עדות ביעקב (ריינס)/ב
|
< הקודם · הבא > |
יחקור היכא דהעדים כוונו להפסיד ממון לאחד ובאמת לא הפסידוהו והוזמו. אם חייבין היו עבור מחשבתם בזמן הסנהדרין:
בסימן הקדום העירותי בספק אחד בדיני הזמה היכא דהעדים רצו להפסידו ובאמת לא הפסידוהו ואח"כ הוזמו אם חייבין לשלם והנחתי הדבר בספק. וכעת ראיתי לבאר זאת. ועיקר הספק הוא היכא דבאו עדים והעידו על אחד דבאותו יום לוה מנה וכוונתם הי' לחייבו מנה. ובאמת לא הפסידוהו דהי' עדים אחרים שהעידו על מאתיים באותו יום ובאותה שעה [באופן דידעינן דלא הי' שני הלוואות] וא"כ אדרבה עשו לו טובה דאלמלא עדותם הי' צריך לשלם לו מאתים. ונסתפקתי מי נימא כיון דמכ"מ הם זממו להפסידו ואח"כ נעשו זוממין חייבין כיון דבקרא כתיב ועשיתם לו כאשר זמם והלא הם זממו לחייבו או דבעינן דווקא שיפסידוהו ואל"כ לא שייך לשלם אחרי דלא הפסידוהו כלל. והגם דעפ"י הסברא החיצונה יש לדון דאינם חייבין כיון דלא הי' נפסד בין כך וכך ע"י עדותם מכ"מ י"ל גם להיפך דיתחייב כיון דעיקר החיוב דע"ז הוא אך בשביל המחשבה דהא ע"ז נענשים אף בעת שלא נעשה עוד מעשה על ידם. ואדרבה כל החיוב דע"ז הוא אך בעוד שלא נעשה המעשה וכמו דאמרינן במכות (ה:) הרגו אין נהרגין וכן בממון חייבין גם כשלא שילם עוד הנידון וגם בממון יש שסוברים דעיקר החיוב הוא אך בעת שלא שילם עוד הנידון ע"י עדותם [ע"ל בסי' י'] וא"כ כיון דהחיוב הוא עבור מחשבתם יש מקום לומר דגם כה"ג דלסוף אשתכח דלא היו מפסידים אותו כלל מכ"מ חייבין. והגם דלפנינו יבואר דבקל יש לפשוט זאת מכ"מ מחמת שיש לי דברים בזה אאריך מעט בספק זה ויתבאר לנו עוד איזו ענינים:
שבתי וראיתי דהיא סוגיא מפורשת דהנה במכות (ה.) איתא ואמר רבא באו שנים ואמרו בחד בשבתא הרג פלוני את הנפש כו' דבעידנא דקא מסהדי גברא לאו בר קטלא הוא. וכן לענין תשלומי קנס באו שנים ואמרו בחד בשבתא גנב וטבח ומכר ובאו שנים ואמרו בחד בשבתא עמנו הייתם אלא בתרי בשבתא גנב וטבח ומכר משלמין ולא עוד אלא אפי' אמרו בע"ש גנב וטבח ומכר משלמין דבעידנא דקא מסהדי גברא לאו בר תשלומין הוא. וכתבו שם בתוס' בד"ה וכן וז"ל אבל ודאי לענין ממון לא דכשמעידין דבחד בשבת גנב ובאו שנים ואמרו דבע"ש גנב ובחד בשבת עמנו הייתם ודאי אין משלמין ממון דבההיא שעתא דמסהדי גנבא בר חיובא הוא אע"ג כו' בממון הוי קרוב לודאי שיבואו עדים ויעידו כו' עכ"ל. הרי שכתבו להדיא דבממון אף דהם העידו לשקר מכ"מ כיון דסוף הוי דהם לא הפסידוהו פטורין. ואמאי נימא הלא הם רצו להפסידו והם לא ידעו דבאמת חיוב הוא. אלא ע"כ דמוכח מדה"ת הנ"ל דאינם חייבים אלא דווקא אם הפסידוהו ממש [פי' דאלולא שנתזמו היו מפסידין אותו] ובהריגה ובקנס הפסידוהו ממש די"ל דאלולא עדותם לא היו באין עדות כשיטת התו' או שהי' מודה ומיפטר וכשיטת רש"י אבל עבור זה שכוונו להפסידו פטורים ודה"ת מוכרח מפשטות הגמ' דאל"כ למה לא קאמר וכן לענין ממון וע"כ דבממון כה"ג פטורים הרי דמוכח בבירור כנ"ל:
