוד תירוץ בזה עיין שם) אך כל זה דוחק דה"ל לתוס' לפרש כי האי ולא לסתום. ומורים הדברים דסבירא ליה כהרא"ש וא"כ קושית הגליון הנ"ל במקומו. ולכן יותר יש לומר דיש חילוק בנגזל צריך הלוקח לשלם כל פירות שאכל כי אכל דבר שאינו שלו כלל אבל באפותקי ודאי אם ישנו בשעת גביה פירות תלושין בעין הב"ח טורפם כי הם מארעא דיליה והם בכלל שבח ואפילו בב"ח היה שורת הדין להחזיר ועיין בס"ק שלפני זה כמה טעמים שנאמרו למה לא יקח פירות התלושין וכל הטעמים לא שייכים באפותקי ולכך לוקחן משא"כ פירות שכבר אכלן מימים ימימה כיון דברשות קאכיל וכמ"ש התוספת דהא רשות לו למוכרן עד שעת גביה ולא למפרע קטריף מהכ"ת להחזיר הפירות וגדולה מזו דעת ריטב"א אפילו בנגזל לית ליה פירי מה שכבר אכל ואיך לא נימא כן באפותקי. וראית ריטב"א מנגזל יש לדחות אך לגבי אפותקי קשה דסבירא ליה לשמואל אחריות לאו ט"ס הוא ואפילו טרפו ב"ח באפותקי אין לוקח חוזר וגובה דעבד אינש דזבין קרקע ליומא ואי דצריך להחזיר כל מה שאכל מה הנאה יש בזו ובחנם פיזר מעותיו. והכי דייק לשון הרא"ש דגבי נגזל כתב וכל הפירות דאכל לוקח שקיל נגזל. אבל גבי אפותקי כתב סתם גבה ליה לכולי פירי ולא הזכיר במה שאכל וכן הטור בסימן זו באפותקי כתב גובה אותה ואת פירותיה אבל לקמן בהל' גזלה כתב להדיא דכל פירות שאכל הלוקח מיום היות קרקע בידו צריך לשלם והמדקדק יבחין הבדל בלישנא וא"כ ה"נ דלשון לאכילת פירות משמע ליה לגמרא דהיינו פירות שכבר אכלן הלוקח והוצרך לשלם מעות מכיסו ומ"מ איט טורף מן משעבדי וטובא קמ"ל דאל"כ היינו שבח דהשדה מליאה פירות יותר מושבח מאם היה רקנית ולכך נקט אכילת פירות דייקא וא"כ ליכא לאוקמי באפותקי דאין לו פירות שכבר אכלן אבל לקמן שפיר מיושב דל"ל דכתב שבחא משום אפותקי דעכ"פ הוה ליה לכתוב פירי משום פירי הנמצאים בעין דטורפם מן אפותקי דיהיה לו אחריות עליו וא"ש ולק"מ מכל צד. וכן נראה לדינא דבלא"ה רבו החולקים דאין כלל לב"ח באפותקי פירי וא"כ דיו אשר נאמר בפירי בעין ולא בפירי שאכלן:

(יג) ואם רוצה הלוקח וכו'. הש"ך בסעיף קטן כ' כתב דדעת המחבר ברא"ש דאף החוב יותר מכדי שוי והוא אומר אקבל בכל החוב אין שומעין למלוה והוא העלה עיקר כרמב"ן וסייעתו דשומעין למלוה ולא הבנתי דבריו דעד כאן חולק הטור ארמב"ן לגבי יורשים אבל לגבי לוקח מודה הרא"ש כמבואר לעיל ס"ס קי"ד דאין שומעין ללוקח ואפילו אין אומר אקבלנו בכל החוב מ"מ כל זמן שאין המלוה נפרע בכל החוב דעת הש"ע לעיל ברא"ש דאין יכול הלוקח לסלקו. ועיין מש"ל דלא תקשה משומא הדרא וגם אי בכה"ג יכול הלוקח לומר תן לי שיעור קרקע משבחי והארכתי בזה לעיל ע"ש דיש אופן דא"י לומר תן לי שיעור שבחי אי מעלה גוף השדה בדמים ולא השבח ע"ש ועכ"פ בלוקח מודה הש"ע והטור כרמב"ן דיכול לומר לדידי כו' ועיין מש"ל בישוב דברי הב"י ודוק:

(יד) בין מן השבח. יש לי ספק במקום דאין יכול הלוקח לומר תן לי בקרקע שיעור שבחי רק המלוה מסלקו בדמים כמש"ל סימן קי"ד דהמלוה יעלה בדמים וכמש"ל אם הלוקח נוטל חצי שבח או י"ל דאין ללוקח כלום דבאמת קושי' הנ"ל דמה פריך הגמרא בב"ק דף צ"ו ובב"מ דף ק"י על הא דאמר שמואל שמין להם השבח ומעלין אותם בדמים מי אית ליה ללוקח שבח והא אמר שמואל ב"ח גובה שבח דלמא בחצי שבח דנשאר ללוקח מיירי ומש"ל בישובו דהוא לדעת ר"נ ושמואל דס"ל לקמא משתעבד דחוק דלא ה"ל לגמ' לסתום בכל שני סוגיות שלא כהלכתא רק ה"ל לומר לפחות הניחא למ"ד יחלוקו ואיך לא שם הגמרא זכר כלל למה דקי"ל יחלוקו. ולכן היה נראה דהא שמואל קאמר דהמלוה גובה קרקע רק מסלק ללוקח בעבור שבח בדמים וא"כ לא מבעיא לדעת הנ"י דמפרש לכך יחלוקו משום דמספקא לן למאן משתעבד ומוטל בספק יחלוקו ולפי זה ה"מ כשאין אחד מוחזק אבל בשאחד מוחזק כללא הוא הממע"ה ולפי זה כאן דנוטל המלוה ודאי קרקע ובזו אין ספק רק הלוקח טוען בדמים ובזו המלוה מוחזק ולמה יהיה לו ללוקח כלום הממע"ה וכמו שאמרו באילן היכי דודאי לקציצה קאי רק מחולקים בדמים הממע"ה ואף זהו כמוהו לכל דבר ולכך פריך שפיר במילתא דשמואל. אף גם לדעת האומרי' דיחלוקו משום דשעבוד דשניהם באים כאחד מ"מ הא קי"ל מה שגבה גבה והעלה הרא"ש דלענין מטלטלין אפילו תפיסה בעלמא מהני וא"כ המלוה נוטל השדה על כל פנים וזה בא להוציא המעות הרי המלוה תופס ועומד ואם קדם וגבה גבה במטלטלין וא"צ לב"ד כלל וא"ש. ובזה מיושב דברי התוס' דהעלו באפותקי א"צ ליתן הוצאות דכי מגרע גרע וקשה מה גרע יש כאן הלוקח יטעון בממ"נ אם אין קרקע שלך השביח תן לי חצי שבח ואם תקח כולו כי קרקע שלך השביח אף אתה שלם