תומים/חושן משפט/פא

דף זה הועלה אוטומטית, ייתכנו שגיאות בתחביר קוד הדף. נא לא להסיר את התבנית לפני בדיקת תקינות ידנית
אם הכל בסדר - נא הסירו תבנית זו מן הדף

תומים ‏ חושן משפט פא

(א) משטה. הייתי בך כתב הש"ך ה"ה דמ"ל טעיתי דעדיף מטענת משטה הייתי מכח זה נתקשה הא דדייקינן בגמרא דסנהדרין ממשנה דבעי דוקא א"ע דיכול לטעון משטה דלמא הטעם דיכול לומר טעיתי וע"ש שתי' בדוחק מלשון לא אמר כלום. אמת לי נראה ברור דטענת טעיתי גרוע מטענת השטאה דמשטה שכיח כמ"ש הואיל והשטה בי לתבוע מה שאיני חייב לו ואף אני משטה בו להודות בדרך שטות והשטאה אבל שיהיה אדם טועה זהו לא שכיח כי אדם מדקדק בדבריו וענינו ואלו שכיח מה מהני א"ע הא באמת חשב דחייב ולכך הודה רק דטעה וצ"ל והואיל ואמר א"ע מידק דייק ועוד הא דבעי ש"ס אי אדם משטה בעת מיתה או לא תיפוק ליה דנטעון ליה דטעה וגבי ש"מ שכיח יותר הטעות מגבי ברי ועיין מש"ל בכללי מגו ועכצ"ל דאין נאמן טעיתי רק במגו דהשטאה ובמקום דלא שייך השטאה אף טעיתי אין יכול לטעון ולק"מ וא"כ א"ש דדייק הגמרא ממשנה די"ל משטה אני בך ולכך צ"ל א"ע דאל"כ אף טעיתי אינו נאמן:

(ב) וצריך. לישבע וכו' הסמ"ע כתב דג"כ צריך לישבע שאין חייב לו דמה בכך דכוון להשטות מ"מ אם בלא"ה חייב לו פשיטא דצריך לשלם והא דלא סגי בהך שבועה גרידא דאין חייב לו כתב הסמ"ע די"ל מסתמא הואיל והודה ודאי חייב לו ואין אנו מאמינים לו שאין חייב לו. וכ"כ הש"ך. ודבריהם דחוקים דאין שייך דאיך אנו מאמינים לו הלא ישבע דאינו חייב לו כלל ואם אנו חושדים דישבע לשקר אף על זה ישבע לשקר ומה אולמא הך שבועה מהך שבועה. אבל ברור דקיי"ל דיכול לחייב עצמו באמירת א"ע דאף דלא היה חייב מעולם רק באמירת פיו מתחייב כדלעיל סי' מ' א"כ ה"ה בלי אמירת א"ע רק כשכוונתו היה להתחייב ולא בדרך השטאה מתחייב דאמירת א"ע אין מועיל לגוף החיוב רק מועיל שלא יכול לומר משטה הייתי אבל אם באמת כוונתו לחיוב בלא השטאה הרי זה מתחייב כמו אלו אמר א"ע ולכך ש"מ מתחייב אעפ"י דלא אמר א"ע מפני שאין אדם משטה בעת מיתה הרי דגוף התחייבות לא תלי כלל באמירת א"ע רק לשלול טענת השטא' הא אי לא נתכוון להשטות מתחייב וא"כ א"ש דצריך לישבע בפרטות שכיון להשטות דאף דאינו חייב לו כלום אילו לא כיון להשטות מתחייב לו באמירת פיו עכשיו ולק"מ. ובתשובה הארכתי למה לא אמרינן כיון דבפיו מתחייב מה בכך דבלבו היה כוונה להשטות הא קי"ל דברים שבלב אינן דברים. וצ"ל כיון דהרגילו להשטות לא ה"ל דברים שבלב דדברים שבלב הוי היכי דפה סותר הלב אבל כאן הכל שוין דגם בפיו הוא רק דרך שטות ושחוק ואין פיו סותר כוונת הלב כלל וזה ראיה לדברי תשובת התשב"ץ בא"ע סי' ע"ב ודלא כב"ש שם ס"ק ה' ובחדושי לא"ע הארכתי ע"ש:

(ג) שהוא. כדבריו וכתב הש"ך ס"ק ב' לא טען ברי שחייב לו א"י להשביעו דה"ל טענת שמא ואין משביעין מספק ולדבריו לא ידעתי א"כ מה קמ"ל הרא"ש ומרדכי בשם ר"ס גאון דמשביעין אותו היסת בממ"נ אי לא טען ברי שאתה חייב לי הא אין כאן שבועה לדעת הש"ך ואי דטען ברי שאתה חייב לי הא בלא"ה צריך לישבע היסת דאינו חייב והלה יכול לגלגל כל מה שירצה ואפילו שאין עבדי אתה. ודוחק לומר דהיא גופי' קמ"ל דאם לא כוון להשטות אף דאינו חייב מ"מ צריך לשלם כמ"ש בס"ק הקודם דא"כ ה"ל להודיענו דין זה אבל מ"ש דיכול להשביע הוא ללא צורך ובפרט בדברי הרא"ש דכתב דמסתברא דלכל מילי תקנו רבנן היסת א"א לפרש זה כלל והקושי' במקומו בממ"נ כמ"ש וכן בתשובת מיימנ' לס' משפטים סימן ס"ד בא' שנדר לחתנו ללמוד עם בנו וכו' כתב מהר"ם דא"י להשביעו דכיון להשטות כמ"ש ר"ם גאון דמשביעין היסת דהתם אם הוא לא טען אנן לא טענינן לי' וכו' ע"ש וקשה הא ה"ל טענת ספק אי כוון להשטות ולא היה חייב לו כלום ולסברת הש"ך אין כאן שבועה כלל אפילו לדעת ר"ס גאון אלא ברור הואיל ואמר בפיו מלא שחייב לו וזה שכוון להשטות ה"ל דחי' בעלמא הוי זה יותר רגלים לדבר מסלע שנפל משתים ולכ"ע יכול להשביע על כך ובכה"ג תקנו היסת וע"ז צריכין אנו לעדותו של הגאון דכך הלכה. ומ"ש הש"ך ראי' מסי' ע"ה בטוען שמא אתה הודית לי שחייב מנה ולא אמר א"ע דאין יכול להשביעו אמת מקורו הוא מבעה"ת שער נ"ו בשם ראב"י והוא גופיה ס"ל שם דאף על סלע שנפל א"י להטיל היסת כלל. וא"כ לשיטתו אזיל אבל מ"מ על מחבר וטור קשה. ולכן צ"ל דלעיל מיירי דהוא תובע הודית לי ולא אמרת א"ע והלה כופר ואמר להד"מ א"כ אין כאן היסת דאף ביודה אין כאן ודאי ממון דאולי יטמון לשטות בך נתכוונתי והוא א"י דחייב לו ויהיה פטור מממון ולא יתחייב רק היסת א"כ אין על זה היסת בכופר ואמר להד"ם דמה ישבע אי ישבע להשטות נתכוון הא קאמר להד"מ ואי דישבע להד"מ אף דיודה אין כאן ודאי ממון וכן משמע הלשון שם דכופר הכל ועמ"ש סי' ע"ה בתומים ס"ק ט"ז:

(ד) אלא. להד"מ וכו' כתב הש"ך דבזה אפילו לא טען כשבא עדים והעידו שאמר כן לשטות נתכוונתי מ"מ אנן טענינן דהוא מילי דכדי ולא זוכר אם אמרו כלל וא"צ לטעון והנכון אתו כדעת רוב מחברים אבל הנ"י בפז"ב כפי מ"ש בפירושו הגי"ת כתב דרש"י ור"ח ס"ל דצריך לטעון אף בטוען להד"מ ע"ש ולא ידעתי אי' מקומו דנרמז כן ברש"י דס"ל כן דלא מצאתי כן כלל ברש"י ואולי י"ל דדייק ליה הואיל ורש"י פי' במשנה הוא אמר שחייב לו לא אמר כלים עד שיאמר בפנינו הודה לו ופירש"י הטעם דיכול לומר שלא להשביע עצמי הודיתי ולא פי' משום די"ל משטה הייתי בך כדאמרינן עלה בגמרא אהך בבא דמשנה וצ"ל דלשון לא אמר כלום משמע דאין בעדותו שום תועלת ואלו מחמת השטאה הא יש תועלת בעדותו בשלא יטעון משטה יצטרך לשלם ועכצ"ל דחיישינן להשבעה ואנן טענינן לי' ואין בעדותו שום תועלת וצ"ל דמשנה איירי בהך גוונא דשייך השבעה כגון דלא תבעו וכו' וקשה דכיון דצ"ל דמשנה לאו סתמא בכל גוונא איירי נימא דמיירי דהלה כופר וטוען להד"מ כסתמא דמלתא מדאיצט' עדים וא"כ א"ש דל"א כלום משום השטא' כנראה מסוגי' דגמ' ואין תועלת כלל בעדותו דאנן טענינן ליה אלא ש"מ דס"ל דאף בזו צריך לטעון ולכך הוצרך רש"י לפרש במשנה דאיירי בהך גוונא דשייך טענת השבעה ואנן טענינן ליה. או י"ל דדייק ליה מהא דפירש"י הוחזק כפרן ואינו נאמן בשבועה דמה ביקש רש"י בהך מילתא שבועה הל"ל סתם ואינו נאמן אלא בא להורות לאידך מ"ד דפליג וס"ל דנאמן דמילתא דכדי לא דכירי אינשי שבועה עכ"פ צריך דכוון להשטות ולכך מפרש כהך מ"ד דא"נ בשבועה וש"מ דלא טענינן ליה דאם כן שבועה מה עבידתא ודוק אך להלכה רוב פוסקים סבירא להו כדעת הש"ך:

(ה) העשיר. כתב הסמ"ע וגס הוא עשיר שמוטל עליו ללמוד עם בנו או להשכיר וכו' משמע דסבירא ליה דעל העני אין חיוב ללמוד עם בנו וזה לא מצינו כזה בפרט כשהוא בעצמו מלמד בנו שוים בזה העשיר והעני וסתמא קתני במשנה האב חייב ללמוד עם בנו תורה מבלי הבדל בין עני לעשיר אלא הדבר מבואר שם בתשובת מהר"ם בתשובת מיימונו' לס' משפטים סי' ס"ד דאלו היה עני היה מחויב לתת לו מתורת נדר דבפיך זו צדקה והיה מחויב לקיים נדרו מתורת צדקה אבל כיון דיש לו ר' זוז דא"י ליטול צדקה תו לא מחייב משום צדקה. ולכן גם דברי הש"ך בס"ק ה' דכתב לאו דוקא עשיר אלא כל שאינו עני שהיה חייב ללמוד עם בנו וכו' לא ברירן אלא כל שאינו עני שיכול ליטול צדקה שיש לו ר' זוז ופשוט:

(ו) י"ל. משטה וכו' ואפי' אי אמר אתם עדים לא מהני דמהר"ם מדמה זה להא דאמרינן טול דינר והעביריני או טול מאתים וחלוץ דיכול לומר להטעותך הייתי מכוון דבלא"ה חיוב עליך ושם אפילו א"ע לא מהני ולכך אף דמשמע מדברי מהר"ם בתשובה הנ"ל דאלו היה קנין היה מתחייב וכ"כ הש"ך ס"ק ו' גם זה במחלוקת שנויה דבא"ע סי' קס"ט סנ"א פסק הש"ע כמ"ש רשב"א גבי חליצה מוטעת דאפילו שטר או קנין לא מהני ע"ש ואם כן ה"ה הכא דהא מהר"ם בתשובה מדמה אותו להדדי אם לא שהשליש מעות ביד שליש דאם ילמוד עם בנו שיתן לו דמחויב ליתן כמ"ש שם הש"ע בסי' קס"ט גבי חליצה. ועיין לקמן סי' קכ"ט מ"ש דנראה דהרא"ש חולק ארשב"א וסבירא ליה דקנין מהני וכן נראה מתשובת מהר"ם הנ"ל ולכן ספיקא דדינא היא. אמנם מ"ש הש"ך אפי' דלא שייך הך טעמא דלעיל דדמי לחליצה כנ"ל מ"מ לא מתחייב בא"ע אם לא היה מתחייב מקדם אע"ג דקיי"ל לעיל סי' מ' כרמב"ם דהאומר חייב אני לך ואמר א"ע מתחייב אעפ"י שלא היה חייב כלל היינו בלי תנאי אבל בתנאי א"י להתחייב רק בעינן קנין לא נר' דאפילו התוס' והרא"ש דסבירא להו בעלמא דלא כרמב"ם דא"י להתחייב בא"ע רק בעינן קנין או שטר מודים באומר לחבירו עשה כך ואתן לך כך וחבירו עשה על פיו דמתחייב ושכיר הוא בא בשכרו וכ"כ התוס' יבמות דף ק"ו והרא"ש דבדבר שאין שומתו ידועה צריך ליתן מה שפוסק לו אם יעשה דבר ולא שייך טענת השטאה כלל וא"צ קנין ושטר כלל וכ"כ הרמ"א לקמן ס"ס רס"ד ומהר"ם גופי' בתשוב' זו לא נתן טעם רק דדמי לטול דינר והעביריני דבלא"ה מחויב ללמוד אבל זולתו לא וזה פשוט ואפילו א"ע אין צריך דעל דבורו עשה חבירו מעשה וזה ברור ופשוט:

(ז) ש"מ. וכו' כתב הב"י אפילו עמד א"י לטעון משטה הייתי וחייב לשלם והרב הש"ך השיג די"ל דליתמי לא טענינן דהוא מילתא דלא שכיח לגמרי אבל אם הוא עומד וטען ברי דהייתי משטה למה לא יהיה נאמן דאל"כ הא דהוכיחו התוס' ופוסקים דאף דלא טענינן ליה טענת השטאה ליתמי טענינן דאל"כ מה קמבעיא הגמ' אי אדם משטה בעת מיתה ולפי הנ"ל הא אין כאן הוכחה די"ל דמספקא ליה אם עמד וטען להשטות נתכוונתי עכ"ל ותמהני איך העלים מדברי בעה"ת שער מ"ב ריש חלק ב' דכתב וז"ל והיכי דהוי ש"מ שהודה אין צריך א"ע כדגרסינן בפג"פ בעי רבא ש"מ שהודה וכו' ואסקינן אין אדם משטה בשעת מיתה ואין צריך לומר א"ע וכו' וכן הלכה והכי נמי ש"מ שהודה אין יכול לחזור בו אם עמד כדאיתא בפ' ג"פ דלא הוי דרך מתנה אלא דרך הודאה ולא מצי למהדר אע"פ דלא אמר א"ע עכ"ל הרי דכ' סתם דא"צ לומר א"ע ולא מצי הדר ביה אם עמד וקשה הא יכול לומר להשטות נתכוונתי וש"מ דלא מצי אמר כן. ואלו הדין כמ"ש הש"ך איך סתם דלא מצי הדר ביה הא יכול לבטל הודאתו מכל וכל ולומר בדרך השטאה אמרתי וכן כתב הנ"י בפ' מ"ש באיבעיא ש"מ שהודה דהספק אי מצי לטעון שלא להשביע נתכוונתי ופשטינן דאם עמד אינו חוזר ע"כ ש"מ דלא חיישינן דלהשטות נתכוון וכן כתב הרמב"ן במלחמותיו סוף ב"ב דאם טענו משטה היה אין שומעין להם וע"כ בברי דאי בשמא מה לשון ואם טענו הל"ל דאין טוענין להם אלא הכוונה דטענו בברי ומ"מ אינן נאמנים וה"ה לגבי' אם עמד ובזה מיושב קו' שהקשו אחרונים וכתבם הש"ך בדוכתי טובא לשיטת האומרים דאפילו בשתבעו ליה יכול לומר שלא להשביע עיין בש"ך ס"ק מ"א א"כ הא דבעי הגמ' ש"מ שהודה אי אדם משטה בשעת מיתה דמה נ"מ הא טענינן ליתמי שלא להשביע ואי אמר א"ע אף טענת משטה לא מצי טעון. ולפי הנ"ל ניחא דמספקא לן אי עמד וטען להשטות נתכוונתי אי אין אדם משט' בעת מיתה אינו נאמן אף דיש לו מיגו דהשבעה ה"ל מיגו במקום חזקה. ואי אדם משטה נאמן וכן נ"מ אי טען להד"ם דלגבי השטאם ה"ל מילי דכדי לא דכירי אבל לגבי השבעה הוחזק כפרן כמש"ל ע"ש וא"ש. ובגוף קושית הש"ך כבר קדמו הג"מ להקשות כן וע"ש מה שתירץ ועוד י"ל דהא זה ש"מ וכל רגע מוכן למות וא"כ אי ס"ד דאי מת חייבים יורשים לשלם ולא טענינן להו להשטות נתכוון א"כ איך ס"ד דכוון להשטות שטות כזו ודאי לא יעשה דפתאום ימות ויבא זה ויקח מיורשיו כפי מאמרו ויהיו נספים בלי משפט כלל ואיך ישטה כן ואם כן אף בעמד ואומר שכוון להשטות לא מהימן בשום צד כמ"ש דאיך ישטה והוא מוכן לקברות וישלמו בניו ואין כאן מקום ספק כלל. וע"כ דטענינן לבניו ושפיר י"ל משטה הייתי דאף דימות לא ישלמו בניו. וכן מוכח מדברי ראבי"ה מ"ש בהג"ה דאם אחרי' הודו לו ג"כ הדין אין אדם משטה ונלמוד מהא דש"מ שהודה ואילו הדין שם דהוי מילתא דל"ש ואי טען כן נאמן קשה הא אחרים חיים וקיימים וטוענים להדיא להשטות נתכוונו ולמה יגרע כחם מש"מ גופיה לשיטת הש"ך אלא וודאי דהוי כאומר אתם עדי' וכ"כ ראב"י להדיא דהוי כאומר אתם עדים ואין אחר אמירת א"ע כלום וברור:

(ח) וה"ה. אם אחרים הודו וכו' שם במרדכי מבואר אפילו לא היו עדים במעמד הודאה רק הודה מעצמו שכך היה וכתב הש"ך ונ"ל הא דלית ליה מיגו דאינו חייב לו דהוי כמיגו במקום עדים וא"כ נלמוד מזה תבעו הודית בפני עדים ואמרת א"ע והוא מודה אינו נאמן במיגו דאינו חייב לו דהוי מגו במקום עדים עכ"ל ושותא דמרן לא הבנתי דהא קיי"ל באומר חייב אני לך מנה בא"ע אפילו שניהם מודים דלא היה חייב כלל מ"מ מתחייב כדלעיל סי' מ' וכן בש"מ אפילו בלי א"ע דאין אדם משטה וכמ"ש ראבי"ה בש"מ ה"ל כאומר א"ע וא"כ מה טענה יש דאינו חייב לו כלום לו האמת אתו מ"מ מתחייב ואי כוונת הש"ך דיטעון אמת אמרתי א"ע ומ"מ כוונתי להשטות זהו א"צ לפנים דבאמירת א"ע לא שייך השטאה כלל ואין זו סובל לשון הש"ך וכוונתו ודבריו צל"ע:

(ט) או. שתקו לצוואתו הקשה הש"ך הא קיי"ל הכותב כל נכסיו וב"ח שומע ושותק לא אבד חובו ומקולי כתובה שנו זה מ"ש בא"ע סי' ק"ו ותירץ הש"ך דהתם אין ספק בחוב רק דנימא דמחל לו בזו לא אמרינן שתיקה כהודאה דיהי' מחילה אבל כאן דהספק אי חייב או לא אמרינן דשתיקה כהודאה והוא ודאי חייב והב"ש בסי' הנ"ל ס"ק ח' הביא תירוץ בשם הט"ז. דהך דינא במרדכי דשתיקה הוי כהודאה היה כל טענת הבן באמו שצוות' לתת ז' זקוקים דלא נשבעת על כתובתה אמרינן מסתמא מחל על שבועה הואיל ולא השביעה בשום זמן. ודבריו דחוקים בדברי מרדכי וסותרים דברי הרמ"א כאן דלא הביאו כלל לענין שבועה רק פשוט דמתחייב בשתיקתו כמו בהודאתו ממש:
ולפי. תירוץ הש"ך אם אמר במעמד הב"ח כל שטרות עלי הם בחזקת פרועים והב"ח שותק איבד זכותו דאמרינן וודאי גם חובו נפרע. אמנם י"ל חילוק אחר דאם הוא מצוה בשלו ואינו תובע מחבירו אין שתיקת חבירו נחשב כלום כי יאמר מה איכפת ליה במאמרו ודיבורו יאמר מה שירצה לית דמשגיח ביה אבל אם תובע לחבירו מנה לי בידך תן לי או לפלוני בעבורי והוא שותק ה"ל כהודאה דה"ל להשיב איך אפרע ואין לך בידי כלום ושם במעשה דמרדכי היא צוותה לבנה שיתן מה שיש לה בידו ז' זקוקים והבן שתק ואח"כ טען שאין לה בידו כלום שלא נשבעת על כתובה ובזה כתב הואיל ושתק ה"ל הודאה שיש לה בידו ז' זקוקים השייכים לאמו יהיה מאיזה אופן שיהיה ע"ש דמבואר דהיא תבעה לבן שישלם ממה שיש לה בידו ובזו לא ה"ל לשתוק כיון דתובעי' אותו אבל אם היא לא צוותה לבן שינתן ממה שבידו משלה רק סתם אמרה אין שתיקת הבן כלום וא"ש. ולפמ"ש מיושב קושית מהר"א ששון בתשובה סי' קנ"ב מהא דאמרינן בריש ב"מ דף ו' בתוס' ד"ה הקדישה וכו' דהאי מסותא דכל א' אומר שלי וקם חד ואקדישה ושתק אידך ומסקנא דלא הוי הקדש דשתיקה לאו כהודאה דשם אין זה תובע מחבירו כלום רק מקדישו בשלו ואין שתיקתו לכלום יחשב דמה איכפת ליה בדבריו פטומי מילי אבל כאן דאיירי דתבעו ואמר לו מנה בידך זיל שלים לי או לפלוני בעבורי בזה הרי הודאה ומסתייע הך מילתא ממש"כ ב"מ דל"ז בחמשה תובעים אותו וכל א' או' אותי גזל דאמרינן דשתיקה הוי כהודאה דשם הוי תביעה אם לא דיש לומר דשם הוי בבית דין ובבית דין הוי יותר הודאה ועמש"ל ס"ס פ'. וגם בלא"ה יש לדחות קושית מהר"א ששון דשם מתחילה היו מחולקים זה או' שלי וזה או' שלי א"כ י"ל מה ששתק שסמך עצמו על מה שכבר טען ששייך לו ואטו כי רוכל' מבלי הפסק יטעון דבריו אבל כאן מעול' לא גילה דעתו ששקר דיבר התובע א"כ שפיר י"ל דהוי כהודאה. אך הא קשיא הא כל יסודו של מרדכי הוא דש"מ אמירתו הוי כאומר א"ע הואיל ואינו משט' בת מיתה ואמרינן בפ' ז"ב גבי א"ע ל"ש אמר מלוה ושתק לוה ל"ש אמר לוה ושתק מלוה מתחייב. ונראה דמפרש דגבי אמירת א"ע אם אמר מלוה א"ע שמנה לי ביד פלוני ושתק הלוה מתחילה ועד סוף מ"מ הוי שתיקה כהודאה וא"כ ה"ה כאן דה"ל כאומר א"ע. אבל לפי מ"ש הטור והמחבר והן דברי בעה"ת בשם סברת קדמאי דדוקא מתחילה אמר הלוה הן ואח"כ על אמירת א"ע שתק הלוה הוא דהוי כהודאה אבל אם שתק מתחילה ועד סוף לא הוי שתיקה כהודאה אפילו דאמר המלוה בפי' א"ע א"כ לא עדיף ש"מ דלא אמר להדיא א"ע ויש סברא דשלא להכעיסו שרק מיני' וא"כ ק' למה יתחייב הבן או אחר בשתיקתו. ואם כי יש לחלק מ"מ מנ"ל הא דהוא למדו מהך דשתק לוה ושם צריך מתחילה אמירת הן. ולכן צ"ע לדינא ובלא"ה דעת מהרא"ש בתשובה הנ"ל לחלק בין אומר לבנו ושתק דהוי כהודאה ובין אמר לעדים מנה לי ביד בני ובנו שותק דלא הוי הודאה אף דראיה שלו נדחית כמש"ל וגם אין סברא לחלק בכך כנראה מדברי הש"ע מ"מ בלא"ה דין הנ"ל צ"ע. ונהירנא במות חמי זקיני הרב המובהק ומופלא כמהור"ר מיכל שפירא זלה"ה והוא צוה לפני עדים קודם מותו במעמד יורשיו שאין חייב לשום אדם אפילו פ"א והיורשים שתקו לצואתו ואחרי מותו הוציאו קצת מיורשים כתב חוב על חמי הרב הנ"ל וישבו על דין זה רבנים מומחים שהיו באותו זמן ואני נו"נ עמם בדין הנ"ל אי לא הוי כהודאה דחוב הנ"ל פרוע או אמנה ואחרי הטורח משא ומתן וביקור בספרים עלה שאין לפסול שט"ח בכך ונאמנים בשבוע' כדין הבא לפרוע מנכסי יתומים:

(י) אבל. אם לא טען וכו' במרדכי הביאו בשם ר"י דפסק אם לא טען אנן לא טענינן ליה וכן כתבו אח"כ אהך עובדא דלעיל בס"א שאמר לחתנו העשיר תלמוד עם בנך וכ' דיכול לומר להשטות נתכוונתי ואע"ג דפסק ר"י אי לא טען אנן לא טענינן ליה וכו' והקשה הב"י הא גמרא וברייתא ערוכה היא בהשטאה דאם לא טען דלא טענינן ליה ותירץ הב"י דאי לא טען השבע לי דלא טענינן ליה לשבועה וכבר השיגו הש"ך דאין זה במשמעות המרדכי וגם בהך עובדא דתלמוד עם בנך וכו' דכתב ג"כ המרדכי בשם ר"י דלא טענינן ליה ושם לא שייך תירוץ הב"י. ותירוץ הש"ך דחוק למאוד וא"צ לטעון עליו. ולכן מה שנראה או דאתא לאפוקי מדעת הרז"ה דס"ל דהודה בלי תביעת המלוה טענינן ליה ולכך כתב דר"י מפרש בכל דוכתי לא טענינן ליה ולכך בעובדא דתלמוד עם בנך לא היה תביעה. א"כ לשיטת הרז"ה טענינן ליה ולכך כ' לפיר"י דלא טענינן ליה בשום דוכתא אפי' לא תובעו וא"ש. ויותר י"ל דבגמרא קתני מנה לי בידך א"ל הן למחר אמר תנהו לי ואמר משטה אני בך פטור ולא עוד אלא אפילו הכמין לו עדים אחורי גדר וא"ל מנה לי בידך וא"ל הן רצונך שתודה בפני פ' ופ' א"ל מתירא אני שמא תכפיני לדין למחר א"ל תנהו לי וא"ל משטה אני בך פטור ואם לא טען אין טוענין ליה וכו' עכ"ל ויש לדייק לכאורה למה לא קתני תיכף בבבא ראשונה קודם דקתני הכמין לו עדים אחורי גדר וכו' ואם לא טען לא טענינן. וגם לכאורה ק' קושית הרז"ה דהא במשנה קתני סתמא לא אמר כלום ולכך היה מקום לומר דודאי בסתם דשכיחי להשטות י"ל דטענינן ליה כמו גבי השבעה רק בזה דהכמין דא"ל רצונך שתודה לי בפני פ' ופ' והוא השיב לו באמתל' דיש לו פחד דיכופו לפורעו כילי האי לא שכיח שיהיה בו משטה והולך פעם כפעם ולכך דוקא בשטען משטה אבל אנן לא טענינן דבאופן הזה לא שכיח כלל ובזה היה מיושבים כל הקושיות של הרז"ה והכל ניחא ולכך הביאו בשם ר"י דלא ס"ל כן והך אם לא טען מוסב על כל הברייתא הן רישא והן סיפא ונטר עד גמר הבבא ותני' ליה וא"ש וטובא קמ"ל הר"י ולק"מ:

(יא) י"א. שאם התובע תופס ממון וכו' דין זה צל"ע כמ"ש הג"ת ג"כ דמנלן זה דבעה"ת יליף ליה מהך דטענו בחיטין והודה בשעורים דפטור ומ"מ אם תפס לא נפטר וזהו לשיטת הרמ"ה דס"ל דלכך פטור מדמי שעורים די"ל להשטות נתכוונתי. א"כ מוכח דתפיסה מהני אבל לפי דקיי"ל כדעת החולקי' ולא מטעם השטאה פטרינן רק מטעם מחילה כמש"ל בסי' פ"ח ולכך מהני בי' אם תפס א"כ מנלן דלענין השטאה מהני תפיסה והרב הש"ך ביקש לישב זה דאמת דשם הטעם דפטור מחמת מחילה אבל מ"מ אין מחייבין אותו בדתפס הלא יכול לומר להשטות נתכוונתי ואין תי' נכון חדא דהא שם טענו בחיטין וכו' איירי דטען כן בב"ד כמבואר לקמן והא בב"ד לא שייך טענת השטאה כמ"ש המחבר לקמן סכ"ב ע"ש. ועוד באמת היא גופיה קשיא דלמא באמת יכול לטעון השטאה ולא מצינו בגמרא דתפיסה מהני רק בהא בשנים רודפים אחר א' זה אומר גדול הזיק וכו' וע"ז משני הגמ' בדתפס ושם לא שייך השטאה לשיטת החולקים ארמ"ה כמ"ש הרא"ש להדיא דיש עדים על נגיחה אך לא ידעו מי המזיק דאל"כ תקשה למ"ד פ"נ קנסא ע"ש. וא"כ מנ"ל דין זה ואם אמרי' דהוא מסברא לא היה לו לבעה"ת להביא ראיה מהך דטענו בחיטין וכו' וצ"ע. ולכן מה שיש ליישב דודאי דין זה לא מכח ראיה אמרו רק מכח סברא וראש דבריו של בעה"ת אמת דכ' בשער מ"ב ח"א ד"ב מסתברא וכו'. ועיקר טעמו דהו"ל כמו מחילה ובמחילה לא שייך טענת השטאה כמבואר בסעיף כ"ט ע"ש רק דבזה יש לספק הואיל ותופס של חבירו אולי לא שייך עליו מחילה ולא דמי למחל חובו שיש לו אצל חבירו דלהוצאה נתנה מתחילה לידו אבל זה שתופסו לא חל עליו ענין מחילה וברשותו דלוה קאי וא"כ עדיין יכול לומר להשטות אמרתי ולכך מביא ראיה מהך דטענו בחיטין דמהני בדתפס וקשה למה הא הוי מחילה וצ"ל דמה שיש בידו אף ע"י תפיסה מיקרי כשלו ולא שייך עליו לשון מחילה וא"כ ש"מ דהוי כשלו וא"כ ממילא נלמוד בהודאת הלוה הו"ל כמוחל לו ולא שייך גביה השטאה כן נ"ל ליישב. ועכ"פ נראה ברור דלא לחנם שינו הטור ומחבר לשון בעה"ת דשם כתב סתם אם יש לו מחבירו תחת ידו ובטור ומחבר כ' ממון הנתבע דס"ל דוקא ממון דלא מחוסר שומא וכדומה וא"כ כיון דאמר חייב אני לך הרי זה מחזיק במעות וא"כ ה"ל מחילה גמורה דלא יתן לו זה הממון כלל לפי הודאתו אבל בתובע שתפס חפיצים של לוה דהרי הוא מחוסר גוביינא וצריך שומא ועדיין הוא ברשות הלוה ואף דמודה דהוא חייב לו מ"מ אין לו זכות בגוף החפץ וצריך להחזירו אם ישלם דמיו א"כ לא שייך גבי' לשון מחילה ואף הוא יכול לטעון משטה הייתי וזה לענ"ד ברור. ואמת כי מהך דטענו אין ראיה כלל. וא"כ צדקו דברי בעה"ת והב"ח דבשעת הודאה צריך להיות תופס דהא לפמ"ש כל הטעם משום מחילה ואם אין אז בידו מה מחילה שייך בי' ואין מקום להשגת הש"ך דס"ל אפי' תפס אחר הודאה כל זמן דלא חזר בי' דזהו אפשר לשיטת הרמ"ה לקמן בסי' פ"ח אבל לא קיי"ל כן. והנכון כמ"ש ועיין לקמן סי' פ"ח סי"ב בהג"ה. וכמו כן צדקו דברי הסמ"ע דאפי' תפוס בידו בלא זה דמה בכך סוף כל סוף ה"ל מחילה והש"ך הסכים לדברי הע"ש דבעי דוקא שיאמר אני תופסן בשביל שאתה חייב לי וזה אינו כמ"ש הש"ך גופי' דלשון הבעה"ת וטור משמע כסמ"ע ולפמ"ש דכל הטעם משום מחילה א"כ מה בכך אם תפס בלא"סה או בשביל זה רק בעינן דידע הלוה שמלוה תפס דאל"כ לא ה"ל מחילה כלל ודוק:

(יב) אבל. אם לא תבעו וכו' הרב הש"ך הקשה על זו מהא דאמרינן בפ' הנושא אי דלא אמר א"ע מ"ט דר"י ומה קושי' דלמא איירי בדלא תבעו ובאמת כבר כתבו התוס' שם בד"ה אי וכו' דה"ל למפטר או מטענת השטאה או מחמת טענת השבעה וכוונתם בממ"נ אי לא תבעו הא ה"ל השבעה ואי תבעו ה"ל השטאה אך באמת כל זה כתבו התוס' שם הכל בס"ד לפי' רש"י טרם דאסיקו אדעתם פיר"ת ואיירי הכל באמת דמודה דחייב והלה טוען אמת הוא חייב לי אבל לפי' ר"ת י"ל דסוגיא דגמ' שם ידע דכל מחלוקת ר"י ור"ל הוא במודה המלוה שאינו חייב לו כמ"ש ר"ת וא"כ בזו לכ"ע כמש"ל וכמ"ש הש"ך בס"ק וי"ו אפילו בלי תבעו י"ל לצחוק נתכוונתי כיון דלא הייתי חייב מעולם ושפיר פריך הגמ' ולק"מ. אך מ"מ לדינא יפה כתב הש"ך דהרבה מחברים חולקים ויכול לומר קים לי':

(יג) דה"ל. לאסוקי אדעתיה וכו' גם דין זה צ"ע כמש"ל בס"ק ט' דדין זה במרדכי דס"ל שתיקה מתחילה ועד סוף מהני אבל לפי מה דקיי"ל דבעי מתחילה הן ואף לקמן גבי עירי ושיכבי איירי דמתחילה אמר הן ולכך הוי שתיקה כהודאה דה"ל לאסיק אדעתיה אבל בשותק מתחילה ועד סוף אף לקמן יכול לטעון השטאה ואף כאן דשתק מתחילה ועד סוף דהא מדמינן ליה להך דלקמן וא"כ דברי הש"ע צ"ע דגריר בתר דעת מרדכי מה דלא קאי לדינא:

(יד) ואעפ"י. שאין התובע עמו וכו' הקשה הש"ך דמחבר העתיק לשון הרמב"ם והרמב"ם לטעמיה דס"ל אפי' לא תבעו י"ל משטה אני בך אבל לפי דפסק המחבר לעיל ס"ה דבלי תבעו א"י לטעון משטה א"כ אם אין התובע עמו מה צורך להודה דרך הודאה ואי שלא יטעון שלא להשביע הא זה יכול לטעון אף דהודה בדרך הודאה ולכן כ' דהש"ע כתב זה שלא בדקדוק אבל לענ"ד נראה דס"ל לרבינו מחבר לחלק ודאי כשהוא בפני זה שאמר שחייב לו והוא אינו תובעו לא יתכן דכוונתו להשטות במה שחבירו לא השטה בו וכי כך עושים לאנשים אשר אתו אבל כשאין חבירו כאן פשיטא דדרך בני אדם לומר דרך היתול או צחוק והשטאה אני חייב לפלוני כך וא"ש. ובזה מיושב רוב ראיות שהביא הש"ך לעיל ס"ק י"ב דטענת השטאה שייך אפילו בלא תבעו דיש לחלק כמ"ש ובזה מיושב דנקט המחבר אעפ"י שאין התובע עמו ולא נקט אעפ"י דלא תבעו ודוק. כי נראה נכון לדינא דבלא"ה רוב מחברים לא חלקו בין תבעו ללא תבעו:
ובזה. מיושב מה שהניח בג"ת דף קע"ז ע"ב בצ"ע על הבעה"ת דמשמע להדיא מדבריו דאף שלא בפני תובע שייך טענת השטאה ואילו לקמן בחלק החמישי משער ההוא כתב דלא יכול לומר משטה דאין לוי תבעו די"ל דשם מיירי דלוי היה במעמד ההוא ולא תבעו אבל כשאינו במעמד י"ל משטה וא"ש:

(טו) הרי. זו עדות גמורה ההוא לענין השטאה אבל שלא להשביעו יכול לטעון ואם אמר א"ע שלא בפני התובע דעת הרבה מחברים דא"י לטעון שלא להשביע אמנם הטו' ס"ל דיכול לטעון והרב הש"ך הקשה דסותר לדברי אביו הרא"ש ז"ל דהרא"ש כתב דבפניו בלי תביעה שייך נמי שלא להשביע דקתני במשנה אם אמר הוא אמר לי שהוא חייב לו לא אמר כלום משמע שלא בפניו וא"כ אין אדם תובעו וקאמר לא אמר כלום עד שיאמר בפנינו הודה לו ש"מ דאף בפניו בעינן א"ע משום דאדם עשוי שלא להשביע אפי' בפניו עכ"ל ודייק הש"ך א"כ למה לא קתני ברישא הוא הודה לי דהיינו א"ע לא אמר כלום אלא ש"מ אפי' דשלא בפניו א"ע מהני ודלא כהטור. ולכך קתני רק אמר לי לא אמר כלום אבל הודה מהני ומה דקתני עד שיאמר בפנינו הודה לו דהיינו בפניו להורות דלולי א"ע אפי' בפניו לא אמר כלום. ואין זה כ"כ דיוק די"ל דיגיד עליו הסיפא דקתני להדיא עד שיאמר בפנינו הודה לו דהיינו תרתי א"ע ובפניו ש"מ דשלא בפניו לא מהני א"ע וממילא מובן הוא אמר לי היינו דאמר א"ע וזה יותר סובל פירוש המשנה דקתני עד שיאמר בפנינו הודה לו דהיינו א"ע ולו מורה שהוא בפניו ותרתי בעינן ולכך בא ונלמוד מדברי תשובת הרא"ש כלל ס"ה דין א' אשר נסתפק הרא"ש בכת"י אם יכול לטעון טענת השבעה וצידד הרא"ש דלא אמרינן אלא בדבור בעלמא אבל כולי האי ליכתוב לא קעביד ע"ש וקשה מה צורך כל זה הא כתב הרא"ש בר"פ הנושא דכת"י הוי כאומר א"ע ובא"ע לא שייך השבעה. ועכצ"ל דבשלמא בר"פ הנושא דמסר לחבירו כת"י ה"ל כאומר א"ע בפניו משא"כ בנדון בתשובה הנ"ל שכתב בכת"י נכסים אלו הן של פלוני וא"כ לו יהיה דהוי כא"ע ממש הוי שלא בפניו ועדיין י"ל שלא להשביע ולכך הוצרך לחלק בין דיבור לכתב ודברי הטור בפי' דברי הרא"ש מוכרחים ועיי' מ"ש בס"ק כ"ד דצ"ל כן ברא"ש בתוספתא:

(טז) וחזו. ליה סהדי אחריני בכה"ג סי' ל"ב בהגהת הטור אות נ"ו הביא בשם מהריב"ל ויתר מחברים דוקא בכה"ג אבל אי הודה בפני ע"א וחזו ליה אחרינא והוא לא ידע מהם לאו הוי הודאה מ"ש ונראה דנמשכו אחר דעת הרז"ה דהודאה בפני ע"א אין מועיל דכיון דלא הוי תרי עדים לא חש להודות ולפ"ז מה בכך דחזו תרי אחריני כיון דלא ידע מהם אבל לפי פסק ש"ע בסעיף שאח"ז דהודאה בפני ע"א זוקק לשבועה ואי מודה חייב לשלם ואיך אפשר לישבע הא איכא סהדי דחו דהודה ואיך יכחיש עדים ופשיטא דחייב לשלם ובמחילה מכה"ג שלא ה"ל לסתום דבריו כולי האי ומהריב"ל ח"ג אינו בידי כעת לעיין בו:

(יז) הודאה. בפני ע"א הרב הש"ך האריך דמצי המוחזק לומר קים לי כרז"ה וסייעתו דהודאה בפני ע"א אפי' באומר א"ע לאו כלום היא אמנם הא דקיי"ל הודאה אחר הודאה מצטרף מפרש הש"ך לשיטתם לא כמ"ש הרמב"ן לשיטתם דהיה בפני שנים רק אחד חלף הלך לו רק סתמא בפני אחד ומ"מ הואיל ומצטרפי ב' הרי כאן ב' עדים וכן נוטים קצת דברי מהרי"ט לחלק ח"מ סי' י"ח ואין זה נכון לענ"ד דהא כל דיוקו של הרז"ה מהך דקתני במשנה אם אמר הוא אמר לי לא אמר כלום עד שיאמר בפנינו הודה דנקט רישא בלשון יחיד וסיפא בלשון רבים ש"מ דהודאה ביחיד לא מהני וזהו ודא דמשנה לא איירי בע"א רק בשני עדים רק בודקין בחקירות כל אחד לבדו כדתנן להדיא ואח"כ מכניסין השני ואם נמצאו דבריהם מכוונים וכו' הרי דיש כאן שני עדים וא"כ עדיין הקושיא אם הוא אמר בלשון יחיד הוא אמר לי לבדו למה פסיק ותנא לא אמר כלום אם גם השני יכווין דבריו להראשון הרי זה עדות גמורה להוציא ממון אלא ברור למסקנא דדחינן מילתא דרב הונא דמוקי ליה הודאה אחר הודאה פי' דאמר האי מנה דהודיתי קמך הודיתי באפי חבירך רק סתם עכצ"ל כמ"ש הרמב"ן לדעתו דהי' שנים ואחד חלף הלך לו. אך הרז"ה קשיא ליה במילתא דרב הונא דמוקי' ליה דאמר האי מנה דאודיתא קמך הודיתא באפי חבירך דמשמע דהוי בכל הודאה רק חד כמ"ש הש"ך גופי' ובזה קשי' ליה ולכך תירץ דשאני הכא דכיון דאמר לזה דאודי קמי חבירו ג"כ תו לא הוי כמו הודאה בעד א' ולכך יפה כתב הרמב"ן דהך דרב הונא אידחי ליה ואין להרז"ה תירוץ רק דמיירי דאמר הודאה בפני ב' ואחד ליתנהו. ובחנם כתב הש"ך וחוץ מכבוד תורתו של רמב"ן שלא ירד לעומק כוונת הרז"ה כי ירד לאמת השחי ועשה כוינים:
ואחרי. שבררנו זה הא הש"ך גופיה מודה כי זה דוחק לפרש בגמרא הודאה אחר הודאה דהיה באופן הזה דחד ליתנהו א"כ אף דינו של הש"ך דהסכים להרז"ה ליתא ותמהני מהרב הש"ך דהחליף שיטתו דבס"ק י"ט הקשה אם אמרינן דא"ע שלא בפני התובע לא מהני לטענת השבעה א"כ אדתני הוא אמר לי לא אמר כלום ליתני רבותא אפי' אמר א"ע לא אמר כלום וקושיא זו ביותר קשה לשיטת הרז"ה דמוקי ליה רישא בע"א דקתני לשון יחיד וע"ז כל שורש של הדין איך קתני הוא אמר לי ליתני דאמר א"ע ג"כ לא מועיל ואי נימא דבאמת מהך משנה אין ראיה רק מהך דאמרינן בפרק חזקת הודאה בפני ב' וצ"ל כתבו זהו אם אמרינן הא דתנן קנין בפני ב' ואצ"ל כתבו ג"כ דוקא תנן אבל לפי דקיי"ל כמ"ש הש"ך גופיה למסקנא דקנין בפני עצמו ג"כ מהני ועכצ"ל דלכך נקט בפני ב' בשביל הך דאצ"ל כתבו נשנית א"כ אף בהודאה כך דצ"ל כתבו נשני' וחדא בחברתה מישך שייכי. ולכן אין לזוז מפסק הש"ע וכמ"ש ג"כ הרב המובהק מהרי"ט בתשובה הנ"ל דכן הלכה מרווחת בישראל:

(יח) אינה. הודאה הקשה מהרש"ל וכן הב"ח מה קמ"ל הא אמר לאו ותירוץ הש"ך דלאו הוי הודאה כלל וא"כ אף דלא טען אנן טענינן ליה דאנן סהדי דלשטות נתכווין דהא אמר לא ויפה כתב אלא דיש לדקדק הא דדייקינן בגמרא דשתיקה כהודאה מדאמרינן הא אמר לא ש"מ דשתיקה כהודאה מנלן דלמא לאו כהודאה רק דמ"מ צריך לטעון משטה הייתי משא"כ כשאמר לא הרי גילה דעתו דמשטה ואנן טענינן ליה ואין מקום לדיוק הגמרא מדקאמר לא דאצטריך דשם לא צ"ל משטה הייתי ויש לישב:

(יט) בין. שהיה שכיב מרע הקשה הסמ"ע דלקמן סי' רנ"ה ס"ב העתיק המחבר לשון הרמב"ם שכיב מרע שאמר מנה לפלוני בידי אם אמרו דרך הודאה ולא היה חשש ערמה נותנים ולא חיישינן שם להשבעה ותירץ הסמ"ע דלא היה חשש ערמה פי' שהיה בפני תובע. וכבר השיגו הש"ך דכיון דברור דס"ל לרמב"ם דבפניו אין יכול לטעון השבעה אפילו אמרו שלא בדרך הודאה כדמשמע מדברי הטור וכמש"ל. א"כ למה צריך דרך הודאה והש"ך האריך ותמצית דבריו כמ"ש ג"כ הלח"מ לחלק בין בריא לש"מ. ולכך בפ"ז מהלכות טוען כתב דין זה בבריא דיכול לטען אעפ"י שאמרו דרך הודאה שלא להשביע אבל בפ"י מהלכות זכיה כתבו בש"מ דבדרך הודאה אין יכול לטעון שלא להשביע ומכח זה השיג על הש"ע דכלל כאן הן בריא והן ש"מ ודבריו סותרים למ"ש לקמן סי' רנ"ה. ולא כן לבבי ידמה לחלק השוים ולכן נראה בקצרה דבלא"ה הטעמים שכתבו לחלק בזה בין בריא לש"מ דחוקים כנראה למעיין אבל עוד יש להבין ברמב"ם דכתב פ"ו מהלכות טוען דין ז' הך עובדא דקב רשו ובא אותו פלוני ותבעי ואמר הוא איני חייב לו כלום ואמרו חכמים ישבע היסת ויפטור ומזה מוכח דס"ל דאף דלא טען שלא להשביע הודיתי אנן טענינן ליה ואולם בריש פ"ז כשהודה דרך הודאה כתב טען כשבאו עדים ואמר שלא להשביע את עצמי הודיתי נאמן וכו' הרי דיטעון כן אבל אנן לא טענינן ליה כלל ופסק להדיא דאם לא טען אפי' היה רק ע"א צריך לשלם. וכמו כן כתב סוף פ"ו אעפ"י שהמטמין עדים אינו עדות וכן המודה מעצמו ועדים שומעין אותו וכן האומר לחבירו בפני עדים מנה לי בידך ואמר לו הן בכל הדברים וכיוצא בהן כשיבא לב"ד אומרים לו לנתבע למה לא תתן וכו' ואם לא טען אין טוענים לו אבל אם טען משטה הייתי או להד"ם או שלא להשביע את עצמי פטור ונשבע היסת עכ"ל ומזה מבואר דאף לטענת השבעה צריך לטעון ולא טענינן ליה והדברים נראים כסותרים וכבר עמדו בזה האחרונים ז"ל ועיין ש"ך ס"ק נו"ן. ולכן נראה דודאי הרמב"ם דסבירא ליה דדרך הודאה מהני להשטאה ולא להשבעה ובפני התובע לא שייך השבעה יליף ליה הכל מלישנא דמשנ' עד שיאמרו בפנינו הודה לו הרי דמצריך המשנ' שיעידו העדים תרתי דשמעו ממנו דרך הודאה כדקתני הודה וגם שהיה התובע במעמד שם כדקתני לו וכמו שדייק הרא"ש וסבירא לי' לרמב"ם הך תרתי ל"ל דל"ל דלא יהיה יכול לטעון השבעה בעינן תרתי א"כ איך דייק הגמ' מהך משנה דיכול לטעון משטה אני בך מה דלא מצינו בי' רמז במשנה ואי הנך תרתי לשלול השטאה אדרבא יותר שייך השטאה בפני התובע משלא תבעו ואינו עמו כלל כמ"ש רוב מחברים. וע"כ צ"ל דתרתי בעינן לשלול שתי טענות השטאה והשבעה הודאה בעינן לשלול טענת השטאה ומילת לו להורות דהיה במעמד התובע וא"כ ל"ל שלא להשביע ולכך דייק הגמ' מהמשנה דיכול לטעון משטה אני דאל"כ למה לי הודאה כמ"ש ולכך אמרינן דצריך שיאמר א"ע לשלול כל הטענ' השטאה והשבעה בפ"א וא"צ שיהיה התובע שם וא"ש וזה ברור בדברי הרמב"ם וכ"כ הש"ך אלא שהאריך וכמעט בלבל המובן ועיין מ"ש ס"ק כ"ד עוד ראיה אחרת לרמב"ם מן תוספות. וא"כ קשיא ליה לרמב"ם מ"ש הרי"ף בפרק ג"פ בהא דיתומים שאמרו אמר לנו מנה לפלוני בידו דאם לא אמרו חזר ואמר לנו פרעתי דחייבים לשלם והא דלא טענינן ליה שלא להשביע דאיירי שאמרו דרך הודאה וקשיא ליה הא מהך משנה מוכח דלגבי טענת השבעה לא מועיל הודאה ולכך ס"ל לרמב"ם כך דהאומר דרך הודאה מנה לפלוני בידי קשה לומר דאמרו שלא להשביע והוא דבר רחוק ולא שכיח כלל רק אם טען כי מי יוציא ממנו ממון אפילו בטענה רחוקה ול"ש כלל אבל בלא טען לא זו שלא טענינן לי' אפילו ליתומים לא טענינן לי' אף דאבוהן מצי טען דלא שכיח כלל ומילתא דל"ש כלל לכ"ע לא טענינן ליתומים. אבל בלא הודא' כלל הוא מילתא דשכיח ואנן טענינן לי' וא"כ דברי המשנה דאף לגבי הודאה יש טענת השבעה א"ש דאם טען כן נאמן אבל דברי הרי"ף ביורשים לא טענינן לי' אם אמרו דרך הודאה ולכך חייבים לשלם וא"ש. ומעתה כל דבריו בפרקי' הנ"ל נכונים דבהאי עובדא דקב רשו דלא היה הודאה כלל אנן טענינן ליה שלא להשביע ולכך פסק דפטור אף דלא טען כן כלל אבל מ"ש בסוף פ"ו דין א' אעפ"י שהמטמין עדים וכו' בלא"ה צ"ל מ"ש לבסוף אבל אם טען משטה הייתי או להד"ם או שלא להשביע את עצמי כוונתי פטור אינו מוסב כל הטענות הללו על כל הדברים שהתחיל בהם דהא בהך בבא דאמר לחבירו בפני עדים מנה לי בידך ואמר הן לא שייך טענת השבעה וצריך לומר פסקא פסקא נקיט וא"כ אף להיפך בהך בבא המודה מעצמו ועדים שומעין אותו כוונתו בלשון הודא' כדקתני המוד' מעצמו לא שייך טענת השטאה דהא הוא בלשין הודא'. אך לעומת זה שייך בי' טענת השבעה וא"כ הרמב"ם כך כוונתו בדבריו כמ"ש הסמ"ע בס"ק למ"ד להדיא ואו או קתני כל טענה לבבא דשייך בה לבבא דמודה מעצמו שייך טענת השבע' ולבבא דאמר לחבירו וכו' שייך טענת השטא' ואם כן דהיה דרך הודאה זו ל"ש ולא טענינן ליה עד שיטעון אותו בעצמו ולכך מצריך הרמב"ם שיטעון כן וכן בריש פ"ז שכתב להדיא שהיה דרך הודאה מצריכינן טענה כמ"ש. טען ואמר שלא להשביע וכו' והוא הדבר דבזה צריך טענה וא"ש וכל דברי הרמב"ם מזוקקים בדעת והשכל ומיוסדים על דברי הרי"ף רבו כמ"ש. וגם דברי מחבר נכונים דכאן מבואר דש"מ בעצמו טען כן שעמד מחולי שלו והוי טענ' אף דלא שכיח אבל לקמן בסי' רנ"ה מיירי ביורשים כמבואר שם ולא טענינן ל"ש כלל וא"ש ודוק:

(כ) הי'. התובע עמו וכו' ויש לדקדק הא דאמרי' בשילהי ב"ב דף קע"ד ש"מ שהקדיש נכסיו ואמר מנה לפלוני בידי נאמן חזקה אין אדם עושה קנוני' על הקדש ופריך הגמרא ונימא שלא להשביע עצמו הודה וקשה מה קושיא דלמא איירי דהיה במעמד התובע ותו לא שייך להשביע. וכן קשה להרא"ש דלמא איירי בתבעו ואפשר לומר דודאי הך סברא דאמרינן בפניו אינו מודה שלא להשביע דמתירא דאותו בע"ד יתבעהו ודאי יש לומר אולי מהימן ליה האי גברא שלא יתבעהו רק אנן אמרינן בממ"נ אם הימנוה הרי קיבלו על עצמו לנאמן וא"כ אף אתה צא ופרע כי קבלת על עצמך שיהי' נאמן עליך ואף דאינו חייב לו בהך הודאה מתחייב לו. וזהו בשלו אבל בשל הקדש וכי רשות בידו לוותר בשל הקדש ולאו כל כמיני' וא"כ הקושי' הגמרא שפיר דלמא לא לקנוני' הודה רק שלא להשביע דאף דהיה התובע עמו מהימן לי' דהחזיק אותו לאדם כשר ונאמן ואי דאמרינן בממ"נ אם כן יש לו נאמנות זהו בשלו אבל בשל הקדש א"א להאמינו. ואם כן אף דתובע עכשיו אמרינן דלמא שלא להשביע הודה והאמין לי' ודוק. ועמש"ל בסי' רנ"ה באריכות בפלפול הגמרא ופוסקים:

(כא) דדל. מהכא וכו' הסמ"ע דייק מדברי הרא"ש דכתב דדל מהכא עדים משמע דהך טענה ליתא כלל ואם כן אף בגלגול שבועה שלא כיון להודאה גמורה אינו מחויב והש"ך הביא בשם רי"ו ופסקי ראקנטי דמגלגל עליו ודחק עצמו בלישנא דהרא"ש מ"ש הסמ"ע: ואין צורך לכל זה דכבר כתבתי באורי' דלכך צריך ג"ש דכיון שלא להשבי' דלולי כן אף דהאמת אתו שאין חייב לו כלום מ"מ מתחייב בהודאת פיו וזהו כשיטת הרמב"ם וכמש"ל בסי' מ' דבהודאה גרידא יכול לחייב עצמו אעפ"י שאינו חייב לו כלום אבל הרא"ש ס"ל בריש פ' הנושא דדוקא בשטר יכול להתחייב עצמו אבל לא באמירה ע"פ אע"ג דקאמר א"ע א"כ כיון דנשבע דאינו חייב מה צורך עוד לישבע אם כיוון להשביע או לא הלא אינו חייב ובאמירתו לא נתחייב כלל ופשוט:

(כב) שהרי. לא היה תביעה מבע"ד עצמו כ"כ הריב"ש ומזה משמע דאם התובע יורש שמא מנה לאבא בידך והוא אומר הן שייך ג"כ משטה הייתי בך דהא ריב"ש נתן טעם דלכך לא שייך השטאה דלא תבעו בע"ד רק היה בכח הכרזה מב"ד ולמה ליה זה הלא שם לא היה תביעה בבירור כי לא ידעו אם איזה דבר משל המת בידו או לא וא"כ אפילו תבעו היורש גופיה לא שייך ביה השטא' אלא דביורש שייך השטאה וצ"ע לדינא כי לא מסתבר מה השטאה שייך ביורש דלא ידע במילתא דאבוה והריב"ש י"ל חדא מתרי טעמי נקט דבלא"ה צריך לומר כן בתשובתו שם סי' שצ"ב נתן טעם דל"ל משטה משום הך טעמא דלא היה תביעה מבע"ד עצמו כ"א בהכרזה ואלו דלא יכול לטעון שלא להשביע נתן טעם דאמרו בדרך הודאה והך טעמא הוי ליה לומר על טענת השטא' נמי דהא הרמב"ם מרא דהך עובדא דדרך הודאה מהני אמרו גבי השטאה ולא גבי השבעה אלא דחדא מטעמי' נקיט וה"ה לאינך וא"כ דין זה צל"ע:

(כג) אפילו. אמר א"ע ושתק הסמ"ע פי' דלוה אמר מנה לך בידי וא"ע והמלוה שתק ומ"מ יכול לטעון שלא להשביע והש"ך השיג ופי' דהלוה אמר מנה לך בידי והמלוה אמר א"ע והלוה שתק והביא ראיה מפסקי רקנטי שכתב בשם הא"ז להדיא דאם הלוה מודה מעצמו והתובע אמר א"ע והלוה שותק יכול לומר משטה אני בך עכ"ל:
והנה. באמת לפירוש הזה ארווח לן סתמא דשמעתא בכתובות פ' הנושא דאמרינן בחייב אני לך מנה דאמרינן אי דאמר א"ע מ"ט דר"ל ולפי' הסמ"ע עיקר חסר בגמרא דהל"ל אי דתבעו והודה ואח"כ אמר א"ע מ"ט דר"ל דבלא תבעו כפשט' דלישנא דגמרא חייב אני לך מנה מה מהני א"ע הא עדיין י"ל שלא להשביע הודיתי ומה קושי' לר"ל אבל לפי' הש"ך ניחא וגם ארווח לן הבנת דברי הטור דהקשה על הראב"ד מהך דאמרינן ש"מ שהודה אי בעי לומר א"ע משמע אי אמר א"ע תו לא מצי טען מידי והקשה הב"י דשם לא איירי בהודה מפי עצמו דבזה פשיטא צ"ל א"ע ביכול לטעון טענת השבעה וא"כ דמיירי בתובעו והודה כמ"ש התו' וכל מפרשים וא"כ אין כאן קושיא כלל להראב"ד דבתבעו והודה פשיטא דמהני א"ע ולפי הנ"ל יש ליישבו דהמרדכי הקשה על פי' זה דאם איירי לאחר שאמר הלוה מנה לך בידי אמר התובע א"ע והלא שותק היינו תובעי וצריך פי' לקושייתו דמה בכך דתובעו מ"מ הוא לא ענה דבר ומה הודה יש לגבי הלוה וצריך לומר דס"ל למרדכי דמ"ש דאם תבעו והוא אמר הן ואמר התובע א"ע ושתק הנתבע דה"ל הודאה ומ"ש דהוא אמר מנה לך בידי והלה אומר א"ע ושתק למה לא יהיה שתיקה כהודאה אך י"ל דבאמת הואיל ולא אמר להדיא א"ע אף דשתיקה הוי כהודאה לא עדיף מאלו אמר להדיא מנה לי בידך ואמר הן די"ל משטה אני ומכ"ש די"ל בשתק לאמירתו א"ע והא דמהני באמר הן לאמירתו מנה לי בידך ואמר א"ע ושתק משום דזה לא אמרינן תרתי פעמים ישטה בו מתחילה באמרו הן על תביעתו ואח"כ בשתיקתו על אמרו א"ע כולי האי לא לישטה וליזול ולכך חייב לשלם משא"כ באמרו מעצמו מנה לך בידי דיש לומר שלא להשביע נתכווין הואיל ולא תבעו וכשאמר התובע א"ע דהיינו תובעו אף הוא התחיל להשטות בו ושתק דאף דהוי הודאה מ"מ לא עדיף מהן די"ל לשטות בו נתכוונתי וא"ש וזהו י"ל בכוונת הא"ז כפמ"ש הראקנטי דיכול לומר משטה אני בך ולא כתב שלא להשביע אלא ודאי שלא להשביע א"א דהא בא על טענת התובע דא"ע היינו תובעו כקושית המרדכי. רק י"ל משטה: וא"כ קושית הטור שפיר דגמרא קאמר ש"מ שהודה צריך לומר א"ע או א"צ אדם משט' בעת מיתה או לא משמע דאם יאמר א"ע תו ליכא חשש השטא' דאל"כ הל"ל בקצרה אדם משט' בעת מיתה או לא דהא איכא גווני דהשטאה אף דאמר א"ע והיינו בהך דהודה מעצמו והתובע אמר א"ע והוא שותק דבברי' י"ל משטה הייתי ובש"מ מספקא לן וא"כ ה"ל לומר אדם משטה או לא ולא לשאול צריך לומר א"ע דיהיה משמע דהכל תלוי בא"ע. אלא ודאי דהכל תלי' בא"ע דאם אמר א"ע תו לא שייך השטאה כלל. אך מ"מ נראה יותר כסמ"ע חדא דמרדכי מפרש להדיא כסמ"ע ולא מסתבר לי' כלל מש"ל וכ' דהיינו תובעו וגם פירושם בקושי' הטור אינו מיושב כל הצורך די"ל לכך דייק הגמרא צריך שיאמר א"ע דהיינו שיאמר הנתבע דתו ליכא למיחש למידי לשיטה זו והעיקר דהראב"ד יליף ליה הך דינא מתוספתא הביאו הרי"ף ר"פ קמא דב"מ דקתני הודאת בע"ד כק' עדים אימת בזמן שתובעו והודה אבל הודה מעצמו פה שאסר הוא הפה שהתיר וקשי' ליה אי לא אמר א"ע בזמן שתובעו והודה נמי י"ל משט' הייתי ואי דקאמר א"ע הודה מעצמו נמי ומזה יליף הראב"ד דינו דאם אומר א"ע והלה שותק יכול לחזור ולפי' הש"ך מה הודה מעצמו שייך בזה הא אנן אמרינן דשתיקתו לא הוי כהודאה דאי הוי כהודאה האי יכול לחזור בו ודוחק דקאי אתחילת אמירתו מנה לך בידי דזו אף בתובעו לא הוי הודאה רק הודאה הוי מה דשתק לא"ע והא אמרינן בהך גוונא לא הוי הודאה וקשה לי ליישב לשון הודאה מעצמו ועיקר חסר בתוספתא דהך א"ע לא אמר הנתבע בעצמו רק התובע והא בתוספתא קאמר הודה מעצמו. ולכן יותר מרווח פירוש המרדכי וסמ"ע. וא"ש הודאת בע"ד בזמן שתבעו והודה דהיינו תבעו מנה ואמר הנתבע הן וא"ע הרי זה כק' עדים אבל הודה מעצמו ואמר מנה לך בידי וא"ע והמלוה לא תובע כלל לא מתחילה ולא בסוף יכול לומר שלא להשביע הודיתי וכן צריך לומר דהא הראב"ד יליף ליה מתוספתא וקשה מנא לי' הא הך תוספתא י"ל דמיירי בב"ד ובתבעו א"י לחזור אבל בהודה מעצמו יכול לחזור כמ"ש מחברים ול"ל דהראב"ד ס"ל דבב"ד לעולם א"י לחזור כמו שכתוב לקמן סעיף כ"ב דהא הראב"ד ס"ל בבעה"ת שער ז' דטענו בחיטין והודה בשעורים פטור משעורים דיטעון משטה הייתי ש"מ דסבירא ליה בב"ד יכול לחזור ועיין לקמן בש"ך ס"ק נ"ו ע"ש דעמד בזה ועכצ"ל דהראב"ד מדמה זה לזה מה לי אמר א"ע מה לי הודה בב"ד הודאה בב"ד גרידא ה"ל כאומר א"ע וכי היכי דיכול לחזור בב"ד בהודה מעצמו כך בעדים בהודה מעצמו ואמר א"ע ואם כן מוכח כדינו של הסמ"ע דמיירי דמודה מעצמו והוא אמר א"ע כמו בהודה בב"ד מעצמו והוא כאמר א"ע דחד דינא אית ליה ומה שנאמר שהלה שותק הוה ליה לאפוקי אם לאחר שהודה אמר לו התובע א"ע והלה שותק. ולהבנת דברי הטור צריך לומר דסבירא ליה לטור הא דאיבעי' בגמרא ש"מ שהודה צ"ל א"ע או א"צ צ"ל או א"צ אדם משט' בעת מיתה כתובו או אין אדם משטה וס"ל לטור דאם הך מילתא אדם משט' פי' להך דמספקא לן אי צ"ל א"ע א"כ הוה ליה לגמר' לומר תיכף בתר הך ספיקא אי צ"ל א"ע ולא להפסיקו בהך ספיקא אי צ"ל כתבו וגם תרתי ל"ל ה"ל למיבעיא בקצרה אי אדם משט' או לא וגם דכיון דעיקר איבעי' הוא אי צ"ל אתם עדי והך דאין אדם משטה רק פי' על מה קאי הספק א"כ כד פשיטא ליה הל"ל אין צ"ל אתם עדי ולמה פשיט אין אדם משטה אלא סבירא ליה תרתי מילי נינהו מתחילה קשאיל ש"מ שהודה דדך הודאה אי מהני ואצ"ל אתם עדי כדעת מקצת רבוותא או לא ואת"ל דצריך לומר תינח השבעה השטא' מאי אדם משטה או לא וזהו כלל דמילתא קמייתא דקאי באת"ל נפשוט ולכך לא פשיט הגמרא רק ספיקא בתרא דאין אדם משטה בעת מיתה. אבל לענין השבעה צ"ל אתם עדי וא"כ דהך איבעי' אי צ"ל א"ע הוא לענין השבעה וע"כ בדלא תבעו שפיר דייק הטור איך החליט צריך לומר אתם עדי דמשמע בח"ע סגי הא לא מהני בהודה מעצמו בלי תביעה כדינו של הראב"ד וכך הוה ליה למישאל צריך תביעה או אין צריך דבלי תביעה לא מהני אתם עדי ודברי הטור פשוטי' ונכונים לשיטתו:
ובהכי. ניחא מה דקשיא לטור דהקשה לראב"ד דמשמע בברי' כשאמר אתם עדי תו ליכא טענה כלל וכן כתב הש"ך דמשמע ליה דאין לאחר א"ע כלום וקשה ולימא איהו לנפשיה הא דעת הרא"ש בהודה שלא בפני תובע ואפילו אמר אתם עדי אינו כלום ועכצ"ל דלא מיירי שם בב"ב בכל גווני רק מיירי מן בפני התובע וא"כ אף להראב"ד נימא דלא מיירי בכה"ג כיון דצ"ל דלאו בכל גווני איירי. אבל לפי תי' זה ניחא דבממ"נ דהאיבעיא קאי לענין השבעה אי שלא בפניו הא א"ע ודאי לא מהני ואי בתבעהו הא א"צ א"ע להשבעה וע"כ בכה"ג דהיה במעמד ולא תבעהו ואמר הנתבע א"ע דל"ל דאמר התובע דלישנא דגמרא צריך שיאמר משמע דמוסב על ש"מ המודה הוא יאמר וקושית הטור שפיר: ולולי זה קושי' זה צ"ע בטור:

(כד) ויש. חולקין וכו' ודאי אף לדעת מחבר יש חולקין דהא כך לשונו למ"ד שאפילו וכו' יכול לטעון וכו' הרי לדעת הרמב"ם לעיל ליתא להך דינא. אך הרב ב"י אזיל לשיטתו דמפרש כפי' הש"ך וא"כ ע"כ מתוקמא דיש כאן התובע דהוא האומר א"ע וא"כ לדעת הרמב"ם דבפניו לא מ"ל השבעה לית' להך דינא אבל הרמ"א נראה דמפרש כפי' הסמ"ע כמו שדייק הסמ"ע מלשונו מאחר שאמר א"ע וכו' וא"כ אף לדעת הרמב"ם יתכן כשאמר הנתבע מנה לפלוני בידי וא"ע ואין במעמד התובע. ולכך כתב ויש חולקים. אלא דלא הבנתי מי הוא החולק הטור והרא"ש הא ס"ל להדיא לעיל בסי' ל"ב דשלא בפני התובע לא מהני א"ע ודייק ליה מהמשנה עד שיודה לו דהיינו א"ע וכמש"ל באריכות וכך מפרש לשיטתו מילתא דתוספתא דקתני הודה מעצמו יכול לחזור בו דע"כ איירי באומר א"ע דאל"כ אפילו בתבעו י"ל משטה אני כמ"ש הראב"ד וסבירא ליה דמיירי מעצמו שלא בפני בע"ד דלא מהני א"ע ואורחא דמילתא נקיט תובעו דמסתמ' כשהוא במעמד תובעו. ולרמב"ם לא מצינו דחולק בזה כשאין התובע במעמד דהודאה כלל דיהני א"ע. איברא הש"ך האריך לעיל ס"ק כ' דרמב"ם ס"ל דבכה"ג מהני וא"כ כוון הרמ"א בכל גוונא ויש חולקים הרמב"ם חולק אם לא היה התובע כלל כאן ולא לרא"ש ולטור באופן הזה כי אם לרא"ש וטור באופן כשהיה התובע במעמדו דיכול בעלמא לטעון טענת השבעה ואם אמר א"ע מודים דא"י לטעון ובכל אופן מצינו חולקים ולפי' הרמב"ם ס"ל הך תוספתא דאמר דרך הודאה ולא להדיא א"ע ולכך כשתבעו דלא מצי לטעון השבעה רק השטאה מהני הודאה כדאמר בלשון הודאת בע"ד אבל הודה מעצמו והיינו שאין התובע כאן דכך אורחא דמילתא כמ"ש דכשהוא כאן מסתמא תבעו יכול לחזור דהודה לא מהני לטענת השבעה וא"ש ודברי הרמב"ם לחלק בדרך הודאה בין השטאה והשבעה מוכרחים מתוספתא וכן דברי הרא"ש לשיטתו דלא מהני הודאה בלי א"ע ג"כ מוכח דינו דאמר שלא בפני התובע א"ע דלא מהני בפי' דברי התוספתא וכל אחד אזיל לשיטתו ודוק

(כה) ודוקא. כת"י שביד חבירו כו' זהו כתב הרמ"א ליישב דלא יהיה סתירה בדברי הרא"ש ומחבר ממ"ש בסעיף זה שהוא בכלל ס"ה דין א' למ"ש בסעיף שאחריו והוא ג"כ תשובת הרא"ש כלל ס"ח דין ט"ו ותשובת מהר"ם במרדכי. והנה הרב הסמ"ע הקשה דא"כ מה זה שטרח הרא"ש לומר דאעפ"י דבע"פ יכול לטעון השבעה והשטאה אבל מעשה לא קעביד הא משנה שלימה היא הוציא עליו כא"י גובה מב"ח ובאמת כל מה שתי' הסמ"ע וב"ח בזה דחוקים כי הסמ"ע תלה בנוסח הב"י זהו אין לו שרש ועיקר דאנה נזכר בגמרא הבדל בין כת"י והרא"ש לא הזכיר כלל שהיה נוסחא גרועה בכת"י כלל וב"ח תי' דהתם שאני דהיו עדים שהודה בלי תביעה וחתם עצמו וכעין תי' זה תי' הסמ"ע בס"ק מ"ב דהודה בפני עדים וראו עדים חתימתו א"כ מהני אף שלא בא לידו דבריהם תמוהים הא שם בתשובה טענו יורשים אולי היה ביד הקרובים חתימתו כדרך לימסור לקרובים וכתבו עליו מה דבעי והשיב הרא"ש דלא חיישינן לכך דאל"כ הא דתנן הוציא עליו כת"י גובה מב"ח גם כן נימא כך ע"ש ולפי דבריהם איך אפשר לטעון שעשו זיוף הלא עדים מעידים להדיא דחתמו על הכת"י כנ"ל והודה בפניהם ולכן דבריהם צל"ע. ולכן בדברי רמ"א י"ל א' משני פנים דודאי בתשובה ההוא מוכח כמ"ש הב"ח דהיה כת"י יוצא מתחת יד אחר ומ"ש הש"ך באמת כן מכל מקום דברי הרא"ש הם סובבים בדרך רבותא אפילו היה נמצא תחת יד המודה דחוק רק י"ל ודאי דכת"י ה"ל כאומר א"ע כמ"ש הרא"ש בריש פרק הנושא רק זהו אם הכתב תחת יד התובע דחזקה דנמסר לידו א"כ הרי אמר לו א"ע ופשיטא דגובה וא"י לטעון שם טענה כלל אבל במוסרו ליד אחר לא ליד התובע א"כ מה בכך דה"ל כאו' א"ע אם אמר א"ע שלא בפני התובע ס"ל להרא"ש דלא מהני. וא"כ מאן מעיד דמוסרו לאחר בפני התובע וא"כ י"ל דלא מהני וכך היה עובדא דשם ברא"ש כנראה מתוך התשובה דהכ"י היה דכל נכסים הם של אביו אבל הכתב יצא מתחת יד הקרובים כמ"ש הרא"ש דטענו דאפשר שהיה להם זה הכתב קודם לכן חתימתו לבד שכך רגילים העול' ליתן לקרוביהם אשר מתעסקים בשבילו וכו' הרי דנראה דלא הי' ביד אביו ממש ולכך לא הביא ראיה מהוציא כתב וכו' רק כתב מעשה לא קעביד וא"ש. ולכך יש לפרש דברי רמ"א בהג"ה שביד חבירו היינו ביד אחר לא אותו התובע וכן רמ"א בד"מ כתב להדיא שהוא ביד אחרים הרי דדייק ביד אחרים ולא כתב ביד התובע. או י"ל דבלא"ה יש להבין מה קשי' לי' לרמ"א דברי הרא"ש אהדדי דהא שם בפרק הנושא כתב המרדכי בהגהת הרא"ש חייב אני לך מנה בשטר לפירש"י דפירש בלי חותם תימא במאי משתעבד לימא משטה אני בך הילכך נראה כפיר"ת וכו' עכ"ל הרי מבואר דוקא בכתב שחתום עליו הוא דתנן גובה מב"ח אבל בכתב דלא חתום אע"פ שהוא כ"י ממש כפירש"י דמפרש שהוא כ"י ממש רק לא חתום מ"מ יכול לטעון משטה אני כקושי' המרדכי וא"כ בשלמא כאן שהוא חתום על כ"י פשיטא דל"ל משטה וכדומה משא"כ לקמן בתשובה כלל ס"ח ט"ו דלא כתב רק כת"י שטר זה חצי לפלוני ולא חתום כלל פשיטא דיכול לומר משטה אפילו מסרו ביד התובע כקושית מרדכי ומהך שמעתא דכתובות הא לא קשיא ליה לרא"ש דהא מפרש כפיר"ת ועיין ש"ך סי ס"ט ס"ק ד' ע"ש וצריך לומר דגם לרמ"א קשיא מה היה לרא"ש כל הטור' אי נימא משטה וכדומה הא מתשובה הנ"ל מוכח דהיה הכ"י ביד אחר וא"כ משנה היא הוציא עליו כ"י וכו' אלא ודאי דשם בא הרא"ש ללמד אפילו לא היה החותם על הכ"י רק שהוא כ"י דמועיל וזהו שכתב להדיא דלא אשכחן אלא בדיבור בעלמא כגון מאן מסיק וכו' אבל שכתב ידו או אחר כתב והוא חותם כולי האי לא עבדו וכו' וברור דפירש אבל כתב ידו היינו שגוף הכתב כ"י בלי חתימה דאל"כ הל"ל בקיצור אבל חתימ' ידו ולכך לא היה ראיה מהוציא עליו כ"י כי שם פירוש חת"י ולכך טרח לומר דמעשה לא עביד ואפשר דיליף ליה הרא"ש מדברי רבינו רש"י דלא תקשה ליה קושית המרדכי הנ"ל ולכך משני דמעשה לא קעבדי ואף דלא ס"ל פירשי' מ"מ כדאי רשי' לסמוך עליו לדינא מה דמסתבר ליה ולפ"ז יפה הק' הרמ"א דל"ל ולחלק בין חת"י לכת"י דהא ע"כ כל הטורח התשובה הוא בשביל כת"י גרידא כמ"ש ולכך חילק בין שהוא ביד אחר דמעשה אפילו כמו כתב ידו לא קעביד להשטות ובין מה שתחת ידו וא"ש ולק"מ:
אלא. במ"ש הש"ע בשם מרדכי שאם כתב על חפץ שם פלוני ג"כ אמרינן שלא להשביע צ"ע דמרדכי יליף ליה מהא דהטמין ואמר של פלוני של מעשר כו' אם כמערים לא אמר כלום וק' א"כ איך תנן בפ"ד דמעשר שני אם נמצא כתוב על הכלי מ"ם אמרינן דבתוכו מעשר הא י"ל שלא להשביע כתב כדאמרינן במעשר שם ובהגהת מרדכי פ"ק דב"ב יליף מהך משנה דאם נמצא כיס מעות וכתב עליו צדקה דהוי צדקה ופסקו הרב בהלכות צדקה סי' רצ"ט בהגה"ה. וק' הא י"ל שלא להשביע כמ"ש להדיא שם דאם אמר לבנו מעות אלו של צדקה אם כמערים י"ל שלא להשביע א"כ למה לא נאמר כתב על כלי דהוא שלא להשביע כתב מעות צדקה ועכצ"ל דמעשה לא קעביד אפילו בידו ולא מסרו לחבירו. ובמרדכי י"ל דס"ל גבי מעשר לא שייך שלא להשביע רק הא דקתני גבי של מעשר כמערים היינו דלמא לפנחי' אמר כן כדאמרינן ביבמות פרק האשה שהלכה והמרדכי לא יליף ליה מהך דשל מעשר רק מהך דשל פלוני הם דשם הטעם משום שלא להשבי' אבל במעשר הטעם משום דלמא לפנחי' וברייתא כר"י אבל אנן קיי"ל כחכמים דלא ס"ל לפנחי' כתבו ולכך מ' מעשר וה"ה לכיס של צדקה. אך לא כן מוכח ברמב"ם פ"ו מהל' מ"ש דפסק כת"ק ומ"מ פסק כהך ברייתא דאם אמר של מעשר אם כמערים לא אמר כלום ש"מ הטעם משום שלא להשביע ומ"מ פסק מ' מעשר ועכצ"ל מעשה לא קעביד וכן שם בהגה"ת רמ"א כתב די"ל במעות צדקה שלא להשביע (ובפרט לפי דברי תשובת הרא"ש כלל פ"ו דכתב דבממון לא שייך לפנחי') ולכן דין זה צל"ע ובפרט בדברי רמ"א דסותרים דבריו זא"ז:

(כו) אפשר. לומר שלא להשביע בש"ך ס"ק מ"ה כתב דאם לא כתבו על גוף השטר רק בינו לבין עצמו לא שייך שלא להשביע כי מי יודע מה שכותב בתוך כתביו בביתו ואמת שכן כתב הרא"ש להדיא בריש כלל פ"ו אך מ"מ צ"ע אי הוא חי וטוען כן להדיא שלא להשביע כתבתי אי א"נ דהרא"ש לא אמרו אלא לגבי יורשים דנטעון להם כן בשמא והוא מילתא דל"ש ולא טענינן ליתמי כלל והמעיין בתשובה ריש כלל פ"ו מבואר הכל דאין לומר כלל כן לגבי יתומים והביא ראיה ע"ז אבל אם הוא חי וצווח ככרוכיא שלא להשביע כתבתי קשה להוציא ממון ולכן נראה שהשמיט המחבר ורמ"א הך חילוק דהם לא מיירי מיתומים וצ"ע:

(כז) אע"פ. שאמר להם כתבו כו' הרב הש"ך בס"ק מ"ח השיג על דין זה דלמה לא יהיה זה כאומר א"ע ועוד הא עדים הם יכולים לעשות כמו שצווה להם ויכתבו שטר ויגבה ממשעבדי ואיך שייך ביה השטאה והשבעה ואמת קו' זה יש ליישב די"ל ס"ל להרא"ש כדעת הרמב"ם לעיל סי' ל"ט דאע"פ דאמר להם כתבו צריכין להמלך בו שנית א"כ שפיר י"ל משטה אני או שלא להשביע וכשיבאו עדים להמלך אמחה על ידם. אבל באמת לא מצאנו ראיה לדברים הללו ומהכ"ת לחדש דין מה דלא מצינו ראיה ברורה ואין לומר מהא דקיי"ל דברי ש"מ ככתובים וכמסורים ופירשו התוס' ב"ב דף קע"ה ד"ה ודברי ש"מ דאלימי טובי כדברים הכתובים הילכך ה"ל כאילו אמר כתבו והרבה יפוי כח עשו חכמים וכו' וקשה למה יכול לטעון שלא להשביע עצמו ובניו הודה וכן אם אדם משטה בעת מיתה אף משטה היה יכול לטעון אלא ודאי אף בכתבו י"ל כן דזה יש לדחות דבש"מ תקנו חכמים שיהיה ככתוב א"כ במקום דשייך השבעה לא תקנו וא"כ אין זה כאילו נכתוב אבל אם הוא אומר כתבו מהכ"ת נימא דלשטות או להשבעה נתכווין ועוד נראה אפילו דנימא כן בדעת הרא"ש היינו דרא"ש ס"ל כפיר"ת חייב אני לך מנה בשטר דאמרינן בהנושא דחייב היינו כשכותב שטר להדיא אבל לפי דפסק המחבר לעיל סי' מ' כרמב"ם אפילו או' בע"פ חייב אני לך מנה בשטר הואיל והזכיר מילת שטר ה"ל כאומר א"ע וא"כ מכ"ש כשאומר להדיא כתבו שטר דהא עכ"פ הזכיר מילת שטר ולכן ברור דמהני וכמ"ש הש"ך ג"כ ראיה מדברי רמב"ם וצ"ע:

(כח) המודה. וכו' הרב הש"ך דעתו דאם אינו חייב לו מקדם רק עתה מתחייב לו בהודאת פיו בזו אף לרמב"ם בעינן א"ע ולא מהני דרך הודאה דלא אלים כ"כ לחייב כמו א"ע וכבר כתבתי בס"ז בכמה דוכתי דא"ע לא נצרך רק לשלול טענת השטאה והשבעה אבל לולי כן באמירה גרידא מתחייב. ולכך כתבתי דיכול להשביע אם כיון להשטות אף דכבר נשבע דאינו חייב לו וא"כ מכ"ש בהודאה ותבעו דתו ליכא טענת השבע' והשטאה פשיטא דמתחייב. וכן מוכח מדברי רשב"ם ב"ב דף קמ"ט ש"מ שהודה דפירש רשב"ם אי אף בפקדון יכול לטעון שלא להשביע או לא ועכצ"ל דהוא בלא אמר א"ע דבא"ע אפילו במלוה חייב ופשטינן ליה מעובדא דאודיתא דאיסור גיורא ועכצ"ל דידע הגמרא דאיסור לא אמר א"ע דאל"כ מה קפשיט מיני' וקשה א"כ איך קנאהו ר"מ הא ידוע לכל דלא היה של ר"מ מעולם ועכצ"ל הואיל בפקדון לא שייך טענת שלא להשביע קנאו אפילו בלי א"ע וא"כ ה"ה לדידן בדרך הודאה דלית ביה חשש השטאה כהנ"ל יכול להתחייב אף דלא היה חייב כמו איסור גיורא וזה ברור:

(כט) ואם. לא טען וכו' הרב הש"ך ס"ק נ' האריך דדברי הרמב"ם סותרים דהוא גופיה העתיק הך עובדא דקב רשו דמשמע דב"ד טוענים ומתוך זה נכנס בדחוקים גדולים ואם התובע שואל הא עדים מכחישין אותך או לא ודברים אלו אין בהן ממש אבל כבר בררתי לעיל בתומים ס"ק י"ט לחלק דכשמודה דרך הודאה לא טענינן ליה ופסקא פסקא נקיט הרמב"ם וגם מ"ש הש"ך בס"ק נ"א להוכיח דס"ל לרמב"ם אף במודה מעצמו ואמר להשטות נתכוונתי נאמן ליתא דפיסקא קתני ועל הך מודה מעצמו קאי טענת השבעה וא"ש. ועוד י"ל לחלק בין תובעו בברי חייב אתה לי והרי עדים ג"כ ובזו לא טענינן ליה אבל אם התובע ג"כ לא ידע דחייב לו רק תובעו ע"פ העדת עדים בזו טענינן ליה דהא אין כאן טענת ברי ממש והכי משמע לשון הגמ' ולשון רמב"ם דלאחר שאמר מאן מסיק בי פלוני בא פלוני ותובעו משמע ע"פ הודאתו ולכך טענינן ליה וזה לענ"ד נראה נכון אלא דקשה לומר זה בכוונת הרמב"ם דהוא ס"ל ישבע היסת ואי לא תבעו רק ע"פ עדים ואנן טענינן ליה שלא להשביע שבועה זו מאין מקורה ובפרט דרמב"ם לא ס"ל דחייב שבועה בתיבה פרוצה:
ולכן. נראה בדברי הרמב"ם כמש"ל בס"ק י"ט אבל לשאר מחברים דס"ל דלא טענינן ליה י"ל כך ובזה יובן דברי הראב"ד דכתב על הרמב"ם מעשה בא' שהיה וכו' עד ישבע היסת ויפטור א"א אין זה לפי הגמ' ופירש הלח"מ דדעת הראב"ד טענינן ליה וכבר השיגו הש"ך דדעת הראב"ד דלא טענינן ליה איברא דגם הש"ך לא פי' בו דבר מתקבל וא"צ להעתיקו. אבל למ"ש ע"ז כוון הראב"ד דהראב"ד ס"ל דלא טענינן ליה וא"כ צ"ל בעובד' דקב רשו איירי דלא תבעו בברי רק ע"פ עדים כמ"ש וא"כ שבועה זו מה טיבו וזה שכתב על ישבע היסת שאין זה לפי גמ' דלא היה שם היסת דלא תבעו בברי וזה ברור ונכון. כי דוחק לומר דהאי קב רשו באמת טען שלא להשביע ומ"ש הש"ך א"כ מה קמ"ל י"ל דקמ"ל דאף בזה דנתכווין שלא להחזיק עצמו כעני באמרו מאן מסיק בי מ"מ י"ל שלא להשביע וזה דוחק ויותר מסתברא כמ"ש ויובנו דברי ראב"ד בהשגות:

(ל) בין. שהודה מעצמו וכו' הש"ך בס"ק נ"ו האריך להשיג על בעה"ת וטור ומחבר ומביא במספר צבא הפוסקים אשר לדעתו חולקים וס"ל דבמודה בעצמו אף בב"ד יכול לחזור וגברי קחשיב ותיובתא ליכא דכולם העתיקו הך תוספתא דהודאת בע"ד כמאה עדים אימתי בזמן שתובעו והודה לו אבל במודה מעצמו יכול לחזור ופשיטא דהלכה כתוספתא אבל לא יחויב דמיירי בב"ד ולא מבעיא לדעת הש"ע דפסק לעיל סעיף ט"ו כראב"ד בשתק התובע דאתם עדי לא מהני והיינו דיליף ליה מהך תוספתא אם כן יש לתוספתא פירוש מבואר ואף על גב דכתבתי לעיל סעיף קטן כ"ג דראב"ד מוקי ליה בבית דין ויליף מיניה היא הדין בחוץ לבית דין ואמר א"ע מכל מקום אין זה הכרח לומר כן דיש לומר דמיירי חוץ לבית דין גריד' וכמ"ש הראב"ד בפירוש התוספתא כנ"ל באריכות אלא אפילו לפי החולקים אראב"ד הא בררתי לעיל ס"ק כ"ד לשיטת הרמב"ם יש לומר דמיירי בהודאה בלי אתם עדי ולהרא"ש בא"ע שלא בפני התובע אבל הכל חוץ לבית דין אפילו אם מתפרש בב"ד צריך לומר שלא בפני תובע דהא לרמב"ם בפני תובע לא שייך השבעה וא"כ דמפרשינן הודה מעצמו שלא בפני תובע מה דוחקם לומר דמיירי בב"ד והש"ך גופיה כתב דדוחק לומר דיהי' שייך טענה זו בב"ד ולכן עלה ברוחו לומר דיכול לחזור ולומר טעיתי וזה יותר דוחק דמהכ"ת לומר טעיתי בדלית ליה מיגו ולכן יותר מרווח דמיירי חוץ לב"ד וכפי' התו' כמש"ל ס"ק כ"ג וכ"ד ע"ש ואין ראיה מכל פוסקים שהעתיקו התוס' דיסברו דיכול לחזור בב"ד רק הש"ך לשיטתו דפסק לקמן בסי' פ"ח בטענו בחיטין כו' כרמ"ה דהטעם משום השטאה ולכך הכניס עצמו בדבר זה ביותר דאף בב"ד שייך חזרה אבל לפי דקיי"ל דלא כרמ"ה וכמש"ל בסי' פ"ח א"צ לזה הדוחק ואמרינן בב"ד לא שייך חזרה כלל וא"ש ולדברי הש"ך דביקש לומר דעת ר"ה גאון בהודה מעצמו בלי תביע' יכול לחזור אפילו בב"ד א"כ מה צורך לר"ה לומר בסעיף שאח"כ דהוי שיחה יתירה הל"ל בקיצור הא הוי לגבי חבירו הודאה בלי תביעה ואפילו דהוי הודאה יכול לחזור א"ו דאלו הוי הודאה א"י לחזור:

(לא) תבעו. בחפץ וכו' כתב בתשובת פני משה ח"ב סי' כ"ו בשם תשובת מהריב"ל ח"ב סי' נ"א אי הוד' על דברים שיש לו ביד אחר שהם של פלוני וא"כ יש לחוש דהנפקד ישמע בקולו ויתנו למי שאמר שהן שלו אז הוי הודא' ולא י"ל השבעה דאיך יודה שלא להשביע דאולי יחשוב הנפקד באמת ותמים הודה וימסרו ליד מי שהודה וראייתו מהא דמי שבא ואמר ראיתי אביכם שהטמין מעות ואמר לפלוני הם אם בשדה דיכול ליטלם נאמן וקשה עדיין דלמא שלא להשביע אמרו אלא ש"מ הואיל והוא יכול ליטלו ולמוסרו לפלוני לא חיישינן להשבעה והסכים עמו הפני משה ע"ש. ובאמת קושיא זו הוא בנ"י ותירץ דהואיל האיש ההוא יכול ליטלו ש"מ דנאמן הוא בעינו א"כ אינו מהתל בו ולפ"ז בנפקד דלא יכול להכחיש פקדונו לא שייך זה ומכ"ש לפי מ"ש הפרישה לקמן בסי' רנ"ה דהטור ס"ל דגם בהך בעינן דיעיד שהיה כמוסרו לו ולא כמערים וא"כ מבואר דליתא לדין זה וכן מוכח מהא דאמרי' ש"מ שהקדיש נכסיו ואמר מנה לפלוני נאמן דאין אדם עושה קנוני' על הקדש והק' הא בלא"ה אית ליה מגו דמישתלי אהקדשו ותי' הרשב"א כפי מ"ש בתשובת רבינו בצלאל אשכנזי וכמ"ש הש"ך לקמן סי' רנ"ה דאיירי דכבר נמסרו נכסיו ליד גזבר דתו לא מצי לשאול על נדרו וקשה א"כ מה פריך הגמ' וניחוש שלא להשביע הודה דהא בכה"ג אינו מודה דישמע הגזבר ויתנם ליד פלוני כיון דאין עושה קנוני' ומ"ש נפקד ומ"ש גזבר וכן לפירוש רשב"ם דמפרש הא דבעי ש"מ שהודה אי יכול לומר שלא להשביע גבי פקדון ופשטינן מהך אודיתא דאיסור גיורא וקשה דלמא התם שאני דהפקדון היה ביד רבא א"כ איך יודה וישמע רבא דאף דלא היה במעמדו של ההודאה מ"מ הא הודה בעדים ויתוודע לו בעדים ויתן הפקדון ליד רב מרי ולא חיישינן כלל להשבעה אבל כשהחפץ והמעות בידו עדיין הספק במקומו ולכן אין מקום לדבריהם אלא שאני מסופק אם אמר לנפקד תן לפלוני אם לא יכול לטעון שלא להשביע אע"ג דאמרינן בש"מ שאמר לבניו מנה לפלוני בידי חיישינן שלא להשביע ואם אמר תנו נותנים ש"מ באומר תנו לא טענינן שלא להשביע מ"מ ספיקי מהא דהביאו בבעה"ת שער מ"ב ח"ה דין ג' דמעמד ג' א"י לטעון השטאה דכקנין דמי וקשה ל"ל הטעם משום דכקנין דמי הא אמר תנו דזהו הענין מע"ג מנה בידך תן לפלוני אלא דנראה דאם אמר הן וחזר באותו מעמד אף לאחר כ"ד ואמר לשטות אמרתי מצי לטעון דלא אמרינן איך אמר כן אולי יתן דיאמר בשביל כך לא הלכתי מאותו מעמד עד שאמרתי לו שלא יתן ולכך קאמר טעם דהוי כקנין א"כ אפילו באותו מעמד כל שהוא לאחר כ"ד לא מצי לחזור ביה אבל אם לא חזר תוך זמן שהיה סיפוק ביד זה ליתן לזה הואיל ואמר תנו נראה דלא יכול לטעון כלום כדאמרינן ביתומים הנ"ל מיהו התוס' בגיטין דף י"ג ד"ה איתא וכו' דהקשה להיש גורסין דמוקי ליה בהודאה א"כ לוקי בבריא ולא צבורין וקשה כיון דאינו פקדון ביד אחר והוא בריא מה מהני דאמר תנו הא מצי לטעון שלא להשביע הודיתי ואם יבא האחר לקחתו באמת יערער ויאמר שלא להשביע הודיתי אלא ש"מ האומר תנו אף דהוא בידו ולא בא ביד אחר כלל מ"מ אינו יכול לומר שלא להשביע כלל ומ"מ דינם צ"ע דנראה דלא קאי לדינא:

(לב) ויש. חולקים וכו' מקורו של י"ח הוא בתשובת מהר"ם בפ' חזקת במרדכי בא' שתבעו להחזיר לו פקדונו חגורה ובתי נפש והשיב אשתך מסרה לי קודם שנשאה אותך ע"ת במותה ינתן ליורשיה ופסקו הב"ד דישבע שכדבריו כן הוא וינתן ליורשים ויורשים היה במעמד הפס"ד ולמחרת נתחרט ואמר שנזכר כי מיד הבעל קבלו ופסק מור"ם דנאמן בטענתו השני במגו שהיה אומר שהחזיר ליורשים או שקרה אונסין בין פסק למחרתו ומזה למד הרמ"א ל"ל הך מיגו דה"ל מגו דהעזה כמ"ש שם ולא ה"ל מנו דלהד"ם ולאדחוי' לבעל כוונתי אלא ש"מ דלא ס"ל הך דינא והש"ך השיג וכתב דשם ידוע הוא שקיבל ואין דרך להכחיש רק או שקבלה מבעל או מהאשה ודברים אילו אין להם שורש בתשובת מהר"ם שלא נזכר דהיה ידוע ועוד עדיין י"ל מגו דהחזיר לאשה דהא לא היה עדי ראה וגם למה כתב דיכול לטעון דנאנסו בתר פס"ד שהוא טענה גרוע בזמן קצר ולא יצא לו שם גניבה והא יש לו מגו דקרה לו אונס מתמול שלשום ולדחויה לבעל קמכווין אלא ודאי דליתא גם כתב הש"ך דשם גם יורשי אשה תבעו אותו מתחילה זהו לא נזכר בתשובה ומהכ"ת יתבעו אותו כיון שלא ידעו שהאשה הפקידה בידו ע"ת והכל מפיו הם חיים גם מ"ש הש"ך לחלק דשם היו היורשים במעמד ההודאה גם זה אין כדאי לחלוק ארמ"א דס"ל בממ"נ אי הוי הודאה מה בכך דאינו במעמד הא הודא' בב"ד לעולם הוי הודאה ואי אינו קרוי הודאה כמ"ש הטור א"כ אף במעמדו נימא כן:
אבל. אי קשיא הא קשיא דעד כאן קאמר ר"ה גאון וטור כשלא פסקו הב"ד שיתן החפץ לחבירו והוא שותק אבל אם פסקו הב"ד שיתן החפץ לחבירו והוא שותק ולאחר זמן רוצה לחזור פשיטא דלא שייך השטאה או השבעה דאיך שמע פסק בב"ד ולא מיחה יצווח בדרך שטות אמרתי ואיך יהתל בזה ובפסק ב"ד ולכן שם במהר"ם מבואר דב"ד דפסקו דישבע ויתן אותו ליורשים א"כ ה"ל למחות ואיך יהיה עליו פס"ד אם כוונתו לשחוק ולכן דין הרמ"א צ"ע:

(לג) אבל. לא יוכל לומר טעיתי וכו' הש"ך בס"ק ס' האריך לחלוק על דין זה דעיקר ראיה של תוס' והרא"ש מהך עובדא דגינאי בגיטין דף י"ד דתרי גינאי עבדו חושבנ' ופש לגבי חד ה' זוזי והמחהו במ"נ ליתנם למרה ארעא וקנו מיני' ולבסוף אמר דטעה בחשבון ולית גבי' מידי ופטרהו רבא ופי' הרי"ף ור"ח דהיו עדים לטעותו דאל"כ לאו כל כמיניה דטעה והקשו התוס' הא ה"ל מגו דפרעו ותי' מזה דאף דאית לי' מגו מ"מ אינו נאמן דטעה דה"ל במקום חזקה והקשה הש"ך דהא קנו מיניה ואינו נאמן לומר פרעתי והתו' אפשר דס"ל דאף בקנין נאמן לומר פרעתי אבל לפי דקיי"ל דאינו נאמן אין כאן ראי' כלל ודברים הללו הם אמורים עם הספר לחדושי רשב"א ז"ל בכל אופן ואין כאן קושי' דעדיין קשה מאי דוחק' לרי"ף ולר"ח לומר דהיו עדים בטעות מה דלא משמע כן בגמ' והוא דוחק כי א"כ איך טעה ר"נ וס"ל דלא טעה רק רצה לחזור כמ"ש התו' שם בד"ה חדא אם עדים לפניך המכירים בטעותו והל"ל בקיצור דיש לו מגו דנאנסו ולוקמי בפקדון והרשב"א בחדושיו כתב להדיא דסתמא דמלתא הך עובדא הי' פקדון ביד גינאי וא"כ הא יש לו מיגו דנאנסו ונגנבו כמ"ש מהר"ם הנ"ל ואי דחייב שבועה באמת י"ל דחייבו ר"נ שבועה וכצ"ל לשיטת תו' דהקשו ה"ל מגו דפרעתיך וקשה הא שבועה בעי דר"ן תיקן היסת ועכצ"ל דבאמת י"ל דחייבו שבועה ורבא רק קאמר דקנין בטעות חוזר ואם כן אף במגו דנאנסו י"ל כן ועכצ"ל דאין כאן מגו במודה בעדים דרמי אנפשיה ומדכר וא"ש: מיהו יש לדקדק לדעת הר"ן דס"ל דכי אמרינן טעיתי אינו נאמן היינו במודה בעדים אבל בלי עדים י"ל דאינו מדקדק כ"כ דאמר אם אשכח טעות אהדרינא ביה וכ"כ הרמ"א לקמן בסימן קכ"ו סי"ג עיין שם אם כן עדיין קשה מה דוחקו להרי"ף ור"ח לומר דהוי טעות בעדים לימא דלא היו שם עדים כלל בהמחאה והא דקאמרי' דקנו מיניה היינו דהם קנו בפ"ע דקנין אין צריך עדים לשיטת הרי"ף בפרק האיש מקדש וכן דייק הל' קנו מיניה באפי מרי' ארעא משמע לא באפי עדים כלל ואולי יש לדקדק דר"ן סבירא ליה באפי עדים לאו דוקא ה"ה בע"א נמי דאיך לא דייק לומר דבריו על נכון משום דיכול למהדר ביה הא יצטרך שבועה להכחיש העד ומגו ליכא דה"ל מגו להכחיש העד לא אמרינן ולשיטת הרא"ש דס"ל דיכול לחזור במ"ג א"כ לית ליה מגו דלהד"ם שם בעובדא דגינאי דמירתת דאם יאמר להד"ם א"כ יחזור מרא דארעא על גינאי ויצטרך בעל הגינא לשלם לו ואח"כ יתבעו ע"י מרא דארעא דיעיד דהודה בפניו ונוגע אינו דכבר קיבל תשלומין מגינאי ולכך טוען ברצון כי טעה דליכא הכחשה וא"כ הרי כאן ע"א. אך תינח לשיטת הרא"ש אבל לשיטת הרי"ף דאין יכול לחזור א"כ הלא מרא דארעא הוא בע"ד שלו וא"כ מי יעיד מרא דארעא הוא בע"ד שלו והגננא ג"כ נוגע בעדות דצריך לומר דהודה דאם יאמר כמו הך דלא הודה אם כן יחזור מרא דארעא עליו אם יאמר להד"ם דלא היה מעמד ג' וא"כ הרי כול' נוגעים בעדות ושפיר יכול לומר להד"ם וליכא למדחק כלל. ודוחק לומר דמ"מ מירתת ליכפור דחושש דמרא דארעא דבלא"ה א"י לחזור על הגננא לשיטת הרי"ף וכמ"ש הר"ן דיפטור את הגננא מתשלומין באופן אף דלא המחהו במע"ג מ"מ יהיה פטור וא"כ תו יהי' בעל הגננא ע"א להעיד עליו שהודה ונוגע בעדות ליכא דהא פטרו בכל אופן הן המחהו והן לא המחהו כי דין זה דפטרוהו צ"ע ועיין לקמן סי' קכ"א ס"ט ע"ש ומ"ש שם ולכך קושיא זו בר"ן לשיטת הרי"ף קשה וצ"ל דלכך לא פי' הרי"ף ור"ח כן דא"כ קנו מיניה לאיזה צורך הא מ"ג מהני כמו קנין ומה יוסיף אומץ הקנין עכצ"ל דבמ"ג היה מלוה ע"פ ולכך קנו מיניה דסתם קנין לכתיבה עומד ויהיה מלוה בשטר וא"כ ע"כ ה"ל עדים דבלי עדים לא גבי משעבדי ולית ליה קלא וא"כ מוכח דהיו עדים ושפיר הוצרכו לומר דהיה הטעות בעדים וא"ש אך דין התו' מ"מ מוכח לשיטתם די"ל על קנין פרעתי כ"ז שלא נכתב השטר אף דלכתיבה עומד ולדידן הא י"ל נאנסו כמש"ל והכל מוכרח ודינו של הרי"ף והתו' אמת ולחנם השיגו הש"ך ודוק:

(לד) אבל. מה שנתן נתן כתב הרב ב"י דזה חולק אדעת הראב"ד לקמן בסעיף למ"ד דאפי' נתן לשם רווח יכול לומר להשטאה נתכוונתי ותי' הש"ך בס"ק ע"ח דשאני התם דמוחזק של חבירו בידו ולדבריו אם זה תפס משל חבירו יכול לומר בשביל מה שהיה נתתי לה בדרך השטאה אני תופסו. אבל י"ל חילוק אחר דשם יכול לומר מה שנתתי לך אף דאמרתי בתורת רווחי' משטה הייתי וכוונתי לקרן אבל כאן איך ישטה ויתן לו מעות מה שאין בו צורך ולפ"ז אף כאן בטוען סטראי נינהו גם כן נאמן לשיטת הראב"ד ויכול לומר נתתי לך מה שאני חייב לך ממקום אחר. אבל אפשר לומר דאפי' הראב"ד מודה בזה כי שם לא מצי לטעון המלוה ברי שהיה רווחים כי מנא ידע רק מפיו חי שאמר שהיה רווחים וא"כ הוא טוען צחקתי בך ואח"כ איך יחזיק במעות שלו מספק הא תפיסה מספק לא מהני משא"כ כאן דטוען ברי אתה חייב לי וע"ז פרעת לי מקצת פשיטא דיכול לתפוס והודאתו הוי הודאה:

(לה) אם. הודה וכו' עיין אורים מ"ש הקושי' בשם הש"ך ומש"ל בדרך דחוק אבל לפי מה שהעליתי לעיל בדעת המחבר דאף דס"ל למחבר דיכול לטעון שלא להשביע בדרך הודאה היינו בברי' אבל לא בש"מ כשמת וא"כ כוונת המחבר כאן דהודה ר"ל בדרך הודאה ולכך נקיט לשון הודה ולא אמר וא"כ ס"ל למחבר כמ"ש המרדכי הואיל ואין ש"מ משטה אף ביה אין משטה א"כ ה"ה בש"מ שהודה דרך הודאה לא אמרינן שלא להשביע דכולי האי לא אמרינן בש"מ א"כ אף במודה לו לש"מ דרך הודאה שוב א"י לטעון שלא להשביע דחד דינא בש"מ שהודה או שמודים לו כן נראה בכוונת המחבר אבל מכל מקום לדינא צ"ע כי יש לחלק בשלמא בהשט' אין דרך לצחוק איש אשר אימת מות נפלה עליו א"כ אף לצחוק בו לא אמרי' אבל שלא להשביע הטעם כמש"ל דל"ש ולא טענינן לבניו א"כ אחר שמודה לו וטען שלא להשביע למה לא יהיה נאמן ולכן צ"ע:

(לו) ודוקא. כשמודה בדבר וכו' משמע אפילו נשבע שלא בעדים והוא אמר נשבעתי וטעיתי אע"ג דאית לי' מגו להד"ם מ"מ א"נ טעיתי ודלא כמהרשד"ם דס"ל דבמקום מגו נאמן כמ"ש הש"ך בס"ק ס"ח ע"ש אלא דלדידי מספקא ודאי במגו דפרעתי אינו נאמן אבל כשמודה שלא בעדים צ"ע כי מקורו בבעה"ת שער מ"ב ח"ז ד"ב ושם נאמר להדיא ונשבע כך בפני עדים וכן כתב הרי"ף אלימא שבועתה באפי סהדי וחייב לקיימי' ולא בעי קנין. וכן כתב אח"כ בעה"ת כיון שבאו עדים שלשקר נשבע אינו נאמן לומר שכוח היה ונזכר וכו' הרי בכל דבריהם דייקי דהיו עדים במעמד השבועה. וכן כתב הרי"ף דשבועה הוי כאלו נטלו אותו עדים קנין על כך והרי דעת הר"ן דמודה בין עצמו אפילו בקנין כעובדא דגינאי יכול לומר טעיתי דלא מדקדק כ"כ כשאומר שלא בפני עדים כמבואר לקמן סימן קכ"ו וכמש"ל בס"ק ל"ג וא"כ אלו שבועה חמורה לא ה"ל להרי"ף לדמותו לעדים רק הל"ל דאלים מהודאה ולא לומר כאלו נטלו אותו עדים קנין הרי דדייק דבעי בפני עדים ולכן דין זה צ"ע:

(לז) וה"ה. למוחל וכו' ואין להקשות לפי מה דפסק המחבר לעיל ס"ד דבתופס משל חבירו א"י לטעון שום טענה א"כ כ"ש אם מוחל וא"כ הך דינא ללא צורך ומזה קצת ראיה לכאורה לפי' של ע"ש שם דצריך לומר להדיא אני תופסם בשביל מנה שבידך וא"כ כאן במוחל א"צ זה ודינו של זה לא כשל זה אך באמת אין כאן ראיה חדא לפמש"ל עיקר טעמו של תפיסה דמהני דה"ל כמוחל ואם כן צריך הש"ע להודיענו עיקר הדין ושרשו על מה אדני' הוטבעו אף גם דכאן איירי דחייב לו מנה במשכון והמשכון ביד המלוה והוא מוחל לו החוב א"כ תפיסה ליכא לגבי לוה דהא יש לו למלוה משכון אמנם כיון דבמחילה לא מצי אמר משטה וכדומה חל מחילה ופקע שעבודו וצריך להחזיר לו משכונו מנה אין כאן משכון אין כאן וטובא קמ"ל:

(לח) ואצ"ל. כתבו עיין מש"ל סי' ס"ה ס"ק כ"ט בתומים ומתוכו יתברר מ"ש הש"ך כאן בס"ק ע"ד דהשיג על הב"י דכתב דמדברי הרא"ש בפ"ק דב"מ גבי מצא שובר נלמוד דא"צ לומר כתבו דס"ל במחילה אפילו לא מטי לידו וכתב הש"ך דמשם אין ראיה די"ל דאמר כתבו דלפמש"ל מוכח דאין מחילה תלי' כלל בשטר דאי תליא איך מחזירין שובר דלמא בין כך מכרה כתובה ונתבטל השובר והוי חספא בעלמא ומה לי דלא אמר כתבו או אמר ונתבטל השובר סוף כל סוף הרי אין כאן כתיבה אף דחל מחילה אלא ש"מ דלא נ"מ בכתיבה דכיון דחל ממילא מחילה ולכך מהדרינן גוף השובר דלא נ"מ דאינו אלא לראיה ומוכח שפיר ובזה א"ש דלא קשה הא הרא"ש לא כתבו שם רק לאביי דס"ל עבחז"ל ואנן לא קיי"ל כאביי ואיך פסקו בש"ע אבל לפמ"ש ניחא דלא יליף משם רק הך דינא דהיכי דחל מחילה אף דכתיבת שובר הוא חספא מ"מ מחזירין ואם כן ה"ה לדידן במוחל להדיא דכותבין שובר אף דלא צוה ואין כתיבת השובר מעלה או מוריד. אלא דהא קשיא איך יכתבו שובר בלי צווי המלוה הא ה"ל מפיהם ולא מפי כתבם וכבר עמדו התוס' בזה ב"ב דף ל"ט ע"ב ד"ה מחאה כו' איך יהיה מחאה בלי צוה ניתן לכתוב הא ה"ל מפי כתבם וע"ש שתי' דהיה תקנת חכמים וכו' וזה לא שייך בשובר ונראה דהרא"ש ובעה"ת אזלי לשיטתן דס"ל דלענין עדות א"צ בשטר כתבו כמבואר לעיל בסי' ל"ט ס"ג בהג"ה וכפי מש"ל באריכות דדעת הרא"ש דהא דצ"ל כתבו היינו לענין שיהיה מלוה בשטר אבל לענין בע"פ אצ"ל כתבו והוי ליה עדות גמור כהנ"ל אבל לפי החולקים וס"ל דאפילו מלוה בע"פ לא ה"ל כלל דה"ל מפי כתבם וכמש"ל וכמ"ש התו' במחאה א"כ צ"ע למה לא יצטרך לומר כתבו דאל"כ ה"ל מפי כתבם וע"ל סי' נ"י בסופו:

(לט) אי. מודה ליה כתב הש"ך דא"כ מוכח דמיירי במלוה ע"פ דאי בשטר המלוה נאמן שנתנו לו בתורת רווחים ואף הראב"ד שהוא דעת יש מי שאומר שהביא מחבר לא פליג אלא במלוה ע"פ ולא במלוה בשטר ונראה דמיירי דריווח עולה יותר מפלגא של הקרן דאל"כ מה בכך דהוא מלוה בשטר הא יש לו מגו דנאנסה על פלגא שהיא פקדון ונאמן במגו מ"ש מלוה ע"פ או מלוה בשטר ולכן דברי הש"ך סתומים וצריך עיון דדוחק דיהיה הרווחים עולים יותר מפלג הקרן:

(מ) אם. לא אמר א"ע יכו' אין להקשות הא הוי ליה בלי תביעה וא"כ איך יכול לטעון משטה הייתי דהא הוי בלי תביעה ודלעת מחבר לא מהני דכבר כתבתי כמה פעמים דהיכי דאין המלוה טוען ברי שחייב לי רק מכח הודאתו אתי' עלי' לו דאינך חייב לי בדברך נתחייבת כדלעיל סי' מ' ובזה לכ"ע יכול לטעון משטה וכו' וגם י"ל במקום דיש טעם י"ל אפילו בלי תביעה וכאן יש טעם דלא יגוש עליה לפרעון כמו בסעיף שאח"כ:

(מא) שאף. לדברי ראובן וכו' משמע מזה הא אם רוצה ליתן מרצונו אף דלא היה תנאי בשעת מתן מעות מ"מ מותר לקבל הימנו רק שא"י להכריחו בדין ויש להבין בממ"נ הא דמקבל רווחים הוא מכח פלגא פקדון וא"כ בממ"נ אם בדברם אח"כ נעשים ממלוה החצי פקדון איך לא יתחייב לשלם לו החצי מה שהרוויח בפקדונו ואי לא נעשים פקדון א"כ איך מותר לקבלו הא ה"ל א"ר וצריך לומר הלוה שבידו מעות המלוה בדבור בעלמא של המלוה יכול לשנות המלוה לפקדון ולומר לא יהיה באחריותך החצי המלוה רק יהיה פקדון ויהיה מותר לשמש בו כמפקיד מעות מותרים אצל שולחני אבל שיתחייב הלוה ליתן הרווחים מהפקדון למלוה בזה א"י להתחייב בדבריו והו"ל כנותן פקדון לחבירו והרשהו להשתמש בו וכי בשביל כך יתחייב לו ברווחים אלא דמ"מ צ"ע דאם היה נאנס החצי פקדון אם אין מחויב ליתן הרווחים הרי המקבל חייב באחריותו דה"ל מלוה עלי' אם משתמש במעות פקדון לדברי הכל אבל אם נותן הרווחים אין חייב באחריותו רק ש"ש וא"כ איך נדון בזה דרשו' ביד הלוה או ליתן או לא אם יקרה אסון לחצי פקדון אם יתחייב באחריותו א"כ קמה לגמרי ברשותו איך יתן רווחים ואם לא קמה ברשותו למה הרי אם ירצה כל הנאה שלו דאין מחוייב רווחים ליתן והארכתי בזה בי"ד בהלכות רבית כי שם מקומו האמיתי ע"ש:

< הקודם · הבא >מעבר לתחילת הדף

אוצר הספרים היהודי השיתופי מקפיד מאד על שמירת זכויות יוצרים: הגרסה הראשונה של עמוד זה לא הוקלדה בידי מתנדבי האוצר, אך פורסמה ברשת תחת "נחלת הכלל" (Public domain). אם אתם בעלי הזכויות ולדעתכם המפרסם הפר את זכויותיכם והטעה אותנו באשר לרישיון, אנא פנו אלינו (כאן) ונסיר את הדף בהקדם.