הן אמת דגוף דה"ת נפלאו ממני דהלא לכאורה יש לדייק מכאן אפכא דגם בממון חייבין העדים כה"ג דהא באמת משמע דהעדים חייבין לשלם כל הדו"ה דלבד דפשטות הדברים משמע כן עוד זאת דאל"כ יקשה והלא דו"ה אמר רחמנא ולא ג' וד'. וגם בע"ז נמסר לן כללא בידינו דבעינן דהם יענשו כמו שרצו להענישו ואל"כ ליכא תורת הזמה. וכמו דאמרי' בריש מכות (ב.) בעינן כאשר זמם לעשות וליכא. וע"כ דחייבין כל הד' וה' ונכלל בזה גם דמי הקרן והא זה הוי ממונא וקשה מדוע חייבין והא בין כך וכך הי' נתחייב. וע"כ כיון דהם כוונו להפסידו גם הקרן חייבין אף דבאמת לא עשו לו היזק ומוכח שלא כדה"ת. אולם באמת דל דה"ת יקשה גופא דגמרא דהא כבר כתבנו דמסוגית הגמ' מוכח כדברי התו' מדלא קאמר וכן לענין ממון ומדוע קאמר וכן לענין קנס. אמנם באמת מגופא דגמ' אין להוכיח די"ל דמשו"ה לא קאמר וכן לענין ממון משום דלא משכחת האי דינא לענין ממון. דמאי שייך לומר דהעדים יאמרו דזו ההלואה הי' בע"ש ודלמא הי' הלואה אחרת ושניהם אמת ואכתי לא ידעינן אם זו ההלואה הי' קודם או אחר זה. אבל עתה י"ל דמסמנים הגניבה ואומרים דבהמה זו שמעידים עלי' שגנב וטבח ומכר בע"ש הי' ביום ראשון או להיפך אבל זאת ברור דאיירי באופן דמסמנים עד אשר לא יהי' ספק כלל בזה דלמא היא אחרת ובממון גרידא לא משכחת זאת. ואף דזאת משכחת בגניבה סתם בלא טביחה ומכירה אמנם גם בגניבה הלא איכא קנס דבגניבה איכא כפל אבל בממון גרידא לא הוי מצי לומר הך דינא:
אברא דלפי מש"כ דהכא מיירי כשמסמנין הבהמה באופן דאומרים דבהמה זו שהם מעידים עלי' שגנבה וטבחה ומכרה באחד בשבת הי' בע"ש או להיפך יקשה לן האיך הוי כלל הזמה והא נודע שיטת הרמב"ם ז"ל (בפי"ח מהל' עדות) דהזמה לא הוי אלא דווקא היכא דהוי הזמה גרידא אבל היכא דבתוך הזמה נתערב גם הכחשה כמו שאמרו והלא אתם וההורג או ההרוג עמנו הייתם באותו היום במקום אחר דממילא מוכח דגם גוף המעשה מוכחשת וכה"ג לא הוי הזמה עיי"ש בלח"מ וא"כ כפי מש"כ הא הכא הכחשה מצורף להזמה דהא מכחישים להם גם גוף העדות ואיך שייך הזמה בכאן והיא קושיא גדולה:
הן אמת דכשנעיין נראה דבדברי הרמב"ם איכא מבוכה גדולה בזה הפרט, ואולי נימא דיתורץ בזה. דהנה הכא במימרא דרבא כולל שני פרטים בדיני הזמה ובדיני קנס בשניהם היכא דהעידו סתם שהרג או שחייב קנס והוזמו חייבין וגם היכא דהעידו שנגמר דינו פטורין. והרמב"ם (בפי"ט מהל' עדות) כשהעתיק הנך מימרות דרבא חילק בין הפרקים. היינו דבדיני הריגה העתיק ממש כמו מימרא דרבא היינו הפרט היכא דהעידו סתם שהרג והם הזימום ואמרו דבאותו יום לא נהרג