הוצאות (ועיין לקמן ס"ק כי כתבתי שכך היה דעת הרמב"ם ז"ל ע"ש) ומה גריעותא יש בזו וצ"ע לכאורה אבל לפמ"ש ניחא דהוא יטעון קרקע שלי השביח איני טוען אבל מ"מ אין לך בשבח דהא אפותקי הוה על כל פנים דלא מצי מסלק ליה וא"כ אין ללוקח אלא דמים ולכ"ע ב"ח נוטל כל שבח ושפיר הוי גרעון כי לא יטעון מעולם קרקע שלי השביח רק מהני על כל פנים מבלי לסלקו דאף הוא אין לו פרעון ממקום אחר וא"ש וברור ודוק. ולפי זה דין הנ"ל מבורר דבמקום דאין לו רק מעות דאין לו כלום בשבח ולכך משני שם חצי שבח וקשה הא קתני סתמא ולפ"ז ניחא דאם מסיק יותר משיעור ארעא ושבחא דא"י לסלקו ואין ללוקח רק דמים גובה כל שבח וא"ש וצריך עיון כי לא מצאתי בזה למחברים ומהך דס"ב אין ראיה בדלא חצי שבח כשיעור שדה נוטל דמים מבעל חוב דשם על כל פנים הקרקע בחזקת הלוקח ואם רוצה לוקח קרקע אבל במקום דאין ללוקח בקרקע ובעל כרתי מסלקו בדמים א"ש דין הנ"ל:

(טו) וי"א וכו'. הש"ך תמה מה וי"א הא מבואר כן ברי"ף ורא"ש מבלי חולק ויפה הקשה ואולי ס"ל לרמ"א הואיל ורמב"ם נקט בלשונו שאם גבה חובו וחצי שבח ולא העתיק בלשון הרי"ף ש"מ דס"ל דוקא בכה"ג והטעם י"ל דבלא"ה יש לתמוה למה יכריח הלוקח למלוה לשלם לו דמי שבחו וכי שותפי נינהו הלא בע"כ נטל ועיין ברמב"ן מ"ש במלחמותיו רק באמת הלוקח הוי כיורד ברשות דהא ע"י השבח הגיע לו חצי שבח ופעל אתו טובה וא"כ אף שורת הדין דמלוה פורע חלקו דהא ברשות ולטובתו נחית. אבל באין לו לב"ח כלל בשבח א"כ לאו ברשות נחית א"כ יכול המלוה לטעון מה לי ולך דאקח קרקע שלך ואין לכופו אמנם ברי"ף ורא"ש מבואר דגם בזה צריך המלוה ליתן הדמים ולכך נקטו הרמ"א בלשון וי"א:

(טז) אבל אם עשהו אפותקי. עיין בש"ך שהביא דעת גדולי מורים הרי"ף ותוספת ורא"ש וטור דס"ל באפותקי אפילו לא מסיק רק שיעורא דארעא לבד מ"מ נוטל כל השבח דטוען כי קרקעו השביח רק מחויב לשלם ללוקח ההוצאות. והרב הש"ך האריך לחלוק עליהם ופיו ענה בו שאין כדאי בסברות בעלמא לדחות דברי מחברים גדולי מורים וכבר בא כל הסברות ודחיות בדברי מחברים והוא בספרתם. אמנם מה שטען הש"ך על הרא"ש כי התוס' דס"ל דאפותקי נוטל יותר מכדי חובו הוא דס"ל בס"ד דמשני דלא מסיק ביה שיעור ארעא ושבחא באמת קשה לא יטול יותר מכפי חובו רק עדיפא פריר וא"כ צ"ל דלא יקשה באמת הך קושיא וצריך לומר למסקנא דאיירי באפותקי לק"מ דכך הדין ליטול יותר מכדי חובו. אבל הרא"ש דנמשך אחר פירש"י ופי' דלא מסיק רק שיעור. ארעא פי' שיעור קרקע ושבח היותר על הוצאה אבל הוצאה לא מסיק ביה וא"כ אף במסקנא דאמרינן באפותקי נימא כך ומה דוחקא לומר דליטול יותר מכפי חובו וגמרא דמשני באפותקי הוא רק דלא יקשה למה מסלקו בדמים. ובאמת קושיא חזקה היא זו. ומה שנ"ל לישב דבאמת אחרי כל הקילוס שקלס הש"ך לפי' הזה אין לו מובן בעצמותו דבממ"נ כיון דכללא היא בכדי חובו נוטל ואין משגיח אם הוא שבח ואין נותן הוצאה כלל ויותר מחובו אינו נוטל בשום פנים והוא ללוקח וא"כ מה ראה הברייתא בזה לומר בזה אופן ולצמצם המדה בזה שהיה דרך משל חובו ק"י זהובים והקרקע השביח עד ששוה ק"כ זהובים והוצאה יו"ד זהובים נוטל ק"י זהובים ויו"ד זהובים נשארים ללוקח להוצאות הא אילו היה הוצאות י"ב זהובים היה לוקח מפסיד ב' זהובים דאין משלם מחובו הוצאות ואלו היה הוצאות רק ח' זהובים מ"מ היה ללוקח אלו יו"ד זהובים דאין המלוה נוטל יותר מכפי חובו וא"כ הוצאה מה עבידתא בקצור אין המלוה נוטל יותר מכדי חובו והנשאר ללוקח יהיה הוצאה או שבחו רש"י הרגיש בזה וכתב דקמ"ל דאם הוצאות יתרים על שבח דאינו נוטל רק שיעור שבח וגם זה אינו מובן ביותר דבממ"נ אם חובו מגיע לעולם אין נוטל הוצאות ואם כבר נפרע חובו יהיה הוצאות אלף ושבח מאה מ"מ כיון שמגיע לו כדי חובו הנשאר ללוקח וצ"ע. ובאמת ברא"ש לא נזכר זה התי' דבשביל הוצאות יתרים על שבח נקט ליה ודוחק לומר דגוף הדין קמ"ל דאין לו רק כשיעור שבח ואף דאין נ"מ לגבי מלוה מ"מ נ"מ לגבי מוכר דזה דוחק דברייתא הכל מן ב"ח איירי ולא מן המוכר כלל. לכן היה נראה דס"ל לרא"ש דלכך נקט בברייתא דנוטל הוצאות ולא סתם בתורת שבח העודף על חובו של מלוה דיש נ"מ דודאי אם עודף על חובו א"כ כשחוזר הלוקח על משועבדים בקרן שלו יאמרו הנחנו לך מקום זה יו"ד זהובים דעודפין הנ"ל הם משועבדים לחובך כמו שהיה משועבדים למלוה אלו היה חובו יותר מק"י זהובים. ומה חזית דאתה לוקח אותן לשבחך גבה מהם קרנך דחל שעבודו עליהם (ולא ס"ל לרא"ש הך סברא שכתבתי לעיל בס"ק ז' רק סובר באמת דמנכה מן קרן) . אבל כשנוטל היו"ד זהובים בתורת הוצאות בזו