עדות ביעקב (ריינס)/א
|
< הקודם · הבא > |
יחקור מכמה סוגיות דמכריחין לכאורה דבממון לא בעינן עדות שאתה יכול להזימה ומיישבם.
איתא בסנהדרין (לא.) ובבבא בתרא (מא:) ובנזיר[1] (כ.): אמר רבי שמעון בן אלעזר לא נחלקו בית שמאי ובית הלל על שתי כתי עדים שאחת אומרת מאתים ואחת אומרת מנה שיש בכלל מאתים מנה, על מה נחלקו על כת אחת שבית שמאי אומרים נחלקו עדותן ובית הלל כו'. מבואר מכאן דיש בכלל מאתים מנה. וק"ל האיך גובין אף מנה, והא הוי עדות שאי אתה יכול להזימה, דהלא ע"י עדות דמאתים בעצמן אי אפשר לגבות משום דכת השניה מכחישן, וגובה אך בצירוף הכת של מנה והכת של מנה הא הוי עדות שאי אתה יכול להזימה. דהא לולא העדות דמנה היה גובה מאתים, ואם כן כשיוזמו לא ישלמו דהלא יאמרו אלמלא עדות שלנו היה משלם מאתים ולא הפסדנוהו. ויקשה להנך דסוברים דגם בממון בעינן עדות שאתה יכול להזימה. ולא שייך לומר בזה משלשין בממון אחרי דהם כת מיוחדת [ולקמן יבואר אם יש לחשבם עדות שאתה יכול להזימה מצד דאם היו ניזומו כת השניה היה מתקיים העדות ע"י]. ונראה לי לתרץ דיתיישב אף למאן דסוברים דבממון בעינן עדות שאתה יכול להזימה. די"ל דהכא חשיב עדות שאתה יכול להזימה, דהנה כל הטעם דבעינן עדות שאתה יכול להזימה הוא בכדי שיפחדו להעיד לשקר משום דלמא יתזמו ויתגלה הדבר שהעידו לשקר דהנה זאת חזינן דהתורה האמינה לעדים המזימין אם מצד גזה"כ או מדינא [ע"ל בסימן כ"ו]. נמצא דעדים דשייכי בהזמה הוי כמו דעבידא לגלויי אם משקרים. דאם יבאו עדים ויזימון יתגלה דהעידו לשקר. וע"כ י"ל דמשום הכי בעינן עדות שאתה יכול להזימה בכדי דיהיה עבידא לגלויי. דהא גם זולת זה הפרט נודע דמדאו' איכא נ"מ בין עבידא לגלויי או לא דהא ע"א אינו נאמן מה"ת וכמו דכתיב לא יקום ע"א באיש כו' ובכ"ז היכא דעל"ג מהימן ע"א. וכמו דאיתא בר"ה (כב:) אלא אפילו אינש דעלמא נמי מנימן מ"ט כל מלתא דעל"ג לא משקרי בה אינשי והתם מדאו' קאמרינן. ועי' ירושלמי (פ"ג דיומא) הא דהקשו שם על הא דאיתא במתני' (פ"ג מ"א) הרואה אומר ברקאי ועד אחד נאמן שני' היא הכא שאת יכול לעמוד עליו וחש לומר עד כו' ומסיימו אח"כ אמר ע"א נולד איש פלוני בשבת מלין אותו על פיו. והיינו משום דעל"ג וכמו דמהימן לומר ברקאי. ועי' ירושלמי ר"ה (פ"ב ה"א) דמבואר שם ג"כ כך. ואף דבע"א של אשה מצרפינן טעמא דדייקה ומינסבה ולא סמכינן על טעם דעל"ג לחוד היינו משום דהתם לא בריא הדבר דיתגלה דאולי לא יבא. אבל הכא ודאי דיתגלה. וכמו דמוכח מקו' הירושלמי וחש לומר עד דהוא עלול וכו'. היינו דמקשי האיך ע"א נאמן דלמא לא יתגלה הדבר. הרי דאינו נאמן אלא באופן דיתגלה הדבר בודאי. ועיין טו"א בר"ה (דף הנ"ל) בד"ה כי אתא דמשמע מדבריו דמדמי להדדי עדות אשה ועדות חודש. אמנם באמת אינו מוכרח וכנ"ל. ועי' בכורות (לו.). נאמן הכהן לומר כו' מ"ט כל מלתא דעל"ג כו' וע"ש ע"ב בתוד"ה והלכתא ודבריהם צע"ק. ואולי אם נסכים דע"א באשה הוא מדאורייתא נימא דבאמת הוא מה"ט מחמת דעל"ג [ומקושית הירושלמי וחש לומר כו' יש לחלק כמובן]. ועי' יבמות (פד:) ועי' ירושלמי שם אלמא ע"א נאמן וי"ל מדאורייתא ואזיל לשיטתו ועי' רמב"ם (פ"ג מהל' קה"ח ופי"ג מהל' גירושין) ועי' נו"ב מ"ק (חאה"ע סי' ל"ג) ועי' קדושין (סו.) ושם בתוס' ועיין תשובת הריב"ש (סי' קנ"ה) ועי' יו"ד (סימן קכ"ז) ובש"ך ובט"ז. ועי' חו"מ סימן ל' בש"ך סקי"ג ועיי"ש באחרונים. ועיי"ה במח"א הל' עדות סט"ז:
הנה נתבאר לנו מכל הנ"ל דבמלתא דעל"ג ממש מהימן ע"א מדאורייתא. וע"כ י"ל דגם נאמנות דשני עדים הוא דווקא שיהי' סניף לזה מצד דעל"ג. אלא היכא דהוי על"ג ממש מהימן גם ע"א. והיכא דלא הוי על"ג ממש לא מהימן ע"א אלא דווקא ב' עדים דגם על"ג כזה מאלם נאמנות דעדות יותר. אבל היכא דליכא כלל הפרט דעל"ג לא מהימני גם ב' עדים ואם כן ודאי די"ל דזהו הטעם דבעינן עדות שאתה יכול להזימה בכדי שיהי' צד דעל"ג בהעדאתם:
ועפי"ז אמרתי דבר נפלא לתרץ ד' הרמב"ם (בפ"ד מהל' קה"ח ה"ב) עיי"ש שכתב שאפילו קדשו ב"ד את החודש ונמצאו זוממים כו'. ועיי"ש במפרש שכתב דהוי מלתא דעבידא לגלויי יעויי"ש בלח"מ שהקשה ע"ז כמה קושיות. והעיקר נתעצם בקושיות אלו דהלא זה לא מקרי על"ג. וגם אם באמת הוי על"ג א"כ יתחייב שיאמן אפי' ע"א. אמנם לדברי הנ"ל יתיישב כמין חומר דבאמת ענין דעל"ג הכא לא הוי על צד הוודאי רק דיכול להיות שיתגלה [והיינו עפ"י חשבון וכדומה] וא"כ הוי זה מעין דעל"ג דהזמה כמשנ"ת וע"כ מהני זאת רק בשנים אבל בעד שאמר קדשו ב"ד את החודש דהוי על"ג ממש מהני אפי' בע"א. וא"כ מיושב כל קושיותיו. וי"ל עוד דמשו"ה ליכא הכא בהזמה דעיקר פרט דהזמה הוא כדי שיהי' על"ג. והכא דעל"ג בלא"ה לא בעינן עדות שאתה יכול להזימה וכדרשתם אתם אפילו שוגגין כו' עיי"ש במפרש ובלח"מ. ודו"ה כי לדעתי הוא נכון:
אברא דבעיקר הדבר שכתבתי דמשו"ה בעינן עדות שאתה יכול להזימה בכדי שיהי' על"ג. יש עוד לדקדק דהא זה הטעם יספיק לן לבאר דמשו"ה בעינן שיהי' משכחת בעדות אופן דיהי' בהזמה וכמו דמשו"ה בעינן דו"ח משום דאל"כ לא משכחת כלל הזמה ע"ל בסי' י"ז. אבל מדוע מעכב גם דיהי' בעונש הזמה והלא מכ"מ מוכח דהגם דמשכחת עצם הזמה אך כיון דלא יענשו בעונש הזמה מיקרי ג"כ עדות שאי אתה יכול להזימה עיי"ה בסנהדרין (מא.) ובכ"מ. ואולי אם נימא כפי שצדדתי לקמן (בסי' כ"ח) דנאמנות דע"ז ועונשם אגודים זב"ז. א"כ יתיישב דממילא היכא דלא יענשו לא יאמנו המזימין. אמנם באמת אין זה מוסכם עיי"ה לקמן (בסי' הנ"ל ובסי' י"א). והנראה לומר דהכא לא יספיק לאלם העדות במה דיכול להיות שיתוודע דהעידו לשקר אלא דכל עוד דלא ידעו דיענשו לא יפחדו להעיד לשקר. דהנה הסברא דע"א נאמן במלתא דעל"ג הוא מצד דאמרינן דאדם חושש דאולי יתגלה שלא כדבריו ויהי' לו בזיון [דשם לא יהי' עונש]. והנה זה ודאי די"ל דיותר חש האדם על העונש מעל הבזיון אמנם שם [בע"א] דודאי יתגלה חושש גם מצד בזיון אבל הכא [בעדים] דהוי רק ספק י"ל דמשום ספק בזיון לחוד לא יחושו כלל אם לא שיהי' מצורף החשש דעונש ג"כ [ובלתי זה לא הוי אפילו שום סניף]:
הן אמת דלכאורה יש לדחות זאת. דהלא באמת יש בזה הפרט [אם אדם חש מעונש יותר מעל בזיון] מחלוקת כמו דאיתא בסנהדרין (מה.) ובסוטה (ח:) מ"ס בזיוני עדיף לי' ומס" צערא כו' א"כ מבואר דיש בזה מחלוקת. וע' כתובות (עז.) אמר רב האומר איני זן ואיני מפרנס יוציא כו' אזל ר"א אמרה לשמעתא קמי' דשמואל אמר אכסוה שערי לאלעזר כו'. וע' רא"ש (סי' י"ט) דמשמע דעיקר החשש הוא דמצד הבושה לא תבא לב"ד ויחסר לה מזונות. ועד"פ י"ל דיתלה במחלוקת דר"י וחכמים הנ"ל מסוטה ומסנהדרין דאם נימא דיותר יסבול אדם בזיון מצער א"כ ודאי דלא יחסר לה מזונות [ומשו"ז דיהי' לה בזיון אין כופין כו' דסוף סוף יש לה ממנו כל המוטל עליו ליתן לה וכן מוכח מד' הרא"ש הנ"ל] אבל אי נימא דאדם יבחור לסבול צער מבזיון א"כ י"ל דיחסר לה מזונות. והנה בעירובין (דף מו) ובירושלמי (פ"ג דתרומות ה"א) סובר שם ר"י דר"מ ור"י הל' כר"י. ורב סובר שם בעירובין דליתנהו להני כללא. וע"כ י"ל דרב לשיטתו וא"כ י"ל דהלכתא כחכמים וממילא יגיע לה חסרון מזונות. אבל שמואל סובר כהנך כללי [ועיי"ה בב"ב (קלג:) ברשב"ם ד"ה ת"ש ואע"ג דאמר ר"י הל' כרשב"ג כו' שמואל ל"ל האי כללא כו' הלכך כל כללות שבגמ' כו' וכן ר"מ ור"י הל' כר"י כולהו קיי"ל הכי כו' יעוייש"ה] והל' כר"י [וע' שבת (קכד:) מה שהביאו הראשונים בשם ר"צ גאון וע' פ"ט דפרה בתויו"ט והגם דהרי"ף והרא"ש דחו דבריו בכ"ז יש שקיימו דבריו. ובחידושי לברכות (דף כ"ז ע"א) פירשתי שם כל הסוגיא דהתם אמר ר"כ הל' כר"י הואיל ותנן בבחירתא כותי' כו' פירשתי זאת עפ"י דברי ר"צ גאון ואכמ"ל] וא"כ לא תסבול צער דתלך לב"ד. ולפי"ז הא דמובא שם בכתובות דר"י סובר כרב נימא דאמוראי אליבא דר"י וכמש"כ במק"א דבהרבה כללים דנאמרו בעירובין פליגי אמוראי אליבא דר"י. [ועד"פ נימא דעיקר אמר אכסוה שערי לאלעזר דאלעזר יש לו לפסוק כהנך כללי דעירובין אבל על רב לשיטתו ל"ק. וע"כ כי קאמר משמי' דר"י אמר ע"ד אכסוה כו'. פי' דלפי"ז לר"י ודאי דלא יתכן כן דאיהו בעצמו סובר הנך כללי] אלא דלפי"ז יקשה פסק ההלכה. ונהי נמי דבגוף הדבר דפסקינן שם כחכמים ל"ק הגם דנימא דמאן דסובר ר"מ ור"י הל' כר"י הוא גם היכא דחכמים חולקין על ר"י [וכדעת רצ"ג] בכ"ז י"ל דאנן לא פסקינן בזה כר"י. אלא דגוף ההלכה יקשה דאחרי דשם פסקינן כחכמים והכא פסקינן כשמואל [ואולי נימא דיהי' מזה סמך להני דפסקינן הכא כרב עייש"ה ברא"ש וע' באחרונים באה"ע (סי' קנ"ד ס"ג)] ואולי נוכיח דטעמייהו די"ל דבכ"ז לא יגיע לה חסרון מזונות גם אם לא תלך לב"ד. וע"כ יתיישב מאוד הא דהרמ"א מסיים שם שאה"ע סי' הנ"ל וכן איש שרגיל לכעוס כו' כי עי"ז אינה זנה כו'. ומשמע דזה הטעם דא"ז בעצמו מספיק. ויקשה הא שם הוי ג"כ זה החשש ובכ"ז אין כופין ולהנ"ל נימא דשם תפסינן דלא יבא לזה. אבל באמת היכא שיש לבוא לחסרון מזונות חיישינן. והאחרונים חלקו על הרמ"א. ובתשובה שכתבתי בשנת תרכ"ח בהיותי עוד בזאמוט ובא לפני עובדא אחת אודות איש ואשתו שכפי הגבי"ע הבעל הוא רע בטבעו עד אשר אי אפשר לאשתו לאכול ולשתות גם פ"א בלתי קללות וחרופים וגדופים וכ"פ תסבול חרפת רעב בכדי שלא יקללה ויחרפה ובאו לד"ת כתבתי בזה תשובה גדולה ובארתי שם כל הפרטים האלו הנוגעים לבירור סוגיא דכתובות הנ"ל:
נחזור לעניננו דמבואר דיש מחלוקת בזה אם צערא עדיף לי' או בזיוני. וא"כ הכא י"ל ג"כ דיתלה במחלוקת הנ"ל. ולכאו' יש עוד לעיין בעדות ממון דהעונש הוי עונש ממון [דהלכתא כחכמים במכות (ד.)] אם זה נקרא צערא דגופא עד אשר נוכל לומר דתליא במחלוקת הנ"ל. אולם כבר דברתי אודות זה בתשובה שכתבתי בשנה העברה אודות עו"ג אחד שמכר לישראל ביתו אשר לא הי' מכורה לו עוד וכתב בשטר כשאקחנה מכורה לך ונתן לו השטר והעו"ג לקחה ואח"כ לקחה ישראל אחר מהעו"ג ובאו שני הלוקחים לד"ת [כי כן השוו אשר סומכים ע"ז אם עפ"י ד"ת הוי קנית הראשון קני' אזי יניח השני ואם לאו להיפך] וכתבתי אז בזה תשובה ארוכה דעיקר הי' שם לעיין עפ"י ד' בעה"ע דתפיס שטרא מהני וכמו דאיתא בחו"מ ברמ"א (סי' ר"ט ס"ד) והאחרונים האריכו שם. ואנכי החילותי שם להתחקות על שורש הדבר בהא דיבמות (צג.) אמר ר"נ ומודינא דאי שמיט ואכיל לא מפקינן מיני' ובב"מ (סו:) מוכח דהטעם הוא משום מחילה בטעות יעויי"ש בד' רש"י וחקרתי היכא דאין לדין מצד מחילה דידעינן היטב דבתחילה לא ידע דיש לו לחזור או דלא הי' בידו לחזור מצד דוחק הכסף. וכמו דתחילת המכירה הי' מצד דזוזי אנסי'. וחקרתי ג"כ מדוע לא אמר סתם היכא דבר לידו ולא בתורת תפיסה אלא מרצונו ובכ"ז הי' אז קנין מספיק עד אשר בהכרח לן לצרף קנין הראשון. וא"כ ג"כ יש לחקור חקירה זו והארכתי אם כה"ג צריך קנין מחדש ואם חל הקנין הראשון והבאתי מאונאה ועוד כ"מ. וחקרתי על הנ"מ שבין שיטת רש"י לתוספות וחקותי על עצם סברת התו'. ועל ענין דניחא לי' דליקום בהימנותא מאיזה טעם אמרינן כן. ורציתי לחדש דבעו"ג ל"ש שני הטעמים לא הטעם דניחא לי' כו' כנודע ולא הטעם דמחילה מצד דלאו ב"מ נינהו כמו דאיתא בסנהדרין (דף נז. ודף נט.) ודברתי בזה באורך אם הכוונה דנחסר להם כל הפרט דמחילה או דאצלם נחשב פחות מפרוטה כמו פרוטה אבל בכ"ז שייך לומר אצלם ג"כ פרט דמחילה והארכתי בזה הרבה [וכן הארכתי בד' הריב"ש דסובר דב"נ מקנה דשלב"ל] אך מה שאינו נוגע לעניננו לא אעתיק פה. אולם בתוך דברי שם רציתי לומר דעצם הסברא דניחא לי' לאינש דליקום כו' יתלה במחלוקת דר"י ורבנן הנ"ל אם צערא עדיף או בזיוני. וענין דניחא לי' כו' הוא כמו בזיון וענין הממון הוי כמו צערא דגופא. והבאתי בזה דברי הגמ' דחולין (דף צ"א) וסוטה (דף י"ב) מכאן לצדיקים שחביבים עליהם ממונם כו' ודה"ג דב"מ (דף נ"ח ע"ב) גדול אונאת דברים מאונאת ממון כו' ורא"א זה בגופו וזה בממונו ודה"ג דברכות (לב:) אר"א גדולה תענית יותר מן הצדקה מ"ט זה בגופו וזה בממונו. וי"ל דר"א אזיל לשיטתו מהא דב"מ הנ"ל וד' הגמ' דב"ק (קיט.) ממון כו' ר"ה ור"י ח"א מותר כו' מ"ד מותר כו' לא יהא ממונו חמיר מגופו וע' שער משפט (סי' ת"ח ס"א) והבאתי שם ג"כ מה שחקרו לענין אם מחוייב אדם לפזר ממונו בשביל עבירת ל"ת עי' או"ח (סי' תרנ"ו) ובאחרונים שם וביו"ד (סי' קנ"ז וסי' רל"ב) וחקרתי לענין צערא דגופא וחלקתי בין צער לצער וכמו דאיתא בכתובות (לג:) אלמלי נגדוה כו' ובאמת יש לחקור בכל אלו שלשה דהרג וא"י בצער כזה מאי יעוי"ש בתו'. וביותר יש לחקור בש"ד דכל הטעם הוא משום מאי חזית כו' וא"כ אם רוצים לצערו כנ"ל אם לא יהרגנו יש לחקור טובא. והארכתי בעיקר הסוגיא דאם מלקות חמיר או ממונא ואכמל"ב:
עכ"פ מבואר מכל הנ"ל דאיכא מחלוקת בזה. אמנם מכ"מ י"ל דהכא שאני דשם יהי' בכ"ז עונש ג"כ. ועוד דהלא היכא דאיכא עונש לא נעדר גם הבזיון. וע"כ היכא דהוי על"ג ממש חש גם על הבזיון אבל היכא דלא הוי על"ג ממש אינו חש משום הבזיון לחוד דעל ספק בזיון לא קפדי אבל אם יענשו אז ודאי דחוששים גם על ספק [דאצלנו הוי ספק וגם לדידהו הוי ספק דדלמא לא יבואו המזימין] ומשו"ה בעינן שיהי' עדות שאתה יכול להזימה דגם לשני עדים לא האמינה תורה אך באופן דיהי' בהזמה ואם יזומו יענשו. נמצא דעיקר הטעם דבעינן עדות שאתה יכול להזימה הוא משום דאמרינן כיון דיהי' בהזמה יפחדו להעיד לשקר. וע' ב"ק (עה:) ברש"י ד"ה היכא דאמרי. והנה הכא בעת שהעידו שחייב מנה כיוונו לחייבו דהא לא ידעו מעדים השניים. א"כ אף דאח"כ הי' המעשה שלא חייבוהו בעדותם מכ"מ כיון דבעת שהעידו כיוונו לחייבו וא"כ לפי מחשבתם הוי עדות שאתה יכול להזימה ממילא מקרי עדות שאתה יכול להזימה כיון דלפי מחשבתם יענשו אם יתזמו. וא"כ אף דאח"כ נתהווה דהעדאתם הי' לטובת הלוה מכ"מ מקרי עדות שאתה יכול להזימה. וע' ב"ק (דף ע"ג) ובתו' ד"ה א"ל אביי שהקשו דיכולים לומר לטובתו באנו. היינו דאם לא ידעו מעדים הראשונים א"כ הוי העדאתם לטובה יעויי"ש מה שתירצו:
ובדברינו אלה יתיישב גם מה דלכאורה יש להקשות עוד קושיא כעין זו. דהנה בשבועות (מז:) איתא איתמר שתי כתי עדים המכחישות זא"ז אמר ר"ה זו באה בפ"ע ומעידה וזו באה בפ"ע ומעידה. ר"ח אמר בהדי סהדי שקרי ל"ל. שני מלוין ושני לוין ושני שטרות היינו פלוגתייהו. מלוה ולוה ושני שטרות יד בעהש"ט על התחתונה. וקשה ג"כ דהא הוי עדות שאי אתה יכול להזימה דהא בלא עדותם הי' גובה השט"ח הגדול. וא"כ כשיוזמו לא שייך לומר שישלמו כולן דהא לא הפסידוהו. ויקשה ג"כ להנך דסבורים דגבי ממון בעינן עדות שאתה יכול להזימה [וכן נתקשיתי מח"א] אמנם להנ"ל א"ש כיון דבעת שחתמו כיוונו להפסידו חשיב עדות שאתה יכול להזימה כנ"ל. הן אמת דהכא יש לתרץ בנקל גם בלא"ה כיון דהכא איירי בשטר ונודע דרבו האומרים דבעדות בשטר ליכא הזמה והוי מדרבנן ולא בעינן עדות שאתה יכול להזימה [וע' משכ"ל בסי' כ"ג] אולם לא צריכנא לזה דמיושב בלא"ה וע' כתובות (קי.) גבי שנים שהוציאו שט"ח זע"ז. וי"ל ג"כ דבהעדאתם יוגרם לו טובה אבל להנ"ל א"ש. אמנם שם בלא"ה לא דמי להכא כמובן:
אולם אחרי העיון ראיתי דהא שתירצתי בסוגיא בסנהדרין אינו עולה יפה. דזה לא שייך לתרץ אלא אי נימא דהנך עדים שהעידו על מנה לא ידעו מעדים השניים. אבל אי נימא דידעו ובאו להכחישם ודאי דכיוונו לטובה וידעו בעת העדאתם ג"כ דלא יהי' בהזמה והוי עדות שאי אתה יכול להזימה. ופשטות הסוגיא דסנהדרין משמע דאיירי בכל גווני גם באופן דהעידו זה בפני זה והדקל"ד. ודברינו הנ"ל יספיקו לתרץ הקו' דשטרות הנ"ל משום דשם ודאי כוונו לחייבו אבל הכא קשה. והגם דהגמ' גופא יש לדחוק ולומר דאיירי באופן דלא ידעו מעדים השניים. אמנם גוף הדבר תמוה דנימא דהך דינא דקתני סתם יהי' אופן דאינו גובה בשני כתי עדים כלל אתמהה:
שבתי וראיתי דגם באופן דידעו זמ"ז י"ל דהוי עדות שאתה יכול להזימה דנ"ל לדון בזה דבר חדש. דהנה בלא העדות של כת המנה הי' גובה מאתים כולו עפ"י העדות של מאתים וא"כ עדותם באו על שני דברים. לחייב הלוה מנה ולפטור לו ממנה שני'. וא"כ כשיוזמו ממילא ישאר הנך עדות ויגבה המלוה מאתים. וע"כ י"ל דיתחייבו להמלוה מנה וע"כ נחשב עדותם מצד זה עדות שאתה יכול להזימה. אמנם עתה יש להקשות להיפך דהא אופן זה דהזמה לא שייך אלא בשהכחישו זא"ז. והנך עדים דמעידים על מנה ידעו שאינך עדים העידו שזו ההלוואה באותו יום ובאותה שעה ובאותו רגע הי' מאתים והם באו להכחישם דהלוואה זו לא הי' אלא מנה. אבל אי נימא דאיירי דהם לא ידעו מכת השניה א"כ כשיוזמו אמאי ישלמו מנה להמלוה הלא הם לא כיוונו להפסידו אלא אדרבה שירויח ויגבה מנה ואח"כ כשיוזמו מוכח דכוונו אך להפסיד הלוה וא"כ אמאי ישלמו להמלוה וכמו דאמרינן בסנהדרין (מא.) עדי נערה המאורסה שהוזמו אין נהרגין מתוך כו' אלמא היכא דלא ידעו מזה אין חייבין א"כ ה"נ כן. וכבר כתבתי דפשטות הסוגיא משמע דאיירי בכל גווני. וממילא ע"כ דאיירי גם באופן דלא ידעו. ומדברי התו' שם (בדף ל"א) בד"ה שב"ש שכתבו דאיירי בזא"ז משמע דכוונת התו' דהם לא ידעו כלל מזה. ולפי"ז ל"ל כהך תירוצא דיחייבו להמלוה מנה. אמנם בכ"ז ניחא כיון דהם לא ידעו מאותן הראשונים א"כ ודאי דהוי עדות שאתה יכול להזימה כיון דהם סברו שמחייבין אותו וע"כ יפחדו להעיד שקר וכמשכ"ל. ומעתה א"ש ממ"נ אי דידעו והכחישום מקרי עדות שאתה יכול להזימה משום המנה שיפסידו להמלוה. ואי דלא ידעו א"כ אף דהם לא יתחייבו באינך מנה להמלוה וגם להלוה לא יתחייבו כיון דבאמת לא הפסידוהו מכ"מ כיון דהם סברו שיתחייבו אם יתזמו מקרי משו"ז עדות שאתה יכול להזימה וכמשנ"ת:
וארווח לן בדברינו אלה ליישב עוד קושיא גדולה. דהנתיבות (בסי' ל' סק"ב) הקשה בהך שמעתתא קו' גדולה על הנך דסוברים דבממון בעינן עדות שאתה יכול להזימה דהא הכא הוי חד עדות עדות פסולין אלא דע"י שניהם נגמר הדין. והנה בע"ז אין חייבין עד שיגמור הדין עפ"י. והכא הלא לא ידעינן ע"י איזה עדות נגמר הדין וממילא לא הוו בהזמה והוי עדות שאי אתה יכול להזימה. ומחמת קו' זו הכריח דהעיקר דל"ב בממון עדות שאתה יכול להזימה. אמנם כפי שבארתי א"ש דאי דלא ידעו כת המנה מכת השני' א"כ כיון דהם סברו שיתחייבו מקרי עדות שאי"ל אף דלסוף אינן בהזמה. ואי דידעו זמ"ז ג"כ הוו בהזמה דהלא ידעו דעפ"י עדותם יפסיד המלוה מנה וע"ז נגמר הדין עפ"י וממילא יתחייבו מנה להמלוה כשיוזמו ומשו"ה הוי עדות מעליא ודו"ה:
ויתיישב לן בזה עוד קו' גדולה. דבירו' פט"ו דיבמות איתא מחלוקת דרב ור' יוחנן בשתי כתי עדים דמכחישין זא"ז וז"ל רב אמר הכחיש עדות בתוך עדות לא בטלה העדות ור' יוחנן אמר הכחיש עדות בתוך עדות בטלה העדות עייש"ה. והמתבאר משם דזה מודו כו"ע דהיכא דבכת אחת מכחיש עד אחד לחבירו דבטלה העדות אלא דפליגי היכא דשתי כתי עדים מכחישין זא"ז ומפרש הירו' דמחלקותייהו הן בממון והן בד"נ. בממון כגון דכת אחת אומרת מן הכיס מנה וכת אחת אומרת מן הצרור מנה. ובד"נ כגון דכת אחת אומרת במקל הרג וכת אחת אומרת בסייף הרג. ובהכחשות כאלו אם הי' בכת אחת בין ע"א לחבירו סוברים כו"ע דבטלה העדות. ובשתי כתי עדים פליגי רב ור' יוחנן. ולכאו' קשה כיון דאמרינן דזה הוי הכחשה א"כ האיך סובר רב דבשתי כתי עדים אין עדותן בטילה והיינו משום דכת אחת ודאי כשירה. וקשה כיון דאנן לא ידעינן איזה כת היא הכשירה אלא דנגמר הדין ע"י שניהם אם כן ממילא לא נודע ע"י איזה כת נגמר הדין ולא שייך הזמה והוי עדות שאי אתה יכול להזימה. והאיך סובר רב דהוי עדות וכקושית הנתיבות. והכא לא שייך תירוצו דבממון לא בעינן עדות שאתה יכול להזימה דהא הכא פליגי גם בד"נ והכא ודאי בעינן עדות שאתה יכול להזימה. ואף דלסוף מסיק הירו' דלא פליגי בד"נ הוא מטעם אחר אבל זולת זה יתכן פלוגתתם גם בד"נ וקשה דהא הוי עדות שאי אתה יכול להזימה. וכבר נתעצם בקושיא זו הנו"ב במ"ק חאה"ע (סי' מ"ו) והעלה בזה דברים דחוקים מאד. אמנם עפ"י דברי הנ"ל א"ש. והיינו דנימא דאיירי דלא ידעו זמ"ז וכת אחת באה והעידה בפ"ע ומשו"ה כיון דבעת העדאתם סברו דיהי' בהזמה דהא דימו דע"י יוגמר הדין מקרי עדות שאתה יכול להזימה אף דאח"כ אינן בהזמה משום דליכא גמ"ד מכ"מ מקרי עדות שאתה יכול להזימה דהא יראים מלהגיד שקר. [ולפי מה שא"ל דאיכא מחלוקת בזה הפרט אם כה"ג הוי עדות שאתה יכול להזימה י"ל דבזה גופא פליגי רב ור' יוחנן דרב סובר דבכה"ג מקרי עדות שאתה יכול להזימה ור"י סובר דלא הוי עדות שאתה יכול להזימה]. והא דאיתא בירושל' (בפי"א דיבמות) לענין כהנת שנתערב ולדה בוולד שפחתה דמבעי' הירושלמי אם עדות של שניהן מעלה להן לעדות אחת אחרי דאחד מהן ודאי כשר. וקאמר הירו' ע"ז או ייבא כההיא דאמר ר' זעירא ר' יצחק בשם ר' אסי מאחר שאלו ימצאו העדים זוממין אין נהרגין ואין ההורג נהרג אף הכא כן. ובארתי במק"א דכוונתו משום דלא ידעינן ע"י איזה עד נגמר הדין וליכא גמ"ד משו"ה ליכא הזמה והוי עדות שאי אתה יכול להזימה י"ל דאתא אף אליבא דרב דמכשיר שם עדות הסותרין אף דלא ידעינן ע"י איזה מהן נגמר הדין. והכא שאני דהכא גם בעת שהעידו ידעו דלא יהי' בהזמה דלא נעלם מהם דכל אחד בפ"ע הוי ספק עד פסול ולא חשבו כלל שיהי' בהזמה ומשו"ה הוי עדות שאי אתה יכול להזימה ושם העיקר משום דלא ידעו בעת מעשה שלא יהי' בהזמה והכא ל"ל כן וא"ש:
וראיה גדולה יש להביא לדברי הנ"ל דהנה בב"ק (עג:) בסוגיא דמיפך והזמה דמוקי שם רבא בשלשה כתי עדים דאתו כי תרי ואמרו הפיל את שינו וסימא את עינו דבעי מיתב לו הרב דמי עינו ואתו כי תרי מציעא ואמרו עינו והדר שינו דלא בעי מיתב לו אלא דמי שינו דקא מכחשי ליה קמא למציעא והיינו כו' ונמצאו זוממים. והנה הכא ג"כ תרי כתי עדות הראשונים הכחישו זא"ז ונפסק הדין כפי הכת שמחייב להרב פחות ולפי"ז קשה האיך איתנהו בהזמה והא חד כת הוו פסולין ולא ידעינן ע"י איזה מהן נגמר הדין והכא קתני להדיא דיש דין הזמה. ובלא"ה בקנס ודאי בעינן דין הזמה. וע"כ דיתיישב כנ"ל דאי דלא ידעו א"כ חשבו שיהי' בהזמה ומשו"ה הוי עדות שאתה יכול להזימה ואי דידעו ובאו להכחישם וא"כ ידעו דע"י הכחשתם יפסידו להעבד וממילא יהי' בהזמה להעבד וכנ"ל והוא ברור ונכון:
אמנם בגוף הדבר שהחלטתי דהיכא דלפי העדאתם ולפי כוונתם חשבו דיהי' בעונש הזמה אף דלקושטא דמילתא אינן בהזמה הוו עדות שאתה יכול להזימה. ראיתי דיש לספק בזה דאולי לא הוי עדות שאי"ל אלא דווקא היכא דבאמת הם בהזמה אבל במה שחשבו שיהי' בהזמה לא הוי עדות שאתה יכול להזימה. הן אמת דכפי משכ"ל הטעם דעדות שאי"ל בכדי דיפחדו להעיד לשקר מסתברא דכה"ג מקרי עדות שאתה יכול להזימה. אבל לא ידעתי אם האמת כן דאולי הוא גזה"כ ג"כ דבעינן דווקא עדות שאתה יכול להזימה. וא"כ יהי' באיזה אופן שיהי' כיון דלקושטא אין באפשרי להזימם לא הוו עדות והוא ספק גדול:
והנראה בזה דחקירה זו יתלה במחלוקת שנוי' והוא דבב"ק (עה:) מסיק הגמ' דפלוגתייהו דסומכוס ורבנן הוא כגון דאתו סהדי וא"ל גנבת וא"ל גנבתי וטבחתי ומכרתי מיהו לא כו' ואתו כו' דרבנן סברי דה"ל עדות שאי אתה יכול להזימה וכל עדות שאי אתה יכול להזימה לא הוו עדות וסומכוס סבר ה"מ היכא דלא ידעו באיזה יום ובאיזה שעה דליכא לעדות כלל אבל הכא סיוע דקא מסייע להו. והמתבאר מזה דבזה פליגי סומכוס ורבנן דאינן בהזמה הוא לאו משום גריעותא דאיכא בגוף העדות אלא אדרבה מצד אלמות כח העדות אינן בהזמה [כמו הכא דאינן בהזמה משום דהבע"ד בעצמו מודה להם] בכל זה מקרי עדות שאי אתה יכול להזימה. וסומכוס סובר דדווקא היכא דאינם בהזמה מצד דהוי גריעותא בגוף העדות אז מקרי עדות שאי אתה יכול להזימה ופסולין. אבל היכא דאדרבה מצד אלמותם אינם בהזמה הוי עדות מעליא. ויש להתבונן בטעם מחלקותם. וע"כ דפליגי בזה דסומכוס סובר דהטעם דעדות שאי אתה יכול להזימה לא הוי עדות הוא מצד דחיישינן שמשקרים וא"כ היכא דליכא הטעם הזה הוו עדות אף דאינם בהזמה. אבל רבנן סברי הא דבעינן עדות שאתה יכול להזימה הוא מצד גזה"כ [דהתורה גלתה דעדות שאי אתה יכול להזימה לא הוו עדות אף זולת הטעם דחיישינן דמשקרים] וא"כ היכא דאינן בהזמה אף דאין מזה גריעותא בגוף העדות מכ"מ ל"ה עדות. וא"כ לענין זה נמי היכא דחשבו שיהי' בהזמה ובאמת אינן בהזמה י"ל דיתלה בזה דלרבנן ל"ה עדות [כיון דהוי גזה"כ] ולסומכוס הוי עדות דהא יראים מלהגיד שקר ולדעתי הוא מקור טהור לספיקא דילן:
אמנם באמת אי אפשר להחליט כן. דהא אי עדות שאתה יכול להזימה הוא מצד גזה"כ או משום החשש דמשקרים יתלה במחלוקת דסומכוס ורבנן. דהנה לדעתי נראה דאיכא עוד נ"מ בין שני הטעמים הנ"ל. דהנה יש לספק עוד ספק אחד בדיני הזמה. והוא היכא דהעדים יתחייבו בעונש כשיוזמו אבל בעונש אחר לא באותו עונש [כמו דהם מעידים לחייב הנידון ממון והם יתחייבו מלקות ולא ממון] אם הוו עדות שאתה יכול להזימה מי נימא דבעינן דווקא שיענשו באותו עונש או אף אם יענשו בעונש אחר מקרי עדות שאתה יכול להזימה. ואחרי העיון נראה דזה יתלה בטעמים הנ"ל דאי נימא דהטעם הוא מצד החשש דלא ישקרו א"כ הוי עדות שאתה יכול להזימה דהא יחושו עבור זה העונש. אבל אם נימא דהוא מצד גזה"כ י"ל דבעינן דווקא הזמה ממש באותו עונש. ולפי דברינו הנ"ל יהי' מוכח דזה יתלה ג"כ במחלוקת דסומכוס ורבנן הנ"ל. ולפי"ז יקשה דה"ת דהנה התו' בריש מכות בד"ה מעידין כתבו דמשו"ה מקרי עדות בן גרושה עדות שאתה יכול להזימה משום דמתחייבי מלקות. ואחר כך הקשו א"כ גבי עדי נערה המאורסה הוו ג"כ עדות שאתה יכול להזימה ותירצו דגבי מיתה דכתיב נפש בנפש לא מקרי אי"ל אלא דווקא כשמחוייבים ג"כ מיתה אבל הכא בזה שלוקין חשיב שפיר אי"ל. וא"כ מדבריהם נראה ברור דסוברים דבכ"מ הוי עדות שאתה יכול להזימה אף בזה שיענשו בעונש אחר ואך גבי מיתה מצד הגזה"כ וקשה הא שם קי"ל דהלכתא כרבנן דסומכוס. וממילא מוכח דהטעם הוא לא משום חשש שישקרו אלא דהוי גזה"כ דבעינן דווקא שיענשו באותו עונש וא"כ קשה דה"ת:
אולם באמת דה"ת מוקשין גם בלא"ה בהא שכתבו דאך גבי מיתה בעינן כאשר זמם דווקא אבל לא בשאר עונשין. והוא דהנה זה ברור לדעתי דבעדות שהעידו על אחד לחייבו מנה ואחר כך הוזמו באופן דא"א לחייבם בעונש הזמה ממש [בממון] מכ"מ חייבין מלקות משום לא תענה ברעך כו'. וזה נ"ל ג"כ דאף דאמרי' דהיכא דהבע"ד מודה לדברי העדים ליכא הזמה. הכוונה אך עונש דכ"ז אבל מלקות מלאו דל"ת אינם נפטרים דהא באמת העידו לשקר דהלא הע"ז נאמנים לגבי עדים הראשונים. אלא דמעונש דכ"ז פטורים אחרי דהבע"ד בעצמו פטרם. אבל לענין הלאו דל"ת ודאי דל"מ זאת [וע"ל (בסי' ו') שבארתי דבר זה היטב]. ולפי"ז יקשה מדוע סוברים שם רבנן דהוי עדות שאי אתה יכול להזימה הלא נתחייבו במלקות וא"כ נימא דמשו"ז הוי עדות שאתה יכול להזימה לשיטת התוס' וכקושייתם גבי נערה המאורסה. והכא לא שייך תירוצם והיא קו' גדולה ונפלאה. שוב ראיתי דכבר הקשה קו' זו בש"מ שם דנימא דהוי עדות שאתה יכול להזימה משום מלקות והחליט ג"כ דמלקות איתא אף בהודאת בע"ד. ותירץ דמשו"ה אינם מתחייבים מלקות משום דהקרא דוהיה אם בן הכות כו' לא מוקמינן אלא