שב שמעתתא/ו/א
|
|
שקלינן וטרינן ריש פרק האשה רבה (יבמות פז:- פח.) מדקתני סיפא נשאת שלא ברשות מותרת לחזור לו שלא ברשות בית דין אלא בעדים מכלל דרישא ברשות בית דין ובעד אחד אלמא עד אחד מהימן כו' אלא סברא הוא מידי דהוי אחתיכה ספק חלב ספק שומן ואתא עד אחד ואמר ברי לי דשומן הוי דמהימן, מי דמי התם לא אתחזיק איסורא הכא אתחזיק איסורא דאשת איש ואין דבר שבערוה פחות משנים, הא לא דמיא אלא לחתיכה דודאי חלב כו' הכא כיון דכי אתא בתרא[1] מהימני חד נמי להימן מידי דהוי אטבל והקדש וקונמות, האי טבל היכי דמי אי דידיה משום דבידו לתקנו אלא דאחר מאי קסבר אי קסבר תורם משלו על של חבירו אין צריך דעת בעלים משום דבידו לתקנו ואי קסבר צריך דעת בעלים ואמר אנא ידענא ביה דאיתשל מריה עליה היא גופא מנלן, הקדש נמי אי קסבר יש מעילה בקונמות וקדושת דמים נחתא עליה משום דבידו לפדותו ואי קסבר אין מעילה בקונמות ואיסור בעלמא הוא דרכיב עליה אכתפיה אי דידיה משום דבידו לאתשולי עליה אלא דאחר ואמר אנא ידענא דאתשל מריה עליה היא גופא מנלן, אמר ר' זירא מתוך חומר שהחמרת עליה בסופה הקלתה עליה בתחלתה.
ודעת התוס' (יבמות פח. ד"ה ברי)[2] והרא"ש (גיטין פ"ה ס"ח)[3] והמרדכי (יבמות רמז עג) דהיכא דאתחזיק איסורא אין עד אחד נאמן אלא אם כן בידו, אבל דעת הרשב"א בחידושיו ליבמות (פח.) ולקידושין (סה:) העלה דלמסקנא קיימא לן דאפילו היכא דאתחזיק איסורא עד אחד מהימן ואפילו אין בידו, ועיין שולחן ערוך יורה דעה סי' קכ"ז.
מיהו בדבר שבערוה לכולי עלמא אינו פחות משנים וכדאמרינן ריש גיטין (ב:) אימר דאמרינן עד אחד נאמן באיסורין כו' אבל הכא דאתחזיק איסורא דאשת איש הוה ליה דבר שבערוה ואין דבר שבערוה פחות משנים וכמבואר בכמה סוגיות בש"ס.
ונראה דגבי דבר שבערוה דבעינן שנים אפילו היכא דבידו נמי אינו נאמן ומשום דבידו לאו בתורת מגו הוא וכמו שכתב הרא"ש פרק הנזקין (גיטין פ"ה סי"ג)[4] זה לשונו: כל דבר שהוא בידו של אדם אפילו אתחזק התירא נאמן עד אחד לטמא ולאסור ואפילו מכחישו או אומר איני יודע כדתניא הכא (גיטין נד:) היה עושה עמו בטהרות ואמר לו טהרות שעשיתי עמך נטמאו נאמן ומפרש הכא טעמא הואיל וברשותו הן הרי הוא כשלו ונאמן עליו ולאו מטעמא דאי בעי מטמא להו דאי מטמא בעי שלומי, ועוד דמשמע גבי ספר תורה דאי ספר תורה ביד לבלר נאמן לומר לא כתבתי אזכרות לשמן אף על פי שכבר נכתבו, ועוד אמרינן בהאשה רבה דאי סבר התורם משלו על של חבירו אין צריך דעת בעלים משום דבידו לתקנו ואטו בשופטני עסקינן שיתרום משלו על של חבירו, אלא כיון שבידו לתקנו הוי כבעליו ואפילו תרם משל חבירו עכ"ל, וכיון דבידו לאו משום מגו הוא ואלו גבי ממון ודאי לא מהימן רק בתורת מגו[5] ומגו למפרע לא אמרינן גבי ממון ואילו גבי איסור אפילו היה בידו כבר נמי נאמן ועל כן הוא הדין דבר שבערוה דילפינן דבר דבר מממון הרי הוא כממון ולא מהני בידו רק בתורת מגו ואם כן באיסורין דמהני כל שהיה בידו כבר אבל בדבר שבערוה כיון דילפינן מממון ואינו אלא בתורת מגו ממש וכל שהיה בידו כבר לית ביה משום מגו דהא מגו למפרע לא מהני[6]
והא דמשמע בסוגיא ריש פרק האשה רבה אפילו בדבר שבערוה דמהני בידו דשם ס"ד למילף עד אחד באשה מטבל והקדש ודחי לה התם בידו ומשמע דבידו היה נאמן אפילו בדבר שבערוה, התם דס"ד למילף עד אחד באשה מטבל והקדש כבר הקשו תוס' שם (ד"ה מידי) דהא עד אחד באשה הוי דבר שבערוה ואינו פחות משנים וכתבו תוס' שם דס"ד בש"ס דבר שבערוה דבעי שנים היינו דוקא לאיסורא אבל להיתרא הרי הוא כמו שאר איסורין ע"ש, ואם כן שפיר נמי דחי לה התם בידו משום דלפי מה דס"ד דבר שבערוה להתירא הרי הוא כשאר איסורין, אבל למסקנא דקיימא לן דבר שבערוה אינו פחות משנים בין לאיסור בין להיתר וכיון דילפת מממון כל דין תורת ממון לו ואינו נאמן אלא בתורת מגו ממש אבל בידו לא מהני ביה וכמ"ש.
וראיה ברורה לזה מהא דאיתא פרק יש נוחלין דף קל"ד (ע"ב) כי אתא רב יצחק בר יוסף אמר רבי יוחנן בעל שאמר גרשתי את אשתי אינו נאמן כו' איני והאמר ר' חייא בר רבין א"ר יוחנן בעל שאמר גרשתי את אשתי נאמן לא קשיא כאן למפרע כאן להבא איבעיא להו אמר למפרע מהו להימנוהו להבא מי פלגינן דיבורא כו', ומבואר דלמפרע ודאי לא מהימן ואלו בנטמאו טהרותיך ס"ל דכל שהיה בידו אף על פי שעתה אינו בידו נאמן כיון שהיה בידו פעם אחת וכמו שמבואר בפרק הנזקין (גיטין נד:) ובפרק האומר (קידושין סה:) בתוס' (ד"ה נטמאו) ובאשר"י שם (גיטין פ"ה סי"ג בחילוק הי"ד) וכן פסק בטור ושולחן ערוך יורה דעה סימן קכ"ז (ס"א) גבי נתנסך יינך, ואם כן אמאי אינו נאמן בגירושין למפרע כיון דבידו היה לגרשה אלא על כרחך דגבי דבר שבערוה אינו נאמן אפילו בידו ומשום דאית ליה כל דין תורת ממון ואינו אלא משום מגו גבי ממון ומגו למפרע לא מהני ודו"ק[7]
- ↑ לפנינו:כי אתו בי תרי
- ↑ וכ"ה בתוספות בגיטין (ב: ד"ה עד אחד) ובקידושין (סה: ד"ה נטמאו).
- ↑ ועיין שם עוד סימן יג.
- ↑ אמנם יעוי' פני יהושע (גיטין נד:) שכתב בדעת רש"י (שם) שנאמנותו משום מיגו היא, וכ"כ הבית יוסף (יו"ד סי' קכז) שכן דעת ר"ת והרשב"א.
- ↑ עי' בדרך המלך (אישות פ"ט ה"י) שביאר בדעת רש"י בקידושין (עג:) שאף בממון כיון שהיה מקחו בידו נאמן אף שאין עתה מקחו בידו (ויישב בזה קושיית התוס' שם על פרש"י), והוסיף לפי זה שכיון דילפינן דבר שבערווה דבר דבר מממון הרי שאף בדבר שבערווה יהיה נאמן היכא דהיה בידו. וביאר טעמו על פי דעת המפרשים שבדבר שבידו נאמן נגד חזקה שכיון שבא לסתור את החזקה אינו חשוב שמעיד נגד החזקה, ואם כן אף בדבר שבערוה להשיטות שמועיל עד אחד בלא איתחזיק הרי במקום שהיה בידו אין זה נגד החזקה, וכן גבי ממון דעת המהרי"ק (הביאה רבינו להלן פ"ג) דמהני עד אחד היכא דלא איתחזיק ואם כן יועיל אף באיתחזיק בדבר שבידו כיון שבכה"ג אינו מעיד נגד החזקה. וע"ע יד שלמה (לרבי שלמה הלל פרידר, יסודי התורה פ"ז ה"ז) שכתב שאין להביא ראיה מממון כיון שהנאמנות בדבר שבידו הוא כעין הימנוהו בי תרי, ולפיכך אין זה שייך גבי ממון כי מי הימניה אך גבי דבר שבערוה שפיר יש לומר דיהיה נאמן כהימניה. ומכל מקום כתב שהעיקר כדעת רבינו אך מטעם אחר, כי כבר הקשו הראשונים למה לי למילף דבר דבר מממון והלא אף דבר שבערוה בכלל 'על פי שנים עדים יקום דבר' הוא, ועל כרחך צריך לומר שאם כן היינו מכשירים בהימנוהו או בדבר שבידו ולכן בעינן דבר דבר וממילא נתקבלה הגזירה שוה דלא ילפינן מממון רק דבעי שני עדים לעולם.
