תומים/חושן משפט/צד

דף זה הועלה אוטומטית, ייתכנו שגיאות בתחביר קוד הדף. נא לא להסיר את התבנית לפני בדיקת תקינות ידנית
אם הכל בסדר - נא הסירו תבנית זו מן הדף

תומים ‏ חושן משפט צד

(א) כל. מי שנתחייב וכו' אם חשוד שכנגדו נשבע ונוטל אי החשוד יכול לגלגל עליו יש לעיין כי הש"ך הביא בשם ריטב"א בקדושין דאין יכול לגלגל אמנם הש"ך כתב דנראה דעת הפוסקים דיכול לגלגל וכ"כ מדברי המ"כ שכתב בב"י סימן פ"ז אות טו"ב ע"ש ובאמת מדברי מ"כ אין ראיה דז"ל חשוד שנתחייב שבועה על הקרקע שהוא דרבנן אין שכנגדו נשבע ונוטל דתקנתא לתקנתא ל"ע אבל אם נתחייב הנשבע ש"ד שאז שכנגדו נשבע ונוטל על ידי גלגול נשבע גם על הקרקע דתנן זוקקים וכו' עכ"ל ולענ"ד אם נתכווין לומר דמגלגלין על התובע הוי ליה לפשוט דמגלגלין אלא דכוונתו אם על החשוד הנתבע רק שבועת קרקע אין התובע נוטל בשבועה אבל אם על הנתבע גם שבועה דאורייתא וטענו התובע ג"כ קרקע אלו היה בר שבועה היה צריך לישבע אף על הקרקע בג"ש עכשיו דמשתבע שכנגדו כמו דמשתבע בגוף השבועה כן משתבע ג"ש בקרקע ונוטל דהא ג"ש דאורייתא וכמו דנוטל בגוף השבועה כן בג"ש וכן נראה דעת רמב"ם לעיל סי' צ"ב ס"ח בחשוד שומר דמשתבע שכנגדו דשלח בו יד ואף דזהו רק ג"ש מכל מקום משתבע ונוטל ועיין מש"ל זה באורים. ובפרט דאפשר דס"ל למ"כ דבג"ש גם כן אמרינן משאיל"מ ואם כן פשיטא דכשכנגדו נשבע ונוטל ואפשר דתלוי בתירוץ התו' דכתבו דלכך בתקנו שכנגדו ישבע משום תקנתא דחשוד דאל"כ כל אחד יתבע החשוד ויטול וא"כ הוי כמו בשכיר דהואיל דשבוע' אינו רק להפסת דעת לא תקנו ג"ש ואף זהו כמוהו ואע"ג דהעליתי לעיל בסימן צ"ב דאין זה תורה רק תקנתא דרבנן שיהיה כמו מתוך שאיל"מ שמ"מ גם בשכיר דאמרינן וניתב בלי שבועה הא לא משורת הדין רק מכח תקנה כמש"ל בסימן פ"ט דלמסקנא אמרי' דלא הוי אף לרבנן כודאי שוכח רק כספק שוכח. וכצ"ל בר"ן דכתב להדיא דקושי' הגמ' ה"ל למית' בלי שבועה היינו מכח תקנה וכדי חייו דשכיר ומ"מ מפרש דלכך אין מגלגלין בשכי' הואיל ושבוע' להפס' דעת וא"כ אף בחשוד הדין כן ומעת' ל"ק למה אמר ר"ה חוץ משכי' ולא קאמ' חוץ מחשוד דלא מעייל נפשי' בפלוגת' דר"א ורב ושמואל דסבירא לי' ל"א משאיל"מ א"כ אין כאן מקום דחייב החשוד לשלם ופשיטא דמגלגלין ור"ה תלמידו דרב ולא ביקש לומר דינא דלא כרב כדפרכינן בפ' המפנין מרב לר"ה ועוד לפי מ"ש התי' בחד תי' כמש"ל סי' צ"ב דמאן דס"ל ברי ושמא ברי עדיף מפיק לי' לקרא שבוע' ה' וכו' לכדר"ט ול"ל כלל משאיל"מ כהנ"ל ור"ה ס"ל ברי עדיף וא"כ ל"ל מתוך שאיל"מ וא"א לומר חשו' אבל לדידן הא אף חשוד רק להפס' דעת וא"כ לפ"ז לא ידעתי מ"ש הריטב"א בהיפך שבועה דג"כ אין מגלגלין כמ"ש הש"ך בשמו והן דברי הת"ה המובאים בהגהה דמה טעם יש בו הא בזה לא שייך הפסת דע' ולכן אפשר לומר דהריטב"א מיירי לפוסקים הלכה כמר ב"א דאף בשל תורה מהפכין וס"ל ג"כ דשור' הדין או השב' או שלם רק להפס' דע' תקנו חוץ לדין דשכנגדו ישבע וא"כ ל"א גבי' ג"ש אבל בהיס' והפכו דהא זה שורת הדין דמה חזית דישבע ויפטור לימא לי' השבע וטול הלא לא תקנו חכמים רק לתקון ואם יאמר השבע וטול מי ימחה בידו ולכן למה לא יהיה יכול לגלגל ואם יכול לגלגל עליו כשנשבע לפטור איך לא יוכל לגלגל כשנשבע ליטול ואיזה כח יפה המחזיק וכו' כמ"ש מהר"ם ובזה היה נראה לישב דברי רש"י כפי מ"ש התו' בשמו דס"ל דהלכה כמר ב"א דאף בדאורייתא מהפכי' דא"כ איך כתב רש"י בפ' הכותב סבר רמב"ח לומר שבוע' דאורייתא דנ"מ לענין היפוך שבועה דא"כ יהיה רמב"ח ורבא שם דנחלק עמו בזה שלא אליבא דהלכתא דהא להלכה אף בדאורייתא מהפכינן ולפמ"ש ניח' דמ"מ נ"מ דבדרבנן דשורת הדין דיכול להפך א"כ אף לגלגל יכול משא"כ ש"ד אף דמהפכין מ"מ אין מגלגלין ומ"ש רש"י ונ"מ דלא מהפכינן לי' היינו למאן דחולק אמר ב"א ולמר ב"א עכ"פ ג"כ נ"מ אי שורת הדין להפך או רק להפס' דע' ורש"י חדא מנייהו נקט, ובזו מיושב קו' מהר"ם מרוטונבורג ומהרש"א דהקשו במה דפירש"י אי פקח הוא וכו' נ"מ אחריתי ולא פי' ג"כ לענין היפוך די"ל דגי' רש"י כמ"ש התו' שבועות דף מ"א ד"ה מאי איכא כו' דגרסו שם א"ר נחמן אי פקח וכו' וס"ל לרש"י כדעת הרי"ף דר"נ דס"ל בשני חשודים יחלוקו לא ס"ל הך דר"א דאמר מתוך שאיל"מ א"כ דר"נ לא ס"ל א"כ שורת הדין אף בשל תורה להפוך דלא שייך לומר או השב' והפטר או שלם דלו דאומר דאינו רוצה לישבע דמסופק עליו ענינו הא אין כאן חיוב ממון וא"כ אף בזה יש גלגול וא"כ תו לדינא דקי"ל דבדאורייתא מהפכינן לא נ"מ וצ"ל נ"מ אחר וא"ש (כי ודאי לא נעלם מן מהר"ם ומהרש"א דרש"י ס"ל בתורה נמי מהפכינן רק דקשיא ליה א"כ איך מפרש כן במילתא דרמב"ח אבל לפמ"ש ניחא) ומדברי התוס' נראה יותר דס"ל אי בשל תורה מהפכין יש לו כל דין שבועה ויכול לגלגל משא"כ חשוד שכנגדו נוטל דהוא רק להפסת דעת ותקנתא דחשוד אין יכול לגלגל דהם הביאו בשבועת דף הנ"ל ד"ה ולמר וכו' דבסדר תנאים ואמוראים כתב דלית הלכתא כמר ב"א דאמר בדאורייתא מהפכינן וכתב מיהו מה שפירש דקאי שהיה המחויב שבועה חשוד וס"ל למר בר"א דיכול להפכו לשכנגדו אין נראה דבחשוד לא איירי אלא בסמוך דאמרינן א"כ וכו' עכ"ל וצריך תלמוד דמה צריך התוס' להקשות דבסמוך איירי מזה הא אין מקום לפרשו בכך דמה זה מחלוקת מר ב"א ורבנן אי מהפכינן שבועה בחשוד הלא משנה שלימה היא בלי מחלוקת כלל דחשוד שכנגדו נשבע ונוטל וגם מכ"ש דלא יתכן במה שאמרו דלית הילכתא כמר ב"א דכי עולה על דעת לומר דאין הלכה כמר ב"א דישבע שכנגדו דבר זה לא שמענו כלל. ולכן צריך לומר דבזה פליגי אי הא דתקנו חשוד שיטול כנגדו מתורת היפוך דעקרהו חכמים שבועה מנתבע והפכהו לגמרי על תובע או מתורת תקנה להפיס דעת הנתבע ונ"מ בג"ש דאי כמר בר אשי דאמר מהפכין הרי לו כל דין כמו הנתבע ומגלגלין משא"כ להחולקים דבדאורייתא לא מהפכינן אם כן משנה דשבועת חשוד רק להפסת דעת ואין כאן ג"ש כלל וזהו מה שיש לומר בהבנת דברי תוס' ולכך לא הקשו רק דהא לא איירי כלל בחשוד עד אח"כ. וכן יש להבין דברי מהר"ם בתשובת