אין הלקוחות מנכים לו היו"ד זהובים בשביל חובו רק הם לו לפרעון הוצאות שהוציא וגובה קרנו במשלם מן לקוחת וזהו מאמר הברייתא דלוקח נוטל הוצאות ולא בתורת שבח וכדומה ולכך אם הוצאות יתרין על שבח אף דיש עודף בשדה יותר מכדי שגבה המלוה כשיעור ההוצאות ההמה ואין למלוה בו מ"מ הוא א"י לחשוב בתורת הוצאה רק כשיעור שבח ואידך מנכה לו מקרנו וא"ש וזה ברור ונכון בסברא למאוד. רק הא גופיה קשיא דמה בכך דהוציא הוצאה הרי הם חוב על לוה וכאלו הלוה לו וחובו של דמי זבינא משדה מוקדם וא"כ עדיין יטענו לקוחות מה חזית דלוקח השדה הנשאר בפרעון הוצאה טול אותו בפרעון הקרן המוקדם רק הוא נחית ברשות של הלקוחת כי זהו טובתם להשביח השדה כדי שיהיה לפרעון הב"ח ולא יהיה השדה פחות מחובו כשאין מוציאין עליו הוצואות וא"כ אם לא ימצא המלוה כדי חובו יחזור עליהם וא"כ זהו טובתם וברשות נחית דהא איירי דמסיק שיעור קרקע ושבח יתר על הוצאה וברשות נחית לטובת הלקוחת כדי שיהיה המלוה יגבה חובו במלואו ולא יחזור עליהם ולכך שורת הדין דגובה תחילה מן שדה המשואר הוצאותיה ולא יכולים לטעון גבה אותו לקרנך והוצאות יהיה נשארים מעל. אך זהו לס"ד אבל למסקנא דמוקי ליה באפותקי א"כ הקושיא במקומו יטענו גבה המושאר לקרנך כי לא ירדה ברשות בשביל הוצאה כי אלו היה קרקע שוה מעט או הרבה לא היה המלוה יכול לבוא אצלינו כלל וא"כ מה רווח יש לנו שהמלוה גבה השדה ושבח יתר על הוצאה ואף הוצאה מה הרווח לנו. בשלמא בס"ד היה רווח בשבח היתר על הוצאה דגבה המלוה ולא היה חוזר עליהם. ולכך במסקנא צ"ל כתי' התוס' והרי"ף דבאפותקי שורת הדין ליטול יותר מכדי חובו דקרקע שלו השביח. ודברי הרא"ש ברורים. ודברים אלו המה כפתור ופרח אלא שצריך לומר דהרא"ש לא ס"ל כמש"ל בדברי רמב"ם דלא מנכה חצי שבח בקרן כלל:
ובאמת. לולי כל הנ"ל נראה דבלא"ה הדבר קצת מוכרח דבממ"נ הקרקע היה שוה מנה ועלו בו אילנות או הוסיף שרטון בהוצאות עד שהושבח ונעשית מאתים מה אתה דן בו באפותקי אם אתה אומר למפרע הוא כשלו וקרקע שלו הושבח הגדיל ועשה פרי א"כ אף במסיק שיעור ארעא מנה לבד יגבה הכל כמ"ש באמת המחברים דקרקע שלו הושבח. ואם אתה אומר לא כן אין זה קרקע שלו דאין לו רק משעת גביה וא"כ ברשות המוכר ולוקח הושבח א"כ אף במסיק שיעור ארעא ושבחה דהלוה ר' זוז מ"מ איך גבה שבח הא ה"ל כשדה אחרת הך שבח וכך דנין אותו כאלו קנאו מוכר ומכרה ללוקח ופנים חדשות יש כאן וא"כ איך יגבה בחובו הא כתב ליה אין לך פרעון אלא מזה והך שבח ה"ל כשדה אחרת שקנאה המוכר אח"כ והגע עצמך אלו שעבד לו שדה ואמר לא יהיה לך פרעון אלא מזה והיה בתוך השדה אילנות שהיה שייכים לאחר וחזר אח"כ הלוה וקנאם וכי יש למלוה שעבוד עליהם הלא התנה עמו שלא יהיה לו פרעון זולת השדה ששעבד לו. ומה לי שקנאה או שהשביחן הלוקח דה"ל כקנאם המוכר. ועוד אם אין אתה אומר קרקע שלי השביח אף בעל אפותקי אין יכול לגבות שבח רק בדכתב לו דאקני וכ"כ הש"ך בס"ק כ"ב ואני תמה באפותקי איך שייך דאקני הא אמר לא יהיה לך פרעון אלא מזו ואיך שייך שעבוד דאקני ודוחק לומר דכתב ליה שעבוד לכל המושבח בשדה ההוא כתיבה זו לא שמענו ולא ראינו וראה דבר חדש הוא זה וסתמא דמילתא לא יצוייר באפותקי דאקני דהא סילק כל שעבודא ועיין מש"ל ס"ק א' ולא השאיר לו שעבוד או פרעון רק שדה ההוא ודברי הש"ך בזה תמוהים דיחס דאקני לאפותקי ואמת ברז"ה משמע כן לכאורה אך יותר יש לדחוק בדבריו משנימא באפותיקי דאקני ולכן צדקו דברי הרא"ש דבס"ד באמת היינו אומרים דאפותקי לית ליה כלל בשבח דל"ל דאקני כלל ואינו שדה זו והשבח כשדה אחרת דמי. ולכך במסקנא דמוקי הגמרא באפותקי ומ"מ גובה שבח אין לנו לומר רק דקרקע שלו השביח ולכך אין צריך דאקני ולא הוה כשדה אחרת וא"כ אף הדין ליטול יותר מכפי חובו כי קרקע שלו השביח. ולדעת החולקים צריך לומר דאומדן דעת הוא בשעת שעבוד דלענין זה דלא יצטרך דאקני ולא יהיה כקרקע אחרת ה"ל כקרקעו השביח אבל לא שיהיה נוטל יותר ממה שהלוה ומרוויח בשל חבירו וזה דוחק. והנה הש"ך טען בתוס' דכתבו בס"ד תיכף ה"ל להקשות אי מסיק שיעור ארעא לחוד איך יטול שבח היותר על הוצאה אלא דבלא"ה פריך שפיר ותמה הש"ך הקושיא הוא הניחא וא"כ לחד מ"ד א"ש וזהו הקושיא איך יטול יותר מכדי חובו הוא לכ"ע כבר קדמהו מחברים רבים בקושיא זו עיין בספר אסיפת זקנים. ומה שנראה הוא דכל המחברים והש"ך גופיה טענו על אפותקי דנוטל יותר מכדי חובו בטענת קרקע שלו השביח וכי למפרע גובה הרי מודים אלו למפרע גובה שפיר יכול לטעון קרקע שלי השביח ולפי זה לאביי דס"ל בפסחים ב"ח למפרע