אלא ביום הקדום וביום שלאחריו חייבין. והיכא דהעידו שנגמר דינו והם הזימום דהגמ"ד הי' מקודם פטורים. אמנם בפרט דתשלומי קנס לא כתב כך פרט דהעידו סתם שחייב קנס והם הזימום דנתחייב מקודם או ביום שלאחריו דחייבים וכתב רק הך פרט דהיכא דהעידו שנגמר דינו נקנס והם זוממים ונגמר דינו מקודם פטורים. ובאמת היא פליאה גדולה מדוע לא כתב הרמב"ם גם הך פרט דחיוב גבי קנס כמו שכתב לענין הריגה. ואם נימא דרצה לומר אך בסתם דקנס לענין זה יש להם דין כמו הריגה א"כ הי' לו לומר סתם וכן לענין קנס. וע"כ מדכתב הך פרט דנגמר הדין לענין קנס ולא כתב הך פרט דחיוב הוא בכוונה מיוחדת. ובאמת דרכו של הרמב"ם בכ"מ להעתיק מימרא דגמ' כמו שהוא. ומדוע שינה בכאן דרכו והלא דבר הוא. והיא תמי' רבתי בדברי הרמב"ם. וע"כ הי' אפשר לומר דבכוונה מיוחדת השמיט הרמב"ם הך בבא דאופן החיוב בקנס. דהנה בפרט דהריגה יש לומר דלא הי' הכחשה היינו דהעדים המזימין שאמרו שהרג באחד בשבת או בע"ש ולא אמרו ביחוד ע"ז האדם אלא דע"ז הזימם ואמרו דהרג לאדם אחר באחד בשבת או בע"ש וא"כ לא הי' הכחשה. ומכ"מ הי' אפשר לפוטרם דיהי' איך שיהי' הלא גברא קטילא הוא דכיון דכבר הרג לאדם אחר א"כ הלא נתחייב הריגה בשביל זה הנהרג וע"כ אמר דחייב דמכ"מ לא הי' עוד גברא קטילא כיון דבידו הי' להודות ולפטור א"ע [לשיטת רש"י]. או משום דלא נגמר דינו ולא הוי גברא קטילא [לשיטת התו'] אבל גבי קנס לא שייך זה. דאם לא יסמנו דהם מעידים על בהמה זו א"כ מאי רבותא שייך בזה הלא לא נפטר עבור זה וע"כ דסימנו דגם הם מעידים על בהמה זו וא"כ הוי הכחשה וממילא לא שייך חיוב דהזמה אצלם וע"כ לא כתב בקנס הך פרט דחיוב אלא הפרט דפטורים. ולכאורה הוא תירוץ נכון אמנם באמת אא"ל כן דזה יקשה משני טעמים. חדא יקשה לפי"ז על מימרא דרבא אחרי דנחליט דהרמב"ם השמיט זאת מחמת דזאת לא יתכן וא"כ האיך קאמר זאת רבא. ועוד יקשה דא"כ האיך כתב הרמב"ם הך פרט דנגמר הדין גבי קנס דמשו"ה פטורין באופן דגם העדים האחרונים העידו שנגמר דינו משום דבעת שהעידו עליו הי' חייב לשלם ע"ש. והלא לפי זה פטור בלא"ה משום דלא משכחת כלל פרט דהזמה אחרי דאיכא גם הכחשה. וכבר נתעורר בזה הגאון מהר"ש בן הגאון נו"ב בדרוש מיוחד הנספח בסוף ס' דול"צ ותירץ עד"ז דברי הרמב"ם והוכיח ע"ד פלפול דרבא אינו סובר הכך דינא של הרמב"ם דהכחשה והזמה אינו מועיל. אבל באמת הוא דחוק מאד. והגם דבסיום דברי הרמב"ם הרגיש הגאון הנ"ל ותי' אבל תירוצו אינו עולה יפה. וכל דבריו דשם לא נאמר רק עד"פ אבל לא לקושטא דמלתא:
ומה שנראה לי בזה לתרץ הך קושיא שהקשיתי על הרמב"ם מסוגיא דמכות באופן אחר. ונקדים מה דנתקשיתי על שיטת הרמב"ם דהזמה מעוד מקום אחד מסוגיא מפורשת. דהנה ביבמות (צד.) מבעי' שם הגמ' לענין ע"א ביבמה להתירה לעלמא ופשיט שם הגמ' מהא דאמרו לו מת בעליך ואח"כ מת בנך ונשאת ואח"כ אמרו לה חילוף היו הדברים תצא והולד ממזר. ומפרש הגמ' ה"ד אלימא תרי ותרי מאי חזית דסמכת אהני סמוך אהני ועוד כו' אלא לאו כו' ודחי הגמ' כדאמר רב אחא בר מניומי בעדי הזמה ה"נ בעדי הזמה. והנה יש לדקדק מאי שייך לומר בעדי הזמה הלא המזימין אומרים אך עמנו הייתם והכא תני דאמרו לה חילוף היו הדברים. ודוח"ל דהי' תרי כתי סהדי חד דהזימם וחד כת דאמרו לה חילוף היו הדברים דהלא זה אינו במשמע. וע"כ דהכוונה דהנך המזימין אמרו שני הדברים יחד עמנו הייתם וגם דחילוף היו הדברים. וא"כ קשה ג"כ דהא הוי הכחשה והזמה יחד וממילא בטל הזמה. ודוח"ל דגם הך סוגיא אזלא שלא כהלכתא:
וזה לי כמה בהיותי עוד מתענג מפלפולים רחוקים אמרתי בזה דרך אחד עד"פ בהאי סוגיא ע"פ קושיא הנ"ל. דהנה שם ביבמות בסוף הסוגיא קאמר רבא ע"א נאמן ביבמה מק"ו לאיסור כרת התרת לאיסור לאו לא כ"ש. וקאמר ליה ההוא מדרבנן לרבא היא עצמה תוכיח דלאיסור כרת התרת לאיסור לאו לא התרת ואלא איהי כו'. והנה באמת יש להתבונן האיך פשיט רבא מהך ק"ו למשרי יבמה לעלמא אחרי דפשיטות אחרת ליכא ע"ז. והך ק"ו הא הוי ק"ו פריכא כמו שאמר לי' ההוא מרבנן. וע"כ אמרתי עד"פ כן דרבא והך ההוא מדרבנן פליגי הכא באיזה דין. עד דלרבא ליכא פרכת של ההוא מדרבנן. ומאין לקח לו זאת רבא י"ל דלרבא לשיטתו היה לו הכרח בדין זה וממילא ליכא פרכא על הך ק"ו וכמו שיבואר לפנינו. והוא דהנה בגוף דינו של הרמב"ם שכתב דהיכא דמעורב הכחשה להזמה לא הוי הזמה י"ל דיתלה במחלוקת דנודע דאיכא מחלוקת בזה אם ע"ז חידוש הוא או לא [וע' משכ"ל בסי' כ"ו]. והך סברת הרמב"ם י"ל דתליא בזה דאי נימא דע"ז חידוש א"כ מה"ד אין להאמינם. וע"כ י"ל אין לך בו אלא חידושו דווקא היכא דאיכא אך הזמה לבד אבל היכא דמעורב הכחשה להזמה אינם נאמנים. אבל אי נימא דהוא מה"ד והיינו דהוי כמו דמעידים עליהם בגזלנותא וכמו שבאר הטור [ע"ל בסי' הנ"ל שהרחבתי הדבור בזה] וא"כ מ"ל אם מעורב הכחשה סוף סוף הלא העידו עליהם דהם פסולים וממילא נאמנים. והנה נודע דזה אם ע"ז חידוש הוא או לא תליא במחלוקת דאביי ורבא דפליגי בב"ק (עב:) אם ע"ז למפרע הוא נפסל או לא דאביי דסובר דע"ז למפרע הוא נפסל סובר דע"ז לא הוי חידוש ורבא דסובר מכאן ולהבא סובר דהוי חידוש. ולפי"ז ממילא מוכח דגם הך דינא של הרמב"ם דהכחשה והזמה תליא במחלוקת דאביי ורבא. ומעתה נבוא לעניננו לביאור הסוגיא דיבמות הנ"ל. הנה באמת היא קושיא חזקה האיך פשיט רבא מק"ו דלאיסור כרת התרת כו' וכי לא ידע די"ל היא עצמה תוכיח. והנראה בזה דרבא וההוא מדרבנן יפלגו באיזה פרט אשר מצינו בזה מחלוקת הראשונים ז"ל. ונימא לעניננו דמחלוקת של הראשונים ז"ל יש לה מקור וסעד בגמ' דפליגי