תומים/חושן משפט/קא

דף זה הועלה אוטומטית, ייתכנו שגיאות בתחביר קוד הדף. נא לא להסיר את התבנית לפני בדיקת תקינות ידנית
אם הכל בסדר - נא הסירו תבנית זו מן הדף

תומים ‏ חושן משפט קא

(א) אם יש לו מעות וכו'. וכ' הש"ך ס"ק א' דה"ה לענין כתובת אשה אם יש ליתומים מעות בעין כפי מה שכתב הטור א"ע סי' ק' וכן הוא בתשובה מהרשד"ם בשם מהו' דוד כהן סי' קמ"ג לח"מ ומה דפשיטא לי' לדידי מספקא טובי חדא דהא מבואר לקמן בסי' ק"ז דאם יש ליתומים מטלטלין וקרקעות א"י לומר תן לי מטלטלין ועיי' בב"י מ"ש בשם רבינו יונה דה"ה מעות וקרקע ואם כן כיון דיכול לדחותו מן מעות למקרקעי איך לא יכול לדחותו מן מעות למטלטלין הלא תמי' יפה כח מטלטלין מן קרקע ומקרי מיטב ועדי' נגד קרקע ובטו' א"ע חפשתי ולא מצאתי דבר כלל ובתשובת רשד"ם הוא טעות דכתב כן דכתב הר"ב דכ"ץ ומזה העתיק הש"ך ר"ד כהן ואינו כי לא כתב מעולם על ר"ד כ"ץ רק הוא הרשב"ץ וכן הוא להדיא ברשד"ם חלק א"ע סי' קל"א כפי מה שמצאתי בתשובה לרבינו שמעון בר צמח שאם הניח הבעל מעות בעין האשה גובה כתובה ותוספ' ונדוניא ממעות ואם כן צא ולמד בתשוב' רשב"ץ ח"ג סי' צ"ט דף כ"ה שכתב בפשיטות באלמנה שרוצה לגבות מעות מיתומים והם רוצים ליתן לה קרקע הואיל היא הקרקע שהכניסה לבעלה ופסק דהואיל דהיא הקרקע שהכניסה אין בידה לתבוע מעות עכ"ל הרי דלולי דהכניסה הך קרקע צריך לפרוע לה מן מעות וזה נגד כל הפוסקים הנ"ל. וצריך לומר דכל הכתובה בימי הרשב"ץ היה נהוגים לכתוב ביה מטלטלין וקרקע ואם כן מדינא משתעבדי מטלטלין דיתמי ולא מתקנת הגאונים כמבואר לקמן סי' ק"ז ע"ש ואם כן אזלא הטעמים מ"ש המחברים דלכך לא מצי לתבוע מעות או מטלטלין דהם לא משתעבדו רק מכח תקנת הגאונים וקרקע משתעבד ד"ת כי בנדון זה אף מטלטלין משתעבדים ד"ת. ואם כן אף הנ"ל א"ש דיש לה מעות וא"י לדחות לקרקע אבל בכתובה דלא כתב הכי דדינא לדחותו ממעות לקרקע נראה דכ"ש דיכול לדחותו למטלטלין דמיקרי מיטב. ובאמת עם כל זה אני מפקפק דכל דינו וטעמו של ר"ת דצריך ליתן מעות למלוה הוא מטעם דזוזי יהיב זוזי שקיל ואף בזה נחלק עליו רבינו חיים הכהן ואם כן הנ"מ בנדוני' שהכניסה לבעלה אבל כתובה הא לא יהבי זוזי כלל אלא שבזה בטלה דעתי נגד דעת הרשב"ץ. אבל ברור דלא מיירי רק במקום שכותבין מטלטלין וקרקע כמו שהוכחתי מדברים הנ"ל אבל במקום שאין כותבין ודאי דלית ליה במעות כלום:

(ב) ואינו יכול לדחותו אצל קרקע וכו'. אמרינן בגמ' דכתוב' דף צ"ב ראובן שמכר שדה לשמעון באחריות וזקף עליו הדמים במלוה ומת ראובן ואתא ב"ח דראובן וקטריף ליה משמעון ופייסי' בזוזי דינא הוא דקאמרי בני ראובן מטלטלין שביק אבוהון גבך ומטלטלי דיתמי לא משתעבד אמר רבא אי פקח הוא מגבי להו קרקע והדר גבי' מיני' דאמר ר"ן יתומים שגבו קרקע ב"ח חוזר וגובה מהן. והקשו התוס' שם דהא דינא דב"ח בזוזי ואיך יכול לסלקו בקרקע ותי' התוס' הואיל דאיכא פסידא ללוה שעי"כ יפסיד חובו מצי להגבהו קרקע אף דיש לו זוזי. והעתיקו הטור דבמקום פסידא יכול לסלקו בקרקע והב"י תמה עליו בבדק הבית דהא לא נ"מ הך דינא לדידן דתקנו הגאונים לגבות ממטלטלין דיתמי ואם כן אין נ"מ אי מגבהו מעות או קרקע ולכן השמיטו בש"ע. והב"ח בסי' ק"ז דחק ליישב לדעת הטור. ולפי מה שכתוב לקמן בסי' ק"ז בשם שערים דר"א ויתר המחברים בשני ב"ח דאחד יש לו בשטרו מא"ק ואחד לית ליה דיש לזה שיש לו קדימה לגבות משל יתומים דזה גובה מדינא וזה אינו גובה רק מכח תקנה ע"ש מ"ש באריכות ולפ"ז מיירי דהך שמעון שקנה שדה מראובן באחריות לא נכתב בשטרו מטלטלין והקרקע ויש כאן על ראובן ב"ח מאוחר דאיכא בשטרו מטלטלין וקרקע ואם כן אם יפרע שמעון זוזי יבא ב"ח מאוחר ויטרפנו כי יש לו שעבוד של ת רה ולכך פקח להגבות קרקע ושעבודו מוקדם וגובה קרקע ולק"מ וא"ש וכהנה רבי' הנ"מ:
אמנם. הרא"ש דחה תי' זה דשם שאני דהחוב בא מחמת קרקע ועיי' בעה"ת שער ד' ח"א דין ד' דגם דעת הראב"ד לתרץ דאי פקח הוא ולית ליה זוזי לא להדר בתר זוזי רק יגבה קרקע וכן בתשוב' מהר"ם דפוס פראג תי' דיתחכם לפרוע ליתומים טרם יודע להם כי נטרף השדה וברצון יקחו קרקע לפרעון ע"ש ולדעת כולם הק' הב"ח מהא דאמריק סוף כתובות דף קי"א הא דקתני זה גובה וזה גובה ביתומי' דהם גובים והוא לא גובה ופריך הגמ' ולגבינהו קרקע וקשה מה קושי' הא ביש לו מעות א"י להגבו' קרקע אפילו במקום פסידא. ועיי' ב"ח מ"ש בדוחק ובאמת כבר קדמו הבעה"ת בשער הנ"ל להקשות כן על הראב"ד. ומה שנראה בישובו דהא משנה שם איירי דראובן הלוה לשמעון בניסן עד אייר ושמעון חזר והלוה לראובן באייר ועכשיו שבא ראוב בשטרו לגבות משמעון טען שטרך מזויף או פרוע דאלו הייתי חייב לך והגיע זמן פרעון איך לוית ממני ופסק אדמון הדין עם