מיימנות לספר משפטים סי' ס"א דדעתו להוכיח מדברי ר"ת דכל משאיל"מ חמשין ידענא וחמשין לא ידענא שכנגדו הנוטל צריך שבועה ובנסכא דר"א דאין שכנגדו נוטל משום דע"א מסייעו ע"ש וק' א"כ איך אמרו דבשבועה דאורייתא לא מהפכינן דאמרי' ליה או השבע או שלם הא לא גרע מאלו אמר להדיא אינו נשבע דמסופק אני בו ואיני זוכר על בורי' ואי דה"ל מתוך שאיל"מ הא מ"מ יצטרך כנגדו לישבע ואיך שייך ביה דלא מהפכינן ואין לומר דבאמת פסק מהר"ם כמר בר"א דאף בדאורייתא מהפכינן מלבד דא"כ לא הקשה שם מנסכא דר"א אליבא דאביי אולי לא ס"ל כמר בר"א אף גם משמע במרדכי דלא ס"ל למהר"ם כן ומכ"ש ר"ת דדייק מיניה דלא הביאו התוס' דר"ת פוסק כמר בר"א וצ"ע לכאורה ולפי הנ"ל א"ש דודאי מתוך שאיל"מ ס"ל דכשנגדו עכ"פ נשבע וילפינן ליה מחשוד והיינו להפסת דעת וא"כ אין לגלגל כלל דשורת הדין אף שבועה א"צ דהא מתוך שאיל"מ רק אנן מחמרינן בשבועה גילגול מה טיבו משא"כ למר בר אשי דמהפכינן א"כ בטוען השבע אתה וטול יש לו כל דין שבועה כמו שהיה גבי נתבע ומגלגלין וא"ש ולק"מ דבזו נחלקו אי יש לו דין שבועה של נתבע. ולפ"ז יצא לנו דבהיפוך שבועה ודאי מגלגלין ודלא כת"ה וכמו שבאמת השיגו הש"ך והט"ז. אלא שלא הביאו ראיה וכמו כן לפמ"ש התוס' בחד שיטה דילפינן אם הלוה יכול לומר לבעל השטר השבע לי אף דחייב לו ממון גמור מכ"ש שיכול לומר כשחייב שבועה השבע לי. ולפ"ז לשיטת הת"ה אם בשבועה והפכו א"י לגלגל מכ"ש בטוען השבע לי על שטר שא"י לגלגל ואם כן לא זו דקשי' מה פריך הגמ' וכי מה בין זו לפוגם שטרו דהא יש הבדל בג"ש אף גם בכתובות סבירא ליה לר"ש דאין הבעל יכול להשביע אשתו אפילו במושיבה חנונית ומכ"ש על פלכה ועסתה רק בתובעת כתובה והבעל טוען השבע לי יכול לגלגל אפילו פלכה ועסתה עיין בא"ע סימן צ"ז וצ"ח בדברי ראשונים ואחרונים ח"מ וב"ש שהאריכו והדבר מבואר דיש בו גלגול וכן מוכח מגמרא מדברי ר"ש תובעת כתובה משביעין אותה מיהו בחשוד גופיה נראה דבמחלוקת היא דהא יש להבין כמ"ש דלכך אין מגלגלין בשכיר הואיל והשבועה להפסת דעת והיינו דפרכינן וניתב ליה בלי שבועה ופי' התוס' דה"ל כא"י אם פרעתיך וקשה אם כן בחנוני על פנקסו דודאי ה"ל נגד הפועלים א"י אם פרעתיך וע"כ שבועה רק להפסת דעת הואיל וחנוני צועק נתתי אף דנוגע בדבר דחשדינן דמבקש פרעון מבעה"ב שלא כדת ולמה לא אמרו דאף בזה אין מגלגלין וברור מה שאמרו חוץ משכיר לא כיונו לשכירות הלזה וצ"ל דסבירא להו לתוס' דשם לא הוי א"י אם פרעתיך דלא ה"ל למידע דדרך בעה"ב להמחות פועלים ולכן אף לר' הונא דס"ל ברי ושמא ברי עדיף אין החנוני נוטל בדין תורה כלום דלא ה"ל למידע ואם כן שניהם נוטלים בשבועה חוץ לשורת הדין רק בפועלים אשר בזמנו נשבעים ונוטלים אף דגם כן לא הוי בגדר א"י אם פרעתיך כמש"ל סימן פ"ט מ"מ חז"ל לתקנתו עשהו כאלו ראוי ליטול ד"ת בלי שבועה ולכך פריך וניתב ליה וכו' ואין שבועה רק להפסת דעת ולכך הקשו מע"א מעיד דפרוע דשם פשיטא דהוי רק להפסת דעת. אבל להר"ן קשה דסבירא ליה להדיא לפי הדין מגיע תשלומין לפועלים בלי שבועה וא"כ ה"ה לר"ה דס"ל ברי עדיף אף לחנוני מגיע ועיין מש"ל סי' צ"א ס"ב בהג"ה ע"ש א"כ למה יהיו מגלגלין והר"ן תי' כתי' התוס' דלכך אין מגלגלין בשכי' הואיל והוא רק להפסת דעת וצ"ל דכך פי' דבריו במ"ש שהיא עצמה אין מהדין אלא להפיס דעת הרצון דחזינן בשכיר דס"ד ליתן לי' בלי שבועה וקשה למה הא אין זה בגדר א"י אם פרעתיך כמ"ש הר"ן להדיא שם וע"כ דקושי' הגמרא משום כדי חייו הוה ליה לחכמים לקבוע הדין ליתן בלי שבועה ומשני באמת היה ראוי רק להפסת דעת תקנו ולפ"ז חזר קו' הגמרא דאין להטריח על שכי' אשר אליו נושא נפשו ברבוי שבועות וגלגולין דהא אפילו שבועה זו ס"ד לעוקרו. ואם כן אין כל הפסת דעת שווים בחנוני ופועלים לא ראו חכמים לתקנם שום דבר אדרבא מהתורה נוטלים בלי שבועה וחז"ל גרעו כחם שצריך שבועה וכן בע"א מעיד פרוע להפסת דעת גרוע כח שיש לו ד"ת ליטול בלי שבועה ולא מצינו כלל שום יפוי כח שנתנו חז"ל להם א"כ אף ג"ש יכול להטיל עליהם ואין דומה זה הפסת דעת דשכיר דשם יפוי חכמים כחו ולכך לא הקשה הר"ן קושי' התוס' מע"א מעיד שפרוע כי לפמ"ש לק"מ משם דשם לא יפוי חז"ל כחו אדרבא גרעו כחו:
ובזה. יש לכוון דברי סמ"ע בס"ק ד' דלכך שכי' אין לו ג"ש משום דאליו נושא נפשו ולכאורה טעם זו בדוי דלא כ' התוס' והר"ן לפמ"ש ניחא דיש לכוון דבריו בר"ן דלזה כוון ומעתה אף בחשוד יש לגלגל דהא כל התקנ' דיטול בשבועה הוא לתקנת' דחשוד דפטור ולכן דין זה צ"ע ודוק:

(ב) אבל. אם טוען טענת ספק וכו' פי' שהנתבע או' א"י והנה מקורו של דין זה מתוס' והרא"ש ב"מ דף צ"ד ז"א שאולה וז"א א"י חייב ומוקמינן לר"נ דסבירא ליה בברי ושמא הממע"ה דמיירי דיש עסק שבועה דטענו עוד פרה וכו' והקשו הא חייב ש"ש ובגלגול יכלול ששכור' מתה ואם א"י משאיל"מ ותי' התוס' וכן הרא"ש דכשהנתבע טוען שמא אין מגלגלין והרא"ש כ' מיהו מצינו למידחי דלא אמרינן בגלגול משאיל"מ כי אם בגוף השבועה כמו בחמשין ידענא וכו' לבסוף כתב הרא"ש שמעינן מיניה דאין מגלגלין כלל כשהנתבע משיב על הגלגל א"י וזהו תי' הראשון ולא הזכיר כלל מהך תי' דלא אמרינן בגלגל שבועה משאיל"מ ואולם הטור ברמזים העתיק הך שני תי' לדינא דאין מגלגלין אלא בטענת ברי אבל אם הנתבע או' שמא אין מגלגלין וכן דאין אמרי' משאיל"מ בג"ש ונראה דנ"מ בין שני תירוצים דלתי' השני עכ"פ צריך לכלול בשבועתו החמורה דעושה דאין יוד' מה שטען עליו בגלגל רק דאלו אמרינן גבי' משאיל"מ מה בכך דנשבע דא"י מ"מ חיי' לשלם ולכך קאמר דלא אמרינן בי' משאיל"מ אבל מ"מ צריך לכלול בשבועתו דא"י משא"כ לתי' הראשון א"צ לכלול בתוך שבועה חמורה שעושה דאין יודע דאין מגלגלין טענת שמא כלל ואין כאן ג"ש וא"צ לכלול וכמו כן יש להיפוך נ"מ דאם תבעו דחטף ממנו שטר וקרקע בע"א והוא אומר אין חטפ' ודידי חטפתי דזולת הגלגל אין כאן ש"ד כלל אבל בגלגל יש כאן ש"ד והוא טענת ברי ומגלגלין רק אי אמרינן דלא אמרינן בג"ש משאיל"מ מפטר דלא דמי