גובה ורשות ביד המלוה להקדישו מה שלדידן בעל אפותקי אין רשות בידו א"כ פשיטא דעדיף מאפותקי ויכול לטעון קרקע שלי השביח וא"ש דנוטל יותר מחובו כיון דלא פריק למפרע ברשותו קאי רק קשה ה"ל לגמרא להקשות הניחא לאביי אלא לרבא דס"ל מכאן ולהבא גובה מה א"ל וע"ז שפיר כתבו התוס' דבלא"ה פריך שפיר ג"כ הניחא וכו' והך הניחא יותר קשה דתוס' ס"ל דהך פלוגתא אי מצי מסלק בזוזי הוא רמב"ח ורבא בפ' מי שהיה ואביי גופיה ס"ל שם בכתובות כרבא דמצי מסלק וא"כ הקושיא יותר חזקה אפילו לאביי מי ניחא וא"ש ודוק כי זה ברור ולדעת המפורשים ברש"י דמסיק ביה שיעור קרקע ושבח היותר על הוצאה ולא הוצאה הייתי אומר מה דקשיא למה נקט הוצאה וכמש"ל וכמ"ש הרמב"ן במלחמותיו הייתי אומר כך דרך משל השבח הוא שלשים והוצאה הוא יו"ד והמלוה נוטל עשרים ומניח עשרה היה אפשר ללוקח לומר זה שהניח לי הוא לפרעון מקצת שבחי וא"כ נשאר לי המוכר חייב י' זוז לשבח ויו"ד זוז להוצאות וא"כ כשבא לטרוף מב"ח עם שאר ב"ח של המוכר ובב"ח אין דין קדימה ונוטלים לפי חובות כדלעיל סי' ק"ד וא"כ הוא מטל שני חלקים חלק אחד בעד חובו הוצאות וחלק אחד בעד חובו השבח כי לא באו שני חובות כאחד ועיין לעיל סימן ק"ד ולכך קמ"ל דכל הנשאר הוא ראשון ראשון לפרעון הוצאות ואין לו ללוקח לחשבו בפרעון השבח וא"כ אין לו תביעה רק מחמת עשרים זוז שבח ואין לו רק חלק אחד כי חולקין לפי חובות ודוק כי כל זה דוחק והנכון כדברי תוס' ומחברים ודוק:

(יז) הוצאותיו. הש"ך הזכיר בכאן דברי רמב"ם שכתב בפ' כ"א מהל' מלוה דין ו' וז"ל היה שדהו אפותקי ב"ח נוטל כולה ורואין חצי שבח הנשאר ללוקח אם היה חצי שבח יתר על הוצאה נוטל הוצאה מב"ח שהרי אומר לו ב"ח שדי שהוא השביחה והנשאר לו מן שבח נוטל מן המוכר ואם היה חצי שבח פחות מהוצאה אין לו מן הטורף אלא חצי שבח וחוזר וגובה מהמוכר חצי שבח שנטרף בלבד עכ"ל והש"ך דחהו בשני ידים וכתב שהם תמוהים ואני לא הבנתי מה זרות יש בו רק לבסוף יש להגיה תיבה אחת והוא דרמב"ם ס"ל כשיטת התוס' במסיק שיעור ארעא ושבחה אפילו אפותקי אין נותן הוצאות והטעם משום דכי גרוע גרע משארי ב"ח. אך ס"ל לרמב"ם הקושיא מש"ל מה גרעון יש כאן כל ב"ח נוטלים חצי שבח והוא נוטל כל שבח ויבא הלוקח ויטעון בממ"נ אם קרקע שלך השביח החזר לי הוצאותי ואם אתה נשאר ב"ח טול רק חצי שבח ולמה תטול כל שבח ולא תתן לי ההוצאה ולזה ס"ל לרמב"ם דהברירה ביד המלוה אם רואה דחצי שבח עודף על הוצאה נוטל כל שבח דיאמר אפותקי אני וקרקע שלי השביח ולעומת זה משלם הוצאה אבל אם הוצאה עודף יאמר וכי אגרע משאר ב"ח איני נוטל רק חצי שבח ולא אשלם הוצאה. וזה דבריו דנוטל כל שבח רק יש בידו הברירה וכו' ודברים פשוטים הם רק לבסוף שסיים וחוזר וגובה מהמוכר חצי שבח ה"ל למימר גם הוצאות. וזה יש ליישבו דזה סמך אדלעיל דפשיטא הוא וגם אפשר דט"ס הוא ויש להוסיף הוצאות וחצי שבח ומשום הא לא איריא לדחות כל דברי הרמב"ם שהם אמורים בגדר השכל וכל מפורשיו שתמהו עליו הוא שהיה להם גירסא ברמב"ם דס"ל כדעת רבותיו דלעולם משלם הוצאות אבל לפי עדות של הש"ך דרמב"ם ס"ל כרי"ף דברי הרמב"ם נכונים וצ"ע לדינא כי דברי התוס' וכי מגרע גרע צ"ע וכבר כתבתי כמה ישובים בזה ובלא"ה הרבה מחברים דלעולם צריך לשלם הוצאה וא"כ יש ליישב בדין זה וצ"ע:

(יח) אבל מקבל מתנה. הרא"ש נתן טעם דלכך יפה כחו במתנה שכן מצינו בבור ודות וכו' והק' הש"ך דאין ענין לכאן כלל דכאן הטעם הואיל ואין בידו לחזור דלית ליה אחריות ולכך אינו טורף ולא היה למראה עיני הכהן דברי ריטב"א הובא בספר אסיפת זקנים דהקשה בשאלת הגמרא וכי יפה כח מתנה מכח מכר הלא אין זה מתורת יפוי כח אלא זה קיבל על עצמו וזה לא קיבל ותירץ דכיון דחזינן דעת המוכר כן אפילו במוכר שדהו דודאי מפני דוחקו מכ"ש שיש לנו לומר כך היה דעתו של נותן במתנה ברצון מוחלט. ועל תנאי זה היה ואע"פ שלא פירש יהיה כאלו פירש ועל זה השיב כיון דמצינו דיפה כחו של מתנה בעלמא אף במתנה אמרינן דלא על תנאי זה נתן לו עיין שם וכך כתב באסיפת זקנים בשם הראב"ד והן הן דברי הרא"ש ז"ל ולק"מ:

(יט) ויש אומרים דאפילו בשבח ממילא לא טריף וכו'. והרב הש"ך בס"ק ל' האריך להכריע כדעת הרמב"ן דכל המו"מ בגמרא וההבדל בין מכר למתנה הוא על הוצאות אם יהיב ליה הטורף אבל שבח העודף על הוצאה פשיטא דאית ליה וגבי מן מקבל מתנה דהא אית ליה דאקני ולא איש דברים אנכי ח"ו להרים ראש נגד דברי רבינו הגדול הרמב"ן ולומר דשמועותיו דחוקים אבל האמת עד לעצמו ובפרט כי רבו החולקים הרמב"ם ותוספת ורא"ש ותמהני מהש"ך איך עמד להכריע במקום גדולים. ובאמת הך קושיא דהא דמייתי סייעתא לשמואל מברייתא דטורף שבח ע"כ לשיטתו הפירוש הואיל וקתני סתמא משמע בלי הוצאה. א"כ איך מוקי ליה ר"ה בלוקח מגזלן עדיין קשה הא נגזל משלם הוצאה. קושיא גדולה ונבוכו בו נושאי כליו לפרשו והתירוץ היותר נכון הוא דרב הונא מוקי ליה כר"מ דקניס ולדבריהם צריך לומר דמיירי במזיד דהא מסקנא בב"ק לא קניס ר"מ שוגג אטו מזיד וצריך לומר דאף דידע דאינו שלו מכל מקום בקיבל אחריות שבח יש לו והך גופיה לקמן סימן שע"ג ס"א במחלוקת שנויה ולדעת הטור והרא"ש לא מהני ביה קיבל אחריות ומכל מקום אין לו שבח והדוחק מבואר. וא"כ איך אפשר להכריע בזה נגד רוב גדולי מחברים ומה שטען הש"ך הא דאקני משתעבד וא"כ מה צורך לנתינת טעם של תדע ולמה במתנה לא יגבה שבחה דהא יש לו לב"ח דאקני כבר קדמוהו מחברים רבים בזה הלא בספרתם וביחוד בספר אסיפת זקנים לב"מ עיין שם:
ובאמת. ברוחי עלה דודאי לר"מ דס"ל אדם מקנה דבר שלא בא לעולם וא"כ מדינא משתעבד ובפרט שבחה דממילא דהוי פירות דקל ועבידי דאתו יפה הקשה הש"ך וסייעתו למה לא יגבה שעבודו אבל לרבנן דסבירא ליה מדינא לא משתעבד כלל דהוי דשלב"ל רק מכח נעילת דלת תקנו כמ"ש רשב"ם יאמרו נא מה נעילת דלת יש לגבי מלוה ליקח שבח אשר לא עמל בו המוכר כלל והלוקח השביחו ומה אית ליה למוכר גביה וכמ"ש כל המחברים אדרבא לגבי מלוה ליכא נעילת דלת ואיפכא איכא נעילת דלת בפני לוקחים כי מי יקח וטרח והוא יוציא הוצאות וזרים יאכלוהו וא"כ שפיר י"ל דלא תקנו בזה ולכך נתן הגמרא טעם תדע שכך כותב לו מתחלה ונתרצה לכך ואדעתא דהכי קבלו אבל במקום דאין לו לחזור לא תקנו חכמים להפסדו של שני כיון דליכא גביה נעילת דלת כלל. והרווחנו בזה מש"ל בחד תי' בתוס' דא"א לומר דכתב ליה משום נגזל דא"כ למה כתב עמליהן דקשי' בס"ד בב"ק דס"ל לר"מ קנסו שוגג אטו מזיד וליכא הוצאות א"כ הקו' במקומו דהא שם מבואר בר"מ חמשה גובין ממחוררים וחדא מינייהו שבח ועיין מש"ל דס"ל לתוס' לחלק בין שוגג לשוגג ולפמ"ש בזה אין צריך לזה דלר"מ באמת א"צ להך סברא שכך כותב לו ובלא"ה מדינא גביה אך לפי זה מה כל החרדה שחרדו התוס' דבפ' המקבל יתומים אמרו אנו השבחנו וכו' משמע דאין גובה משבח יתומים ואלו במשנה דבכורות דאמרו על בנות במזונות דקאי לגבות מנכסי יתומים מקולי כתובה משמע דשאר ב"ח גובה ובזה נכנסו לדינים רבים. ולפי הנ"ל ל"ק דלדידן דקי"ל כרבנן וכל שעבוד דאקני משום נעילת דלת ואין זה נעילת דלת ליטול מה שיתומים השביחו לאחר מיתת הלוה ומה בעי מלוה גביה ופשוט אבל משנה שם אתיא כר"מ ומדינא יש לו שעבוד על נכסים ולכך אף מיתומים גובה דיש לו שעבוד על נכסים וקרקע שלו השביח. וכמ"ש הש"ך בס"ק כ"ט באריכות ואין לומר דזהו דוחק לתוספת לומר משנה כר"מ דהא לשמואל דמבעיא אי דאקנה קנה ומשתעבד ע"כ צריך לומר כן דקשה לפשוט דקתני ואין האשה נוטלת בראוי מה איריא ראוי דנפלו נכסים לאחר מיתה אפילו בחייו כיון שנפלו לאחר החוב הא דאקני הוא וליכא למימר כשהוא ביד יורש אין צריך לדאקני דהך מילתא לשמואל ליתא דסבירא ליה מלוה ע"פ אינו גובה מיורשים וכי ליכא דאקני דמשתעבד ה"ל מלוה ע"פ כמבואר שם בגמרא ועכצ"ל ר"מ היא וזה תירוץ מרווח ביותר ואפשר דקשיא איך אפשר דמשנה כר"מ הא אמרי' במשנה דבכור אינו נוטל בשבח אפילו שלופחי והוי תמרי רבנן החולקים ארבי ובב"ב דף קכ"ד אמרינן דטעמא דרבנן החולקים דמתנה קריה רחמנא מה מתנה עד דמטי לידיה ופי' הרשב"ם דאין אדם מקנה דבר שלב"ל וא"כ לר"מ ליכא למימר כך וא"כ ודאי בכור נוטל בשבח כרבי וא"כ א"א לומר משנה ר"מ היא רק א"כ הך דלעיל קשיא ולכן יותר נראה דהך פירשב"ם מתנה דאתא לידיה דאין נותן דבר שלא בא לעולם לאו דוקא רק הכוונה דלא נגמר המתנה עד בא לידו דהרי יכול לחזור בו קודם ואינו מתנה חלוטה. דאל"כ מה פריך הגמרא ורבי וכו' הא רבי סבירא ליה אדם מקנה דבר שלא בא לעולם כמבואר בגמרא דיבמות דף צ"ג ע"ש ואלא ודאי משום הא לא איריא כמ"ש דלא נגמר מתנה עד אתו לידיה וא"כ שפיר אתיא כר"מ ומדלא הזכירו תוס' כן נראה דל סבירא לי' לעשות מחלוקת חדש בין תנאי לר"מ ורבנן בשבח דמתנה וכדומה אבל מכל מקום הך קושיא דדאקני לאו קושיא דמה ענין לדאקני וכי היה מעולם ברשות מוכר אין לך ראוי יותר מזה וכמ"ש גבי בכור דה"ל ראוי וכי יכול לשעבד ראוי אף זהו א"י לשעבד ומה גם מה אית ליה גבי לוקח שהוא השביח וחז"ל עשהו כאלו הגיע ליד מוכר וחזר ומכרה וכמ"ש כל מחברים עיין בא"ז והדברים עתיקים. איברא מה שטען הרמב"ן וכן הש"ך בגמרא דפריך מברייתא דקתני נוטל שבח והטורף משלם