שמעון וחד אמר זה גובה וזה גובה ומוקמינן ביתמי דזה גובה וזה יכול לגבות בדין רק אין מקום לגבות כי לא משתעבדי מטלטלין דיתמי ועל זה פריך הגמרא ולגבינהו קרקע וכו' ולפי זה יש לומר דסבירא להו להנך רבוותא הא דאמרי' ביש לו מעות א"י לסלקו בקרקע אפילו במקום פסידא היינו בנודע דיש לו מעות אבל באומר שאין לו ומה שנראה בידו הוא של אחרים בפקדון של יהודי אוי גוי אין להוציא מידו כמ"ש בש"ע בשם הגמ"י דאף דחזינן מעות בידו נאמן לומר של אחרים ואע"ג דאיכא מרבוותא דס"ל דא"נ דכל מה שהוא בחזקת אדם הוא בחזקת שלו מלבד דכבר מבואר לעיל סימן צ"ט דהרבה חולקים בזה ובתיכם הרא"ש ובפרט דיש לו מגו דיהיב מעות במתנה והרי זה גובה מקרקע ועיין מש"ל בסימן צ"ט באריכות. אף גם נראה דבכהאי גונא דהמלוה נפרע ואין כאן מחלוקת רק אי מקרקע או מעות לכ"ע בזה נאמן דמעות אינן שלו ואין להוציא מאחר מחזקתו במה שמודה שהוא שלו כיון דהא סוף כל סוף המלוה נפרע וטענה ומגו כל דהו מועיל כיון דעכ"פ המלוה נפרע ובהכי ניחא קושית הג"ת סוף שער חמישי בהא דיליף הבעהת בשער רביעי בתחילתו מהא דאמרינן תולה מעותיו בגוי הוי כו' מכאן למדנו שאם נודע לכל שיש לו מעות ותולה אותו באחרים כופין אותו למכיר קרקעותיו ויביא המעות לב"ח ומוטל עליו טורח מכירה והקשה למה לנו כל חרדה זה ממעות אלו שתולה באחרים יש לפרוע דהא כל מה שהוא בחזקת אדם הוא בחזקת שלו והש"ך לעיל סימן צ"ט כתב דטעה דמיירי דהגוי אלם וא"א ליגע במעות הללו מחמת אלמותו של גוי ואמת כ"כ הריטב"א בכתובות לתי' על קושית הנ"ל אך אין זה מספיק בבעה"ת דכתב סתם שיש לו מעות ותולה אותו באחרים ולא כתב דהוא אלם רק סתם באחרים וע"ז נצבה קושית הג"ת אך לפי הנ"ל ניחא דס"ל לבעה"ת כמ"ש בש"ע סעיף זה כיון דסוף כל סוף נפרע לא אמרינן חזקה זו לגרוע כח האחר דנאמן לומר שהוא של אחרים ואין להוציא מיד חזקת אחרים כיון דאחרים יאמרו מה לך עכ"פ אתה נפרע וזה ברור לדינא כמ"ש הש"ע להדיא. וא"כ לק"מ דע"כ דראובן מת דאי שמעון המלוה באייר מת א"כ שמעון גובה וראובן אינו גובה א"כ היינו מילתא דאדמון דג"כ ס"ל שמעון נפרע ולא ראובן ומה בינייהו ועכצ"ל להיפוך דשמעון חי וראובן מת וס"ל לאדמון דשמעון פטור מתשלומין וח"א אדרבא שמעון חייב ויתמי דראובן פטורים וא"כ שפיר קשה למה יפסיד שמעון יגבי להן קרקע ואי דיש לו מעות יאמר של אחרים ואי דחי דאטו ברשיעי עסקינן דישקר בב"ד ואפשר דיצטרך לישבע ועכ"פ יקבל בחרם ב"ד וכי ישקר ח"ו זה אינו הא הוא טוען דאינו חייב כנ"ל רק דלא מהימן וא"כ נאמן בשבועה במגו דהיה אומר דאין לו מעות רק הם לאחרים רק אית ליה קרקע והיה חוזר וגובה חובו אף השתא דאמר דבאמת יש לו מעות רק אין חייב לראובן כלום דהא טען איני חייב כדאמרינן אלו הייתי חייב כו' נמי נאמן: וקושית הגמ' שפיר משא"כ לעי' אי פקח הוא שפיר הקשו הא יש לו מעות ואי דיתלהו באחרים אז חכמתו לשקר בב"ד ולעבור חרם או שבועה. וא"ש ומקום הניחו לי להתגדר ת"ל לישב דעת הקדמונים הנ"ל בלי פקפוק. ומיהו לדינא הנכון כמ"ש תוס' דבמקים פסידא מסלק בקרקע וא"צ לכל הנ"ל וכן נראה כי הראש לא אמרו רק דרך פלפול אבל לדינא מודה וכן כתב ברמזים וטור וברור:

(ג) אין המלוה יכול לומר וכו'. בסמ"ע נתן טעם דהא אלו הוא רוצה מעות היה הלוה צריך ליתן לו וא"כ ה"ה להיפוך וכן נתן טעם דהא אפילו בשרי מטלטלין הברירה ביד הלוה כו' ולא ידעתי מה צורך לאריכו' הלזה כי בלא"ה יש לתמוה על הנך רבוותא דס"ל בבעה"ת ובטור דיכול לומר דוקא קרקע אני רוצה והבעה"ת סתר דעתם מהך דכתובו' ומפסחים דאמר הואיל מצי יהיב לי זוזי והלא קי"ל שומא הדרא והשתא אילו כבר הקרקע ביד המלוה עידן ועדנים יכול הלוה לסלקו בזוזי וא"כ מכ"ש מתחילה דיכול ליתן זוזי ולא קרקע ודקארי ליה מה קארי ומה צורך לבעה"ת לראיה לסתור. ודוחק לומר דס"ל להנך רבוותא כי אמרינן שומא הדרא ה"מ דבעת גביה גילה המלוה דעתו דרוצה מעות רק הלוה לא היה לו אז וסלקו בקרקע בזו אמרינן כש זדמן אח"כ ללוה מעות שומא הדרא דהא מה שסלקו בקרקע היה באונס כי לא היה לו מעות משא"כ כשמגלה תחילה דעתו דרוצה בקרקע צריך ליתן לו ומכ"ש דלא הדרא השומא. כי מלבד דזה דוחק אף גם מ"מ קשה הא דאמרינן בב"ק וב"מ הניחא כו' אי אית ליה לוקח זוזי מצי מסלק ליה ואף דשם גילה המלוה דעתו דחפץ בקרקע וצריך לומר כמ"ש התו' דהך מחלוקת הוא בכתובות דף צ"א ע"ב וא"כ אסקוניה שם כרבא ואביי דמצי לסלק בזוזי וא"כ וכי יהיה כח לוקח יפה יותר מכח לוה גופיה דלא מצי לסלק בזוזי. וגם מהך שמעתא דאחים שחלקו ובא ב"ח וכו' דנוטל רביע בקרקע ורביע במעות מוכח לכל בפי' דמצי לסלק לב"ח בזוזי אף דרוצה בקרקע דאל"כ למה רביע בזוזי לא יהיה אלא ב"ח דעלמא. ולכן נראה דס"ל ודאי מתקנת חכמים