דווקא היכא דל"ש כלל דין הזמה אבל הכא כיון דבכ"מ בעדות דגניבה וטביחה שייך דין הזמה ממש אלא דבזה הפרט ליכא הזמה לא מוקמינן הקרא כה"ג וליכא מלקות כלל. [ולפי דבריו הי' אפ"ל עד"פ דבהא דפליגי שם סומכוס ורבנן אם בכה"ג הוי עדות שאתה יכול להזימה אזלי לשיטתייהו דנודע דסומכוס הוא מתלמידי דר"מ ור"מ סובר במכות (דף ד') דלעולם לוקים העדים משום ל"ת וא"כ חזינן דבכ"מ קאי הלאו דל"ת גם גבי ממון וממילא אפ"ל דגם היכא דמתקיים תורת הזמה בלא"ה ודלא כד' הש"מ [והיינו אחרי דידעינן מבן הכות הרשע וכמו שכתבו שם בתוס' (ד' ע"ב) ד"ה ורבנן דאל"כ הוי לשאב"מ יעו"ש] וא"כ י"ל דמשו"ה סומכוס דחשיב עדות שאתה יכול להזימה משום מלקות. אבל לשיטת רבנן י"ל כסברת הש"מ. ואף דהגמרא מוקי באופן אחר משום דלא רצו לומר דיתלה דווקא בהכי וכן מצינו בכ"מ בש"ס כה"ג דהגמ' רוצה לאוקים אליבא דכו"ע]. אולם מדברי התו' מוכח דשיטתם הוא לא כשיטת הש"מ. דלשיטת הש"מ לא קשה כלל גבי נערה המאורסה דליהוי עדות שאתה יכול להזימה משום מלקות די"ל דהתם אינו לוקה כלל דהא שם משכחת דין הזמה וכמו דאיתא שם בגמ' וע"כ דשיטת התוס' הוא דאחרי דגלי קרא והיה אם בן הכות כו' דרשינן דבכ"מ היכא דליכא עונש אחר הי' לקי. ועמשא"ל בסי' ה' וא"כ לשיטת התוס' יקשה שם בב"ק דליחשב משו"ז עדות שאתה יכול להזימה משום מלקות:
וע"כ מצד הכרח קושי' זו נ"ל לומר דבאמת שיטת התוס' הוא דעדות שאתה יכול להזימה הוא מצד גזה"כ ומשו"ה לא מיקרי עדות שאתה יכול להזימה אלא דווקא אם אפשר לקיים בהם דין הזמה ממש כמו שהם רצו לחייבו אבל היכא דא"א לקיים בהם דין הזמה ממש לא מקרי עדות שאתה יכול להזימה אף אם יתחייבו בעונש אחר. ואולם הכא בב"ג כיון דבכל לאו עונשו מלקות והכא שהעידו עליו שהוא ב"ג הוי ג"כ דררא דלאו ע"כ בזה שלוקין מקרי דין הזמה ממש. אבל לגבי מיתה לא מקרי דין הזמה במלקות כיון דעונש מיתה הוא גדול מלאו. והא דהתו' כתבו משום נפש בנפש הוא אך לרווחא דמלתא. אבל באמת מכאשר זמם לחוד ידעי' דעדי מיתה לא מקרי הזמה במלקות ואולי זאת גופא כוונתם. ומשו"ה גבי ממון לא מקרי כ"ז במלקות דהוא גדר אחר. כן י"ל כוונת התוס'. ובע"כ צריכין אנו לומר כן דשיטת התוס' כן הוא דהא בתירוץ השני חדשו דהכא ל"ב כלל כ"ז. אבל היכא דבעינן תורת הזמה לא נתקיים במלקות. א"כ מוכח בבירור דשיטתם בתירוץ האחרון דבעונש אחר לא מקרי עדות שאתה יכול להזימה. וע"כ דסוברים דעדות שאתה יכול להזימה הוא מצד גזה"כ. וע"כ י"ל דבעצם דבר זה סוברים גם בתירוצם הראשון כן אלא דסוברים דזה הוי כ"ז ממש וכנ"ל:
ויש לי להביא ראי' לזה דשיטת התו' כן הוא. דהנה לכאו' קשה מאד על תירוצם השני שתי' כיון דכאשר זמם לא קאי ע"ז משו"ה ל"ב כלל עדות שאתה יכול להזימה מהא דהגמ' קאמר בב"ק (פח.) אלא מעתה זוממי עבד לא יהרוגו דכתיב כ"ז לעשות לאחיו וליכא ופי' שם בתוס' וכיון דהם לא יהרוגו גם העבד לא יהרג דהו"ל עדות שאי אתה יכול להזימה. וקשה מאד כיון דהך קרא לא קאי כלל על עבד א"כ נימא דבעבד לא בעינן כלל עדות שאתה יכול להזימה. וכבר נתעורר בזה הגאון בעל פמ"א. ולכאו' הי' אפ"ל דשיטת התו' הכא בב"ק הוא לפי תירוץ הראשון שתירצו שם במכות ומשמע דשיטתם שם דבעינן בכ"מ עדות שאתה יכול להזימה. אבל לפי תי' האחרון דהיכא דל"כ כ"ז ל"ב עדות שאתה יכול להזימה נימא דבאמת קושית הגמרא אך בממון לחוד אבל העבד ודאי דנהרג [אף אי נימא דהזוממין לא יהרגו וכקושיית הגמ' כיון דהכא ל"ב עדות שאתה יכול להזימה לשיטתם]. אמנם באמת אא"ל כן. דהנה יש להעיר על קו' הגמ' דלמא באמת זוממי עבד אינן נהרגין. וכבר נתעוררו בזה האחרונים ז"ל ותירצו דעיקר קו' הגמ' מהא דא"כ גם עבד לא יהרג וזה ודאי דאינו כמו דמוכח מסנהדרין (יט.) בעובדא דינאי מלכא. וא"כ חזינן דעיקר קו' הגמ' הוא אך מחמת עדות שאתה יכול להזימה וקשה כנ"ל לשיטת התוס' בתי' האחרון. ומדברי רש"י ז"ל משמע ג"כ דמפרש דעיקר קו' הגמ' הוא אך מחמת עדות שאתה יכול להזימה דרש"י כתב שם וז"ל אלמא ק"ל דעבד כישראל לענין מב"ד דתנן במס' מכות וישראל לוקה וגולה ע"י עבד אם כן עיקר הקו' הוא מעבד והיינו משום עדות שאתה יכול להזימה. והגירסא שגרסו שם לענין מיתת זוממי כו' לאו דווקא דהא לא קאי שם לפי המסקנא וע"כ דכוונת רש"י דהקו' היא אך מהא דמצינו דישראל גולה ע"י עבד. וא"כ חזינן דנידון כישראל לענין הריגה. וא"כ עיקר הקו' הוא מחמת עדות שאתה יכול להזימה וקשה על שיטת התוס' הנ"ל. אמנם כפי שכתבנו לעיל דשיטת התוס' הוא דעדות שאתה יכול להזימה הוא מגזה"כ יבא על נכון. דכבר כתבנו די"ל שני טעמים על עדות שאתה יכול להזימה או מצד גזה"כ או משום החשש שלא ישקרו, והנ"מ הוא היכא דיענשו בעונש אחר. וע"כ י"ל דכוונת התו' כן הוא דכ"ז ליכא הכא ומשו"ה לא בעינן עדות שאתה יכול להזימה. אבל מכ"מ מצד הסברא החיצונה יש לחוש דלמא משקרים אלא דע"ז מועיל הא דלוקין משום ל"ת אחרי דגלי קרא מוהיה אם בן כו' וכשיטתם שם במכות בד"ה ורבנן. אבל אם לא היו לוקין הי' נתבטל העדות משום החשש שמא ישקרו. ולפי"ז בעבד לא שייך מלקות דעליו לא קאי לא תענה ברעך לר"י דסובר דאינו נקרא אחיו וממילא גם רעך לא נקרא. וכיון דגם במלקות אינו חייב א"כ ודאי דאינו נהרג מצד החשש דמשקרים. ואפי' היכא דלא כתיב כ"ז מכ"מ בעינן שיהי' באיזה עונש ובלא"ה לא מהני דו"ח. ובעדי נפשות ודאי דבעינן דו"ח לכה"פ משום החשש שלא ישקרו אף זולת הזמה וז"ב בפשט הסוגיא. עכ"פ מוכח בבירור דשיטת התוס' הוא דהיכא דבעינן דין הזמה לא מתקיים במלקות וא"כ שפיר יש לקיים דברינו הנ"ל דתליא במחלוקת דסומכוס ורבנן וא"ש דה"ת לפי ההלכתא דקיי"ל כרבנן. אולם לפי"ז יקשה שיטת הש"מ שהבאתי לעיל דמדבריו מוכח דסובר דמקרי עדות שאתה יכול להזימה אף בעונש אחר ואמאי הא לחכמים צריך להיות דלא יהי' בזה עדות שאתה יכול להזימה. ודוח"ל דגם הש"מ מודה לשיטת התו' דמשום מלקות לא נתקיים כ"ז. אלא דכוונת הש"מ הוא על דברי סומכוס דהא הוי עדות שאתה יכול להזימה וכמו דמפרש הטעם לימא משום דמחייב מלקות ולשיטתו ודאי דא"ש דזה דוחק וגם כפי שכתבתי לעיל דסומכוס סובר דבכ"מ איכא לאו דל"ת א"כ ע"כ דדברי הש"מ לא קאי אליבא דידי' ואינו מוכרח כ"כ. אמנם בלא"ה משמע דדברי הש"מ קאי ע"י עונש אחר הרי דמוכח להדיא דהש"מ מודה דגם אליבא דחכמים מקרי עדות שאתה יכול להזימה ע"י עונש אחר. והנראה דהראשונים ז"ל לא פירשו מחלוקת דסומכוס ורבנן כמו שפירשתי. וע"כ בחר הש"מ דרך לומר דכו"ע סברי דגם כה"ג מהני. ובאמת משמע דגם התו' לא פירשו כן. אף דלפי מש"כ יסכימו דבריהם לפי ההלכתא מכ"מ מדלא הזכירו זאת משמע דהם סוברים להיפך דכו"ע סוברים דהוי גזה"כ. והנה אף דהראשונים ז"ל לא פירשו כן בכ"ז מה אעשה דפשטות הדברים משמע דמחלקותם הוא כמו שפירשתי:
נחזור לענייננו דבארתי דאי נימא דהוי גזה"כ אינו מועיל בזה שחשבו שיהי' בהזמה ובעינן דווקא דיהי' ממש בהזמה ומעתה קשה לפי באורי דמוכח דלהלכתא דקיי"ל כרבנן הוי מצד גזה"כ וביותר לפי דה"ת שסוברים דהוי מצד הגזירה א"כ הא הוי עדות שאי אתה יכול להזימה ואולי נימא דאיירי אך שידעו זמ"ז ובעת שהעידו עדי מנה ידעו דהמלוה יפסיד על ידם מנה ומשו"ה הוי עדות שאתה יכול להזימה כנ"ל. ואף דדחוק הוא אולם לאשר אין לנו נתיב אחר בהכרח לן לומר כן. אמנם אחרי העיון ראיתי דאף אם נחליט דהיכא דחשבו שיהי' בהזמה ובאמת לא יהי' בהזמה לא הוי עדות שאתה יכול להזימה. מכ"מ יש סברא לומר דהכא הוי עדות שאתה יכול להזימה אף באופן דלא ידעו. דהנה הכא בעת שמעידים על מנה יש שני פרטים לחייבם בהזמה: (א) הא הם רצו להפסידו מנה אחרי דלא ידעו מכת השני' ואף דלסוף לא נגרם לו היזק מכ"מ כיון דהם רצו לחייבו י"ל דהוו בהזמה. (ב) דסוף סוף נגרם ע"י היזק להמלוה דאלמלא עדותם הי' גובה מאתים. ואף דלא ידעו מזה מכ"מ י"ל דחייבים אלא דלעיל הנחתי זאת ליסודות פשוטים דהיכא דלא ידעו שיופסד אינם מתחייבים. וגם כתבתי כיון דהם לא הזיקוהו אף שכוונו להזיקו אינם משלמים [ומשו"ה פטורין מלשלם להלוה המנה אחרי דבאמת לא הפסידוהו]. אמנם כעת ראיתי דיש לספק בזה טובא היינו בפרט דכיוונו י"ל כיון דעיקר החיוב נצמח מקרא דכ"ז א"כ כיון דהם זממו לחייבו אף דלא חייבוהו מכ"מ כשניזומו יתחייבו דשייך לומר כ"ז דהא הם זממו לחייבו. ובפרט השני י"ל ג"כ דחייבים אף כשלא ידעו שיופסד [וממילא יתחייבו להלוה מנה]. ואף דבד"נ מצינו להדיא דפטורים היכא שלא ידעו מכ"מ אולי יש לחלק בין ד"מ לד"נ דבכמה ענינים מחולקים ד"מ מד"נ. וא"כ אולי בזה ג"כ נחלק. ואם נימא כן יתיישב הסוגיא הנ"ל בכל האופנים. והגם דלבירור הסוגיא אין לנו נ"מ כ"כ דבל"ז ג"כ יתיישב דנימא דבאמת איירי דידעו מאידך הכת אולם לאשר דהן בעצמן ספיקות גדולות ע"כ מהראוי לבארם ואבארם אי"ה בסימנים הבאים:
נחזור לענייננו דהסוגיא הנ"ל מיושב היטב גם להסוברים דבממון בעינן עדות שאתה יכול להזימה וזהו מה שרצינו לבאר בסימן זה:
- ↑ ושם: "רבי ישמעאל בנו של רבי יוחנן בן ברוקא אומר"