בזה הני אמוראי. דהנה זה נודע דיבמה שנשאת לעלמא בהיתר ע"פ ב"ד וע"פ עדים ואח"כ נתוודע דהיבם חי יש לה דין כמו א"א שאמרו לה מת בעליך ונשאת דתצא מזה ומזה ומשום דמחלפי באשה שהלך בעלה למד"ה וכמו דאיתא ביבמות (צב:) ובגיטין (פ:) וביותר מבואר שם בירושלמי דיבמות. וכן נפסק הדין ברמב"ם (בפ"ד מהל' יבום וחליצה ה"כ) ובטוש"ע (סי' קנ"ט) אמנם בפרט אחד יש להסתפק והוא היכא דהיבמה נשאת לאחד מן השוק במזיד שידעה שיבמה חי אם אמרינן ג"כ דתצא מזה ומזה או לא. והגם דמסברא החיצונה י"ל דכ"ש דבמזיד יש לקנוס אמנם באמת יש סברא להיפך לפי מה דקיי"ל דלא כר"ה אלא דשומרת יבם שזינתה מותרת ליבמה ומשום דזנות לא שכיחא לא גזרו וממילא י"ל דגם במזיד לא שכיחא ולא נגזור. [אבל לרב המנונא דאמר שו"י שזינתה אסורה כ"ש דבמזיד אסורה ליבם] והוא ספק גדול. וכבר עמדו על מדוכה זו רבותינו בעלי התו' ז"ל והניחו הדבר בספק עיי"ש ביבמות (צב:) בד"ה נותן לה כתבו בתוך דבריהם וז"ל אבל אם נשאת אפי' רצה היבם לחלוץ אסורה לבעלה ותצא מזה ומזה כדמסיק בירושלמי דיבמה שנשאת בלא חליצה תצא ולא אמרינן זה חולץ וזה מקיים ומתני' דהזורק (דף פ') קתני דיבמה לשוק תצא מזה ומזה אפי' בנשואי טעות וכ"ש בנשואי מזיד דקנסינן לה טפי ואפי' את"ל דכשנשאת במזיד לא שייך למיגזר ולמיקנסי' כי היכי דלא קנסינן ליה בזינו משום דנשואי מזיד לא שכיחי כמו זנות מ"מ לא מסתבר כו' עיי"ש הרי דבעלי התו' מסתפקים בזה הפרט דבתחילה כתבו וכ"ש בנשואי מזיד הרי דהחליטו דבמזיד שייך לקנוס יותר ואח"כ כתבו דאיכא סברא להיפך דבמזיד לא נקנוס כלל. והוא כמשנ"ת:
אולם בין שאר גדולי הראשונים ז"ל מצינו להדיא דפליגי בהך פרט. דבחידושי הרשב"א בד"ה אתגורי אתגור כתב וז"ל אם כן מצינו חוטא נשכר פי' הגאונים ז"ל דלעולם אסורה למקדש כו' ולא דמי לאשה שהלך בעלה למדה"י דהתם בשוגג וקרוב הדבר לאונסין כו' אבל הכא דבמזיד וחוטא הוא אסור בי' לעולם כו' ולסוף שם ועוד שאעפ"י שהזידה ועמדה ונתקדשה אין קונסין אותה לאוסרה על היבם כו' עייש"ה. מבואר להדיא דהרשב"א החליט דבמזיד יש לקנוס טפי וכן הוא בטור ושו"ע (סי' קנ"ט) עיי"ש שכתב המחבר אפי' בשוגג משמע דכ"ש דבמזיד אסורה וכדעת הרשב"א. אמנם דעת הנמוק"י והריטב"א והרא"ש משמע דאינו כן אלא דמחלקינן בין שוגג למזיד דהנה הנמוק"י שם בשמעתין פלפל בזה מעיקרא ומתחילת דבריו משמע ג"כ דלא מחלק בין שוגג למזיד אמנם מסוף דבריו משמע דהכריח דבמזיד לא אסרינן דלסוף הביא דברי הריטב"א שכתב וז"ל ומדאמרינן הכא דיבמה שנשאת אסורה ליבמה משום דמחלפא כו' שמעינן דעד אחד נאמן ביבמה שתנשא לשוק דטפי מסתבר לאוקמי ליבמה שנשאת עפ"י עד אחד מלאוקמה שנשאת במזיד גמור בלא עדות כלל משום דההיא זנות בעלמא הוא ול"ל דרב המנונא. ולא לאוקמה