לנסכא דר"א כלל ולכך הביא הטור ברמזים שני דינים וכן בסי' ע"ה כ' שני דינים ביחד דכ' וי"א דל"א בג"ש משאיל"מ כו' אם טענו מנה והודה לו בחמשים וכפ' בחמישי' ונתחייב שבועה וגלגל עליו ואמר על הגלגלים א"י ישבע ש"ד על חמשין שכפ' ועל הגלגלין ישב' היסת שאין יודע בהם עכ"ל הרי דפתח בתי' השני דאין אומרים משאיל"מ בג"ש וסיים דאין נשבע כלל ואפילו א"י א"צ ותמה המעדני מלך דהא ממ"ש הרא"ש ושמעינן מיניה משמע דסבירא ליה לעיקר כתי' הראשון דהא לא זכר כלל מהך תי' השני גם הג"ת בשע' ל"ח ח"א ד"ב הקשה ג"כ מנליה לטו' דסבירא לה להרא"ש להלכה דלא אמרינן בג"ש משאיל"מ ובאמ' מלבד דיש לומר דודאי כיון דהרא"ש כת' שני תי' פשיטא דאין להוציא ממון מספק ובגלגל הנ"ל דיכול לישבע אין לשלם דאולי תי' בתרא עיקר וכמו כן לגלגל עליו שיכלול א"י א"א דלמא העיקר כתי' הראשון וגם הרא"ש לא הכריח ומה שכתב ושמעינן מיניה דאין מגלגלין אלא בטענת ברי וכו' ולא הזכיר כלל מהך תי' בתרא משום דהתם פשיטא מספיקא לא נוציא ממון אבל בזה ה"א דמה בכך מ"מ ישתבע כדעת הרבה מחברים בספיקא שבוע' אמרינן ישב' וקמ"ל הרא"ש דלא אבל מ"מ לא הכריח בין תי' אך זהו דוחק ויותר נראה דחדא בכלל חברת' שייכא דהא דתלינן נסכא דר"א בהך דינא משאיל"מ הא כתבו המחברים דכיון דאמרי' משאיל"מ ש"מ במקום שחייבהו תורה שבועה היה שורת הדין שיתחייב לשלם ממון רק התורה הטילה עליו שישבע ולכך כ"כ דלא נשבע צריך לשלם וא"כ אף בע"א מעיד עליו שורת הדין דיתחייב ממון כמו בשני עדים רק התורה הקיל' שישבע להכחישו אבל אם אינו נשבע הרי כאן חיוב ממון כמו בשני' ולפ"ז ה"מ כשאמר א"י צריך לשלם דשפי' אמרי' דחייב ממון רק פוטר עצמו בשבוע' וכ"כ דאין נשבע ישלם אבל בהך עובדא דלעיל בנתחייב לו ש"ד והוא תבעו בע"א שחטף שטר והוא אומר אין חטפתי ודידי חטפתי דיש כאן שבוע' בגלגל איך נימא דיש כאן חיוב ממון רק שיוכל לפטור בשבוע' דהא אלו טען א"י אם חטפתי הי' פטור משבוע' כלל א"כ ש"מ דאין כאן חיוב ממון מוחלט שיצטרך לפטור משבוע' דהא בא"י פטור ממון ושבועה וא"כ פשיטא דל"א ביה משאיל"מ והדבר במכ"ש ולכן כיון שהרא"ש החליט תי' הראשון דין השני במכ"ש ובפרט לפמש"ל בסי' ע"ה בישוב התוס' דמס' שבוע' דסבירא ליה דלכך צריך לשלם בנסכא דר"א דה"ל מגו להכחיש העד דלא ק' א"כ מה ענינו להך דינא דמשאיל"מ וכתבתי דהא יש לו מגו א"י ויפטור למ"ד לא אמרינן משאיל"מ ואם כן אף בזה הא עדיין יש לו מגו דא"י ויפטור לישבע ומכ"ש לשלם וא"ש ולכך כלל הטור שני דינים ביחד לעיל סי' ע"ה דחד מסתעף מחבירו. והגי"ת הקשה דע"כ הרא"ש לא סבירא ליה הך תי' שני דא"כ בהך דמחליף כו' היה לו לפרש דעל כסו' חייב לשלם ולא על עבדים בטוענו גדול לקחתי והל' אומר א"י ודבריו שלא בהשגחה דא"כ דלא ס"ל תי' השני רק תי' הראשון כמ"ש ושמעינן מיניה כו' פשיטא קשה הא אין כאן ג"ש על עבדי' כלל בטוענו א"י ומה טיבו של תשלומין לעבד גדול שלא זכה בגדול הא אין שבוע' כלל ועכצ"ל כתי' הך קושי' מעבדי' כמש"ל בסי' ע"ה באריכות עיי' עליו והדברים ברורים כמ"ש איברא שהרב בעל ט"ז הק' דלעיל סי' צ"ב סעי' י"ג כתב הטור דאם טען ראובן שמעון יודע בבירור מהפחת יכלול שמעון בתוך שבועות שותפת שאין יודע מהפחת והקשה הא בנתבע או' א"י אין מגלגלין כלל ולכך ביקש הט"ז לפרש כוונת הטור במ"ש אבל אם טען הנתבע טענת ספק אין מגלגלין עליו אין רצונו לומר דאין נשבע בכולל שא"י רק רצונו דלא דנין ביה מתוך שאינו יכול לישבע משלם. ודבריו לא נראי' כלל הן מפאת הלשון של הטור כנראה לכל מעיין והן כי הטור כ' להדי' בסי' ע"ה שאין צריך לכלול שאינו יודע רק יכול להטיל עליו היסת אבל אין צריך לכלול כלל שא"י. וגם הטור ברמזים העתי' כל שני תי' לדינא כמ"ש ולפי הט"ז לא ה"ל להעתיק רק תי' שני דלא אמרינן ביה משאיל"מ וגם איך יפסוק נגד מסקנת אביו הרא"ש ז"ל דכ' להדיא שמעינן כו' דהעיקר כתי' הראשון דאין מגלגלין כלל. ולכן ברור הדבר כמ"ש ובישוב הקושי' אפשר לדחוק דאם טוען ברי שאתה חייב לי מנה והוא משיב א"י אין כולל אבל אם התובע אומר ברור לי בלי פקפוק שאתה זוכר בזה יכול לגלגל כיון דהכחשה בבירור שזה טוען ודאי יודע אתה וזה טוען לא וא"כ הוי הכחשה בבירור וזה דוחק דסוף כל סוף לא דמי' לסוטה ואמת לפמ"ש הש"ך בס"ק ה' דלכך אין ג"ש בטוען נתבע א"י דאין שבועת א"י שבועת התורה כלל ובטוען אתה בבירור יודע והוא אומר א"י יש ש"ד לשיטת הר"ן דהקשה ביתומים דאמרו חמשין אי' לך וחמשין לית לך דחייבים שבועה דאורייתא והקשה הר"ן הא אית לי' מגו דא"י ותי' דצריכים לישבע שא"י וש"מ דמהתורה צריכין לישבע דהא עסקנו בש"ד וצ"ל הואיל וטוען בבירור שיודעים כמ"ש הר"ן דמיירי דטוען ברי לי שאתם יודעים יש מהתורה שבועה לומר דא"י וא"כ אף בכה"ג יכול לגלגל כיון דבכה"ג יש ש"ד אך טעם זה דחוק מ"ש הש"ך והעיקר דלא דמי' לסוטה. ויותר נראה דשם דהטילו חכמים שבועות שותפים מספק דמורו היתרא וא"כ מה לי שחושדין שגנב משל שותפ' או שחושדין שיודע שיש לו לשלם מה שהיה פחת לחבירו ומעכבו בשביל דמורה היתרא טרחתי ואעכבתי לעצמי בשביל טרחתי היינו שבועות שותפות גמור רק הואיל וטען בבירור שידע אמרי' שלא ישבע בסתם רק מפרט בשפתותיו דלא ידע כדי שיהיה פורש ביותר משבועות שקר ח"ו הואיל ונשבע בפי' אבל באמת עיקר שבועה הוא שבועות שותפות דמ"ש דמעכב תחת ידו בזה אופן או בזה אופן וכן מוכרחים לומר בדברי הב"י דכתב דהא דמצריך הרמב"ם שיטעון ברי שיודע משום סיפא נקטו להשביע היסת אבל ברישא בג"ש א"צ טענת ברי וכ"כ הסמ"ע והקשו האחרונים דהא כשתובע טוען שמא א"י לגלגל רק ברגלים לדבר ומה רגלים איכא שיודע מהפחת ולפי מה שכתב' ניחא דזהו בכלל שבועות שותפות גמור ואם כן יכול להשביע בספק וא"ש וזה ברור:
איברא. דהאחרון הכביד הרב הש"ך הקשה ושדי ביה נרגא דהמחבר לקמן בסי' שד"ם ס"ד בזה אומר שאולה וזה אומר שכורה כו' כתב המחבר בזמן שהמשאיל טוענו ודאי ישבע שומר ששכורה מתה או שא"י מיהו זה יש לדחות כמ"ש הב"י דכוונתו להיסת כמ"ש הכ"מ בביאורו להרמב"ם. אלא מסיפא בזמן שהמשאיל אומר א"י ישבע השוכר שמתה כדרכה ש"ש וע"י גלגל ישבע ששכור' מתה או שא"י. ומזה מבואר דלא כתו' והרא"ש והוא סתירה מיניה וביה כי מהך נובע מקורן של דינים הנ"ל וצ"ע. ומה שנראה בישובו נראה כי התוס' הקשו א"כ ג"ש איך משכחת הא יש לו מגו דאמר א"י ופטור מגלגל ויש לומר דאין טוען ברצון א"י כי אז נראה שהתובע אומר אמת שטוענו ברי והוא משיבו א"י וקשה תינח בטוען התובע ברי כשתוב' טוען שמא נמי מגלגלין כדאמרינן להדיא בגמ' דקידושין אשכחן ודאי ספק מנין וכו' וא"כ הקו' במקומו מה שבועה יש הא יש לו מגו א"י ושם לא שייך תי' התוס' דאין טוען ברצון כי נראה דמשקר דחבירו טוען ברי דהא גם הוא טוען שמא וביותר לפמ"ש באס"ז בשם הראב"ד דלכך שבועות שומרים באה על הספק ולא הך דשאלה ושכורה משום דבשומרים אין להמפקיד לידע אם באונס או בפשיעה משא"כ אי שאולה או שכורה יש להמפקי' לידע ולהכיר בהמתו כמו בשאר טענות שיש על התובע לידע כמו הנתבע ולכך בכל אלו אין משביעי' על ספק ולפ"ז מה גריעות' לנתבע שא"י כיון שגם התובע א"י ועליו מוטל לדעת הדבר כמו הנתבע. ובהכי ניחא במ"ש התוס' שם ד"ה רב הונא וכו' למאן דלא סבירא ליה מתוך שאיל"מ א"כ מודה מקצת אמאי חייב הא יש לו מגו דא"י ותי' דאין טוען ברצון א"י כדפירש"י במתניתין וקשה הא במשנה מפרש התוס' הואיל וטוען התובע ברי א"כ ש"ש איך משכחת לי' הא יש לו מגו דא"י ושם לא שייך דתובע טוען ברי ואי אמרינן דלא תלי' בזה אפילו הוא טוען שמא הוה ליה טענה גרוע א"כ למה כתבו התוס' במשנה דהואיל דטוען ברי ולפמ"ש ניחא דבש"ש דאין על המפקיד לידע גרוע טענתו לומר א"י אפי' שגם התובע טוען שמא כי הוא ה"ל לידע ולא התובע אבל בשאר טענות וכן בשאלה ושכורה לא גריע טענתו אם אף התובע א"י וזה ברור. וא"כ קושי' הנ"ל במקומו ולכן סבירא ליה לטור דהיא היא דבמקום שגרוע טענתו כשאומר א"י אנו אין חוששין לערמה דטוען ברצון א"י לפטור מגלגולים ולכך אין משביעין אותו ומיגו ליכא ג"כ אבל במקום דאין טענתו גרוע באומר א"י פשיטא דלא בטענתו דאנן אמרינן דאערומי קמערים לפטור משבועה וכבר כתבו דאי פקח הוא יטעון א"י על הגלגולים (עיי' באסיפת זקנים) וצריך לישבע וא"כ לק"מ דבטוענו ספק דאין טענת א"י גרוע אף הוא אין מועיל וצריך ג"ש ואין להקשות א"כ להיפוך התובע יערים ויאמר בתביעתו ספק כדי שאף הוא אם יאמר א"י יהיה מ"מ צריך לכלול בשבוע' דחדא אולי יאמר הוא יודע ויהי' הוא נתפס כשקרן דהואיל דטוען שמא ושכנגדו ברי ואין טוען ברצון כמ"ש התוס'. ועוד אם טוען ברי לא במהרה מעיז נגדו לכפור כאמרם אין אדם מעיז וכו' משא"כ אם יטעון שמא יעיז בפניו ומהכ"ת יטעון שמא. וא"כ א"ש ול"ק א"כ בסיפא זה אומר א"י וזה אומר א"י יחלוקו למה לא ישבע בכולל שא"י דהא הוא טוען שמא וי"ל ערומי קמערים דהא לא קשיא דקושי' זה קשה ג"כ לתי' שני של הרא"ש דכתב דיש לומר דמגלגלין כשנתבע טוען שמא רק לא אמרינן מתוך שאיל"מ וקשה מ"מ איך קתני יחלוקו ליתני דישבע בכולל דא"י וצ"ל דהא סיפא סומכס וקיימא לן דלא אמר סומכס במקום שיש שבועה דאורייתא וה"מ שבועה גמורה הן או לאו אבל בכהאי גוונא דישבע דא"י א"כ עדיין הספק במקומו ולכך סבירא ליה יחלקו וכיון דיחלקו בו ליכא שבועה ולק"מ רק הקושי' הוא הא צריך לשלם דהוה ליה משאיל"מ אבל כיון דליכא חיוב תשלומין חלוקה עדיפה לסומכס וא"ש ודוק. ומעתה א"ש דלקמן דמיירי המחבר דשניהם טוענים שמא מודה הטור דיכול לגלגל דאל"כ אערומי קמערים משא"כ כאן דהתובע טוען ברי א"י לגלגל בא"י דלא שייך אערומי קמערים כמ"ש וא"ש. וכך ראוי לנו לומר למעט במחלוקת דהא הרבה מחברים דלא סבירא להו כלל הך תי' התוס' דא"י לגלגל בא"י כמ"ש בא"ז ע"ש ואם כן די דנימא בכהאי גוונא במקום דלא שייך אערומי קמערים ודוק. ובזה יש לישב מה דהקשה הע"ש והש"ך לעיל סי' ע"ב סי"ב במ"ש המחבר והטור דאם אין יודע אם היה המשכון שוה יותר מכדי חוב דישבע שבועה שאינו ברשותו ויכלול שא"י הא אין מגלגלין בא"י וע"ש בש"ך שכתב דצ"ע ולפי הנ"ל יש לישבו דבלא"ה השיג הראב"ד במה דפסק שם דאם מודה שהיה שוה יותר רק א"י כמה הוה ליה משאיל"מ דהא לא ה"ל למידע ולשיטת הטור והרא"ש צ"ל דודאי אם אין יודע כמה היה שוה לא הוה ליה למידע אבל באומר שיודע שהיה שוה יותר מכדי חובו א"כ מנין יודע זה וע"כ דנחית לשומא אם כן הוה ליה למידע הכל ולמה ידע שהיה שוה בבירור יותר מכדי חובו וזה אין יודע כמה למה יבחין זה יותר מזה. ולפ"ז אם באמת אין ידוע לו כמה היה שוה הרי זה בכלל לא הוה ליה למידע ואם כן דהוא בכלל לא הוה ליה למידע אם כן עדיין אין שמא שלו גרוע ולא מחזי כמשק' דהא לא הוה ליה למידע ואם כן עדיין יש לומר כהנ"ל דאערומי קמערים בטוענו א"י דאין משוי עצמו כשקרן בעיני עולם ולכך צריך לכלול בג"ש ולק"מ ודוק:

(ג) ובלבד שיהי' רגלי' לדבר וכו'. מקורו של דין זה הוא ג"כ מהך משנה דשאלה ושכורה דקתני הוא אומר שכורה מתה והלה אומר א"י פטור הק' התוס' ישבע ע"י ג"ש דחייב ש"ש דכדרכה מתה ואם כן יכלול דשכור' מתה ותי' דמציעת' דאין רואה בבירור דמשקר מאמין לו על ש"ש ולכך ליכא ג"ש כלל ועוד תי' דכיון שהתובע טוען שמא א"י לגלגל והא דאמרינן דאף בספ' יכול לגלגל היינו כשיש רגלים לדבר כמו סוטה ושבועת שותפים. אבל בזה דליכא רגלים אי שאולה או שכורה מתה לא יכול לגלגל והרא"ש תפס תי' זה לעיקר לדינא ומזה פסק כך והקשה הש"ך דלקמן סי' שד"ם פסק במשאיל אומר א"י והשואל אומר שכורה מתה ישבע שמתה כדרכה ויכלול ששכורה מתה והרי היפוך פסק הלזה דאף בטענת שמא מגלגלין וצ"ע. ואני מוסיף תימא דהא שם ב"מ דף ו"ו דבור המתחיל שבועה הקשה רבינו תם דלסברא זו דאין מגלגלין אלא בדבר הדומה למה יגלגל שלא שלח בו יד ונתחייב באונסי' מה רגלים יש ששלח יד בפקדונו ולכן מפרש רבינו תם דפירוש שלא שלח בו יד דלמא אכלה הא במתה לפנינו אין כאן שבועת שליחות יד ע"ש והנה לקמן בסימן רצ"ד מבואר להדיא בטור ומחבר דאפילו מתה לפנינו ויש עדים שנגנבה מכל מקום נשבע שלא פשע וכולל שלא שלח בו יד והקושי' במקומו דאם כן מפרש כפרש"י על שלא שלח בו יד הא אין כאן רגלים לדבר כלל וצ"ע. ומה שנראה כי הנמוקי יוסף והרשב"א בחדושיו לקדושין דף כ"ז הקשו ג"כ קושי' התוספת דלמה במציעתא פטור ישבע ע"י גלגול דשכורה מתה ותי' דמיירי דידוע שמתה כדרכה ואין כאן מקום לגלגל ודבריהם לכאורה תמוה כאשר טען עליהם הג"ת בשער הנ"ל דא"כ איך אמרי' בגמ' בהך בבא זה אומר שאולה וזה אומר שכורה ישבע ופרכינן מה שטענו לא הודה לו ומשני על ידי ג"ש דמשתבע כדרכה מתה ועל ידי ג"ש משתבע דשכורה מתה וא"כ מוכח דליכא עדים ויש כאן שבועת שומרים וצ"ע לכאורה. אמנם נראה דאף דגרסינן ומתה אין הכרח דיש עדים על המיתה שהיה כדרכה בלי פשיעה וכדומה דגם כן יש לפרש דהנבילה לפניך אבל מכל מקום סיבת מיתתה לא נודע רק כל כוונתם איך אפשר לומר דיש עדים עיקר חסר מהמשנה וע"ז מפרשי דהואיל ונאמר במשנה ומתה י"ל דכוונה דמתה בעדים ואם כן ה"ל כאלו נאמרה במשנה ולא קשה עיקר חסר וא"ש ואם כן לק"מ דודאי גם הם חשבו כתי' התוס' דמיירי במאמינו הואיל ולא ראה דמשקר אבל קשה בתוס' תינח למ"ד ברי ושמא ברי עדיף וא"צ להרבות בפרות במשנה אבל לר"נ דסבירא ליה הממע"ה ואליבא דרמב"ח (וכך צ"ל דר' יוחנן סבירא ליה בבבא קמא דף ק"ז כרמב"ח ע"ש ואלו בדף קי"ח סבירא ליה כר' נחמן דהממע"ה) צ"ל דמשנה איירי בשלש פרות חד דכופר וחד דמודה והך דנחלקו בו אי שאולה היא או שכורה היא כמבואר בגמ' ואם כן קשה במציעתא למה יפטור משבועה ואי דמאמינו הואיל ולא הוחזק אצלו לשקרן הא כופר בפר' ואין לך שקרן גדול מזה וגזלן שמסר לו ג' והוא כופר באחד ולכך לישב זה תירץ הרשב"א והנ"י דודאי יש טעם לומר הואיל וגי' ומתה דהיו עדים רק למ"ד ברי ושמא ברי עדיף ל"ל כך מקושית הגמ' מה שטענו לא הודה וצ"ל דמשתבע על ידי ג"ש דש"ש אך להך מ"ד י"ל תי' התוס' דמאמינו הואיל ולא כיחש בו דאליביה אין כאן פרה דכפירה כלל ולמ"ד דממע"ה וצריכין להרבות בפרות ואיכא חדא דכפירה ואם כן ל"ל דמאמינו לעומת זה י"ל דאיכא עדים ובלא"ה לא קשיא מסיפא מה שטענו לא הודה וכו' דהא יש כאן עסק שבועה וכמ"ש רש"י להדיא קושיא מה שטען כו' אינו רק לר' יהודא ולא לר' נחמן ע"ש וא"ש דברי רשב"א וכן דברי התוס' שניהם מתכוונים לכוונה אחת. אך יש להקשות אם כן דיש עדים שמתה כדרכה איך יש פרה דנאנסה והרי אין כאן לרמב"ח רק ב' פרות הודאה וכפירה דל"ל דס"ל כר"ת דהך אי שאולה מתה הוי טענת שומרים כיון דידוע שמתה כדרכה ודוחק לומר כי ס"ל הואיל דיש כאן טענת אונסים אף דאיכא עדים מ"מ הרי זה לרמב"ח ש"ש כמו שכתבו לדעתו אף דמחיל כפירה מ"מ מיקרי ש"ש דזהו דוחק ועוד אי סבירא ליה כר"ת ע"כ צ"ל דמה"ת אינו חייב רק בצירוף הודאה וזהו לא שמענו לרשב"א וסייעתו. וגם ל"ל כתו' ב"ק דכפירה והודאה לחוד מחייב שבועה לרמב"ח דא"כ קשה קושית תוס' מה צורך להרבות בפרות חדא דכפירה הך דשאלה מתה ה"ל כפירה דהא קיי"ל א"י קרוי כפירה כדקי"ל בחמשין ידענא וכו' ובשלמא להך דב"ק יש לישב דבשאלה יש מגו דמתה מחמת מלאכה והוי רק הודאה ונאנסה וליכא שבועה לרמב"ח ולומר דמשנה איירי דעדים מעידים טוב מיתת הפרה אי אפשר דהא קתני ישבע ששכורה מתה וע"כ הואיל דמשתבע דלא פשע דאל"כ ה"ל לישבע שאולה קיימת כמ"ש התוס' בשם ר"ת ד"ה משכחת וכו' ולכך מוסיף בפרה דכפירה והוא איירי דקמן קאי כמ"ש התוס' בב"ק בשמעתין הנ"ל אבל להרשב"א דמוקי באמת בעדים קשה בממ"נ או דלא יועיל הרבוי או דמרבה ללא צורך. ולכן נראה דגם לריב"א קשה דאי לרמב"ח מיקרי ש"ש משום דיש כאן שבועה דמתה כדרכה אמאי הגמרא לא הזכירו כלל. ולכן נראה לומר דודאי הא דס"ל לריב"א דאין טענת שאולה מתה בגדר ש"ש הטעם כמ"ש הנ"י דשומרים הטיל' התורה שבועה דלא דק ואמר בדדמי והבעל אין לו לידע משא"כ בין שאולה לשכורה ה"ל לבעל ולשומר לידע ולדייק. אך זהו סברא לרחב"י דס"ל דהחמירה התורה על שומר לישבע על נאנסה לבד בלי הודאה ובלי טענת ברי אבל לרמב"ח התורה הקילה על השומר אפילו כמ"מ לא ישבע עד דאיכא צירוף כל הנך תלתא אם כן תו לא שייך טעם של הנ"י דאדרבא הקילה התורה ואם כן מודה הריב"א כמ"ש אם בפשיעה מתה או שאולה מתה הכל ש"ש יחשב כדעת ר"ת ולכך לרמב"ח איכא שלשה פרות דכפירה והודאה והך דשאולה מתה קרוי נאנסה והרי כאן שלשה פרות ואתי שפיר וא"צ הך כדרכה מתה להתחשב בתוך מנין הפרות וא"ש ודוק כי נכון הוא לענ"ד ובחדושי לשמעתין הנ"ל הארכתי בזה למאוד ואין כאן מקומו:
אך. עדיין קשה לפי שהעלו התוס' בב"ק דף ק"ז ובשבועת ריש פרק כל הנשבעין בראיה ברורות מכמה משניות דאף לרמב"ח דמצריך ג' פרות היינו לש"ש אבל במודה במקצת דעלמא סגי בב' פרות חדא דהודאה וחדא דכפירה אם כן דל מהכא ש"ש דיש עדים דמתה כדרכה מ"מ הא איכא חד דהודה וחד דכופר וחייב על הך דכופר ש"ד כדין מ"מ ויכלול בג"ש דשכורה מתה ולמה פטור ועדיין קשה ג"ש להיכן אתיא. וצ"ל דודאי הך תי' השני שכתבו התוס' דאין מגלגלין אלא כשיש רגלים לדבר כו' אין בזה ספק וסברת דברי הכל היא כנראה מהתוס' בקדושין להדיא אלא דמהרש"א הקשה דלפמ"ש התוס' בטענת ודאי מגלגלין אפילו בטענה שאין דומה אמת הואיל ודמיא לעיקר שבועה א"כ אף בשבועות שומרים הבאה על הספק אם כן אף טענת ספק אפילו ליכא רגלים לדבר מגלגלין עליה דדמי לעיקר שבועה דבאה בספק וליישב קושיתו צ"ל כמ"ש רשב"א בחדושיו לקדושין דף כ"ז דשבועת שומרים הוי כרגלים לדבר עד דהוי כמו ברי דברי שהפקיד אצלו ע"ש. וזהו מה שצ"ל בתי' השני של תוס' אבל התוס' בתי' ראשון מיאנו בזה לומר דשבועת שומרים הוי כמו רגלים לדבר ואם כן סבירא ליה קושית המהרש"א לאמת דבש"ש הבא על ספק אף טענת ספק יכול לגלגל אפילו בדליכא רגלים לדבר כלל דדמי לעיקר שבועה ולכך נתקשו למה לא יגלגל על שבועה דכדרכה מתה ג"ש דשכורה מתה ואי דאין רגלים הא דמיא לש"ש ולכך תי' לר' יהודה במאמינו ולר"נ כנ"ל דיש עדים על האונס ומעתה לא קשיא דל ש"ש הא יש כאן שבועה מ"מ דגבי שבועת מ"מ דהוא טענת ברי פשיטא דכבר ידע התוס' דאין מגלגלין אלא ברגלים לדבר דכאן אין דומה לעיקר שבועה בשום