הוצאות והא שמואל במה מוקי ליה דשמע זולת שמואל הוה ניחא ולדעת הפוסקים בלי שמואל אין ב"ח גובה שבח כלל וא"כ פשיטא דקשיא מברייתא דקתני עכ"פ דנוטל שבח היתר על הוצאה. מלבד די"ל דזולת שמואל ה"א דמיירי בלוקח מגזלן ולכך לשמואל לחוד קשיא דס"ל דלוקח מגזלן לית ליה שבחא. אף גם לא מבעיא לדעת הרא"ש וטור דס"ל באפותקי במסיק שיעור ארעא ושבחה גובה בלי הוצאות דכי מגרע גרע משארי ב"ח א"כ פשיטא לולי שמואל ה"א דאיירי באפותקי ולכ"ע גובה שבח ומ"מ נותן הוצאה דלא שייך מגרע גרע דהא זולת אפותקי אינו נוטל שבח כלל ואם כן די באפותקי דיטול וישלם הוצאה אבל לשמואל דס"ל ב"ח דעלמא נוטל בלי הוצאה א"כ אף אפותקי כן דהא לא מגרע גרע ושפיר קשה במה מוקי ליה ומשני בלי מסיק שיעור שבחא ונוטל יותר מכפי חובו הואיל והוי אפותקי רק משלם הוצאות וא"ש אף גם לדעת התוס' שם ד"ה כגון דסבירא ליה דמ"מ משלם הוצאות נראה דלכאורה קשה א"כ מנלן לתוס' לומר בד"ה הא דלא וכו' דאפותקי שלא מסיק שיעור שבחה דמ"מ נוטל הכל שהוא דבר זר לכאורה כמש"ל הא אין צריך לכך נשיטתם די"ל במסקנא אוקמינן במסיק שיעור קרקע ושבח ומ"מ משלם הוצאות לדעתם ואי דלא קאמר הגמרא אלא אין זה דיוק כ"כ לחדש דין כזה לשלם יותר מכדי חובו. ולכן נראה דודאי קושית התוס' וכי מגרע גרע היכן אזל רק י"ל כך הדין באפותקי אלו היה השבח יותר מכדי חובו לאלפים היה נוטל הכל משום דהיה טוען קרקע שלי השביח אף לעומת זה באין השבח מגיע רק כדי חובו מ"מ יש לו לשלם הוצאות כיון דהוא קרקע שלו וכך שורת הדין וכי את הטוב יקבל ואת הרע לא יקבל השוו חז"ל מדתם שיהיה אפותקי נדון כשלו. ולכך משלם הוצאה ונוטל כל שבח אפילו לאלפים. וא"כ א"ש אילו לא הוה פסקו התוספת הך דינא דנוטל כל שבח אפילו יותר מכדי חובו אף זהו הדין דמשלם הוצאות במסיק שיעור ארעא ושבחה לא המ"ל דודאי קשה גרוע גרעיה דהא אם יהיה שבח יותר באמת לא יטול וחדא בחברתא מישך שייכי ודוק כי זה ברור וא"כ בס"ד דלא ידע דנוטל יותר מכדי חובו א"כ לכ"ע לשמואל במסיק כדי קרקע ושבח אין משלם הוצאות דמגרע גרע כו' וקו' הגמרא שפיר לשמואל במה מוקים דל"ל באפותקי וא"ש ודוק:

(כ) שאין לו אחריות. והא דלא משני כך הגמרא בהמקבל דפריד על שמואל דאמר ב"ח ללוקח שמין השבח והא אמר שמואל ב"ח גובה שבח דלמא מיירי בלוקח שלא באחריות דא"כ למה נקט לוקח ה"ל ב"ח למקבל מתנה דהוי פסיקא ליה א"ו בסתם לוקח איירי דלוקח באחריות ופשוט:

(כא) וכן יתומים וכו'. הרב הש"ך חוזר לדבריו לאזור חיילם כהרמב"ן דכל שבח היתר על הוצאה גובה הן מן מקבל מתנה והן מן יתומים וכתב תי' בהך קושית התוס' דבפ' המקבל אמרינן יתומים אומרי' אנו השבחנו וכו' דמשמע דאין ב"ח נוטל שבח של יתומים ובבכורות דתני אין האשה נוטלת שבח הן שבח ממילא והן מחמת הוצאה פריך גמרא והא אמר שמואל ב"ח נוטל שבח ומשני מקולי כתובה ובנות במזונות נמי לא שקלי דתנאי כתובה ככתובה ומזה משמע דלולי כתובה שארי ב"ח נוטלים וכתב הש"ך דמשמיא הניחו לו מקום להתגדר ואני לא הבנתי תי' שלו דביקש להוסיף על דברי הרמב"ן במלחמותיו ובאמת לענ"ד גרע דהרמב"ן לפי דעתו דכל ענין דשמואל ב"ח גובה שבח היינו דאין משלם הוצאה אבל שבח יותר על הוצאה בלי שמואל ידעינן דב"ח נוטלו ולכך קשיא ליה הא דפריך בבכורות והאמר שמואל ב"ח גובה שבח על מה פריך על יתומים בממ"נ ההוצאה באמת כל ב"ח צריך ליתן ליתומים ושבח העודף מה איריא שמואל אפילו בלי שמואל נמי שקיל ומה שאיטיה דשמואל הכא ולכך מפרש הרמב"ן דעדיפי פריך דמשנה מיירי אשה בכתובה אפילו מלוקח ושם קאמר שמואל דב"ח טורף ואפילו הוצאה לא שקיל לוקח וכאן אמרינן דאינו נוטל כלל. ועל זה משני הגמרא מקולי כתובה דאשה אין נוטלת כלל הן מלוקח והן מיורשים וכן בנות אין נוטלות מיתומים אפילו העודף על הוצאה דב"ח אחר שקיל ואלו הן דברי הרמב"ן ונכונים הם לשיטתו אמנם הרב הש"ך כתב דשמואל אף זה קמ"ל דשבח העודף על הוצאה ב"ח גובה דיכול לשעבד דשלב"ל וגם דאין ללוקח הוצאה וא"כ קושית הגמרא בבכורות מן יתומים דלא שקלי האשה ובנות כלל אפילו שבח העודף למה ולולי שמואל היינו אומרים דלא משתעבד דבר שלא בא לעולם ולכך קשיא ליה לגמרא מן שמואל דקמ"ל דמשעבד דבר שלב"ל ומשני מקולי כתובה שנו כאן. זה תמצית דבריו. אף כי האריך:
ובאמת. דבריו אינו מובנים לי כלל חדא דכל עוצם ראיית הרמב"ן לפירושו הוא מהא דאמרינן על ברייתא דנוטל שבח ומשלם הוצאה והאי שמואל במה מוקים ליה דמשמע לולי שמואל שפיר יתכן הברייתא ולפי דעת שאר מחברים בלי שמואל הקושיא יותר חזק דלית ליה לב"ח שבח כלל וכמש"ל ומזה הוליד דין שלו דאף בלי שמואל לא היה ספק בשבח העודף על הוצאה ולדברי הש"ך דשמואל חידש לנו דיכול לשעבד דלשב"ל ולולי דבריו אף שבח העודף א"י לשעבד א"כ עדיין הקושיא במקומו מה פריך הך ברייתא לשמואל במה מוקי ליה הא בלי שמואל יותר קשה וכשל עוזר ונפל עזר. שנית מה צורך שם ראיה לשמואל דמשעבד דשלב"ל הא מגופיה דמשנה נלמוד דקתני אין האשה נוטלת בראוי אפילו נכסי אבוה דאבוה תיפוק ליה דהו"ל דשלב"ל ומה איריא דנפלו לו בירושה לאחר מותו הא אפילו בחייו אינו גובה וכמש"ל וע"כ מוכח דמשנה ס"ל משעבד דשלב"ל רק י"ל כמש"ל ר"מ היא עכ"פ מוכח דמשנה ס"ל משעבד דבר שלב"ל ומה קשיא ליה משמואל וזה פשוט. ושלישית בממ"נ מה סבר הש"ך אי הך שבח שהשביחו יתומים לאחר מיתת אביהן ה"ל כאלו הגיע ליד אביהם והם ירשו כמ"ש גבי לוקח ומוכר א"כ אף דלא משעבד דבר שלא ב"ל מה בכך הא קי"ל כדעת הפוסקים והש"ך הסכים ביותר דקנה והוריש גובה מיתומים וא"צ דאקני כלל הרי אע"ג דלא שעבד כלל מ"מ ב"ח גובה וא"כ מה ענין זה לדבר שלב"ל אי יכול לשעבד או לא ואי לא ס"ל דהוי כאלו הגיע ליד האב א"כ אף דכתב דאקני ושעבודא חל מה לו לשעבד דבר שאינו שלו ודבר של בניו בשלו רשאי ולא בשל בניו. וכן הדבר מוכרח דמה חרדה של תו' מהא דלקמן במקבל יתומים אומרים אנו השבחנו וב"ח אומר אביכם השביח דמוכח משם דאין נוטל ב"ח בשבח של יתומים נימא דשם איירי דלא כתב ליה לב"ח דאקני ומ"מ אלו האב השביח הא ה"ל קנה והוריש א"צ דאקני אבל אם יתומים השביחו צריך דאקני והא לית ליה אלא ע"כ צ"ל דגם בזה א"צ דאקני וכמ"ש או דאין מועיל או דא"צ כלל. דאף כפי שהביאו דברי הרמב"ן בס' א"ז בעי דאקני היינו דאזיל לשיטתו דס"ל בכל קנה והוריש בעי דאקני כדלעיל בסימן קי"א אבל לא קי"ל כן וא"כ ליתא זה בממ"נ ולכן אין לדבריו מובן לענ"ד הקלושה. ומש"ה שפיר קאמר הרמב"ן בתי' ולדינא חזרנו להנ"ל דרוב פוסקים חולקים ארמב"ן והכי קי"ל. והנה הרב הש"ך הוליד תולדה ודין חדש הואיל ואמרו שם לגבי כתובה מקולי כתובה מבלי לגבות שבח אף דיש לה דאקני ש"מ דהקלו בכתובה שעבוד דאקני לא יהיה מהני כלל וא"כ נשא אשה וכתב לה דאקני וקנה ומכר אין אשה גובה ממנו כתובתה והודה כי מדברי הרי"ף והרא"ש לא משמע כן מ"מ דעתו בזה מכח ראיה זו. ודבריו אינם מיוסדים על אדני האמת והדין חדא דלפי דעת הרבה מחברים הא שבחא דממילא גובה אפילו בלי דאקני כלל ושם אמרינן דאפילו שבחא דממילא לא גבי' וא"כ ש"מ דאין הטעם משום דאין דאקני מועיל. ואולי יאמר הש"ך מכח כ"ש כיון דשבחא ממילא דבעלמא א"צ דאקני הקלו בה מבלי ליטול מכ"ש לענין דאקני דלא יועיל אך אין זה ענין וכי נדמה הקולות שהקלו בכתובה מה דאתמר אתמר ומה דלא אתמר לא אתמר כלל. ועוד שנית הוא בגמרא דב"ב דף קנ"ז הנ"ל דבעינן לפשוט דדאקני מהני מהך דנפל בית עליו וכו' ומשני ר"מ היא דס"ל אדם משעבד דשלב"ל וקשה עדיין איך מיושב הא במשנה קתני והיה עליו ב"ח וכתובות אשה כתובות אשה מם קטען לו יהיה דאב מת ראשון דאקני הוא ולא משתעבד לשמואל דס"ל מלוה ע"פ אינו גובה מיורשים כקושית הגמ' שם. ואם יאמר הש"ך לר"מ דשעבודא דאורייתא ודאי דאין לחלק בין כתובות אשה לב"ח דמי יפקיע שעבוד דאורייתא אבל לרבנן דמשתעבד דאקני מדרבנן משום נעילת דלת זהו לא שייך בכתובה דיותר משאיש רוצה להנשא כו' וא"כ באמת בס"ד אף לכתובה קשה ובתי' דמשני ר"מ היא אף הך דכתובה מיושב גם זו אינו טענה דהא בררנו לעיל דהך משנה דבכורות נאמר ג"כ לשמואל ר"מ היא ועדיין קשה למה הקלו בשבח הא דאקני משתעבד ועוד בכתובות דף נ"ה קאמר רב ינאי תנאי כתובה ככתובה נ"מ לשבח ורב ינאי סבירא ליה אדם מקנה דבר שלא ב"ל יבמות דף צ"ב ודוחק לומר דרב ינאי אמר סתמא וסתם גמרא אסיק לשבח דלא קי"ל כר"מ וזהו דוחק. ועוד הא מגופיה דמשנה דבכורות מוכח דדאקני מהני כמש"ל מדקתני ראוי ש"מ הא נפל בירושה מחיי' ומת יורש צריך לשלם וקשיא לשמואל אלא ש"מ דאקני משתעבד. ולכן אין לזה שרש. אמנם לשיטת הרא"ש דלא מחלק בין שבחא דממילא לשבח דהוצאה ובכולם בעי דאקני (דלשיטה זו קאי ג"כ הש"ך כמ"ש) וס"ל הא דפריך הגמ' הא ב"ח גובה שבח היינו מלקוחות רק תנאי כתובה ככתובה משום דהחוב אצל אחי' או לשיטת התוס' דגובין מיורשים בלא"ה יש לישב דודאי מתנאי כתובה בלא"ה ל"ק דהא לית ליה דאקני דאינו כתובים כלל וחז"ל אמרו דיהיה כתובים אצל ב"ח ואמרו דלענין שבח לא יועיל רק הקו' מכתובה דגבי מלוקח ולא שקיל שבח ובזו הקושיא למה הא יש לה דאקני ג"כ לק"מ דהא קי"ל חצי שבח משום דה"ל קנה וקנה יחלוקו והא קי"ל בגמ' דכתובות פרק הכותב וכ"כ הרי"ף והרא"ש היכי