נמי שנשאת עפ"י שני עדים משום דרב כו' עכ"ל מדכתב דאין לאוקמי שנשאת במזיד כו' משום דההיא זנות מוכח להדיא דדעתם ז"ל דנשאת במזיד יש דין דזנות ושריא ולא קנסינן לה. חזינן דדעת הנמוק"י והריטב"א כן. ואף דמתחילה הי' הדבר להם בספק אמנם לסוף משמע דהכריע כן. וברא"ש כתב שם וז"ל דלא אשכחן שאסרוה לשני אלא היכא דאסורה גם לראשון וכ"ש ביבמה דבמזיד לא מיתסרא דאין להחמיר בזה יותר מבא"א וע' בק"נ שבאר כוונתו כיון דלא קיי"ל כרב המנונא ואם זינתה מותרת ליבם ממילא ה"ה אם נשאת במזיד נמי מותרת ליבם דדוקא בנשאת בטעות אסורה ליבם משום דמחלפא באשה שהלך כו' משא"כ נשאת במזיד מלתא דלא שכיחא ול"ג בהו רבנן עיי"ש. הרי דדעת הרא"ש הוא ג"כ דבמזיד לא אסרינן:
הראינו לדעת דבזה הפרט אם במזיד אסרינן ג"כ איכא מחלוקת הראשונים ז"ל:
ומעתה לא נפלאת היא לומר דמחלוקת דרבא וההוא מדרבנן יהי' בזה הפרט. דרבא עביד שפיר האי ק"ו לאיסור כרת התרת כו' ואי דיקשה היא עצמה תוכיח י"ל דשיטת רבא הי' דבמזיד לא קנסינן. והנה זה ודאי דכל ההיתר דמאמינים לה ולע"א הוא אך משום הסברא דדייקא ומנסבא. אלא דהי' סברא לומר דמשום דסני' לה לא דייקא. וע"ז פליג רבא וסובר דלא אמרינן כן אלא דבכ"ז דייקא ועיי"ה בתוס' ד"ה ע"א. ועיקר הסברא דדייקא הוא משום חומר שהחמרת עלי' בסופה הקלת כו' וכמו דאיתא (בד' פ"ח ע"א) וממילא מוכח דהיכא דלא שייך האי סברא דחומר כו' ליכא הסברא דדייקא ומנסבא וממילא ודאי דאין להאמין לה. וע"כ י"ל דמשו"ה היא אינה נאמנת כיון דהיא בעצמה מעידה א"כ אם אח"כ יוודע לן דשקר העידה ממילא היתה מזידה בדבר ולא תיאסר ולא שייך הכא האי סברא דחומר שהחמרת עלי' כו' אחרי דלא נחמיר עלי' כלל לסוף. וכיון דליכא פרכא ממילא יש לדון האי ק"ו בעד אחד דבעד אחד שייך הסברא דחומר שהחמרת עלי' דהלא לא היתה מזידה. אבל ההוא מדרבנן י"ל דסובר דגם במזיד נאסרת וממילא גם היכא דהיא מעידה שייך ההיתר דדייקא ומנסבא אחרי דגם בזה שייך לומר מתוך חומר שהחמרת עלי'. ומשום הכי מקשי שפיר כיון דחזינן דבדידה לא אמרינן האי ק"ו א"כ כ"כ בע"א אין לומר האי ק"ו:
ובעיקר שיטת רבא דסובר דבמזיד מותרת י"ל דהוכרח לזה עפ"י שיטתו דסובר דע"ז מכאן ולהבא הוא נפסל דכבר הוכחנו דלשיטתו מוכרח דהיכא דמעורב הזמה והכחשה ביחד לא הוי הזמה. ולעיל העירותי דהך דיחויא דגמ' על הפשיטות של ר"ש ממתני' דאמרו לה כו' לא יתכן אי נימא דהכחשה והזמה ביחד לא הוי הזמה. וע"כ דמוכרחין אנו לומר דהך דיחויא הוא למאן דסובר דגם כה"ג הוי הזמה. ומעתה לשי' רבא דסובר דכה"ג לא הוי הזמה ממילא מוכח ממתני' דאמרו לה מת בעליך כו' דעד אחד ביבמה מהני אחרי דלשיטתו ליכא לדחות הך דיחוי. וע"כ רבא אינו אלא כמפרש הטעם דמתני' אחרי דזאת יודע בבירור דנאמן עד אחד גם למשרי וע"כ דלא אמרינן הסברא דסני' וממילא יש לדון הק"ו וההוא מדרבנן דסובר דבמזיד נאסרת ורוצה לומר דעד אחד אינו נאמן י"ל דסובר כאביי דלמפרע כו' וממילא הוי הזמה גם בגוונא דמעורב הכחשה להזמה וליכא ראי' מהמתני' דאמרו לה דעד אחד נאמן וי"ל דלא עבדינן ק"ו:
ובדברינו אלה יתפשט לנו קמט גדול בסוגיין. דהנה גוף הק"ו של רבא הוא תמוה דמאי עביד ק"ו אם לאיסור כרת התרת כו' והלא עיקר הבעי' הוא משום דביבם יש לומר סברא דסני' לי' ולא דייקא א"כ מאי שייך לומר ק"ו והלא יש לומר מה לאיסור כרת דאיכא סברא דדייקא אבל הכא ליכא סברא דדייקא. והגם דהתוס' שם בד"ה לאיסור כרת נאדו משו"ז מפי' רש"י ומפרשי פי' אחר אמנם גם על פירושם יש לתמוה כן דהרי ע"כ חזינן דכל הבעי' הוא משום דיש לחלק בין רחימא לי' לסני' לי'. וכמו שכתבו שם התו' בד"ה כי תיבעי לך וא"כ אכתי קשה מאי עביד ק"ו מה לאיסור כרת דליכא סברא דסניא ואי דאיכא סברא דרחימא הלא יש לחלק בין רחימא לסניא וכמו שכתבו שם בתוס' הנ"ל דאל"כ מאי מב"ל כלל והוא דקדוק גדול בסוגיא. אמנם לפי מש"כ י"ל דעיקר הדבר הי' לו החלט ממתני' דעד אחד נאמן להתיר יבמה לעלמא וממילא ע"כ דליכא סברא דסני' ומשום הכי עביד ק"ו פי' דזאת גופא ידעינן מק"ו וא"ש. אמנם בעיקר הדברים אין להחליט כן דהא לפי"ז יקשה לפי ההלכתא דאנן פסקינן כאביי דלמפרע ובכ"ז פסקינן הכא כרבא דעד אחד נאמן ובלא"ה אין הכרח בדבר ולא נאמר רק עד"פ. ובעיקר הדבר מש"כ דרבא וההוא מדרבנן יפלגו בזה אי מזידה נאסרת לפום רהיטא נראה דזאת יש להחליט כן. דהא זה ודאי דההוא מדרבנן מוכרח לסבור דמזידה נאסרת דאל"כ באמת קשה האיך פריך היא עצמה תוכיח אחרי אשר דחילוק גדול יש בין סהדותא דידה לסהדותא דע"א כנ"ל וע"כ דסובר דגם במזיד אינה נאסרת ורבא דידן האי ק"ו קשה באמת האיך לא הבין די"ל היא עצמה תוכיח וע"כ משום דבמזיד אינה נאסרת. אולם גם ע"ז יקשה הא רוב הפוסקים פסקו שניהם דע"א נאמן ביבמה ופסקו ג"כ דגם במזיד נאסרת ולפי"ז קשה הא כל הפשיטותא של הגמ' דחו שם וע"כ דהנך דפסקו דע"א נאמן יסודם הוא מהק"ו דרבא וא"כ האיך פסקו דגם במזיד נאסרת הא לפי"ז ליכא האי ק"ו. וביותר יקשה לאידך גיסא על דברי הרא"ש דכבר כתבתי דדעת הרא"ש הוא דבמזיד אינה נאסרת ונודע דדעת הרא"ש הוא דעד אחד אינו נאמן ביבמה [הובא בשו"ע ברמ"א סי' קנ"ח] וקשה הא לשיטת הרא"ש יש שפיר להוכיח דעד אחד נאמן מק"ו דרבא והפרכא של ההוא מדרבנן לא הוי פרכא אחרי דהרא"ש סובר דבמזיד אינה נאסרת ויש להאריך. וע' בנו"ב (חאה"ע מ"ת סי' קמ"ו) שכתב לתרץ הק"ו דרבא משום דרבא סובר דעד אחד מדאורייתא נאמן. וקצ"ע דמשמע דבעל הבעי' אינו סובר דמדאורייתא מהימן וא"כ ליכא פשיטותא להנך ויש לדחות ויש בזה אריכות גדול. אולם אין רצוני לצאת ממטרת כוונתי וע' ח"ס חאה"ע ח"א (סי' צ"ו):