צד דזה טענת ברי וזה שמא ולכך בעינן רגלים לדבר לכ"ע ובזה ליכא רגלים וא"ש. וכתבו התוס' דלעולם אפילו בעיקר שבועה דהיא ש"ש מ"מ אין מגלגלין אלא ברגלים ולא קשיא לתוס' קושית מהרש"א כהנ"ל די"ל אף ש"ש הוי רגלים לכך כמ"ש רשב"א ודוק. ולכך סבירא ליה לטור ומחבר דברור דהך דלא שלח בו יד פירושו כמ"ש כל מחברים ופוסקים כפירש"י ודלא כפיר"ת ואם כן קשיא קושית התוס' הא אין מגלגלין בלי רגלים לדבר וצ"ל כמ"ש בתי' הראשון של תוס' דכי אין מגלגלין אם עיקר שבועה בא בטענת ברי מ"מ וכדומה משא"כ דעיקר שבועה בשמא דהיא ש"ש אף שמא מגלגלין אפי' ליכא רגלים ולכך יש ג"ש שלא שלח בו יד ולכך הביא הרא"ש שני תי' תוס' במאמינו וכתב כמ"ש בפרישתי הרי דהחזיק בתי' זה ואח"כ כתב עוד די"ל דבעינן רגלים וכו' היינו דב' תי' אמת לגבי ש"ש צ"ל מאמינו ולגבי שבועת מ"מ צ"ל דבעינן רגלים וכו' וא"כ כאן דמיירי דעיקר שבועה מטענת ודאי מ"מ וכדומה דלא מיירי מן ש"ש סתם הטור ומחבר דבעי' רגלים אבל לקמן סימן שד"מ דמיירי דעיקר שבועה ש"ש כתב דיכול לגלגל וא"צ רגלי' כלל היותו דמי לעיקר שבועה ולק"מ ודוק. ובהכי ניחא נמי מה שהקשינו בס"ק הקודם בב"י דהקשה לעיל בסי' צ"ג דא"צ לג"ש טענת ברי והקשו הא ליכא רגלים לדבר וע"ש מ"ש ולפמ"ש בזה בלא"ה לק"מ דשם עיקר שבועה בספק ש"ש אם כן אף בלי רגלים יכול לגלגל ולק"מ. אך יש להקשות אם כן דמיירי במקום דליכא הכחשה בבירור במאמינו אם כן מנלן הך דינא דאין מגלגלין כשנתבע טוען שמא ואי דקשיא רישא מה צורך להרבות בפרות הא ה"ל מחויב שבועה בגלגול דמתה כדרכה דהא רישא אמר השומר א"י אי שכורה או שאולה מתה ואם כן לא הוחזק לשקרן ומאמינו על ש"ס כמו בסיפא. ועיין בתוס' וברא"ש דמשמע מלשונם דהך דינא דאין מגלגלין כשנתבע טוען שמא קאי לכל התי' אפילו במאמינו. וביחוד בתוס' דבתר דשני במאמינו חזרו והקשו על תי' הראשון דאין מגלגלין בא"י דאם כן יש לו מגו וש"מ דקאי הך תי' אף להך סברא ודוחק לומר כי סבירא ליה לתוס' כיון דזה מוטל על השוכר לידע מי מתה או שאולה או שכורה דאל"כ בא"י לא הוי בגדר מתוך שאיל"מ דהא לא ה"ל למידע ואם כן באמר א"י אי שאולה אי שכורה הרי זה בחזקת פושע דלא דק במלאכת רעהו לדעת איך יקרה אסון וכיצד ישלם והרי זה מקלי דעת ואם כן לית בי' הימנותא ולא מאמין ליה כלל אף על ש"ש ובפרט דיש לחוש דכמו דלא דקדק בזה כך לא דקדק אי מתה כדרכה או לא רק אומר בבירור שמתה כדרכה דאם יאמר א"י יצטרך לשלם ואין מאמין ליה כלל רק בהא דהוא המשאיל אומר א"י והשואל אמר ברי לא מגרע מהימנותא דבר ולכך מאמינו על ש"ש. ולכך צ"ל ברישא וסיפא גבי זה אומר א"י וזה אומר א"י דאין מגלגלין כשנתבע טוען שמא דאל"כ מנלן לגמ' להקשות דלמא איירי בג"ש ואין מאמינו אף דצ"ל דמאמינו במשאיל בטוען א"י דהא לא דמיא להדדי אך זה דוחק. ועיין באסיפת זקנים הרבה מחברים דכתבו להדיא דבהך תירוץ מאמינו מיושב קושית התוס' הראשונה ומה שנראה לישב או דהקו' מה בכך דמאמינו מכל מקום כיון שטוען ברי ששאולה מתה והלה אומר א"י ליהמן הך במגו דלא היה מאמינו ואם כן היה מחויב לשלם א"כ אף עכשיו דמודה לו דמתה כדרכה ומאמין לו ואומר ששאולה מתה יהיה נאמן ואי דהוי ליה מגו להוציא הא בברי ושמא אמרינן מגו להוציא כמ"ש לעיל בכללי מגו וכמ"ש מרדכי בכתובות גבי נאמנת במגו דמ"ע ע"ש. או י"ל דהתו' תי' עוד דמיירי דמשאיל ידע וראה דמתה כדרכה אבל גבי זה אומר שאולה אומר איני יודע כדי להזקיקו לשבועה שיודה האמת ולפי זה אף ברישא פשיטא דכובש עדותו כדי להזקיקו לשלם לו כי יודע כי מגיע לו באמת בעד שאולה ונראה הא דלא החזיקו התוס' זה הסי' ותי' במאמינו משום דקשי' להו כמ"ש ר"ת דהקושיא למם ישבע שכורה מתה ישבע שאולה קיימת וצ"ל כתי' דבלאו הכי נשבע דמתה כדרכה ולתי' זו קשה למה כובש עדותו הא סוף כל סוף יצטרך לישבע ומה נפקא מינה לו בנוסח השבועה אם שאולה קיימת או שכורה מתה עד שבשביל כך יכבוש עדותו ולכך צ"ל במאמין ובזו אין מאמין הואיל מכחישו כמ"ש התוס' ואם כן אתי שפיר דקש' לתו' ולרא"ש אי סלקא דעתך דבג"ש אמרי' משאיל"מ רק במשנה מאמינו הא כל חפצו של התנא להודיענו טוב משאיל"מ ואם כן למה נקט המשנה באופן דמאמינו ולכך צריך להוסיף בפרות חיצונה מה דלא נזכר במשנה ולהרבות כדי שיהיה כאן עסק שבועה ויהיה בכלל משאיל"מ לא יוסיף בפרות ולא לנקוט המשנה בהך גוונא דמאמינו רק דיודע דמתה כדרכה כתי' השני ויהיה מ"מ כל הבבות שנוי' על הסדר דברישא כובש עדותו כדי להוציא שלו ואם כן יש כאן ג"ש ומשאיל"מ ובטוען אינו יודע אין כובש עדותו ואין כאן כלל ג"ש ובזה אומר שאולה וזה אומר שכורה פשיטא דכובש עדותו כדי לזקוק אותו לשבועה ולא שייך דהא אין קפידא רק בלשון דאם אין רבוי פרות לולי ג"ש אין כאן תיוב שבועה כלל ולק"מ ואם כן קושית התוס' שפיר מה דוחקא דהתנא לומר בכה"ג וגם ס"ל לגמרא לומר כך דאם ליכא רבוי פרות א"צ לומר מאמינו ואפשר דהתנא סבירא ליה כן ודוק כי נכון הוא ומדברי התוס' למדנו דהא דברגלים לדבר מגלגלין בשמא לא סגי במה שאומר התובע שיש ולרגלים לדבר רק צריך להיות מבורר לב"ד דמלמדין מסוטה ואין משקים רק ע"פ שני' בקינוי וסתירה דאלו סגי במה שהתובע אומר אם כן מה הקשו התוס' בטענת ברי מנלן שמגלגלין אם אין דומה הא אין לך רגלים לדבר ביותר במה שטוען ככרוכיא ודאי שאולה מתה וברי לי שמשקר אלא ש"מ דאף בזה לא משגיחין בדבריו רק בבית דין בטענתם הניכרת לבית דין ופשוט:

(ד) כמו בשבועת שותפ'. עיי' ס"ק ה' בש"ך במ"ש בשם הב"ח אם תבעו מנה והלה אומר א"י דפטור וחייב לישבע היסת דאינו יודע דאינו יכול לגלגל ודעת הש"ך דיכול לגלגל וכן משמע לכאורה מסתימת הפוסקים. אמנם נראה דהני רבוותא דהביא הרשב"א בקדושין וכן הר"ן סוף שבועת דסבירא ליה דאין מגלגלין על טענת שמא וסוטה ברי הוא שהרי קינא לה ונסתרה ודברים אלו יצאו מפי גאון קדמון רבינו האי גאון במשפטי שבועות אשר לו ותמהו הרשב"א והר"ן דהא מגלגלין על שבועת שותפים ושומרים ושבועה דאינה ברשותו ונראה דסבירת ליה דש"ש הוי ברי כמ"ש רשב"א דהרי ברי שהגיע לידו וכן בשבועה שאינו ברשותו דהכל כברי דמי שהרי הגיע לידו בברי וכמ"ש רשב"א וכמש"ל בישוב דברי התוס' מקושי' מהרש"א וא"כ כל הני השנוים במשנה דמשביעין בטענת ספק הכל איירי ברגלים לדבר והוי כמו ברי וכמ"ש הרא"ש דכל הנך דמשביעין על ספק הוא דדומה לש"ש והיינו דה"ל רגלים לדבר והוה ליה כטענת ברי כמו בסוטה ולא אמרו הגאונים הנ"ל אלא בהיסת דמשביעין שא"י והא זה רק שמא דמי יודע אי ידע או לא בזו סבירא ליה כיון דליכא רגלים לדבר כלל לא דמיא לסוטה ולא מגלגלין כלל ואם כן לא קשה מכל הנ"ל דבשבועות המשנה מודים דלא אמרו חכמים במשנה להשביע רק ברגלים והוי כטענת ודאי ולכן צ"ע לדינא כיון שיש מקום לקיים דברי הגאונים שדבריהם דברי קבלה ותקנתא לתקנתא לא עבדינן וצריך עיון:

(ה) שנתחייב שבועה וכו'. עיי' אורי' ס"ק י"א דדעת הש"ך דהא דקיימא לן בטוען פרוזבול היה לי ואבד או בהיתר לקחתי רבית דנאמן וא"צ היסת דחזקה לא שביק היתירא מ"מ ג"ש בעי ואני מסתפק דאם סמכינן אהך חזקה למדחי היסת למה לא יועיל לדחות אף ג"ש ולכאורה יש להש"ך ראיה לדעת הרא"ש וסייעתו דסבירא ליה אמירה לפני ב"ד הריני מוסר לכם מועיל אפילו בלא כתיבה כלל ואין ענין כתיבת פרוזבול רק לראיה וכמ"ש והדיינים או העדים חותמים למטה דהיינו שיעידו שהיה פרוזבל וקשה מה צריך הא בלא"ה נאמן מכח חזקה דלא שביק וכתיבת פרוזבל אין צורך בו כלל וצ"ל דנ"מ לפטור מג"ש כלל וכלל. אך יש לדחות דהא פרוזבול עיקר תקנה היה משום מלוה ע"פ כמ"ש הר"ן דבשטר יכול למסור לב"ד וא"כ הרי הלוה נאמן במגו דלא היה פרוזבול במגו דאמר להד"ם או פרעתי משא"כ בפרוזבול הוי מגו במ"ע ועיי' י"ד סי' קס"ט סכ"ה ע"ש:
ולכן. נראה דאם נתחייב ש"ד ומגלגל עליו שלא לקח רבית כיון דג"ש דאורייתא אפשר דלא אלי' הך חזקה למדחי שבועה של תורה ודי דנדחי היסת שבועה דרבנן משא"כ בג"ש על היסת דהכל דרבנן לא דאלים תזקה למדחי שבועה דרבנן ועיין אורים.

(ו) מהטענות ודאית. דאם התובע טוען שמא והוא רוצה לשלם העיקר א"צ לישבע על הגילגולים כ"כ המ"מ ברמב"ם וכתב שכן כתבו הרמב"ן והרשב"א בב"מ. ואני תמה דהא כל עיקרו של דין זה הוא מירושלמי דחד תבעו ב' דינרין וחייב ר"ז שבועה וא"ל ופלן ופלן וביקש לשלם תרין דינרין וא"ל ר"ז או שלם כולו או השבע על כל מה דגלגל עליך ולדבריו צ"ל דמה דאמר פלן ופלן היינו דתבעו בברי א"כ איך ס"ד להרי"ף לומר דהך מיירי בשבועת היסת א"כ בלא"ה בלי ג"ש מי ימחה להטיל עליו היסת וקשה לומר בדברי ירושלמי הנך אופנים דכתבו אחרונים בדברי רמב"ם דכולי האי אין פי' ירושלמי סובל ועוד אם כן מה מקשה הרי"ף דברי ירושלמי אהא דאמרי' שם בפרק המפקיד הריני נשבע וכשראה שמגלגלין עליו אמר הריני משלם ואמרי' לא נתנה תורה להחמיר אלא להקל לשני' דהתם מיירי דרוצה לגלגל שמא דומיא דש"ש דאיירי מיני' שם ולכך לא ניתנה ג"ש להחמיר אבל כאן מיירי במגלגל עליו טענת ברי. ובאמת דברי ירושלמי מורי' דהפי' פלן ופלן בספק דז"ל ירושלמי על משנה ואלו נשבעים שלא בטענה אר' יוסי הדא אמרה בנושא ונותן שלא בחשבון אבל בחשבון לא ובדא ואהן בן בית עוד הוא בנושא ונותן שלא בחשבון ר' זירא כהדא דר' יוסי חד בר נש אזיל למדין קמי' ר"ז וחייבו שבועה על תרין דינרין אמר לי' לאו תרין דינרין אני חייב לך הא טריפין לך א"ל ומילת פלן ופלן א"ל ר"ז או הב לי' כל מה דתבע לך או אשתבע לי' על כל מה דמגלגל עליך עכ"ל. ופירושן של דברים כך דאר"י באשה נו"נ בתוך הבית דנשבעת היינו כשהבעל מאמין לה ואינה נותנת חשבון כלל לבעלה בהא יש שבועה אבל בצריך ליתן חשבון א"כ אין אחר חשבון שבועה וע"ז קאמר ובדא הרצון באשה כך דרכו של הבעל להאמין לאשתו בלי חשבון ולכך קתני סתמא במשנה דדרך כך הוא דאינה נותנת חשבון ואהן ב"ב ר"ל איז' ב"ב דתאמר במשנה סתם דצריך שבוע' הלא ודאי סתם בן בית סופו ליתן חשבון לבעה"ב ואיך יתחייב שבועה. ומשני עוד הוא בנו"נ שלא בחשבון הרצון אף דלדברים גדולים צריך ליתן חשבון ישנו דברים קטנים שאינם עולים להקפיד עליו כל כמה שהבעל הבית מאמין לו בלי חשבון ואי אפשר ליתן מכל דבר קטן חשבון ואם כן צריך שבועה וכיון דצריך על זה שבועה צריך לישבע על הכל מתורת ג"ש רק קשה אם כן אם בן הבית יאמר מה שאני נחשד בדברים קטנים אשלם כי מצער הם וכלא חשובים ולא אשבע על הכל וע"ז קאמר דר"ז אתיא כר"י דכיון דנתחייב שבועה תו אין מועיל התשלומין וצריך לשלם או לישבע על הכל וא"ש וזהו ברור בכוונת ירושלמי ולכך לא תי' הרי"ף דהתם בהמפקיד טוענו שמא וכאן ברי דהא כאן בבן בית הכל שמא וחשד בעלמא מיתני וכ"כ הר"ן להדיא בשם תלמידי רשב"א דהך פלן ופלן פירושו בשמא ולא בברי ונראה מטעם שכתבתי וא"כ דינו של הרמב"ם צריך עיון. אמנם נראה דיש להרמב"ם ראיה מהא דאר"י ורמב"ח דשומרים צריכין כפירה והודאה במקצת והיינו שלשה פרו' דל"ל קרא לשבועת שומרים הא בעלמא מודה מקצת חייב לכולי עלמא כמ"ש התוס' בב"ק וא"כ יתחייב ש"ש בג"ש וקושי' זו הקשה הראב"ד והרמב"ן ומה שתי' דנ"מ באומר א"י דלא דנין מתוך שאיל"מ בג"ש משא"כ השתא דש"ש עיקר שבועה דנין בו מתוך שאיל"מ דתינח למ"ד דאית לי' מתוך שאיל"מ אבל למאן דלית לי' מא"ל וכי יהיה מחלוקת אלו תלי' באלו. ולכן צריך לומר כמ"ש בא"ז וריטב"א לב"מ בפ"ק דאצטריך היכי דמחל לו אחר תביעה בהך פרה דכפר מכל מקום נשבע בהך ש"ש וע"כ מוכח מזה דבג"ש אם מחל דתו ליכא ג"ש דאל"כ הקושיא עדיין במקומו דהא ג"ש לא זז ממקומו ואם כן אף בשילם דמ"ש דמחל לו ומ"ש דשילם לו אין לך מחילה גדולה מזו אלא ודאי דסבירא ליה לר"י ורמב"ח דבמחל או משלם פרחה תורת ג"ש מיני' ואם כן מדר"י ורמב"ח נשמע לדידן דאף דלא קיי"ל כר"י ורמב"ח בהא דד' שומרי' צריכין כפירה וכו' מכל מקום בהא לא יחלקו ודברי רמב"ם מוכרחים. אך אם אמרינן דאין מגלגלין כשתובע טוען שמא וליכא רגלים לדבר אין כאן קושי' והכרח כלל דלמה לנו ש"ש הא משתבע ע"י ג"ש דהא הוא טענת שמא ואינו רגלים לדבר וליכא ביה ג"ש כלל רק על הרמב"ם אין תפיסה דלא סבירא ליה כן כנראה מדבריו וסבירא ליה לעיקר תי' הראשון של תוס' אבל למחבר דתפיס לעיקר תי' זה דכשטוען שמא דאין מגלגלין דין זה צ"ע כי לא מצינו לו ראיה כלל ודברי ירושלמי מורים הפוכו:

(ז) ויש מי שאומר שאין כאן ג"ש וכו'. הסמ"ע הקשה דאיך אפשר לומר דיש כאן מחלוקת והרא"ש בעל דיעה זו חולק אדעה ראשונה שהוא דברי הבעה"ת הא הטור הביא דברי בעה"ת הללו בסי' ע"ה וכתב אח"כ דברי רמ"ה דחולק וכתב וא"א הרא"ש הסכים לסברא ראשונה ולכן דעת הסמ"ע דבעה"ת מיירי דזולת הגלגל בלא"ה חייב לישבע היסת דטענו ברי וא"כ מה בכך דאין כאן עיקר שבועה רק ס"ד דנדון על הגלגלים משאיל"מ וע"ז קאמר בעה"ת דלא והרא"ש מיירי במקום זולת ג"ש ליכא כאן היסת כלל ולכך פוטרו מכל וכל דהא ג"ש לא שייך כאן ובאמת המעיין בבעה"ת ריש שער ל"ח שהאריך אם נדון על הגלגל ג"כ מתוך שאיל"מ או לא שמע מיניה דלא סבירא ליה כהרא"ש דאל"כ הל"ל בקיצור דאין כאן עיקר שבועה דהא אמר א"י ומה שטען הסמ"ע דבסי' ע"ה כתב הטור דהרא"ש הסכים לסברא הראשונה כבר פי' הוא עצמו בפרישה די"ל דמוסב רק למ"ש דרמ"ה חולק ורמ"ה גפיה לא על הך בבא חולק כלל כי אם ע"ז בבא בטוענו ברי על עיקר שבועה ועל הגלגל טוען א"י בזו דעת רמ"ה לדון ביה משאיל"מ וע"ז כתב וא"א הרא"ש הסכים לסברא ראשונה אבל לא מיירי מדין בבא קמייתא כלל כי אין שם מקומו בסי' ע"ה רק כאן בסי' צ"ד אבל אף אם נסכי' דאין בעה"ת חולק כלל אהרא"ש נראה דהרמב"ן חולק דהא הרמב"ן מפרש הא דתנן זה אומר עבד גדול לקחתי והלה אומר א"י זכה בגדול היינו דטען עבד בכסותו ומתחייב על הכסות שבועת מ"מ ובעבד ע"י גלגול ומתוך שאיל"מ וקשה הא ודאי טוען על הכסות גם כן א"י דהא טוענו עבד בכסותו ואם ידע כסות שהוא קטן איך יסתפק בעבד אם גדול או קטן הלא תבעו עבד בכסותו וגם המשנה דאיירי בעבד בכסותו אם כן דקתני א"י זכה בגדול היינו כסות ועבד ש"מ דאף על כסות אומר א"י וקשה הא כיון שאומר על גוף טענה א"י ליכא כאן חיוב שבועה כלל וממון תיכף מתחייב ומה ענין ג"ש כאן שנדון בי' מתוך שאיל"מ הא פרחה ג"ש ממנו ועכצ"ל דסבירא ליה דאף דצריך לשלם מ"מ תורת שבוע' יש כאן לגלגל ואם כן אף דלא קיימא לן כרמב"ן לענין משאיל"מ מ"מ הך סברא יש לומר דלא פרח' שבועה ממנו וא"כ חייב לישבע על גלגל ומחלוקת מחברים יש כאן. ולענ"ד נראה דאזלו לשיטת' דהרא"ש בריש ב"מ הקשה מהך דשומר שמסר לשומר למה יתחייב הלא שומר ע"א מסייע ויפטרו משבועה ותי' הרא"ש דכיון שאין יכול לישבע תו ליכא כאן שבועה והוה ליה ממון גמור ותו לא קם ע"א לענין ממון ולשיטה זו אף כאן הדין כן דכיון דאמר א"י הא תו אין כאן חיוב שבועה כלל ואפילו ע"א א"י לפוטרו וא"כ מה ג"ש שייך כאן הא פרחה שבועה אבל הרמב"ן שם במלחמותיו עשה מזה דשומר שמסר לשומר טענה דיהיה כעד אחד לפוטרו ש"מ דסבירא ליה דלא פרחה שבועה ממנו ועודנו חיוב שבועה עליו וע"א קם לפטור ואם כן דעדיין חיוב שבועה עליו אף לגלגל יכול דהא לא פרחה שבועה ממנו ואזיל לשיטתו וא"כ יפה עשה המחבר שהביא כאן מחלוקת. אבל לדינא דכיון דגבי עד מסייע סתם לעיל סי' פ"ז כהרא"ש ש"מ דסבירא ליה באומר א"י תו ליכא חיוב שבועה רק ממון ואם כן אף גלגל שבועה ליכא ודוק:

(ח) ועל הגלגולים תשבע ותטול. והש"ך הביא ראיה מריטב"א ותשובת רשב"א דא"י להפכה דמ"ש ג"ש ומ"ש עיקר שבועה בדאורייתא לא מהפכינן ובאמת מצאתי גם כן בחדושי ריטב"א לב"מ סוף שמעתי' דשאלה ושכורה דנחלקו הרז"ה והראב"ד בזה במי שנתחייב שבועות שותפים וגלגל עליו דדעת ראב"ד דא"י להפכה דכל דתיקון רבנן בשבועות משנה כעין שבועה דאורייתא תקנו ע"ש. ובאמת אין מכל אלו ראיה דהם ס"ל דאף בגלגל אמרינן מתוך שאיל"מ וראייתם מהא דעבד בכסותו ונגררים אחר דעת הרמב"ן כמבואר בריטב"א לב"מ דסובר כרמב"ן וכן בס' אסיפת זקנים לרשב"א וכ"כ הנ"י דאף הראב"ד לאחר חזרה סבירא ליה מתוך שאיל"מ וכפי הנראה מדברי ריטב"א הנ"ל אף בשבועת המשנה סבירא ליה כן דכעין דאורייתא תיקון וא"כ הדנין לג"ש כמו עיקר שבועה דנימא ביה מתוך שאיל"מ איך נדון בו דמצי להפכה. אבל לפי דקיי"ל דלא אמרינן בי' מתוך שאיל"מ א"כ מלבד דהרי חזינן דאין לו לגלגול כל תוקף גוף השבועה אף גם לא הבנתי איך לא יהיה יכול להפכה בשלמא בגוף שבועה אמרינן ליה זיל השבע ואם אין רצונך או שא"י שלם אבל כאן הוא אומר אין רצוני לישבע כי לבי נוקפי ואני מסופק בו ומה נימא ליה אם אין ברי לך שלם הא באומר להדיא א"י לא דנין בו מתוך שאיל"מ וא"כ כשאומר שאין רוצה לישבע שלבו נוקפו נכריח אותו לתשלומין דבר זה הוא מהנמנע וכן כתבתי לעיל בס"ק א' דמאן דסבירא ליה דלא אמרינן מתוך שאיל"מ סבירא ליה ודאי בדאורייתא מהפכינן וזה פשוט ולכן דברי הש"ך אין מובנים דכתב דאפילו למאן דסבירא ליה דלא אמרינן מתוך שאינו יכול לישבע משלה מ"מ הך דינא להפכה אמת והוא דבר בלתי מובן כלל. דהוא יצעק איני נשבע כי לא ברור לי מתחילה הייתי סבור ברי לי ועכשיו נולד לי ספק וכן יש לכאורה ראיה ברורה מדברי מהר"ם בהג"ה מיימ' הל' שבועה דפי' ברש"י דכתב אי פיקח הוא לענין נק"ח ולא פי' לענין היפוך שבועה דא"א להפוך דע"א מסייע לו ועיין מש"ל בסי' פ"ז וקשה עדיין נ"מ דיש לו על האשה גלגולים רבים מלבד במה שע"א מעיד ואם יתבענה עכשיו תשבע על מה שע"א מעיד ולא תהפכה שלא יפטרו ע"א אבל על הגלגולים תהפכה משא"כ דיש לי' עליה ש"ד ומגלגל א"י להפוך כלל אפילו גלגולים ועכצ"ל דגם בזה תוכל להפוך הגלגולים. מיהו לפמ"ש במהר"ם דסבירא ליה דכל ענין מה שאמרו בדאורייתא לא מהפכינן היינו משום ג"ש כמש"ל בסי' זה ס"ק א'. אם כן אין כ"כ ראיה אבל מפשיטות דברי מהר"ם מ"ש ברש"י מוכח זה ולכן אין לזוז מדברי הטור ומחבר וכמ"ש:

< הקודם · הבא >מעבר לתחילת הדף

אוצר הספרים היהודי השיתופי מקפיד מאד על שמירת זכויות יוצרים: הגרסה הראשונה של עמוד זה לא הוקלדה בידי מתנדבי האוצר, אך פורסמה ברשת תחת "נחלת הכלל" (Public domain). אם אתם בעלי הזכויות ולדעתכם המפרסם הפר את זכויותיכם והטעה אותנו באשר לרישיון, אנא פנו אלינו (כאן) ונסיר את הדף בהקדם.