דאית דינא דיחלוקו לכושל יהיבינן ומפרשי דכתובת אשה וב"ח לב"ח יהבינן דהוא הכושל וא"כ כאן כתובת אשה וב"ח דהוא הלוקח לכושל יהבינן היינו לוקח וזהו מאמר הגמרא מקולי כתובה שנו כאן דיהבינן לכושל. ובזה היה מקום לישב דעת רמב"ן דס"ל דשמואל לא מחדש רק דמפסיד הוצאה אבל עודף אף במתנה גובה דהא אית ליה דאקני וקשה מה פריך הגמרא בכורות משמואל תיפוק ליה עודף מהוצאה לכ"ע אית ליה לב"ח וצ"ל דעדיפי פריך אבל למ"ש ניחא דזה ידע דללוקח יהבינן משום דהוא הכושל ולכך פריך ליה משמואל דס"ל דאפילו הוצאה לא שקיל וזהו לא מתורת דאקני וא"כ אף אשה ה"ל לוקח דהא אין הטעם משום דאקני רק הואיל ויש לו לחזור ומתרץ גם בזה מקולי כתובה וא"ש. ואין להקשות לפי מ"ש דזהו מקולי כתובה לכושל יהבינן תינח במהדורא בתרא דיחלוקו במהדורא קמא דס"ל לקמא משתעבד מא"ל די"ל ודאי אף במהדורא קמא י"ל טעמו למה יהבינן לקמא הא מהדר קהדר ביה וצ"ל כמש"ל דס"ל דאף בקנין מצי מהדר מ"מ בחוב לא דהוי נעילת דלת כמ"ש הש"ך מי לוה היום משעבד ומחר חוזר וזהו בב"ח אבל באשה דלא שייך כן אף מהדורא קמא מודים דיחלוקו ודוק. אך לפי פי' זה צ"ל כדעת הפוסקים לעיל סימן ק"ד דאף דלית ליה ללוקח דאקני וב"ח דאקני מ"מ יחלוקו דאלו לקמא משתעבד עדיין קשה איך סתם דאשה אינה נוטלת הא יש מציאות דאין ללוקח דאקני ולאשה יש ודוק כי כל זה כתבתי לברורי שמעתא ולדינא אין נ"מ הדין דין אמת דאשה יש לה דאקני רק שבח הקלו:

(כב)
דאינו גובה ביתומים. והטעם דאין להם על מי לחזור והקשה המהרש"א א"כ איך ס"ד בגמ' דאשה תגבה כתובה מן לקוחות של הבעל אע"פ שמת הבעל וע"כ לא הניח אחריות נכסים דאל"כ יאמרו הנחנו לך מקום וא"כ הלא אין בידו לחזור והרי זה דומה ליתומים ובאמת יש ליישב קושיתו די"ל דיש לו אחריות נכסים רק האשה כתבה אין לי דין ודברים מנכסים ולא הוה אפסיד אנפשיה דדעת התוס' כתובות דף צ"ה ד"ה התם דבכתובה מציל סלוקי נפשיה ומ"מ גובה מן לוקח ראשון ולק"מ אך כבר השיג על גוף הדין הרב הש"ך דכיון דשבח נעשה בחיי' והוא סבור וקיבל לחזור על המוכר מה נ"מ בישנו למוכר נכסים או אין לו והדברים פשוטים ותמהני מרבן של ישראל ששגג ח"ו בזה ואולי כוונתו דלמא דומיא דבכור מיירי שהשביחו נכסים אחר מיתה ואף באשה איירי כך דהלוקח השביח לאחר מיתה ובזו הדין עם המהרש"א כמש"ל בשם הנ"י אך כבר כתבתי לעיל דזה היינו ראוי נמור וא"כ תרתי ל"ל כיון דקתני דאין נוטלין בראוי היינו ראוי ולק"מ:

(כג) וי"א דאם לא עשהו אפותקי וכו'. הרב הש"ך ביקש להכריע כדעת מחבר דבגמ' עדיין לא אסיק אדעתא דאיירי באפותקי ומ"מ אמרינן על יתומים להביא ראיה ואין דבריו מוכרחים דכי לא ידע הגמ' המעשה הנעשה רק בהך דאמר שמואל שלשה שמין את השבח בהו לא ס"ד דאיירי באפותקי אבל במסקנא אמרינן דאף ההיא איירי באפותקי. אבל הך עובדא יתומים אומרים אנו השבחנו בזהו ליכא ס"ד דלא הוי אפותקי ומה שטען עוד הש"ך א"כ דאיירי באפותקי מה ס"ד דר"ח לסלוקי בזוזי לדרכו מהלך דחולק אמ"ש המחבר לקמן דמצי לסלק בזוזי באין אפותקי אפי' מסיק בהו שיעור קרקע ושבחא. אבל לפי דעת מחבר פה ולעיל סי' ק"ט דמצי לסלוקי א"כ קשה באמת למה אמרינן בזוזי מסלק להו ליתומים הלא הם מצי לסלוקי בזוזי ונימא ליה הב לי גריוא בקרקע ועכצ"ל דהעובדא ההוא מיירי באפותקי ומ"מ ס"ד לסלקו בזוזי ואין מקום לראיית הש"ך ובגוף קושית הש"ך איך ס"ד לסלק בארעא כיון דקרקע עשהו אפותקי אין זו קושיא דהא הך דהשביח לא עשהו אפותקי וזהו ברשות יתומים ופשוט אמנם התוס' בסוטה דף כ"ה ע"ב ד"ה ב"ה דהקשו איך אמרינן קרקע לגוביינא קאי הא קי"ל כב"ה שטר העומד לגבות לאו כגבוי דמי ש"מ דס"ל כרמב"ם דלא איירי מן אפותקי דאל"כ אין מקום לקושיתם כי נחלקו ב"ש וב"ה בדלא שויה אפותקי. ועכ"פ משם נלמד טעמו של הרמב"ם למה ס"ל על יתומים הראיה והסמ"ע כתיב משום דאמרי כאן נמצא כאן היה וזהו נגד טעמו של הגמ' דאמרו קרקע לגוביינא קאי אמנם לפי התוס' שם ניחא דהואיל דמודים דשטר מעליא הוא ואין מחולקים בטיב השטר רק בגוביינא אף ב"ה מודים דכגבוי דמי ולכך על היתומים הראיה דהוי כגבוי דמי ודמי לאילן הואיל ומוחזק אינו נותן דמים אף כאן בעל החוב מוחזק דכגבוי דמי ודוק:

< הקודם · הבא >מעבר לתחילת הדף

אוצר הספרים היהודי השיתופי מקפיד מאד על שמירת זכויות יוצרים: הגרסה הראשונה של עמוד זה לא הוקלדה בידי מתנדבי האוצר, אך פורסמה ברשת תחת "נחלת הכלל" (Public domain). אם אתם בעלי הזכויות ולדעתכם המפרסם הפר את זכויותיכם והטעה אותנו באשר לרישיון, אנא פנו אלינו (כאן) ונסיר את הדף בהקדם.