- ↑ וכדעת רבינו כתב רבי עקיבא איגר (שו"ת מהדו"ק סי' קכה ד"ה לענ"ד) בתשובה לר' יעקב מליסא בעל נתיבות המשפט הסובר שם דאף בדבר שבערוה נאמן היכא דהיה בידו, וכמבואר בתשובתו (שו"ת רבי יעקב מליסא סי' מא) ואזיל לשיטתו בחיבורו (סי' פב כללי מיגו סקי"א). ודעת ספר המקנה (קדושין סה: וכ"ה בקונטרס אחרון לספר המקנה סי' לז אות כו) שאף בדבר שבערוה מהימן בדבר שהיה בידו אך עי"ש שהניח הדבר בצ"ע. ובגרש ירחים (גיטין ב: בתוד"ה עד אחד) כתב בדעת רש"י שלא מהימן בדבר שבערוה אף כשהיה הדבר בידו, ויישב בזה קושיית התוס' שם על רש"י. ובחזון איש יורה דעה (הל' יין נסך סי' נג אות יז ד"ה קדושין ס"ג ב') כתב שלא מצינו שיהיה נאמן בדבר שבערוה בדבר שבידו, אך עי' חזון איש אבן העזר (נשים סי' נט סק"כ) שנקט דגם בדבר שבערוה נאמן כשהיה הדבר בידו. וע"ע דרך המלך (אישות פ"ג הי"א) שכתב בביאור ההו"א דגמרא קידושין (ג:) שאף בדבר שבערוה אמרינן דנאמן כל שהיה פעם אחת בידו, אך מכל מקום למסקנא ודאי אינו כן. ועי' שו"ת אבני נזר (אבהע"ז סי' טו) שנקט אף הוא כדעת רבינו וציין למה שכתב קונטרס מיוחד להוכיח דבר זה בראיות גמורות.
ובעיקר דעת רבינו, עי' בספר המקנה (קידושין סה:) שהביא ראיה שלא מהני בידו בדבר שבערוה מהא דתנן בקידושין (סד.) דאב האומר קדשתי וגרשתי את בתי כשהיא קטנה והרי היא גדולה אינו נאמן, וצריך ביאור שיהיה נאמן על כל פנים ככל אדם כיון שהיה הדבר בידו, ומוכח דבדבר שבערוה לא מהני מה שהיה הדבר בידו. אך עיי"ש שדחה שאפשר שמה שאמרו 'והרי היא גדולה' היינו שהיא גדולה מכבר שלא אמר לה בפעם הראשונה משבגרה ובאופן זה לא מהני מה שהיה בידו, ובאמת אם אמר לה כן בפעם הראשונה נאמן. וע"ע קונטרס אחרון לספר המקנה (סימן לז סקכ"ו) שהביא דין זה שבאומר לה מיד כשבגרה נאמן ודקדק שכן הלשון משמע 'והרי היא גדולה' מכבר, והניח בצ"ע. וע"ע שו"ת צמח צדק (אבהע"ז סי' שא). עוד הביא ראיה זו הדרך המלך (אישות פ"ט ה"י) ועי"ש שדחה דאה"נ במעיד קדשתיה שהיה בידו לקדשה נאמן שהרי בכה"ג אינו חשוב כסותר את החזקת פנויה שלה כיון שהיה בידו לקדשה, אך מתניתין מיירי באומר קדשתיה וגרשתיה ובאופן זה הרי הוא מעיד גם נגד חזקת כשרות לכהונה שלה ודבר זה לא היה בידו כי כשהיה מקדשה היתה נאסרת על כל העולם מדין אשת איש אך לא היה כאן איסור כהונה. אמנם עיין חלקת מחוקק (אבן העזר סי' לז ס"ק מד) שכתב דמכל שכן אם אמר קדשתיה בלבד דאין נאמן לאוסרה על כל העולם. וע"ע יד שלמה (יסודי התורה פ"ז ה"ז) שהביא ראיה זו ודחאה, וע"ע מה שהקשה שם על דברי רבינו. וע"ע שו"ת שואל ומשיב (מהדורא תניינא ח"ב סי' ע). - ↑ ביישוב ראיית רבינו כתב בשו"ת שואל ומשיב (מהדורה תליתאה ח"ג סי' לח ד"ה ובזה כתבתי) על פי סברת הפני יהושע (גיטין נד:) שדבר שנמסר בידו הרי הוא עליו כבעלים והוה כמו שליש, וכל זה במקום שנמסר הענין בידו ויכול לעשות בו כל דבר אז הו"ל כבעליו של הדבר, אבל בגירושין שמסיר הענין ממנו בכהאי גוונא ודאי לא נאמן משום בידו. ובספר יד שלמה (יסודי התורה פ"ז ה"ז) יישב שכל טעם הנאמנות במקום שהיה בידו הוא כדרך שאמרו בכמה דוכתי בהימנוהו כבי תרי דנאמן ודווקא בדבר שבערוה שמועיל הימניה נאמן במקום שבידו אך לא במקום שאומר גרשתי את אשתי שלא מהני הימניה.