דתקנו לסלק לטורף מכח עשית ישר וטוב פשיטא דמתחילה יכול לסלקו בזוזי וכמ"ש אך זהו מכח תקנת חכמים ועשית ישר וטוב אבל מדינא ודאי אם רוצה בקרקע דעליה שעבודא צריך לתתו לו וא"י לסלקו בזוזי וא"כ אין מכל הנ"ל ראיה דמתקנת חז"ל מודים דמסלקו בזוזי ונ"מ ביה אם יש כאן שני ב"ח מוקדס ומאוחר וללוה מעות לפרוע לאחד וקרקע לאחד והלוה רוצה ליתן להמוקדם מעות והוא רוצה קרקע א"כ נוטל בע"כ של לוה קרקע דהא עשית ישר וטוב לא שייך כאן דהא סוף כל סוף יטול הב"ח הקרקע ומה נ"מ בב"ח מוקדם או מאוחר ותו ליכא עשית ישר וטוב. ונוסף עוד אם לוה ראובן בניסן ושמעון באייר ואח"כ לוה ראובן שנית בסיון וא"כ אם יגבה ראובן קרקע ישאר ביד הלוה מעות ולית ביה דין קדימה ושניהם שוים בגביה משא"כ אם נוטל בחובו המוקדם מעות ישאר קרקע ושמעון בחובו מאייר קודם לראובן בחובו מסיון. וא"כ אף דקי"ל שומא הדרא היינו כמו קנין חדש כמ"ש הרבה רבוותא לקמן סימן ק"ג וא"כ ה"ל דאקני וג"כ משתעבד לשניהם וא"כ מה עשית ישר וטיב שייך כאן ודינו של מוקדם ליטול הקרקע דוקא. ואף הבעה"ת ס"ל כן דעתם ולכך הקשה מהא דאמרינן שם לב"ח יהיב זוזי כדינו משמע דדין תורה ליטול בזוזי וכן מהא דפסחים דאקדיש מלוה וס"ל לרבא דלא חל הקדשו דהואיל דלוה מצי לסלק בזוזי לא חל הקדשו וא"כ קושיתו אם ד"ת א"י לסלקו הרי הקדשו של מלוה חל דבר תורה ואיך הפקיעו חז"ל בתקנתם הקדש דאורייתא והעמידו דבריהם במקום איסור מעילה ודבר זה מחלוקת קדמון הוא אי הפקיעו חז"ל ד"ת בתקנתא לענין חומר האיסור וא"ש ונראה דאף הנך רבוותא לא אמרו רק בשט"ח דכתב ביה להדיא שעבוד קרקע א"כ הרי יכול לומר קרקע משועבד לי אבל במלוה ע"פ אע"ג דקי"ל ש"ד מ"מ הוא מתורת נכסים דבר נש ערבין ואם רוצה לסלקו בזוזי פקע ערבות. וא"כ י"ל דהנך רבוותא דס"ל כן יצא להם מכח קושית התוס' ופוסקים דאין נשבעין במלוה בשטר דה"ל שעבוד קרקעות וא"כ למ"ד ש"ד מ"מ דכתב רחמנא היכי משכחת ליה ולכך ס"ל ודאי אי הדין מצי הלוה לסלק למלוה בזוזי רק אי לית ליה הוא דניטל קרקע לא מיקרי ש"ק דהא עיקר שעבודו אף במטלטלין ועיין מש"ל סי' פ"ח בשם הרא"ש פ"ב דכתובות והמ"מ רק בשטר א"י לסלקו בזוזי וא"כ עיקר שעבודו ותביעתו בקרקע ולכך ה"ל ש"ק משא"כ במלוה ע"פ דליתא להך דינא לכ"ע לא מיקרי ש"ק ולק"מ ודוק:
ומכל. הנ"ל נדחה דברי הב"ח דדעתו אם גילה הלוה דעתו שאם יקבל הקרקע כיוקרא דלקמי' דיתן לו דחייב ליתן לו דאל"כ הו"ל נעילת דלת. והיינו דס"ל הנך רבוותא דדמי דין זה להך דהב לי זיבורית טפי פורתא אבל לפמש"ל ליתא ולא זה הנדון כלל דהתם אמר אי ה"ל זוזי הוי לוקח כיוקרא דהשתא השתא דל"ל אשקול כיוקרא דלקמי' והוי נעילת דלת משא"כ בזו דיהיב ליה זוזי ויכול ללוקחו בכל מקום שימצא ואם כן מה נעילת דלת יש בזה הא מחזיר לו המעות כמו שקיבל הימנו. ואין שרש כלל לכל דבריו:

(ד) ואפילו יש לו שאר מטלטלין כו'. דע כי הרבה רבוותא דס"ל דבשטרות אין דין גוביינא כלל אפי' בדלית ליה נכסי כלל רק השטרות ואע"ג דא"כ משועבד מדר"ן. מ"מ ה"א דכופין ללוה למוכרן לאחרים וליתן המעות למלוה או שיתן עליהם כו"מ אבל שיהיו השטרות למלוה בדין גוביינא לא. ועל זה הסכים הרשב"א בגדולי המורים דמגבין וכן הסכים הש"ך בסברא ולענ"ד יש לגדולי מורים ראיה מהש"ס מהא דאמרינן בפרק קמא דבבא קמא דף י"ד ע"ב דבר השוה כל כסף דאין לו אונאה הוא דמגבינן לניזק במת מזיק דהיינו קרקע אבל במטלטלין לא דלא משתעבדי ופריך הגמ' עבדים ושטרות נמי אין להם אונאה וקשה מה קושי' משטרות המשנה לא מיירי אלא מדברים שיש בהם תורת גוביינא ואלו היה המזיק חי היה מגבינן מיניה רק במותו של יתומים לא משתעבדי משא"כ שטרות דאינם בגדר גוביינא כלל ואף בחיי המזיק לא משתעבד כלל בתורת גוביינא לא קתני ליה. ולא מיירי ביה ומהכ"ת יפה כחו במותו של המזיק מבחייו ומה קשיא משטרות ועוד דמשני בתר הכי אלא דבר הנקנה בכסף ופריך הגמרא עבדים נמי ניקנים בכסף וקשה מה דוחקא דברייתא לפרש המשנה דקתני שוה כסף ביתומים והוצרך לפרש בדוחק לימא דמשנה איירי בחיי המזיק כסתמא דמשנה ופי' שוה כסף היינו דבר הנקנה בכסף כתי' הגמ' ולאפוקי שטרו' קאתי דאינם ניקנים בכסף כמ"ש תוס' שם ד"ה עבדים וקמ"ל דשטרות לאו בני גוביינא הם לפרוע בהם דמי הניזק וא"ש המשנה שוה כסף דוקא מגבינן ולא שטרות דלא מיקני בכסף ולק"מ ועכצ"ל דגם שטרות בגדר גוביינא והוא ראיה מכרעת. ועוד ראיה מהא דאמרינן כתובות דף ק' ע"ב שטרות מזבנינן בלי אכרזתא וכתבו התוס' ד"ה אלו דברים דמיירי דהיה תופס מחיים דאל"כ מטלטלין לא משתעדי וקשה הא לית ביה דין גוביינא כלל וכי מחויבים היורשים ליתן לו או לאחר כומ"ס וא"כ מה מכירה שייך בהו וצריך להמתין עד שיגבה המעות ועכצ"ל דאית בהו דין גוביינא בשומת ב"ד וקאמר דא"צ הכרזה והדבר מוכרח וכ"כ הריטב"א בכתובות הנ"ל דמזה נלמוד דיש בשטרות דין גוביינא והוא ראיה נכונה. ולי נראה כיון דב"ד מגבין וא"צ כומ"ס אפילו מלוה בלי שטר חוב ג"כ מגבינן בתורת גוביינא דשמין כמה אותו חוב שוה ובכח ב"ד נותנים למלוה לגבותו דהא הך דכתובות דף פ"ד ביש לו מלוה ביד אחרים ב"ח גובה לדעת ר"ט ואף ר"ע לא חולק אלא מטעם שיורשים א"צ שבועה כו' וכתבו התוס' שם כתובות דף פ"ב ד"ה לא אשכחן אפילו דליתא דר"נ ואם כן אלו גבו יתומים אפילו קרקע לא היה לב"ח חלק וזכות בו רק מ"מ הואיל והוא ביד אחר ב"ח גובה וכ"כ הרא"ש ב"ב פרק י"נ ע"ש וקשה הא אין בכלל גוביינא כלל ומה זכות יש לו בחוב שביד אחרים ואם שיקנהו היורשים לו בכומ"ס לא יעשהו היורשים ומכ"ש אם יגבהו דלא יתנו לו כמ"ש התוס' והרא"ש ועכצ"ל דשטרות וחובות בכלל גוביינא ולכן מה שטרח הש"ך לומר דהא דכתב הטור דרא"ש חולק אבעה"ת וס"ל דיש בם דין גוביינא יליף ליה מהא דפסק הרא"ש בכלל צ"ח דיש דין חלוקה בשטרות והוא ראיה חלושה דאם אמרו לחלוק שלא יהיה בו קדירה דבי שותפא מ"מ מנלן דיש בו דין גוביינא נכוף ללוה להגבותו מן לוה שלו או למוכרו לאחר אין בו צורך דהא מדברי הרא"ש פרק יש נוחלין הנ"ל מוכח אפילו בסתם חוב יש בו דין גוביינא ומכ"ש בשטר חוב וכן כתב בתשובה כלל ל"ט דין ד' דמגבין משטרות דאקרי נכסי וכל מה שימצא מנכסי הב"ח הן קרקע הן מטלטלין ושטרות ינתן למלוה שלו אך כל זה בדלית ללוה נכסים אחרי' אבל בדאית ליה דעת הש"ך דאין מגבין שטרות כי יאמר מה לי בשטר תן לי חפצים ובאמת כבר קדמו הריטב"א בכתוב' הנ"ל דיש הבדל בין אית ליה או לית ליה שאר נכסים ואמת הריטב"א כ' כן לתרץ הך קושיא מכתובות דאמרינן אם ראובן הלוה לשמעון ולשמעון עדית בינונית וזבורית ושמעון הלוה לראובן ולראובן אין כי אם זבורית זה גובה זיבורית וזה גובה בינונית. והקשה לימא בעל הבינונית אני אגבה לך שטרי שיש לי עליך בכלל גוביינא והרי זה קודם לגבות קרקע ומזה הוכיח הריטב"א דאף דיש לשטרות גובי נא ביש לו נכסים אחרים לא אמרו. אבל באמת אף שדעת הריטב"א כן מ"מ מדברי בעה"ת דתי' על קושי' זו תי' אחר דשטר חוב שיש לו על הלוה שאין לו רק זיבורית אינו שוה מאה בשומת ב"ד וא"כ הוא שחובו מאה א"י לקבלו בפרעון חובו והשני אין רוצה להפסיד בשטרו ע"ש ש"מ דלא ס"ל לחלק בין אית ליה ללית ליה נכסי דאל"כ אין משם קושיא כמ"ש הריטב"א באמת וכן בתשובת מההי"ט בחדושיו למס' כתוב' הביא קישיא ותירוץ זו בשם הרא"ש ז"ל ש"מ דס"נ להרא"ש אפילו בדאית ליה נכסי יש בשטרות דין גוביינא דאל"כ אין מקום לכל הקושי' וא"כ הרב הש"ך שכתב דמה שכתב הטור דהרא"ש חולק אבעה"ת אין כוונתו ביש לו נכסים כי אי' מקומו דס"ל להרא"ש כן היה ממנו בהעלם עין מ"ש מהרי"ט בשם הרא"ש דהא שם מבואר דס"ל דאית ביה גוביינא אפילו ביש ללוה נכסים אחרים וכמ"ש: ותמהני מהש"ך הוא הכריע דבדאית ליה נכסים לא מגבינן משטרות ואח"כ כתב ג"כ על הך דשנים שהוציאו הך תי' דבשומא אין השטר של זיבורית שוה בגדר חוב וא"צ לזה דהא שם אית ליה נכסים ולכן ברור דס"ל לש"ך ודאי מ"ש יש לו נכסים או אין לו אם יש בהם גוביינא אף ביש לו נכסים הא מגביהו מאיזה מטלטלין שירצה ואי לית בהו דין גוביינא דהואיל ואין גופם ממון אינם נדונים כמטלטלין אף בלית ליה נכסים נמי. רק ס"ל להש"ך דאין ליתן למלוה ביש לו שאר נכסים דיצעק אולי יתייאשו החובות וכל אשראי ספק אתא הא במקום דליכא הך חשש ודאי דאין לחלק בין אית ליה ללית ליה נכסים וא"כ בהך עובדא דזה גובה וזה גובה הא מגבהו שט"ח שיש לו על המלוה בעצמו ואיך שייך חשש זה. ולכך שפיר קשיא ליה. אבל באמת אין לזה ממש כיון דמודה דיש לו דין גוביינא רק מחשש שמא יתיאשו הא ליתא דהא מגבין בשומת ב"ד וא"כ אף זה מהשומא לפי החשש דיאוש כן השומא לפחות מדמיו אומדין כמה שוה למכור בשוק וא"כ מה חשש יאוש יש בו הא זה נכנס בכלל השומא והוי כמו מכירת כתובה בטיבת הנאה דלפי חשש מיתת הבעל וגירושין אומדין בשומא השוויא וכן הדבר בב"ח וא"כ אין לזה הסברא ממש ולכן לא הרגישו בו מחברים לחלק רק התם ביש לו נכסי או אין לו כמ"ש הריטב"א הנ"ל וזה מופרך מדעת הרא"ש כמ"ש. ומכ"ש סברת הש"ך הנ"ל. וכן הביא בחדושי גרשוני בשם מהר"ם בר ברוך בכרך קטן וכן הוא שם סי' ק"כ באשה בגביות כתובה דמגבין לה כל מילי אפילו סובין דהכל מיקרי מיטב חוץ משט"ח אין דרך אשה לגבית מב"ח ומכ"ש מגוים ע"ש ומזה מבואר דב"ח דעלמא גובה משטרות אפילו דאית ליה נכסים דהא מיירי ביש להיתומים נכסים כמבואר שם בתשובה והרא"ש הלך בשיטת הר"ם רבו. ולמדנו מזה דאפילו בהגיע לשטרות זמנם אין לומר למה לנו גוביינא ושומא יתבע הלוה חובו ויפרע למלוה דהא הם טרחו בהך דזה גובה וזה גובה והא התם כבר הגיע זמן לגבית כמבואר בגמ' אלא ש"מ דאין חילוק כלל ולעולם אית בהו דין גוביינא:
אלא. הא קשיא לי תינח בהך קושיא דנימא בעל הבינוני לבעל הזבורית אני אגבה לך תמורת בינונית שלי שטרך שיש לי עליך בזו שפיר תי' דאין שטר הניתן לגבות בזיבורי' שוה כ"כ אבל קשה להיפוך הא שטר שגובה בו בינונית אין שוה יותר מכפי הסך הנזכר בשטר דמהכ"ת יהיה שוה יותר הלא אין הב"ד שמין לו יותר קרקע רק כפי שווי ולעולם מעות כפי סך הנזכר עדיף ומצוי לקנות בינונית וזהו פשיט א"כ קשה קושית הגמ' שם מה חזית דבעל הזיבורית יבא תחילה לגבות מבעל הבינונית יבא תחילה בעל הבינונית לגבות בשטרו מבעל זיבורית ואם יאמר אין לי אלא זיבורית ישיב הלא יש בידך שטר חוב עלי מסך ההוא והוא מטלטלין וכ"כ דיש לו מטלטלין אין אתה יכול לדחות אותי לקרקע תן לי שטרי לגוביינא והרי הוא עומד בשלו כמקדם וקושיא הנ"ל במקומו. ודוחק לומר דזה אסיק אדעתיה מה שתירץ הגמ' לקמן ביתמי עסקינן ומ"מ גובה בינונית הואיל ותפס כדאמרינן בגמרא ואם כן י"ל בעל הזיבורית מת והוא בא לגבות מיתומים זיבורית וא"כ תו ל"ל תנו לי שטרי דהרי הוא מטלטלין ולא משתעבדי כלל כל כמה דלא הגבה הוא להם קרקע דגביה מדר"נ וא"ש אך להיפוך שפיר הקשו המחברים הנ"ל דע"כ בעל הבינונית חי דאל"כ איך אפשר לגבות מיתומים בינונית כל כמה דלא תפיס כלל וא"כ דחי יאמר ליתמי בעל זיבורית אני אגבה לכם שטרי שיש לי על מורישכם ואתם חייבים בתשלומיו וע"ז תי' כמ"ש דאין שטר שוה כ"כ כמש"ל. אך מלבד דזה דוחק בגמרא דבס"ד לא אסיק כלל מן יתמי אף גם הטור לעיל סימן פ"ה העתיק הך דינא דזה גובה בינונית וזה זיבורית ולא הזכיר כלל דמיירי ביתמי וגם לבתר תקנת גאונים אף ביתמי דגבינן מטלטלין אפשר דלא קאי. ולכן נראה ברור דעד כאן הורו המורים ליתן שטרות בגוביינא היינו היכי שהלוה מרוצה ליתן ואע"פ שאין רצון המלוה בכך לא משגיחין ביה דהרי זה בכל גוביינא ישיב אפילי סובין אבל אם אין הלוה רוצה לסלקו בשטרות רק בדברים אחרים אפילו דבורית אין ביד המלוה לתבוע שטרות. ולהכריח ללוה שיגבה לו שטרות בשוה כי יאמר ליה הלוה השני לאו בעל דין ודברים דידך והעיקר טעם דהא חוב ה"ל ראוי ואפילו יש עליו שטר כנודע וכמו שאין בכור נוטל פי שנים משטרות וכבר האריכו התוס' והרא"ש בפרק י"נ דאין למלוה שעבוד על שטרות וחובות דה"ל ראוי ועיין בתשובת מהרי"ו סי' מ' מבואר דאף בחיי הב"ח אין גובה מראוי וא"כ כיון דב"ח לית ליה בראוי אין לו שעבוד כלל על החובות רק מכח ר' נתן כמ"ש התום' והרא"ש והרמב"ן בחדושיו לב"ב להדיא וזהו בדליכא שאר נכסי ואז חל דר"ן ואז פשיטא דיכולהמלו' להכריח ללוה ליתן לו שטרות בתשלומין דמשועבד לו מדר"נ וגם בלא"ה פריעת ב"ח מצוה וכל אשר ימצא לו בשוה כסף מוציאין ממנו ונותנים למלוה אבל ביש לו מקום לגבות אפילו זיבורית תו לא חל שעבוד דר"ן והרי הן ראוי ובמה יכול המלוה להכריחו להגבות לו משא"כ הלוה יכול לשלם לו ממקום דלא חל שעבודו כלל כמו יתומים שיש להם רשות לסלק ב"ח דאביהם ממטלטלין שלהם אף שאין לו לב"ח שום שעבוד עליו. וא"כ א"ש דאין הקושיא כלל כנ"ל דנימא בעל הבינוני' לבעל הזיבורית הגבה לי שטרך שיש לך עלי דאין מהדין להכריחו רק הקושיא להיפוך דנימא בעל הבינונית לבעל זיבורית הבא לגבות אני אפרע לך בשטר שיש לי עליך ובזה אין המלוה יכול לעכב לפי דעת המורים ההמה וע"ז יפה תי' דאין שטר העומד לגבות מזיבורית שוה כ"כ וא"ש וזהו דלא כש"ך דדעתו להיפוך דאפילו להחולקים דס"ל דאין בשטרו' דין גוביינא מ"מ מודים דאם המלוה רוצה ליקח השטרות בשומת ב"ד דכופין ללוה ולענ"ד נראה ברור איפכא והראיה הנ"ל מכריע ובזה נראה נדחים דברי מהר"ם ב"ב הנ"ל דחילק בין ב"ח לכתובת אשה וס"ל דלא מגבינן לאשה בכתובתה שט"ח וק' לכאורה מנ"ל דין זה וגם תמהני מהרמ"א ומחבר שלא הביאו דעתו בא"ע דאין אשה נוטלת בשטרות. והיה נראה דקשיא ליה מה דאמרינן כתובות דף פ"א ע"ב במי שהיה נושה באחיו וכו' דאמרינן אינו מהמשנה דאיך תוכל האשה לגבות בכתובה החוב שחייב היבם לבעלה דיאמר לאו בעל דברים דידי את ממך לא לויתי כי אם מאחי ואי דר"נ וכו' לא אשכחן תנא דס"ל כר"מ דמטלטלין משתעבדו וכר"ן וקשה הא שטרות בכלל גוביינא וא"כ אשה נוטלת החוב ההוא בתורת גבי' לכתובתה והיא תובע ליבם לשלם וא"א לומר לאו בעל דברים דידי את כמבואר בש"ע כאן דמגבין שטרות והוא תובע ללוה ולא מצי מדחי ליה כלל ומה ענין זה לדר"ן ואם אמרינן ודאי אלו מגבינן לה כתובה פשיטא דצריך לשלם חובו בכח ב"ד שמגבין לה רק שם הא לא מטי זימנא לגבות דזקוקה ליבם רק שיעבוד בעלמא וא"כ לא שייך גביות ב"ד שיהיה כחם יפה לבל יוכל לומר לאו בע"ד דידי את דהא לית כאן גוביינא אך לפ"ז אין מקום לקושית התוס' בכתיבות שם מהא דיתן לכושל שבהם הא ל"א תרי חומרות בכתובה דשם הגיע זמן לגבות וה"ל גוביינא ולא צריך לדר"ן כלל וא"ש ולכך ס"ל למהר"ם דא"י לסלק לאשה בחובות דטריחא לה מילתא וא"כ אף להיפוך אינה יכולה לתבוע שטר חוב לגוביינא בדאית ליה נכסים אחרים דשם מיירי דאית ליה נכסים אחריני כדמוכח שם דיליף מהך משנה דאם כתובה במנה והנכסים מאה מנה א"י למכור כלום ואם מכר אינו כלום הואיל ואין היבם יכול לומר בחובו אני מוחזק בו ואלו איירי בדלית ליה שאר נכסים אין כאן ראיה דפשיטא דא"י להפקיע שעבודה רק כל הספק היה שם אי מהני זביניה ביש לה ממקום אחר לגבות וע"ש בתוס' ד"ה דלמא דטבא וכו' מבואר דיש יותר נכסים וא"כ אין כאן גביות ב"ד וא"ש. וביותר נראה דהך טעמא דכתב דטורח לאשה הוא רק סניף בעלמא ומנלן לחדש סברא זו מה דלא מצינו בש"ם ומה יאמר במלוה ת"ח הצנוע בביתו ואיך יטרח לגבות החוב אבל ס"ל בישוב הקושיא הנ"ל דכי הורו המורים להגבות בשטרות היינו ביש שעבודא דמלוה עליו והיינו מדר"ן דאף על גב דאית ליה שאר נכסים מ"מ גוף שעבוד תורה עליו כמו על קרקעות משועבדים וזהו רק תקנה אין נפרעין משעבדי במקום שיש ב"ח ועיין מש"ל סימן פ"ו באריכות ולכך מגבינן ליה אבל בדלית ליה שעבודא דר"ן ודאי א"י להגבותו ולא דמי למטלטלין דיכול להגבותו משלו כמש"ל ביתומים דשטרות אין גופן ממון ושעבודא לית ליה על הלוה השני כלל אם ליתא לדר"נ. ולכ"ע ליכא גביה בשטרות וא"כ להס"ד דלא ס"ל דר"נ שם לא קשה הא יש בו דין גוביינא דהא ר"ן לא ס"ל וא"ש ולפ"ז מהר"ם אזיל לשיטתו דס"ל כדעת האומרים אף לבתר תקנת גאונים לא עבדינן תרי חומרות בכתובה וליכא גבי' מדר"נ כמו שנראה מתשובתו שם סימן ע"ד להדיא דמלוה נקרא ראוי לגבה אשה ש"מ דלא ס"ל מדר"נ ולכך ס"ל דלא גבי חובות בכתובה וסניף בעלמא דקאמר דטריחא ליה. אבל עיקר הטעם כמ"ש ולפ"ז לדידן דקי"ל כמ"ש הרא"ש בפרק י"נ דאף באשה שייך דר"ן ומגבין ממלוה ולא קריא ראוי א"כ אף לה יכולים להכריח לקבל בחוב שט"ח וכמונה כמותם ולכך השמיטו המחבר ורמ"א אבל לפמ"ש א"צ לזה דהא להכריח הלוה לסלקו בשט"ח אינו מהדין ואינו בכלל גוביינא כלל וא"כ שם היבם יאמר אסלקך בקרקע ואין לך שום דין גוביינא בשטרות ושפיר קשה לימא לאו בע"ד דידי ודוק כי זה נראה ברור לדינא ואי יכול למחול מה שכבר הוגבה בב"ד הסכמת הש"ך דיכול למחול ודעת רשב"א ור"ן דהקשו בהך דהחובל באשה פגיעתה רעה דתזבן כתובה ומשני כל לגבי בעל ודאי מחלה והקשה הרשב"א בחדושיו דיגבהו לנחבל כתובה בגביות ב"ד וכיון דהוא דאורייתא תו לא מצית למחול וכן משמע בתשובה שלו סימן אלף קי"א דכתב הואיל וליכא בשטרות דין גוביינא מצי למחול ומיניה לפי דקיי"ל בגדולי המורים דיש בו דין גוביינא לא מצי למחול. וכן דעת הר"ן דהקשה בפ"ב דכתובות למה לי' דר"נ הא גובה מכח גביות ב"ד ומזה דעתו להוכיח דאין בשטרות גבי' ש"מ דס"ל דלא מצי למחול דאל"כ מה קושיא הא שם כתב דבדין לא מצי למחול מיהו זה יש לדחות דבלא"ה צ"ל קושית הר"ן למ"ד דאף בדר"ן יכול למחול דאל"כ אין מקום לקושיא שלו דאף דנימא דבגביות ב"ד א"י למחול היינו בשכבר הגבהו ב"ד דאלים כח ב"ד אבל קודם שבא לכלל גבי' מחל פשיטא דנמחל ואלו מדר"ן תיכף בשעת הלואה חל שעבודו ותו לא מצי למחול וע"כ דהקושיא הוא למ"ד דיכול למחול אף בדר"ן מ"מ מהא דהעתיק בפ' שני דייני קושי' הרשב"א הנ"ל בהך דחובל ש"מ דס"ל דלא מצי למחול וכן כ' הבעה"ת בשער נ"א ריש חלק ב' בשם חכמי צרפת דהלכך האומר שטר אמנה אינו נאמן במקום שחב לאחרי' ולא מהני מגו דמחיל דמיירי דאתא האי שטרא לבי דינא מקמי דאמר אמנה וכיון דמצוים ב"ד להוציא מזה לזה כמאן דגבוי דמי ולא מצי למחול עכ"ל הרי דכל שהוא ביד ב"ד והב"ד מגבים מזה לזה לא מצי למחול אף דס"ל לחכמי' ההם דבר"נ מצי מחיל מ"מ יד ב"ד אלים ולא מצא למחול ולא מצא הרב הש"ך עזר רק בדברי בעה"ת שער ד' דכ' דעת האומרים דאין בשטרו' דין גוביינא דאיך יגבהו במקו' שיש ללוה שאר נכסי' ולמחר ימחול החוב ויצא נקי וגם זה נראה רק בדאי' לי' נכסי' דלא שייך ביה מדר"נ כמבואר בבעה"ת אבל באין לו נכסים דשייך גבי' מדר"ן וקי"ל דלא מצי למחול א"כ אף בגביות ב"ד מ"מ לא פקע כח דר"ן כמש"ל בסי' פ"ו באריכות לקיים דברי הרמב"ן ור"ן דלא כש"ך דאף דמכרה לנחבל לא פקע כח דר"ן ומכ"ש בגביות ב"ד דא"צ כומ"ס א"כ שעבוד דר"ן במקומו וכ"כ בתשובת חות יאיר סי' פ' להדיא דבגביות ב"ד מ"מ לא פקע כח שעבוד דר"ן ובמקומו עומד וא"כ תו לא מצי מחיל וזה ברור אלא אפי' ביש לו נכסים דס"ל לבעה"ת דמצי מחיל מ"מ יחיד הוא הבעה"ת נגד חכמי צרפת ורשב"א ור"ן דס"ל דלא מצי מחיל ואולי הסוברים כן המה ס"ל כדעת ר"ת דאף דמכירת שטרות דאורייתא מ"מ מצי למחול דשעבוד הגוף נשאר למלוה וא"כ אף בגביות ב"ד כן אבל לפי דעת רוב מחברים דלכך מצי מחיל הואיל מכירה דרבנן וא"כ גביות ב"ד דהוא דאורייתא כמ"ש הרשב"א בב"ק וכמ"ש הש"ך גופיה דא"צ כומ"ס ש"מ דהוא קנין תורה א"כ תו לא מצי למחול וכן נכון וברור לדעת גדולי מורים דס"ל אפילו אית ליה נכסים מגבי' ליה שטרות וכי יגבהו ולמחר ימחול כמ"ש הבעה"ת א"ו דלא מצי למחול. ובגוף קושיא מהך דהחובל לדעת הך גדולי מורים (כי מהך דכתובות האומר שטר אמנה לפי דקי"ל בדר"ן לא מצי מחיל לק"מ כאשר כתבתי דנ"מ באומר אמנה קודם גבי' או מחיל קודם גבי' או די"ל כמש"ל דלכך מגבין שטרות הואיל ושעבוד המלוה עליו מדר"נ ד"ת אפילו ביש לו נכסים אבל לולי דר"נ אין מגבין שטרות ובזו ישבתי הך קושיא מכתובות דף פ"א וא"כ ל"ק קושית הר"ן מפרק שני דכתוב' וגם מהך דהחובל דהא כתב הר"ן דכתובה לא משתעבדי מדר"ן ואם כן אף גבי' ליכא גבה) . די"ל כמש"ל בכמה דוכתא עיין סימן ס"ו ופ"ו דכיון דמגבין בב"ד בלי כומ"ס וא"י למחול ש"מ דבכח ב"ד משתעבד הלוה השני למלוה הראשון ופקע כח המלוה האמצעי בלי שיור כלל והוי כגבה דמי וכ"כ הצרפתי' בבעה"ת שער נ"א הנ"ל דהוי כמאן דגבה דמי ולכך לא מצי למחול ואם הרי זה גרע יותר מאלו כתב שטר בשם הלוקח דאסור להשהות בלי כתובה אף דהוא ע"ת אם תתאלמן או יגרשנה דמ"מ לית לה כתובה ומכ"ש בזה דהוי כאלו כבר גבה ואם כן הרי היא בלי כתובה וזה נכון וברור ולק"מ.

(ה) י"א דבמוכר סחורה אינו מורידו לשומא כלל וכו'. דברים אלו הם דברי ריטב"א שהביא הב"י שכתב מכאן ראיה במוכר סחורה אינו מורידו לשומא כלל אלא נותן לו מעות כמו שהתנה ומאותו מטבע שהתנה וכדין פועל דאנן סהדי דלא מכר זה סחורתו ע"מ שמקבל קרקע או סובין וכו' עכ"ל וכתב הסמ"ע וכן משמע בע"ש דלא מיירי דהתנה להדיא שיתן לו מעות ולא סחורה ושוה כסף דאם כן בהלואה נמי אלא מיירי שמכרו סתם בכך וכך דמים לזמן והגיע הזמן וטוען דאין לו מעות רק שוה כסף צריך לטרוח ולזבין ולהביא מעות כמו פועל ולא דמי להלואה דהלואה מחמת חסד ואם כן לוקח שוה כסף נמי אבל המוכ' סחורה להרויח אין דעתו כי אם על מעות בעין ולא שוה כסף ומזו הולידו תולדה דנותן מעות בעסקא כיון דהיה דעתו להרויח גם כן אין נותן לו סחורה ושוה כסף אם לא דסחורה מסתעף מעסקא ההוא ועל תנאי זה נתנו לו להתעסק ואם כן צריך להמתין עד שיעשהו דמים:
והנה. בתולדה ההוא יש לומר מ"ש בש"ג ריש ב"ק בשם ריא"ז המלוה בעסקא כשיצטרך לגבות קרקע חצי שהוא פקדון גובה מעדית דהוא בכלל כ"ד אבות נזיקין ש"ח וחצי השני שהוא מלוה גובה מבינונית ע"ל ולפי הנ"ל אין כאן מציאות לגבות קרקע דעליו לטרוח ולמיתב זוזי ומכ"ש דאי לא טרח דיהבינן ליה עדיות כדי דנקפוץ עליו זבינא דהא שורת הדין למכור הנכסי' אפילו בחצי דמיהן אפס לסלקו בזוזי ואיך יותן לו החצי בבינונית והרי ראיה לסתור דבריהם. איברא דגוף הדין לא נהיר' לומר דמיירי הריטב"א בדלא התנה חדא דלשון מאותו מטבע לא משמע כלל הפי' דלא התנה כלל. שנית הא הריטב"א יליף ליה מהך דאמרי' ב"מ דף מ"ה ע"ב כמות שהוא כמו דאמר לי' אי מארנקי חדשה לא מצי יהיב ליה מארנקי ישנה והא התם איירי שהתנה להדיא כמבואר בגמרא ואיך אפשר למילף מיניה בלא התנה ואי ס"ל מסברא אין כאן מקומו ללמד מהך גמרא דמיירי בהתנה. שלישי' רחוק מסברא דהנותן מעות בלי רווח כלל יצטרך לקבל סובין ולטרוח בו ולמוכרו והמוכר סחורה ברווח הרבה וראה שכר טוב בעמלו וכן הנותן עסקא לשכר ופרי מעותיו יאכל בשעת גבי' יצטרך הלוה לשלם לו מעות ולהקל מאתו העורח להתעסק במטלטלין ולקת' מדת הדין רביעית ר"ת והביאו כל מחברי' כתב שלשה דינים בגביות ב"ח מלוה צריך ליתן לו מזומנים בדאית ליה אבל לית ליה נותן שוים נזקין אפילו אית ליה מעות נותן שוה כסף שכיר אפילו לית ליה מוכר ויהיב ליה מעות ואי איתא ארבע איכא מוכר סחורה דדינו כשכי' ואיך השמיט ר"ת דבר המצוי בכל עת ורגע סחורה איש לאחיו חמישית מ"ש הלוקח שור ונותן מעותיו דלא נחית כלל לג"ח רק לקנות שור קמתכוון ונמצא מום באופן שמקח בטל מבואר בפ' הפרה ופ' מוכר פירות לכל הגירס' דאי לית ליה זוזי דא"צ לטרוח למכור ולשלם זוזי ומ"ש זה ממוכר סחורה הא שם דעתו היה לשור ולא לג"ח. ששית אף דנימא דזה עדיף דשם לא אסיק אדעתי' מתחילה שיהיה בשור מום משא"כ כאן דמכר סחורה דעתו מתחילה שישלם לו דוקא מעות ועדיף זה ממלוה מעות כמ"ש הסמ"ע אם כן אין זה תלוי בשינוי הגירסא שם במכר שור ונמצא נגחן דר"י גריס אי ליתנהו הך זוזי וס"ל דאם הנך זוזי דקיבל מהלוקח אינם בעין אף דיש לו מעות א"צ לתת לו דדמי לניזק ור"ת גריס אי דלית ליה זוזי דאי אית ליה אף זוזי אחריני חייב לתת לו כמו ב"ח. דהא אמרי' זה עדיף ממלוה מעות דלכ"ע צריך ליתן מעות ואם כן התוס' בריש המניח במוכר כדים והלוקח אמר לחביתא נתכוונתי דייקו ע"כ מיירי דהדמים שוים דאם לא כן הדמים מודיעים והקשו להך דגרסו ואי דליתנהו להנך זוזי דמשמע דאין מחויב ליתן זוזי אחריני אם כן בזה יאמר לוקח מה בכך דלקחתי כדים שקול כדך בזוזך ותי' בדוחק דמיירי דלוקח הקנה דמיהם אגב קרקע. ולפי הנ"ל הא כאן מוכר סחורה הכדי' הנ"ל וחייב לכולא עלמא לטרוח ולשלם זוזי דוקא ואין מקום לקושי' התוס' וזה ראיה ברורה דלא ס"ל לתוס' כן ואם כן אף דנימא דהריטב"א חולק מסתבר מלתא דתוס'. לכן ברור דאין למוכר סחורה שום תוספ' עילוי מן מלוה מעות בעין כפי שהשכל והסברא גומר. וכן מצאתי בד"מ שכתב על הך ריטב"א שהביא הבית יוסף וז"ל ונראה לי דדינו כשאר ב"ח להגבות לו מעות אם יש לו בעין כדין מלוה ולוה ולא כשארי תשלומין דמגבהו קרקע אע"פ שיש לו מעות עכ"ל ואין דעתו להשיג על ריטב"א כי אין זה לשונו ודרכו וגם לא הגיה בספר המפה אלא ברור דס"ל דפירוש הריטב"א בהתנה ואפילו לוקח סחורה דהוי אמינא פטומי מילי בעלמא כיון דלא יהיב זוזי (וכמ"ש באמת לדעת התוספ') וקמשמע לן דתנאי מהני כמו דחזינן דאין לשנות ממטבע למטבע וכמו בפועל דאמרינן דדעתו למעות וה"ל כהתנה וכן בזה וזה ברור דאין מוכר סחורה עדיף ממלוה מזומנים רק ה"א גרע הואיל ולא יהיב זוזי ואין עושה אלא להרויח קמשמע לן דלא ואמת כי גם זה צ"ע כי נראה דהתוספ' לא ס"ל כן דאם כן מה דוחקא לומר דהלוקח כדים הקנה דמיהם למוכר אגב קרקע לימא בפשוט כי התנה המוכר בשעת המקח ליתן לו מעות דוקא. וזהו פשוט ועכצ"ל דס"ל לתו' דכיון דהוא רק טרחא יתירה אין מועיל תנאי דזהו דוחק ובמה יחול הא אין כאן חוב כלל ומילתא דממון ליכא כלל וכן משמע בריטב"א גופי' מדטרח להביא ראיה מן הך דפרק הזהב ש"מ דיש כאן חולקים וס"ל דהוי פטומי מילי בעלמא והראי' מפ' הזהב יש לדחות כיון דד"ת מעות קונה גוף המטבע נקנה לו והוא שלו וא"י לשנות בשלו אבל כאן דמתנה בעלמא ס"ל לתוס' דברים בעלמא הם. וצ"ע ועכ"פ בזה נראים דברי ריטב"א ומסתבר דכל תנאי שבממון קיים. אבל זולת תנאי פשיטא דאין לו שום עילוי מב"ח דעלמא:

(ו) ודלא כי"א וכו'. הרב הש"ך האריך להסכים עם דעת האומרים דצריך לישבע ואין דבריו מוכרחים כי לו יהיה כן כמ"ש הש"ך דרישב"א ורא"ש בתשובה חולקים וסבירא להו דמשביעין מ"מ הא מודה הש"ך בסוף דבריו דבעל עיטור ובעה"ת בשם תשובה לקדמאי סבירא ליה דאין משביעין ונתנו טעם דהוי תקנתא לתקנתא פי' הא דיהבינן ליה מעות כשיש לו ולא קרקע אינו דין תורה דד"ת עיקר שעבודו על קרקע ולא משתעבדי כלל מעות רק תקנת חכמים דיהיב ליה זוזי הואיל וקיבל מיניה זוזי א"כ הא דמשביעין ליה הוא מתקנת הגאונים ותקנת' לתקנת' לא עבדינן והטיבו אשר דברו. וכן הר"ם במרדכי פ' המפקיד הסכים כן ואם כי הר"ם סבירא ליה דמדינא דגמרא משביעין שבועה שאין לו כאותו שאמרו משביעין אותו שבועה שאינו ברשותו מ"מ מ"ש וכי יהי' חומרא דגאונים עדיף מדברי חז"ל. ואי לדינא דש"ס אין להשביעו במקום שיש לו קרקע אם כן ה"ה לתקנת גאונים. וכן כתב הריטב"א להדיא בכתובות דף פ"ה דתקנת גאונים בכהאי גוונא להחרים ע"ש ואם כן במילתא דתקנת' ודאי הולכין אחר המיקל וב"ע ובעה"ת והר"ם והריטב"א בשיטה חדא קיימי מה בכך דהרא"ש והרשב"א חולקין ואף דיש לומר דהרא"ש ס"ל כשיטת הר"ם רבו דהך שבועה שאין לו הוא מדינא דש"ס כנ"ל וקשיא ליה אם כן מה תקנו הגאונים ולכך ס"ל דהם תקנו אפילו ביש לו קרקע אבל לפי דעת רוב מחברים דאין זהו כלל מדינא דש"ס רק מכח תקנת הגאונים אם כן הבו דלא לוסיף היינו במקום דאין לו מקום לגבות אבל במקום שיש לו קרקע לכולא עלמא לא משביעין ובהכי ניחא במ"ש הרא"ש בתשובה דלכך משביעין דאל"כ מה הועילו הגאונים ז"ל בתקנתם וקשה הא הועילו אם יבריח כל נכסיו וטוען דלית ליה מגרמי' כלום. ולפמ"ש ניחא דס"ל זהו א"צ לגאונים וזהו מדינא דש"ס וא"ש ודברי הכרעת רמ"א ברורים. וכן מצאתי ביש"ש ב"ק פ"ק סי' כ"ב דפוסק ג"כ דאין להשביעו רק להחרים ומי יבא אחרי הכרעת שניהם. ואמת כי בר"ם במרדכי משמע אם ראינו מתחילה ומוחזק שהי' לו מעות רק אח"כ טען שהפסידו ואין לו צריך לישבע מ"מ נראה הוא לדעתו דסבירא ליה דהוא שבועת המשנה אבל לפי דקיימא לן דהוא רק תקנת הגאונים אין לחלק וכ"נ בתשובת מיימוני לספר משפטים סי' נ"ג בהגה דשם משמע להדיא דאף בכהאי גונא אין משביעין וכ"נ מסתימת דברי הרמ"א ועיין אורים בטוען ברי שיש לו מעות יכול להשביעו היסת ע"ש:

< הקודם · הבא >מעבר לתחילת הדף

אוצר הספרים היהודי השיתופי מקפיד מאד על שמירת זכויות יוצרים: הגרסה הראשונה של עמוד זה לא הוקלדה בידי מתנדבי האוצר, אך פורסמה ברשת תחת "נחלת הכלל" (Public domain). אם אתם בעלי הזכויות ולדעתכם המפרסם הפר את זכויותיכם והטעה אותנו באשר לרישיון, אנא פנו אלינו (כאן) ונסיר את הדף בהקדם.