תומים/חושן משפט/קב

דף זה הועלה אוטומטית, ייתכנו שגיאות בתחביר קוד הדף. נא לא להסיר את התבנית לפני בדיקת תקינות ידנית
אם הכל בסדר - נא הסירו תבנית זו מן הדף

תומים ‏ חושן משפט קב

(א) דבשלו הן שמין. הנה הרמב"ם פי"ט מהלכות מלוה פסק ביש לב"ח בינונית וזיבורית גובה המלוה מבינונית ומזה שפטו המ"מ והר"ן דסבירא ליה דבשל עולם שמין דאיבשלו אין לו אלא זיבורית. ואולם בפכ"ד בשני' שהוציאו שט"ח זה על זה כתב הרמב"ם דאם לאחד עדית ובינונית ולאח' זיבורית זה גובה זיבורת וזה גובה בינונית ומוכח דסבירא ליה בשלו הם שמין דאי בשל עולם אם כן יגבה זה תחילה בינונית ואחר כך יגבה זה ממנו דאף דלית ליה עדית מה בכך הא בשל עולם שמין וכדאמרינן להדיא בגמרא שילהי כתובות דר"ש ס"ל בשל עולם שמין סבירא ליה אפוכי מטרתי ל"ל. והרב הכ"מ דעתו דס"ל לרמב"ם באמת כדעת כל מחברים בשלו הן שמין והא דכ' דאם היה ללוה בינונית וזיבורית דגובה בינונית היינו בהיה לו עדית ומכרה דלכולא עלמא מבינונית אפילו בשלו הם שמין. וכתב הג"ת דהוא דוחק דה"ל לרמב"ם לפרש דהי' לו עדית ומכרה ולא לסתום. ונראה דהיה לו לרמב"ם שם בב"ק דף ח' ע"א בישוב קושי' הגמרא שני ברייתות אהדדי דחדא קתני בהיה לו בינונית וזיבורית ב"ח גובה בינונית וחדא קתני זיבורית הגי' כמ"ש רש"י בחד לישנא ואב"א אידי ואידי שהיתה בינונית שלו כעדית דעלמא ובהא פליגי מ"ס בשלו ומ"ס בשל עולם שמין. ופי' רש"י להך גיר' דהיה לו עדית ומכרה וקשה לכאורה כיון דנחית הגמרא לומר דפליגי הברייתא בהך אי בשל עולם או בשלו שמין מה צורך תו לדחוק ולומר דמיירי דבינונית שלו הן כעדית דעלמא והי' לו עדית ומכרה לימא בפשוט דבינונית כבינונית דעלמא ולא מכר עדית כלל וקמפלגי אי בשל עולם שמין כמו שהי' באמת גירסא דידן ועיין במהרש"א מ"ש בזה ולכן ס"ל לרמב"ם כי הך ברייתא דקתני בינונית וזיבורית וס"ל בשלו שמין מי נתן לנכסים אלו שם בינונית הלא בשלו הן שמין והא אין לו בינונית והרי הן עדית ואי דלגבי עולם הן בינונית הלא לא אזלינן בתר שומת עולם כלל וכלל ולכך צ"ל דהיה לו עדית ומכרה ואם כן חל שם בינונית עליהם מקדם בהיות עדית בידו וק' אם כן מה בכך דבשלו הן שמין מ"מ ליתי ב"ח ולגבה דהי' לו עדית ומכרן ועכצ"ל דשוי' בינונית שלו כעדית דעלמא וא"ש. ולפ"ז הרמב"ם דכ' לישנא דברייתא דהיה לו בינונית וזיבורת ע"כ איירי דהיה לו עדית ומכרן. דאל"כ מי נתן שם בינונית כנ"ל וסתמא כפי' כן נ"ל לישב דברי הכ"מ. אמנם המ"מ נושא כלי הרמב"ם ז"ל דעתו דסבירא ליה לרמב"ם בשל עולם שמין וצדקו דבריו בפי"ט והא דפכ"ד תי' דבעל הבינונית גובה תחילה ואם כן אין לו אלא זיבורית ור"ש סבר לא כן הוא. דבעל הזיבורית גובה תחילה דבהא נחלקו ופסק הרמב"ם כר"ן בדיני ודבריו צ"ע לכאורה למאוד דהא כך ס"ד בגמרא דקדים ותבעו ופריך הגמ' סוף סוף כי אתו למגבי בהדדי קאתו וכן הקשה ר"ן וכ"מ. ועוד אם כן למה אמרו בגמרא דר"ש ור"ן פליגי אי בשל עולם או בשלו שמין ולא אמרו דפליגי בהך סברא והמ"מ כ' דצ"ל דהיה לרמב"ם גיר' אחרת. והנה נראה ליישב דבריו דודאי בהך אוקימתא בגמרא דר"ן ס"ל בשלו הן שמין ואם כן בלזה בינונית ולזה זיבורית ע"כ דאתא הך דבעל זיבורית ברישא לגבות בינונית כמבואר בגמרא ושפיר קשה הוי ליה לב"ד לומר המתן עד שיגבה השני זיבורית ממך ואי דצועק איני רוצה להמתין אני תובע חובי ובאתי בתחילה ולמה תעכבני לא משגיחין ביה כי זהו מהערמה כדי לגבות מהשני בינונית והוא יתן זיבורית וכי בשביל שמיהר לבוא לב"ד קודם השני יועיל ערמתו ויפסיד השני לכך לא משגיחין ביה מה שאין כן למ"ד בשל עולם ולזה זיבורית ולזה בינונית ובא בעל הבינונית לגבות תחילה אם כן הוא דאפסיד אנפשי' דרואה דאם לא ימתין יגבה זיבורית ואם ימתין יציל בינונית שלו והוא מ"מ קדים לתבוע אם כן ש"מ דלא חס על זה ויש לו איזה מורך בלבו שיקדמנו אחר אם כן וכי אנו אחראין לעכבו כרצונו יעשה ויגבה זיבורת והשני יטול בינונית ולק"מ כיון דמיהר לתבוע. ור"ש ס"ל כמש"ל בסי' פ"ה בשם ירושלמי דס"ל דכיון דזה לוה וזה לוה אין לשטר השני תואר שטר כי אם תואר שובר אף שנכתב בלשון שט"ח מ"מ גופו אינו אלא שובר כמש"ל ואם כן דין הוא שיעמוד כל אחד בשלו דהא שטרם נפקע ונתבטל וא"ש. ובהכי ניחא נמי דלא מוקמי הגמרא פלוגתא בכך דהא כפי מ"ש הרז"ה וכפי מש"ל סי' פ"ה באריכות ס"ל לגמ' לר' נחמו טעמא דמשנה דס"ל לחכמים דלא כאדמון משום דיכול לומר לכוונה זו חזרתי ולויתי משמעון כדי שיגבה הוא זיבורית ואני בינונית ע"ש ואם כן ע"כ דלראובן זיבורית ובמשנה נאמר אלו הייתי חייב לך משמע דראובן מוציא תחילה ושמעון הוא דמשיב כך אם כן ליכא למימר הכי דהא בעל הזיבורית בא תחילה. ועכצ"ל דפליגי בשלו או בשל עולם אבל למסקנא דמוקמינן המשנה בגוונא אחרת שפיר יש לומר כהנ"ל ודוק. או דיש לומר בכוונת המ"מ כך דודאי הואיל ושניהם לבסוף בהדדי קאתי יש כאן ספק לב"ד בגבי' כיצד יתחילו בגבי' אם להגבות לבעל הבינונית זיבורית תחילה או להיפוך לבעל זיבורית בינונית תחילה וידוע דד"ת ב"ח בזיבורית ומכח תקנה נוטל בינונית וכללא הוא כל ספק בתקנה אוקמי אדין תורה וזהו כלל גדול בכ"מ. ולפי זה בס"ד בגמרא דהכל הוא למ"ד בשלו שמין ולזה בינונית ולזה זיבורית וכאן ספק בהתחלת הגביה אם יגבה תחילה בעל בינונית זיבורית או בעל זיבורית בינונית ואמרינן כיון דספק בתקנה אוקמי אתורה ומגבינן לבעל בינונית תחילה זיבורית וחזר זה וגובה זיבורית והרי גובים שניהם כדין תורה מה שאין כן אי להיפוך דיגבה בעל זיבורית תחילה בינונית וזה יגבה ממנו זיבורית הוי שלא כד"ת אם כן מספק אין להגבות לזה בינונית שלא כדין תורה דספק בתקנה אוקמינן אד"ת. אבל לפי דקיימא לן בשל עולם שמין ולזה בינונית ולזה זיבורית אם יגבה תחילה בינונית והשני יגבה ג"כ בינונית זהו הכל מתקנה ובספק אמרינן כדין תורה ולכך מגבינן לזה תחילה זיבורית כדין תורה הואיל וספק בגביתו ולהשני בינונית דבזה אין ספק בממ"נ מגיע לו בינונית וגובה מתקנה אבל הראשון ספק בגביה ואין לו אלא זיבורית כדין ספק בתקנה וא"ש והם דברים ישרים בסברא ור"ש ס"ל כמ"ש כי אין כאן שטר רק שובר וכמש"ל ודברי המ"מ נכונים. אלא דקשה בגירס' הגמרא דאמרינן דפליגי בשלו הן שמין ומה שנ"ל לתרץ דברי הרמב"ם הוא כך דודאי אמרינן שם בכתוב' דף ק"ט להדיא דאמרינן אי שתקת שתקת ואי לאו מהדרנא שטרא למרא והעלו הרא"ש ויתר מחברים אפילו לגרוע כחו ולא מצי למימר לכי תהדר וגם הפי' לעשות קנין חדש ולא לבטל הקנין כמ"ש הרמב"ן במלחמותיו פ"ק דב"ק והרא"ש שם ולפ"ז למרא לאו דוקא ה"ה לאחר דמ"ש וכמ"ש התוס' שם ד"ה ורבנן דהקשו דנימא יזבן לארבע' בני אדם ע"ש. אך צריך לומר אם כן במי שיש לו בינונית וזיבורית ובא ב"ח לגבות בינונית יאמר לב"ח אם תרצה לגבות זיבורית גבה ואם לאו אמכור בינונית לאחר או אמכרן למוכר שלי כהנ"ל והרי זה כאלו מהודר כמ"ש המחברים. וצ"ל או דכיון דכבר חלה שעבודו על הבינונית להפקיע שעבודו לא אמרינן כן ויותר יש לומר מה בכך דהוי כאלו מהודר הא שורת הדין אפילו בינונית ביד לוקח ב"ח גובה רק חכמים תקנו שאין לגבות משעבדי במקום שיש ב"ח ובכהאי גוונא לומר דהוי כאלו מהודר לא תקנו דמה אולמא הך תקנה מהך תקנה בעל חוב בינונית ובפרט דלא שייך באופן הזה תיקון העולם ופשוט ולפי זה בזה דיש לו בינונית ולזה יש לו זיבורית אומר בעל זיבורית אי שתקת שתקת ואם לאו הריני מוכר שט"ח שיש לי עליך לאחר בכומ"ס וה"ז כאלו מהודר והוא ביד אחר ואם כן הוא יגבה ממך בינונית בשטרו ואף דתגבה ממני תחילה זיבורית דבשל עולם שמין ואתה לא תמצא לגבות רק זיבורית כי הבינונית שנגבים ממך לא איכפת לך והם ביד אחר שלקח שטרי ומה לך בשל לוקח ולכך הוי כמהודר וזה גובה זיבורית וזה גובה בינונית אמנם הגמרא דכתובות הוא לפי מה שכתוב דף ח' בשמעת' מכר לג' בני אדם וכו' דמוקי ר' ששת שלקח עדית באחרונה ופריך הגמרא א"ה ליתי כולו ולגבו מעדית משום דאמר ליה אי שתקת וכו' א"ה נזקין נמי וכ' הרשב"א בחדושיו ולא קשה רב ששת גופי' דמשני דלקח עדית באחרונה איך יתרץ ליה ותי' דר"ש לא ס"ל הך סברא אי שתק' לגרוע כח דיליה כלל. ולפי זה דר"ש לא סבירא להו אי שתקת וכו' בכהאי גוונא אם כן ליכא למימר כהנ"ל ודנימא באמת בהא פליגי ר"ן ור"ש ס"ל לש"ס לדוחק דא"כ לפלגי בעלמא אי אמרינן אי שתקת וכו' ולכך ע"כ מוכרחין לומר דפליגי בשלו או בשל עולם שמין ועוד דהא בס"ד לר"נ כתב הרמב"ן ה"א דאיירי באתרא דכתבי שטרא והדר יהיבי זוזי ולא קשה היינו רישא משום דקמשמע לן בשלו הן שמין ואלו כהנ"ל קשה מה קמשמע לן ול"ל דקמשמע לן אי שתקת דזה כבר אשמעינן במשנה מי שהלך למד"ה ועדיין ק' קושי' הרמב"ן תרתי ל"ל. ולכך ס"ל לגמרא דלא אמרינן אי שתקת בכהאי גוונא דלגרוע רק פליגי אי בשלו שמין וקמשמע לן במשנה דבשלו כמ"ש הרמב"ן וכמש"ל בסי' פ"ה ע"ש. אבל למסקנא דאמרי' דמשנה איירי שלוה לעשר שני' וביומא דמשלם זימנא שפיר יש לומר כהנ"ל דאף ר"נ ס"ל בשל עולם שמין ומ"מ זה גובה וזה גובה מטעם דאי שתקת דלמסקנא קיימא לן דאף לגרוע אמרינן אי שתקת וא"ש ודברי הרמב"ם נכונים וברורים. ועוד מקום לתרץ לפי דסבירא להו לרוב פוסקים וכמש"ל סי' קי"א ולקמן סי' ק"ד דב"ח אין טטל ראוי ואפילו בחיי הלוה קרוי ראוי כמ"ש מהרי"ו סימן מ' אם כן זה בינונית שגובה בעל זיבורית ראוי הוא שגבה בחובו ואם כן לא משתעבד רק אי לית ליה נכסים מחייב לשלם אפילו מגלימא דעל כתפאי אבל ביש לו נכסים אחריני ודאי דאין לו על זה שעבוד גמור ואם כן דין הוא שיגבה בעל הבינונית זיבורית אף שגבה בינונית כי על זה שעבודא ולא על זה ומכ"ש במקום דיש לספק כיצד סדר הגבי' ומי בתחילה שעבדינן כך שיגבה הוא זיבורית דאף דגבה זה בינונית קלוש ליה שעבודא דהא הוי ראוי ולכך עבדינן כתורה לזה זיבורית ולזה בינונית אך זהו לפי דקיימא לן במסקנא דב"ב דף קכ"ה ע"ב דמלוה הוי ראוי בי גבה קרקע בין גבה מעות אבל ר"ן ס"ל שם כמבואר בתוס' ד"ה לטעמייהו וכו' לפיר"ת אפילו גבה קרקע או מעות הוה ליה מוחזק ולא ראוי כלל ובכור נוטל פי שנים במלוה ואם כן שפיר שעבודו על בינונית שיגבה לבסוף ושפיר קשה סוף סוף בהדדי קאתו ומהכ"ת להגבות לו זיבורית דאח"כ יגיע לו בינונית וא"ש דלדידן דלא קיימא לן כר"נ בזה אפי' בשל עולם שמין א"ש:
אלא. דלכל הפי' ותי' עדיין קשה אם כן למה קאמר הרמב"ם לזה עידית ובינונית ולזה זיבורית זה גובה וזה גובה הל"ל לזה בינונית ולזה זיבורית מ"מ זה גובה בינונית וזה זיבורית. ובפרט לפמ"ש המ"מ דזה גובה תחילה אם כן לזה עידית מיותר ברמב"ם כלל ודוחק לומר שיגרא דלישנ' נקט. וכבר תמה בזה הרב בעל לח"מ. לכן היותר מרווח בכוונת הרמב"ם דס"ל דהא אסקינן בגמרא דב"ק על הך ברייתות דסתרי כנ"ל בדעולא קמפלגי ופי' הרי"ף דהך ברייתא דס"ל היו לו בינונית וזיבורית ב"ח בבינונית ס"ל תקנתא דעולא והך ברייתא דס"ל ב"ח בכהאי גוונא בזיבורית ל"ל הך תקנתא דעולא ומכח זה פסקו הרי"ף ורמב"ם הלכה בשל עולם שמין דהא קיימא לן כעולא ואם כן קשיא הלכתא אהלכתא דקיימא לן בדיני כר"ן והוא ס"ל בסוגי' הנ"ל בשלו הם שמין כמ"ש כל מחברים ולכך ס"ל דהא הך ברייתא דלית ליה דעולא וסבירא להו ב"ח בזיבורית היינו באין לו רק בינונית וזיבורית אבל ביש לו עדית ג"כ מודה דב"ח בבינוני' וכמ"ש התוס' שם להדיא וצריך לומר אי לית ליה דעולא מאיזה טעם גובה כלל מבינונית ול"ל כפי שנראה לכאורה מתוך התוס' דהוא מהתורה דילפינן בבנין אב מנזיקין רק שלא יאמר שדה זו נאה אלוונו וכו' דמהכ"ת יגרע כח המלוה אי ד"ת בעדית מאם ד"ת בזיבורית ובפרט דגם בזה הא אמרו דלכך אינו נוטל מזיבורית משום נעילת דלת ואם כן עדיין אם לא יטול בינונית של עולם המצוי' לקנות בדמים איכא נעילת דלת כמו לעולא ועוד למה יתן עין בו אם אינו רק כמו בינונית דעלמא הא שדות אלו מצוים לקנות כמ"ש הר"ן ולכך ס"ל דמאן דלית ליה דעולא ס"ל לא מכח נעילת דלת תקנו בינוני' רק מפני דאין פרעון גמור דשטר שגובים בו בזיבורית אין שוה כסכום הנזכר בשטר כמ"ש הבעה"ת והרא"ש לעיל בסי' ק"א בישוב הקושי' דיגבה שטר של זיבורית ע"ש ואנן פרעון מעליא בעינן ואם כן אם אין לו רק בינונית וזיבורית כולי האי לא תקנו. וזה מוכיח בישוב הגמרא ולפי זה ס"ל לרמב"ם שם בשנים שלוו זה מזה ליכא נעילת דלת כלל דאם המלוה שני גובה זיבורית מה נעיל' דלת מי צוהו שילוהו בתורת הלואה ושיהיה הראשון לו עבד לוה והוא לראשון ה"ל ליתן המעות בתורת פרעון ולמקרע שטר או ליקח שובר וכן אם הראשון גובה זיבורית ג"כ למה לוה מהשני ולא לקח המעות בתורת פרעון ואי דהב' היה מעכב לתת לו בזה אופן והוא היה צריך למעות נראי' הדברים דלכך עשה השני ולא פרע באמת כדי שיגבה הוא בינונית והוא זיבורית ואם כן אדרבא עי"כ הלוה לו ולולי כך היה משמט אצלו וקשה להוציא הפרעון ואם כן אין זה נעילת דלת כלל ועוד לא שכיחי ולא תקנו ביה רבנן ואם כן לא שייך ביה תקנת עולא והדרין לתקנתא אחריתי הנ"ל כטעם ברייתא שני' ואם כן צדקו דברי ר"ן דזה דיש לו עדית ובינוני' צריך לשלם בינוני' אפילו דליתא לתקנת עולא אבל השני דל"ל עדית רק בינוני' וזיבורית אין משלם בינוני' כיון דלא שייך תקנת עולא והדין כאידך בריי' וצדקו דברי הרמב"ם בכל אופן בזה ודאי בשלו הן שמין ולכך כתב דאם יש לזה עדית ובינוני' אבל לא בינוני' גרידא והיה מקום לומר דס"ל לרמב"ם בפי' הגמרא מר אית ליה דעולא ומר ל"ל היינו דלעולא ש"ד כמבואר להדיא סוף ב"ב ובתוס' שם ד"ה ד"ת ע"ש ואם כן ראוי לתקן דיהיה בשל עולם אבל למ"ד שעבודא לאו דאורייתא ואין לו שעבוד כלל על קרקע וא"כ הבו דלא לוסיף דנימא דיגבה מבינונית של עולם כיון דהך גופיה לאו דאורייתא ולפי זה בדאקני ודאי שעבודא לאו דאורייתא כמ"ש רשב"ם דלרבנן דאין אדם מקנה דבר שלב"ל רק מכח שלא תנעול דלת משתעבד אבל מהתורה אין כאן שעבוד ועיין מש"ל בסי' ק"ד ע"ש באריכות. ואם כן אם זה יגבה מן ב"ח בינוני' מ"מ לא יגבה הימנו ב"ח הראשון דהא אין כאן שעבוד דאורייתא וליתא לתקנ' עולא ובשלו הן שמין אלא דיהיה קושי' הלח"מ במקומו דה"ל לרמב"ם לומר רק דא' היה לו בינונית דהא בזה איכא ש"ד ולכן חוזרני למ"ש בזה מקדם והוא תי' נכון וישר בסברא ומתקבל וכן התוס' גיטין דף נון ד"ה מאי עידי' וכו' כתבו דרבא דאמר בב"ק ראובן שמכר שדותיו לשמעון וכו' רצה מזה גובה וכו' משמע דס"ל בשל עולם שמין וקשה דרבא דהלכתא כוותי' יחלוק אר"נ דג"כ הלכתא כוותי' ולפמ"ש בישוב דברי הרמב"ם גם זה ניחא. ואמת כי יש להבין אנה רמיזא ומאין הרגלים בהך מילתא דרבא דס"ל בשל עולם שמין וצ"ע לכאורה ואולי נלמוד דבלא"ה הקשה מהר"ם מלובלין בתוס' ב"ק דכתבו ארעא דלא חזי לך נראה דאיירי אפילו שביק בינונית והקשה מהר"ם מה אפילו ע"כ שביק בינונית דאל"כ הא זיבורית חזי' וע"ש שתי' בדוחק אבל באמת יש לומר דלא שביק בינונית רק עידית ומ"מ שייך על זיבורית ארעא דלא חזי לך דבלא"ה הקשה הריטב"א בכתובות הא זיבורית חזי ליה באומר הב לי טפי פורתא ותי' דמ"מ מי פתי יסיר ליקח זיבורית ארץ גזרה במקום שיכול לגבות בינוני' וא"כ מכ"ש במקום דיכול למצוא גבי' מעדית דלא יטול זיבורית וקרוי ארעא דלא חזי לך ולכך כתבו התוס' דמצי איירי אפילו כששייר בינוני' וא"ש והתוס' בגיטין לא ס"ל תי' התוס' כששייר בינוני' משום דמצי אמר הב לי טפי פורתא דזה דוחק וגם אפשר דס"ל כהרא"ש דבלי גילוי דעת מהלוה לא מצי טען כן רק ס"ל כמ"ש דאין לו רק עידי' ומכר זיבורית רק קשה כיון דאין לו בינונית רק עדית וזיבורית מי קרא שם זיבורית הלא נדונים כבינונית ועכצ"ל דבשל עולם שמין ואם כן שם זיבורית עליו וא"ש ודברי התוס' מוכרחים לכאורה. אך זה יש לדחות דלמא לעול' איירי דיש לו בינונית ג"כ רק בינוני' לקח מהלו' בראשון ואחר כך עדית וזיבורית ומכר זיבורית ולא מצי למימר הנחתי בינוני' דעליהם ליכא שעבודא דהם נלקחים בראשון רק על עדית וזיבור' ולכך אמרו דלא חזי דהא יש לך מקום מעדית ואי דיאמר א"א וכו' תגבה עכ"פ מבינוני' ואם כן א"ש שם זיבורית דהא באמת יש לו הכל עידי' בינוני' זיבורית וא"ש:
ולכן. נראה בפשוט דס"ל לתוס' כתי' הריטב"א דלכך מיקרי זיבורית לא חזי דמי הוא השוטה דיקח זיבורית ארץ גזרה וכי מיקרי ארץ גזרה אי בשל עולם שמין אבל בשלו שמין הלא יתכן דקרקע זיבורית שלו היא בינונית של כל עולם ומאי ארץ גזרה יש בזו ולמה לא חזי ליה וקושי' הריטב"א במקומו ועכצ"ל בשל עולם שמין ושפיר לא יתכן ושכיח לגבות זיבורית ודברי התוס' מוכרחים דאי בשלו איך סתם הגמ' הא איכא זיבורית דחזי ליה בשהם שוים לבינונית ודוק ועכ"פ צ"ל כמ"ש שלא יקשו דברי רבא אר"ן ודו"ק:

(ב) תן לי זיבור' טפי פורתא וכו'. זהו בגמרא דב"ק דף ז' ע"ב אמרו שם בניזק אי אמר הב לי בינוני' טפי פורתא וב"ח זיבורית טפי פורתא אסיקנא בגמרא דשומעין להם דאל"כ הורעת' כחו של ניזק ואתה נועל דלת בפני לוין והרי"ף והרמב"ם השמיטו ולא הזכירו דבר בניזק ולא בב"ח והדבר צריך טעם דאף דנימא דס"ל כדעת הרא"ש דהיינו דוקא בדגיל' המזיק ולוה דעתו לתת לו ביוקרא דלקמיה אבל בלא"ה לא מ"מ קשה דה"ל להביא כך דבכה"ג דגילה דעתו הדין עם הניזק והמלוה ואם לאו לא. ומה שנראה כי הרא"ש הקשה לו יהיה דאית ליה שני שדות עידי' הלא ביד המזיק רשות לתת לו איזה שדה שירצה וא"י הניזק לומר בזה שדה אני רוצה וא"כ איך יוכל להכריחו ליתן לו בינוני' המזיק אומר לדידי שוה כמו עדית. ותי' מהרש"ל ביש"ש דבאמת אין דין זה אמת ואף בשני שדות עידית והניזק אומר זה שדה אני חפץ א"י לדחותו לשדה אחרת ונתן טעם דכיון דניזק אומר אני חפץ בה ולדידי שוי לי ה"ל כמו עידי עידית לגבי שדות אחרות וניזק נוטל עידי עידיות ע"ש (יש ט"ס בדבריו דפ"א כתב דאין נוטל בעידי עדיות והוא סתירה מיני' ובי') והנה מבואר בגיטין דף נון ד"ה מאי עדית בתוס' דלמ"ד בשל עולם שמין לא שייך למימר דניזק יגבה מעדי עדיות וא"כ הך קושי' הא דהשמיטו הך דינא דניזק יכול לומר תן לי בינוני' טפי פורתא לק"מ דסבירא ליה דהך סוגי' אתי' למ"ד בשלו הם שמין וא"כ ניזק גובה בעדי עדיות וא"כ א"ש תי' מהרש"ל ול"ק קושי' הרא"ש אבל נפי דפסקו הרי"ף והרא"ש כמ"ד בשל עולם שמין כמ"ש בסעיף קטן הקודם באריכות אם כן לית ליה עדי עדיות ואם כן קושי' הרא"ש במקומו לו יהיה אלא עדית הא יכול המזיק לדחותו משדה לשדה וא"כ לא שייך הורעת' כחו של ניזק ולכך השמיטו ועדיין קשה למה השמיטו הך דינא דב"ח דיכול לומר תן לי זיבורית טפי פורתא דבזה בלא"ה צ"ל תי' אחר בקושי' הרא"ש כמש"ל דבב"ח משמע דיכול לדחותו משדה לשדה ולא שייך תי' מהרש"ל. וגר' דגם בזה א"ש דקשה להם קושי' הרא"ש הנ"ל וגם ק' להם הא דאמר רבא מכר זיבורית ושייר בינוני' א"י לטרוף מלוקח שני דאמר זבינ' ארעא דלא חזי לך וקשה הא חזי ליה אם יאמר תן לי זבורית וכבר הקשה כן הריטב"א בכתוב' ולכן ס"ל דהא דב"ח בבינוני' ס"ל לעולא ד"ת בזיבורית רק מפני נעיל' דלת תקנו בבינוני' אמנם בגמ' דגיטין אמרו דהיה ראוי לתקן לב"ח בעדית כמו נזיקין רק שלא יראה שדה טובה וילוה עליו לפיכך תקנו בינונית והנה הנ"מ בין שני טעמים הוא אם יכול הב"ח לומר שדה זו בינוני' אני חפץ דלעולא א"י ואי דיאמר לדידי שוה והוה כמו עדיות כמ"ש היש"ש הא אין לו בעדית כלל. משא"כ לאידך טעמא דשורת הדין ליטול מן עדית כמ"ש הנ"י ריש ב"ק ע"ש וא"כ ודאי דהיה יכול לומר שדה זו בינוני' אני רוצה דה"ל כמו עידיות והא דינו בעדיות וא"כ אף דבטלו חכמים ותקנו רק בינוני' מ"מ הא לא ביטלו דיכול ליטול את אשר חפץ דהוי קצת כמו עדיות דלמה לבטל בלי טעם דהא בזה לא שייך דיתן עין דהא בינונית שכיח כמ"ש הר"ן והבו דלא לוסיף עלה. דהא ראוי היה ליטול בעדיות לגמרי ועוד לעולא דילפינן מקרא והאיש אשר אתה נושה וכו' והא לבעה"ב רשות להוציא איזה שירצה וא"כ אף בקרקע כך כמ"ש הסמ"ע סי' זה משא"כ לאינך דלא ילפינן כלל מהך קרא והאיש וכו' א"כ אין כאן לימוד לומר דהברירא ביד הלוה וזה נכון ופשוט וכבר כתבנו כי מבואר בגמ' דסוף ב"ב מאן דיליף מדעולא ס"ל שעבודא דאורייתא ע"ש ובגיטין דף נו"ן ד"ה כיון וכו' כתבו התוס' דרבא ס"ל ש"ד ואביי לאו דאורייתא וא"כ א"ש כל הך סוגי' בב"ק דיכול לומר דהב לי טפי פורתא הוא הכל אביי כמבואר שם דאביי חידש לנו זה שם ולאביי ליתא לדעולא וא"כ יכול המלוה לומר בזה אני חפץ שפיר קאמר דע"כ אתה נועל דלת וכו' ול"ל כקושי' הרא"ש לו יהיה בינוני' הא יכול לדחותו דזה אינו באמת א"י לדחותו אבל רבא דס"ל ש"ד ואיתא לדעולא א"כ א"י לומר תן לי זיבור' טפי פורתא כקושי' הרא"ש דהא בבינוני' יכול לדחותו משדה לשדה ולכך שפיר קאמר רבא בזיבור' ארעא דלא חזי לך דהא ליכא למימר תן לי זיבורית טפי פורתא וא"כ יפה עשו הרי"ף והרמב"ם שהשמיטהו ואדרבא כתב מילתא דרבא במכר זיבורית ונתן טעם דזבני קרקע שאין הגון לך מורה באצבע דלא מ"ל תן לי זיבורית טפי דקי"ל ש"ד ודעולא כמ"ש הרמב"ם פי"ט מהל' מלוה וא"ש. וניכרים הדברים כמ"ש בבעה"ת ריש שער ד' ח"ב דפתח בחכמה אמרי' בניזיקין ב"ח בינונית ומ"ש כדי שלא יראה אדם דירה נאה ויאמר אלוונו ואגבנו בחובי למדנו מכאן ב"ח בבינונית ואם אמר הב לי זיבורית טפי פורתא שומעין לו וכו' הדברים אין להם מובן מה היה צורך לכל הפתיחה הזה מהך דגיטין ובמה שנאמר שם בטעם ולא פשוט ב"ח בבינונית אם יאמר וכו' ולמה השמיט הך דעולא וכו' אלא ברורים הדברים דהא בהא תליא דהואיל דפסק כר"ן דבשלו שמין ס"ל דליתא לדעולא דהגמרא תלי' זה בזה כמש"ל בס"ק א' וכיון דהטעם שלא יאמר אדם וכו' א"כ א"י לדחותו משדה לשדה כמש"ל ולכך יכול לומר הב לי פורתא טפי בזיבורית כהנ"ל דזה בזה תלי'. ולכך בשער הנ"ל ח"ז בראובן שמכר שדותיו לשמעון ושמעון ללוי ולוי שייר בינונית דכוותי' לא מצי לגבות מלוי הביא גי' ר"ה גאון ז"ל כדרך שתקנו בלוקח ראשון כך תקנו בלוקח שני והיינו שגם הוא יכול לומר הנחתי לך מקום וקשה ל"ל זה הא מכר ראשון לשני כל זכותו ואלו שמעון יכול לדחותו מן בינונית לבינונית אף לוי כמוהו כמ"ש תוס' ומחברים ולפי הנ"ל ניחא דבאמת ס"ל דלא מצי לדחותו משדה לשדה ולכך צריך טעם דחז"ל תקנו ביה לומר הנחתי לך מקום כמו בלוקח ראשון ודוק כי זה ברור למעיין:

(ג) וי"א דאין כופין וכו'. הוא דעת הרא"ש והיש"ש הביא בשם הגה"ת הרא"ש דהתוס' והא"ז ומהרי"ח דלא חלקו בכך ש"מ דלא ס"ל כהרא"ש בזה ותמהני מה צורך להגהת הרא"ש הלא בהא דאמרינן להכי טרחי וזבני זיבורית ארעא דלא חזי לך הקשו התוס' דבלא"ה איירי בשייר בינונית ביד הראשון דאל"כ הא זיבורית חזי ליה וא"כ בשייר בינוני' בלא"ה מ"ל הנחתי לן. מקוס ותי' דמצי אמר הב לי זיבורית טפי פורתא וכ"כ הרשב"א לב"ק והנ"י וריטב"א ור"ן בכתוב' הרי דחולקים רבים בהדיא. ובאמת קושי' גדולה הוא להרא"ש דהא ס"ל דלא מצי לומר הב לי זיבורית טפי פורתא. ול"ל דמיירי דאומר לוי לוקח שני אי רוצה אתה זיבורית שקול ביוקרא דלקמיה וא"כ אלו היה ביד לוקח ראשון שמעון היה צריך ליתן לו זיבורית כמ"ש הרא"ש אבל הואיל שהוא ביד לוי אומר טרחתי וזבינ' קרקע דלא חזי ואין לך עלי שעבוד כלל. דזה דוחק בפי' הגמרא וגם א"כ בשייר בינונית ג"כ איירי באופן זה וקשה למה באמת לא יגבה הימנו הא כל טעם בדשייר בינונית דכוותי' משום דמכר ראשון לשני כל זכותו והראשון יכול לדחותו משדה לשדה ואלו איירי בכה"ג דגילה דעתו לשלם לו ביוקרא דלקמיה אף בבינונית א"י לדחותו לדעת הרא"ש דמשוה זיבורית לבינונית משדה לשדה. וא"כ ל"ל הכי וקשה ליה קושי' התוס'. וצריך לומר דהרא"ש ס"ל דבהא בזבין זיבורית איירי דלא שייר ביד לוקח ראשון בינונית כדמשמע מלישנא דגמ' דבתר הכי קאמר דשייר בינונית משמע דמקדם איירי בדליכא בינונית ביד ראשון ואי קשה א"כ איך שייך על זיבורית קרקע דלא חזי לך הא אין לו לגבות רק מזיבורית ועיין חידושי מהר"ם לובלין י"ל דמיירי בשעה שלקח הלוקח ראשון משני היה בינונית ביד לוקח ראשון רק אח"כ קודם טריפה ירדו ונתקלקלו ונעשו זיבורית ועד כאן ס"ל להרא"ש דיכול לדחותו משדה לשדה היינו מבינונית לבינונית אבל מזיבורית לזיבורית לא דיאמר לדידי שוי כמו בינונית וב"ח דינו בבינונית וכמ"ש היש"ש גבי עדית וא"כ אלו היה ביד שמעון לוקח ראשון והיה חפץ בשדות הללו א"י לדחותו אבל השתא דהם ביד לוי יכול לדחותו דיטעון מתחילה קטרחית וקניתי קרקע דלא חזי לך דשיירתי בינונית ואם אח"כ נתקלקל ונעשו זיבורית מזלך גרם וכבר פקע שעבוד עלי ואין לו בהם כלום וא"ש. ודעת התוס' וסייעתו הנ"ל דלא סבירא ליה כך ולכך ס"ל בפשוט דא"צ גילוי דעת ויכול לומר הב לי זיבורית טפי פורתא. הנה צריכין אנו ליישב אליביה קושית הרא"ש דלו יהיה דאין לו רק הכל בינונית הא יכול לדחותו משדה לשדה ואיך יהיה יכול להכריחו ליקח זיבורית וצ"ל דס"ל בשלמא בינונית יש הרבה בני אדם שלבם חפץ בשדה ואינו מוכרם ברב הון וא"כ שפיר יכול לדחותו ויאמר הלוה בזו אני חפץ ואין כאן נעילת דלת דיאמר המלוה אלו הוי לי זוזי הייתי קונה בכ"מ שחפצתי כי אף בזוזי אין מצוי לקנות כל שדות ויש שדות בינונית שבעליהם נותנים בו עיניהם מבלי למוכרן אבל זיבורית רוב העולם מוכרים ואינם נותנים עין בו כי מה יתנו עין בארץ גזרה ודעת שוטים הוא זה ובטל דעת זה אצל כל אדם ואם כן שפיר יש נעילת דלת אם ימאן ויאמר איני מוכר ונותן לך זיבורית כי ודאי יאמר אלו הוי לי זוזי הייתי קונה זיבורית בכ"מ מבלי קפידא על שום שדה מהשדות ולכך חששו חז"ל לנעילת דלת וחייב ליתן למלוה. ונראה כי גם מהרש"ל דעתי' כזו ולכך תי' על קושי' הרא"ש בהא דניזק יכול לומר הב לי בינונית טפי פורתא דהקשה הרא"ש הא בעדית גופי' יכול המזיק לדחותו משדה לשדה וע"ז תי' היש"ש דבאמת א"י לדחותו דה"ל כעידי עדית כמש"ל. אבל הך קושי' בב"ח דיכול לומר הב לי זיבורית טפי פורתא דלו יהיה אלא בינונית הא יכול לדחותו משדה לשדה לא תי' כלום דמה יאמר ה"ל עדית הא אין לו עדית וקשה עליו דפתח בתרתי קושי' ותי' בחדא ולפמ"ש ניחא דבב"ח יש לחלק בנעיל' דלת כמ"ש אבל גבי ניזק לא שייך הך תי' ולכך משני תי' שלו דבאמת א"י לדחותו מעדית לעדית:
והנה. המרדכי בפ' שני דייני גזרות בתשובת מהר"ם הביא קושי' בשם ריב"ם והביאו היש"ש ג"כ למה לנו הך טעמא דיכול לומר הב לי זיבורית טפי פורתא משום נעילת דלת תיפוק לי' דיכול לומר אי אפשי בתקנת חכמים וד"ת בזיבורית רק חז"ל תקנו בבינונית לימא אי אפשי ותי' דלהוציא לא אמרינן אי אפשי ומה שיש לדקדק בהך תי' עיין במש"ל סי' קי"ט ועיין בר"ן כתובות פ' מי שהיה נשוי דעירב הך טעם דאי אפשי והך טעם דנעילת דלת ביחד וכללהו בחד טעם ע"ש. ותמהני מה קושי' מה בכך דאי אפשי בתקנת חכמים והעמידו על דין תורה אטו בדין תורה אם הלוה רוצה ליתן בינונית או עדית וכי יוכל המלוה לעכב ע"י תן לי דוקא זיבורית התורה אמר הדרך בעה"ב להוציא פחות שבכלים וכי אם ירצה להוציא מעולה שבכלים היוכל מלוה למחות וא"כ בבינונית יכול ליתן לו וכי יוכל ד"ת המלוה לעכב תן לי דוקא זיבורית ולא בינונית וא"כ פשיטא דצריך טעם לנעילת דלת ולא מצאתי לכאורה ישוב לדבריו רק ראה זה מצאתי לשלטי גבורי' ריש ב"ק דהבי' בשם ריא"ז וז"ל ואם רצה הניזק לגבות מן הבינונית או זיבורית או ב"ח לגבות מן זיבורית כגון סמוכים הרשות בידו עכ"ל הרי דס"ל לריא"ז בישוב קושי' הרא"ש דאיך יכריחו לזיבורית לו יהיה בינונית הלא הלוה יכול לדחותו משדה לשדה ותי' הרא"ש לא שמיע לי' ולא ס"ל כלל ולכך תי' דמיירי דהשדה שחפץ הוא סמוך למיצר שלו של המלוה וס"ל כסברת הרמב"ם דקי"ל כרב' כמבואר לקמן ריש סימן קע"ד דיכול לומר פלוג אחד מיצרא. וא"כ אינו יכול בבינונית בכה"ג לדחותו משדה לשדה רק הואיל והוא זיבורית ה"א דיכול לעכב עליו וע"ז פריך שפיר הא הוי נעילת דלת וא"ש ולק"מ קושית הרא"ש כלל ולפי זה גם הריב"ם פירש כן כפירוש ריא"ז ושפיר הקשה לימא אי אפשי בתקנת חכמים והריני נוטל כדין תורה זיבורית ואם כן פלוג לי אחד מיצרא דכופין עלמדת סדום ולק"מ ושפיר הקשה ודוק. ומעתה מה שהכריע המהרש"ל דלא כהרא"ש לכאורה יפה הכריע כיון דתוס' והרשב"א וריטב"א ור"ן ונ"י ורי"ח וא"ז חולקים ה"ל הרא"ש יחיד לגבי' ולכאורה לא מצי הלוה דהוא מוחזק לומר קים ליה כמש"ל באריכות בקונטרס התפיסות. אבל בתר העיון נראה כיון שהרי"ף והרמב"ם השמיטו לגמרי וכבר כתבתי טעם להשמטה וכן הריב"ם והריא"ז ג"כ ס"ל דוקא כשהוא במיצר שלהם אבל בלא"ה מודים דלא מצי למימר כן וכבר מבואר לעיל בקונטרס התפיסות דיפול לומר קים ליה אף דאינו מחד טעמא א"כ אף בזו הא שלשה עמודי הוראה הרי"ף והרמב"ם והרא"ש וריא"ז וריב"ם ופשיטא דיכול לומר המוחזק שהוא הלוה קים ליה כהנך ואינו מחויב לשלמו בזיבורית אם לא בגילה דעתו כהרא"ש:

(ד) אלא אם רוצה ליתן לו. ביוקרא דלקמי' זהו שכתב הרא"ש בישוב הקושי' לו יהיה אלא בינונית הא יכול לדחותו משדה לשדה וע"ז תי' דמיירי דגילה דעתו דאין לו קפידא בשדה רק חפץ ביוקרא דלקמי' וא"כ הוי נעילת דלת ולפ"ז צ"ל אף בבינונית ובינונית או בניזק עדית ועדית דיכול לדחותו משדה לשדה אם גילה דעתו דחפץ ביוקרא דלקמיה צריך ליתן לו דאל"כ עדיין קושי' הרא"ש במקומו לו יהיה אלא בינונית בב"ח ועדית בניזק דשם לא מהני גילוי דעת כלל ועכצ"ל דמהני וא"כ צדקו דברי הטור לקמן בסי' תי"ט והעתיקו המחבר בניזק דיכול לדחותו לעדית דאם גילה דעתי דא"י לדחותו והע"ש תמה עליו ואין דברים ברורים כמ"ש הסמ"ע אך הא קשי' תינח להרא"ש אבל לחולקים על הרא"ש וס"ל דגילוי דעת אין מעלה ומוריד כמ"ש מהרש"ל ובישוב קושי' הרא"ש ס"ל כמ"ש לעיל תי' שונים דלא דמי כלל לבינונית ובינונית בב"ח או עדית ועדית בניזק א"כ אם יכול לדחותו מעדית לעדית אינו מעלה ומוריד כלל הך גילוי דעת וא"כ קשה מחבר דהשמיט כאן דעת הרא"ש וס"ל כהחולקים איך גריר בסי' תי"ט אחרי הטור והעתיק דבגילוי דעת מיוקרא דלקמי' א"י לדחותו מעדית לעדית דהא לפי החולקים אין נ"מ כלל בגילוי דעת ולעולם יכול לדחותו ואיך סתם לקמן כדעת הטור שהוא דעת הרא"ש ז"ל וצ"ע:

(ה) תן לי עדית וכו'. הנה הטור הביא בזה שלשה דעות דעת הראב"ד דאם שואל עדית בציר פורתא אין כופין אותו ליתן אפילו ביוקרא דלקמא (וברור דפי' אפילו גילה דעתו ליתן כמו יוקרא דלקמא דבלי גילוי דעת מה צורך לדעת הראב"ד וכי יחלוק אדם אמה דשנינו במשנה ב"ח בינונית וכי יכול להכריח לו שיתן לו עדית אפילו ברב הון אלא ברור דכוונת שהי' מתחילה מגלה דעתו רצונו ליתן כיוקרא דלקמיה מ"מ ס"ל להראב"ד פטומי מילי בעלמא כמ"ש הרבה מחברי' ובתוכם היש"ש. ודלא כב"ח דפי' דעת ראב"ד בדלא גילה דעתו דז"א כי בזה ליכא מחלוקת כלל וכן דעת הב"י דהכריע כדעת הראב"ד נגד הך תרי דיע' בתרייתא ש"מ דהכל בחד ענין דגילה דעתו ופשוט) וחד דיע' במגלה דעתו צריך ליתן לו בזולא דהשתא וח"א ביוקרא דלקמיה ובזה הסכים הטור ז"ל ותמהו הרבה מפורשים היש"ש שלטי גבורים הכה"ג ובעל ג"ת דאיך פסק הטור בפשיטות נגד דעת אביו הרא"ש ז"ל מבלי הזכרת דעתו כלל דס"ל דיהביק ליה בזולא דהשתא. ואני תמה וכי לא עיינו היטיב בדברי הרא"ש דז"ל הרא"ש לאחר שהאריך ע"ש כתב לבסוף וכן ב"ח אי א"ל שקול ביוקרא דלקמיה זיבורית טפי פורתא לחד גיסא או עדית בציר פורתא לאידך גיסא בעי למיתב ליה בזולא דהשתא שלא תנעול דלת בפני לוי' עכ"ל ומזה למדו דס"ל להרא"ש אף בעדית בציר פורתא יהיב ליה בזולא דהשתא הואיל גילה דעתו וכו' ולא השגיחו כמ"ש הרא"ש חד גיסא ואידך גיסא דהוא צ"ל גיר' כמ"ש הבעל מעדני מלך וכן הוא בנוסחאות ישינות וגם מילת גיסא הכי מתפרש גירסא. וכוונתו כי הראב"ד כמ"ש בעה"ת והרשב"א בחדושיו גרסו בגמרא אלא בב"ח דאמר הב לי זיבורית טפי פורתא או עדית בציר פורתא דאמר ליה אי שקיל כמו יוקרא דלקמיה שקול ואי לאו שקול כדינך ופריך הגמרא א"כ אתה נועל דלת בפני לוין ולהך גירסא ס"ל להרא"ש דע"כ קושי' הגמרא א"כ אתה נועל קאי אף על הך גוונא דביקש עדית בציר פורתא דאל"כ עדיין מה דוחקא להיות' נאיד מהך אוקימתא ולומר אלא בכתוב' נימא בב"ח ובהך גוונא דביקש עדית דצריך לקבל ביוקרא דלקמא ועכצ"ל דאף על זה סובב הקושי' וכמש"ל. וא"כ דינא ליטול בזולא דהשתא והתוס' לא גרסי ליה רק דאמר הב לי זיבורית טפי פורתא וע"ז קושי' הגמרא אתה נועל דלת וא"כ י"ל בעדית לא שייך קושי' הגמרא כמ"ש התוס' ויהיב ליה כיוקרא דלקמא ולא כהשתא והרא"ש לא רצה להכניס עצמו בזה להכריע בין הגירסות רק כוונתו לומר דבענין גילוי דעת ולזה כתב וב"ח דאמר הב לי זיבורית טפי פורתא לחד גי' פי' גי' התוס' רק בזיבורית או אמר הב ליה עדית בציר פורתא לאידך גירסא היינו גי' הראב"ד הנ"ל ולכל הגי' ואופנים צ"ל דגילה מתחילה דעתו לכך דאל"כ אין כאן בשום דבר נעילת דלת כמ"ש באריכות. וא"כ אין כאן הכרעה ברא"ש ורבינו בעל הטורים הכריע בעוצם חכמתו כתו' דלא גרסי לי' וא"כ אין לו בזולא דהשתא אמנם מה שפסק ביוקרא דלקמי' אף דלא נזכר הגמרא כלל למדו מתורת אביו הרא"ש דהא בכתובה ג"כ ליכא נעילת דלת בבינונית ומ"מ פסק הרא"ש בגילוי דעת דיהביק לי' ביוקרא דלקמ' כפשטא דלישנא דגמרא ולא דגמרא מיירי בלשון שלילה כמ"ש היש"ש וא"כ אף בב"ח בעדית דחד דינא בינונית לכתובה כמו עידית לב"ח ודברי הטור ברורים. אלא דבאמת קשה א"כ למה מוקמינן לבסוף מילתא דאביי בכתובה דאמרה הב לי בינונית טפי פורתא דצריכה ליקח ביוקרא דלקמיה ולא מוקמינן בב"ח דמבקש עדית ויהבינן ליה ביוקרא דלקמא כדעת הטור באמת. ואמת התוס' כתבו דהמ"ל כן וזה דוחק דאיירי מקדם בב"ח ונאיד ממנו ואוקי בכתובה והניח דברי ב"ח מה דאיירי ביה. ונראה דוודאי כבר אמרו שם דאיכא דסבירא ליה תקנתא דעולא ואיכא דלא סבירא ליה רק מטעם שאמרו בגיטין שלא יראה אדם דירה נאה וכו' וכ"כ התוס' ב"ק דף ח' ד"ה מר סבר וכו' והנה לפי הטעם בגיטין דראוי היה לב"ח לגבות בעדית כמ"ש הנ"י בב"ק רק שלא יתן עינו בשל חבירו תקנו בינונית. א"כ בשגילה הלוה דעתו דרוצה ליתן עדית רק ביוקרא דלקמיה בזו שפיר י"ל דהדרן לדינא שיגבה ב"ח בעדית דליכא חשש שיתן עין בו וילונו מתחלה על כך חדא מה חשש יש הא באמת רוצה למכרו רק מפסיד על שער המקח ואין זו כדאי לתקן בשביל כך ועוד איך ילוה מתחלה על כך וכי ידע דיאמר הלוה ויגלה דעתו שחפץ ביוקרא דלקמא דהא אם אין אומר ואין דברים א"י להכריחו כלל שיגבה ממנו עדית וא"כ מם חשש יש כאן בנתינת עין וא"כ הדרא הדין לקדמותו דגובה מעדית משא"כ לתקנתא דעולא דשורת הדין לגבות מזיבורית רק מפני נעילת דלת תקנו בבינונית א"כ מהכ"ת שיגבה עדיות כזולא דהשתא מה לו בעדיות דלוה אשר אין לו טענה כלל עליו ולכך הגמרא לא נחית כאן בפלוגתא דבריי' הנ"ל אי איתא לדעולא או ליתא ולכך קאמר הגמרא בב"ח דא"ל הב לי זיבורית טפי פורתא או (הרצון להמ"ד דס"ל ב"ח מהתורה בעדיות) הב לי עדיות בציר פורתא כי למ"ד הזה שפיר יכול לטעון בעדיות ג"כ וא"ש מילת או מכוון בגמרא וא"כ לפי התי' במסקנא לא ביקש הגמרא לומר הב לי עדיות טפי פורתא ובב"ח דא"כ יקשה למאן דלית ליה דעולא ולכך מוקי ליה בכתובה והוא אליבא דכ"ע אבל בב"ח למאן דסבירא ליה עדיות דאורייתא צריך ליתן ליה בזולא דהשתא אבל לפי דקי"ל כדעולא אין יכול לכופו ליתן לו כזולא דהשתא וא"ש ודוק כי לענ"ד דברים ההמה אמתים ונכונים בגמרא. והנה לדינא רבינו ב"י בספרו בדק הבית כ' דמסתבר כדעת הראשון דכתב הטור דאפילו ביוקרא דלקמיה אין צריך ליתן לו כלל. הואיל הוא דעת התוס' ע"ש ובאמת לא ידעתי מ"ש שהתוס' כתבו דל"ג הב לי עדיות בציר פורתא דמה נעילת דלת שייך ביה ומזו יש ראיה דס"ל כדעת הראשון מה ראיה יש מזו דהקושית הגמרא א"כ אתה נועל דלת ויקח בזולא דהשתא וזה לא שייך בעדיות אבל דיקח ביוקרא דלקמיה מזה לא איירי ואדרבא התוס' כתבו בהא דאמרי' גביה כתובה בבינונית דאמר לה אם שקלת ביוקרא דלקמיה שקול דהמ"ל ה"ה בב"ח ובעדיות ש"מ לכאורה דס"ל דאף בב"ח אמרי' שקול ביוקרא דלקמיה אם לא שנאמר דהך אי שקלת ביוקרא דלקמיה אינו קושטא לדינא כמ"ש היש"ש ויתר מחברים עכ"פ יותר נוטיה דברי התוס' לדעת הרא"ש ז"ל. אמנם מהך דכתבתי דאם אין מגלה דעתו דיקח ביוקרא דלקמיה לכ"ע אינו יכול לומר תן לי עדיות בציר פורתא דב"ח דינו בבינונית וכן מוכח מתוס' בדף ח' ע"ב ד"ה אבל זבין וכו' דכתבו במכר עדיות ושייר בינונית פשיטא דאין גובה מלוקח שני וא"צ לטעם ארעא דלא חזי לך דמה מכר ראשון לשני וכו' וק' הא אילו היה ביד ראשון היה יכול לומר תן לי עדיות בציר פורתא כמ"ש גבי זיבורית דלכך לא שייך מה מכר וכו' משום די"ל הב לי זבורית טפי ועכצ"ל דבעדיות לא מצי נמימר כך דאין דינו בעדיות כלל ואם כן כל הספק במגלה דעתו וזהו לשיטת הרא"ש דסבירא ליה דיש נ"מ בגלוי דעת אבל לפי האולקים ארא"ש אם כן אינו גילוי דעת מעלה ומוריד כלל ופשיטא דא"י לומר הב לי ביוקרא דלקמי' דהא גילוי דעת אינו מעלה ומוריד כלל אמנם הטור לשיטתו כהרא"ש דנ"מ בגילוי דעת וא"כ אף כאן יש הבדל בגילוי דעת אי לא. ולכן לדינא אם אין מגלה דעתו פשיטא דא"י לומר הב לי ביוקרא דלקמי' ואי גילה דעת תליה בדעת מחבר ודעת הרמ"א בסעיף הקודם דמחבר דסבירא ליה דלא צריך אף כאן לא מהני ולדעת הרמ"א דצריך אף כאן מהני והדברים נכונים וברורים:

(ו) ומכרה וכו'. ודעת מהרש"ל דאם מכרה קודם זמ"פ דגובה מזיבורית והש"ך כתב דמדברי הש"ס ופוסקים משמע דאין חילוק כונתו שסתמו דבריהם ואולי יש ראיה להיפוך בהא דמשני דף ח' וא"א אידי ואידי שלא היה לו עידית ומכרה וכאן דשוויה כעדיות דעלמא וכאן דלא שוויה כעדיות דעלמא ונתקשו התוס' א"כ דלא היה לו עדיות כלל ובינונית שוויה כעדיות דעלמא איך קרית ליה בינונית ולכך תי' דחד בריי' מיירי באמת שיש לו עדיין עדיות והוא דחוק לחלק ברייתות ולפי' מהרש"ל ה"ל לפרש דהיה לו עדיות ומכרה קודם זמן פרעון וא"כ בינונית קרוי הואיל והיה לו עדיות ומ"מ גובה מן זיבורית אם הבינונית שויה כבינונית דעלמא למ"ד בשלו שמין הואיל ומכר עדיות קודם זמן פרעון ואם סתמא דלישנא דגמרא לא משמע להו לפרש בכך מלבד דפי' התוס' דחוק יותר אף גם עדיין ק' ה"ל לגמ' לאוקמי בכך ויהיה הברייתות בחד גוונא אלא ע"כ צ"ל דליתא לדינא של מהרש"ל ובמכר עדיות יהיה אימת שיהיה מ"מ הב"ח גובה מבינונית לכ"ע ואין להתעקש ולומר דמ"מ הל"ל כגון שהיה לו עידיות ומכרה קידם שלוה מזה דודאי אין לו לב"ח שעבוד עליו ומ"מ שם בינונית עליו מימים מקדם דהיה לו בינונית משמע הכל בזמן הלואתו ואז הוחל השם בינונית ועדיות משא"כ למהרש"ל קשיא:
וכן. משמע מסתימת הגמרא דבדזבין עדיות וזיבורית אפילו שייר בינונית וזיבורית לא מצי לגבות מהך לוקח שני זיבורית דאמר זבינא ארעא דלא חזי לך וע"ש בתוס' ד"ה אבל זבין וק' הא בזבין עדיות ושייר בינונית וזיבורית הא אינו גובה רק מזיבורית דבשלו הם שמין ובינונית נעשים עדיות וא"כ מה ארעא דלא חזי לך וסתמא קתני אפילו בזבין קודם זמן פרעון ועכצ"ל דבמכר עדיות תמיד גובה מבינונית ושפיר שייך ארעא דלא חזי לך. ואפילו לדעת התוס' בגיטין כמש"ל דסבירא ליה לרבא בשל עולם שמין מ"מ כל הפוסקים העתיקו אף דס"ל בשלו שמין ולכן דברי המהרש"ל דחוקים כמ"ש הש"ך וכן מוכח מרש"י בגיטין דף נ' ד"ה מאי עדיות דכתב אע"ג דתנאי היה על עדיות אם שטפה נהר או ליסטין להנך עדיות בטל התנאי וגובה בינונית כדינא מדעולא ע"ש ואע"פ שרש"י סבירא ליה דסבירא להו לרבא בשלו הם שמין כמ"ש התוס' שם ומ"מ ס"ל דגיבה מבינונית ולא אמרינן דבינונית נדידיה ה"ל עדיות וצ"ל הואיל והיה לו עדיות רק נשדפו ה"ל כהיה לו עדיות ומכרה ורש"י פי' דנשדפה לאחר הלואה ולא כתב לאחר זמן פרעון ש"מ דלא כמהרש"ל אך אפילו מכרה לפני זמן פרעון מ"מ גובה מן בינונית:

(ז) היה לו עדיות וכו' והתנה וכו'. והיש"ש השיג על זה דהא עדיות קיימא וחיוב עליו לקיים תנאו. והרב הש"ך כתב דדין הטור הוא גמרא ערוכה בפרק איזהו נשך דף ס"ו ע"ב האי גברא דזבין וכו' א"ל אי טרפת ליה מנאי מגבי לי מעידי עדיות א"ל מעידי עדיות לא מגבינא אלא מגבינים לך מעידית ואתא בדקא ושקיל לעדי עדיות וקטרפי מיניה וכו' אמר ר"ח כי קאמרי מעדיות דהוי עדי עדיות קיימא אבל השתא קיימא עדיות במקום עידי עדיות עכ"ל ודוחק לומר דהתם אמר בפירוש מעדי עדיות לא רגבינא לך דסתמא דש"ס לא משמע כך אמנם הרב הט"ז כתב דזה אינו דוחק דבשלמא בגילה דעת שאין רוצה ליתן הוא דקאמרינן כן אבל בסתם מי יימר דדעתו היה בשביל עידי עדיות דלמא פשוט דעתו היה ליתן עדיות ודברים שבלב אינן דברים. ובאמת סברא זו אינה כדאי לדחות דברי טור וכן ברמזים לא העתיק הטור רק סתם התנה לתת לו עדיות והיה לו עדי עדיות ולא העתיק כלל הך דאמר לו מעדי עדיות לא מגבינא לך וכו' ש"מ דס"ל דלא נ"מ בזה. ואין דבריהם לכאורה מוכרחים לדחות דברי הטור איברא דיש להבין למה השמיטו להך דינא הרי"ף ורמב"ם וכבר תמה הריטב"א בחידושיו לב"מ בזה ולא מצא טעם להשמטת הרי"ף. ולכן נראה דס"ל כמ"ש באסיפת זקנים ובריטב"א בשם רבינו פנחס דודאי אי נשטפו עדי עדיות לגמרי פשיטא דגובה מעדיות דהא קיימא עדיות בתנאו ומה בכך דאמר מעדי עדיות לא מגבינא וכו' רק דנשטפו עדי עדיות ונגרעו עד שנעשו זבורי זיבורית וא"כ נעשו עדיות עדי עדיות ובינונית עדיות וזיבורית בינונית ואלו עדי עדיות שנשטפו זיבורית ולכך אין לו אלא בינונית דנעשים עידית. וא"כ זהו למ"ד בשלו הם שמין אבל למ"ד בשל עולם הם שמין ליתא זה דמ"מ הם רק עדיות ולא עדי עדיות וא"כ הרי"ף והרמב"ם דפסקו בשל עולם שמין ליתא לדין זה כלל ולכך השמיטהו. ואין להקשות לפי' הזה הא מבואר ברש"י גיטין שכתבתי בס"ק המוקדם דהיכי דנשתדף עדיות ה"ל כעדיות ומכרה וגובה מבינונית אף דבשלו הם שמין ונעשים עדיות וא"כ ה"ה כאן מה בכך דנעשים עדי עדיות מ"מ בשעת הלואה ה"ל עדיות גרידא דיש לחלק בשלמא בינונית דגובה בלי תנאי מתקנת חכמים שלא תנעול דלת א"כ אם בשעת השעבוד היה בינונית חל עלייהו שעבודא ולא משגיחין אם אח"כ נעשו אצלו עדיות דתקנת חכמים לא זז דאל"כ ה"ל נעילת דלת אבל בעדיות דתליא בתנאי אזלינן בתר טרפא דהא לא שייך ביה נעילת דלת ותנאי היה הכל בתר שעת טרפא ולא בתר שעת שעבוד וא"ש ויש הבדל בין תקנת חכמים לתנאי וק"ל. וא"כ דין זה צ"ע כיון שהרי"ף ורמב"ם סבירא ליה כתי' רבינו פנחס ומסתבר טעמיה וכן הסכים הריטב"א. והנה היש"ש הביא גי' אחרת בטור דאם כתב לו להגבות מעדי עדיות ונשתדפו א"י לגבית מעדיות רק מבינונית כשאר ב"ח ותמה היש"ש דזהו דעת רש"י שם בגיטין שמעתא הנ"ל דנשדפו עידיות בניזק גובה מבינונית ופי' רש"י בניזק דדינו בעדיות והיה לו עידי עדיות ונשטפו יאמר לו המזיק נשתדפה שדך והיה לו לגבות מבינונית אבל התוס' והרא"ש לא ס"ל כן דא"כ הורע כחו של הניזק בעדיות ע"ש. והעיקר כדברי תוס' ולא היה לטור להיות נמשך אחרי דעת רש"י וצריך לומר דאף לכאורה לדעת הרא"ש והטור לק"מ דלא אמרינן בב"ק הורע כחו אלא בדגילה דעתו לתת לו ביוקרא דלקמי' וכאן אין גילוי דעת כלל. מ"מ קו' התוס' שפיר בתר עיון דכל קושית הרא"ש מה הורע כחו הא המזיק יכיל לדחותו משדה לשדה וא"כ אם הוא רוצה בינונית יאמר אתן לך עדיות. ולכך תי' דהיה גילוי דעת אבל בזה שפיר קשה כיון דהא דלא מצי הניזק אומר תן לי עדיות ולא עדי עדיות היינו משום דמדחה משדה לשדה אבל בשביל זה אם נשתדף שדה אחת וכי בשביל כך לא יגבה משדה אחרת וא"כ אף דנשתדף עדי עדיות למה לא יגבה מעדיות דהיינו שדה אחרת. אבל עם כל זה אין מקום לקושית מהרש"ל דנראה מתוס' שם דלא השיגו על רש"י אלא בניזק אבל במ"ש רש"י מקודם דאי הלוה כ' בשטר לגבות מעדיות ונאבדה דגובה ביתומים דליכא תקנתא דעולא בזיבורית לא השיגו וקשה למה הא בשלו שמין וחזרה בינונית לעדיות ותנאי קיים בעדיות והתנאי מועיל אפילו ליתומים. אלא דזה אינו בשלמא ניזק דנוטל מד"ת א"כ שפיר ק' מה בכך דנשתדפו מי ביטל לזכותי בעדיות דקיימא ולמה נימא נשתדף שדהו. אבל בב"ח דבעי למשקל מכח תנאי שפיר אמרינן דתנאי לא היה אם יאבד עדיות. ומכ"ש בהתנה על עדי עדיות הא לא התנה כלל על עדיות ועדי עדיות נשתדפו. ופשיטא לכ"ע אין לו אלא בינונית וזה פשוט דאין לו לגבות רק כפי תנאי והדין דין אמת:

< הקודם · הבא >מעבר לתחילת הדף

אוצר הספרים היהודי השיתופי מקפיד מאד על שמירת זכויות יוצרים: הגרסה הראשונה של עמוד זה לא הוקלדה בידי מתנדבי האוצר, אך פורסמה ברשת תחת "נחלת הכלל" (Public domain). אם אתם בעלי הזכויות ולדעתכם המפרסם הפר את זכויותיכם והטעה אותנו באשר לרישיון, אנא פנו אלינו (כאן) ונסיר את הדף בהקדם.