נחזור לעניננו דקשה גם מהך סוגיא דעדי הזמה על שיטת הרמב"ם והוא ממש כעין הקושיא שהקשיתי מסוגיא דמכות על שיטת הרמב"ם. וע"כ נראה לי בזה לעיקר דאימת כלל זאת הרמב"ם דוקא היכא דבהזמה גופא נכלל גם הכחשה כמו שאומר אתם וההורג עמנו הייתם. א"כ בהך עמנו הייתם דהוא יסוד הזמה נכלל גם הכחשה. אבל הכא אינה נגבלת ההזמה וההכחשה דהרי בתחילה אומרים עמנו הייתם ובזה לא נתערב שום הכחשה אלא דאח"כ מעידים עוד עדות אחרת המכחשת לעדותם והוא עדות פרטי דמכוונים לשם עדות וכה"ג מודה הרמב"ם. או די"ל דכוונת הרמב"ם הוא דווקא היכא שמכוונים לשם הכחשה כמו שם דאומרים גם ההורג עמנו הייתם. אבל הכא דהוי שני דברים נפרדים י"ל דכוונו אח"כ לשם עדות דרצו להעיד על אמיתת המעשה [ויש להאריך עפי"ז בסוגיא דמיפך והזמה] וא"כ מתורץ היטב סוגית הגמ' דיבמות וממילא מתורץ גם דברי הגמ' דמכות דכה"ג מודה גם הרמב"ם דשייך הזמה. והא דהרמב"ם לא כתב הך גוונא בקנס י"ל דשלא בדקדוק אתי וצ"ע באמת בזה. ועתה נחזור לראש דברינו אחרי דתירצנו דבקנס מיירי באופן דסימנו על בהמה זו א"כ ממילא י"ל דמשו"ה לא תני בממון משום דבממון לא משכחת לה. ולפי"ז ממילא יש להוכיח דגם בממון הדין כן דהא כבר הוכחנו דמשמע דחייב גם קרן דגניבה. אמנם באמת אף אם נחליט כן דהכוונה דחייב גם עבור הגניבה אין להוכיח דבממון חייב עבור שחשב להזיקו די"ל דהכוונה הכא משום דדלמא לא היו באו עדים ולא הי' אז בר חיובא וביותר דבאמת משמע דעבור הקרן אינו חייב. והא דכתבנו דד' וה' אמר רחמנא כו' בע"ז לא שייך זאת וזה לא קאי אלא בגנב עצמו וכמו דאיתא בב"ק (עה:) והן משלמין תשלומי שלשה ובכ"מ אמרינן כן וע"כ דבע"ז לא אמרינן כן ומחמת דבעינן כאשר זמם לעשות לא שייך דבאמת על הקרן לא זממו כלל אחרי דבין כך וכך הי' נתחייב. ועוד דבאמת אינו מוכרח דגם בממון יש לאשכוחי כגון דמסמנים החפץ ששאל. ופשטות לישנא דגמ' דקאמר וכן לענין קנס משמע ברור דאך גבי קנס אמרינן כן ומשום דבקנס אמרינן דגרם לו חיוב ממש דבעת עדותו י"ל דהיה נפטר אבל היכא דלא שייך זאת פטורים. ומהך סוגיא גופא איכא ראיה מפורשת להיפך דעבור שחשדו אינם חייבים דאל"כ למה להגמ' לומר דאכתי גברא לאו בר חיובא יאמרו משום דכוונתם הי' להפסידו וע"כ דמשו"ז אינן חייבין. וביותר מוכח מהא דאמרינן דאם העיד על גמ"ד פטורין והתם ג"כ כוונו לחיוב. ועיין סנהדרין (פא.) בתוס' ד"ה ונגמר דינו. ואין להאריך כי הדבר פשוט דכה"ג פטורין. ואף דכל ע"ז נידונין אך עבור המחשבה. היינו היכא דאלמלא הך הזמה הי' בא לידי מעשה והי' נפסד הנידון [או נהרג או נלקה] ע"י עדותם חייבין. אבל היכא דגם לולא הזמה לא הי' נפסד הנידון פטורים. והוא פשוט וברור ולא כתבתי זאת אלא מחמת דלכאורה יש לטעון ע"ז: