מראי מקומות/בבא מציעא/פ/ב
בגמ' שש עשרה שעורים הקשה הרמב"ן מ"ט לא מוקי לה בגמל דתוספת שלו סאה, ומזה הוכיח כשיטתו דבעינן שיוסיף על משאוי הראוי לו, ומשאוי גמל הוא יותר מלתך, ולדעת הר"מ י"ל דבגמל ג"כ שיעור תוספת הוא אחד משלשים, וכששכר להביא כור התוספת הוא סאה, וכששכר להביא לתך התוספת בג' קבין, והכא קתני שש עשרה שעורין, וכ"נ מדברי הר"מ פ"ד משכירות הי"ח וז"ל השוכר את הבהמה לשאת עלי' משקל ידוע והוסיף על משאו אם הוסיף חלק משלשים על השיעור שפסק עמו ומתה חייב עכ"ד, וא"כ אשה"ט.- וצ"ב דא"כ מדוע נשנו כל הנך שיעורים סאה לגמל כור לספינה וכיו"ב הרי הכל הוא א' משלשים.
הרמב"ן והריטב"א (הובא בשמ"ק) הביאו גירסת ר"ח דגריס בברייתא פטור, ומקשי לאביי דהרי יש כאן תוספת סאה, אבל לרבא ניחא דסאה לא הויא תוספת, ומה שאמרו בע"א סאה לא דק, ומדברי הרמב"ן נראה, וכ"ה להדיא בריטב"א דמיירי בגמל, וי"ל דמשמע דאם הי' מוסיף חטים הי' חייב, וזהו השיעור בגמל, ולכאו' זה כדרכו של הר"מ דא"צ שיוסיף על משא החמור אלא על מה שהתנה, וק' דהרמב"ן והריטב"א פליגי על הר"מ, ודוח"ל דמיירי בידוע שמת מחמת המשאוי דבזה לכו"ע חייב וצ"ע.
בגמ' אדריב לעריבה כור לספינה העירוני דבשלמא באדם ובהמה י"ל דנפחא כתקלא, אבל בעריבה וספינה לכאו' צריך לשער במשקל ועי'.
בגמ' תרגמה אביי במחיקתא עפרש"י מש"כ מתשובת הגאונים, ומש"כ רש"י לפרש באופ"א, ועי' בתוס' מש"כ ליישב ד' הגאונים, ולדרכו דר"ח הנ"ל צריך לפרש כדברי הגאונים, ובריטב"א הסכים לפירושו של רש"י, וצ"ל דהוא כפ"מ דמסיק דלא כר"ח.- ובדברי רש"י דמחק הוא פחות ג' קבין נתעוררתי דבעירובין יד: איתא דגודשא תילתא והוא הרבה יותר מג' קבין, ושמא התם באדם דיכול ליזהר משא"כ בחמור, ע"ע ריטב"א (בשמ"ק) מש"כ לפרש באופ"א.
בגמ' ל"צ אלא לאגרא יתירא כ' הריטב"א (הובא בשמ"ק) וכי קתני קב לכתף להתחייב לו בשכר התוספת ומכאן אתה דן שכשם שכל השיעורים הללו לחיוב אונסים כך הם לחיוב שכר דבפחות מכאן פטור עכ"ד, ודעת הר"מ פ"ד משכירות ה"ו והשו"ע סימן ש"ח סעי' ה' דאף בפחות מכאן חייב בתוספת שכר, וכ' הגר"א בס"ק ה' דקי"ל כאידך שינוייא דאמוראי, ולדבריהם לא מיירי לענין תשלום השכר, וא"כ י"ל דתשלום השכר חייב אף בפחות מכאן, וכ' שכן מבואר ברא"ש, ועי' ב"ח (על הטור אות ח') מש"כ בביאו"ד הרא"ש. וע"ע בפרישה מש"כ לחלק בדברי הרא"ש בין אדם לבהמה, דבבהמה חייב ובאדם פטור.- וכדברי הגר"א כ"ה ברמ"ך (סוד"ה ולענין, הובא בשמ"ק) ומ"מ הניח בצ"ע, ובשיטה כ' דרב אשי לא פליג בהו. והרע"א סימן ש"ח סעי' ז' ציין לב"ח דאף כשלא הוסיף על משא הראוי לה, אלא על מה שסיכמו ג"כ חייב שכר על התוספת, ולכאו' הי' מקו"ל דאדרבה כ"ד הר"מ הוא כשהוסיף על מה שהתנה, אבל כששכרו סתם י"ל דכיון דדרך התגרין להוסיף ע"כ אף התוספת הוא בכלל השכירות.
התורת חיים ביאר דזה ודאי שחייב לשלם על התוספת, ורבא קמ"ל דמשלם יותר מלפי חשבון א' משלשים, אלא דמאחר שזה יותר ממשאו צריך להוסיף בשכרו, וע"ז פליגי אידך אמוראי, ועי"ש שביאר בזה ד' הרא"ש.
בגמ' רב אשי אמר הוא סבר חולשא הוא דנקיט לי' כ' הרמב"ן (הובא בשמ"ק) דמשמע דחייב משכיר בנזקיו תמהני וכי שומר הוא על גופו שישלם לו ואי בשוכר עבד מחבירו אף הוא פטור אפילו מפשיעה ואם נאמר שנזקי אדם הם תימה הוא דהא לאו מכחו אתי לי' נזק ואפילו הטעינו הוא עכ"ד, ומש"כ הרמב"ן בסו"ד דלאו מכחו אתי לי' האי נזק, פי' החזו"י פ"ז ה"ו דהנזק הוא במה שהכתף לא סילק את המשא, וצ"ב דלכאו' מעשה הנזק עשה במה שהניח עליו, אלא דהי' יכול להוריד וכיון דהוא הטעה אותו שלא יוריד, א"כ הדר הו"ל מזיק במה שהניח עליו, ועמש"כ בסופ"ב דב"ק האם כשיכול להוריד לא חשיב מעשה דידי' או דהוא פטור אונס עי"ש, ומש"כ הרמב"ן בתח"ד דאינו שומר על גופו משמע דיש חיוב שמירה באדם, ורק עבדים נתמעטו משמירה, וזהו שכתב הרמב"ן דבשוכר עבד פטור, והיינו כדין עבדים וכמש"כ הפלפולא חריפתא (אות ח'), ועי' לעיל נח. בלשמור את התינוק, ובמשנ"ת שם.- ואם הי' שומר הי' חייב כדינא דלעיל עח. בשינה מהר לבקעה, וכ"ש הכא דאין דרך כל אדם לישא יותר.- ובדברי הרמב"ן דאינו שומר, עי' היטב במרדכי רמז שנט, ותס"א הובא ברמ"א סימן קע"ו סעי' מ"ח דמבואר דהוא שומר.- וע"ע דלר"מ דפושע כמזיק, א"כ אע"פ שאין שמירה באדם יתחייב, ויל"ד בזה ואכ"מ.
הריטב"א (הובא בשמ"ק) כ' שחייב מפני הוא גרם לו הטעות שהיה סבור שאמר לו אמת וכיון שעל פיו ועל סמך שלו ניזוק ה"ז גירי' כמראה דינר לשולחני ואמר לו שהוא יפה ונמצא שאינו יפה וכן כל כיו"ב עכ"ד, [וברע"א בג' השו"ע סימן ש"ח סעי' ז' הביא ד' הרמב"ן והריטב"א] ובטור סימן ש"ח כתב בשם הרמ"ה דחייב בנזקו ופטור מד' דברים, וכ' הקצוה"ח בס"ק ב' דאזיל בשיטת הריטב"א דחיוב מדד"ג, ודד"ג אינו חייב אלא בנזק ולא בד' דברים, ובאו"ש פ"ד משכירות ה"ז ודברי יחזקאל סימן נ' אות ז' כתבו די"ל בדעת הרמ"ה דחיובו מדין ממון המזיק דהו"ל משאו וחייב מהצד השוה וכדאיתא בפ"ק באבנו סכינו ומשאו דלא אפקרינהו, והיינו טעמא שאין חיוב ד' דברים, שאין חיוב ד' דברים בממון המזיק, ועי' בדבר"י שם מש"כ לבאר טעמו של הרמב"ן דפטור, דאזיל לשיטתו דכל שלא נעשה בפשיעה ששו"ח חייב עליה לא הוי בור. עוד כ' האו"ש דארבעה דברים אין חיוב אלא במזיד, והכא אינו מזיד- ובעיקר דין ד' דברים בגרמי עי' לעיל עו: תוד"ה ואין, ועקה"י שהאריך בזה.
וכתב הקצוה"ח אבל בחבסימן לאלתר ורבץ תחת משאו בד' דברים נמי מחייב, והנתה"מ ס"ק ג' כתב ע"ז ולא נהירא דמ"מ לא הוי רק בממונו שהזיקו דפטור מד' דברים ואף שע"י גרמא שלו בא לו שהטעו מ"מ לא הוי רק גורם דפטור מד' דברים עכ"ד.
עוד צריך לבאר, דהנה נתבאר לעיל מהתרוה"כ סימן ש"ח בטעמא דבפחות מכשיעור פטור, שכן דרך התגרים להוסיף, וכ"ז שייך בבהמה, אבל כאן שאנו דנים מצד מזיק מה שייך לפוטרו בפחות משיעורים אלו וצ"ע.
כתב הר"מ פ"ד משכירות ה"ו השוכר את הבהמה לשאת עליה משקל ידוע וכו' שכר סתם אינו נושא אלא במשקל הידוע במדינה לאותה בהמה ואם הוסיף חלק משלשים וכו' חייב, וכ' ה"ה אע"פ שבגמ' נתנו שיעור ידוע לקצת בהמות רבינו לא כתבו לפי שכל הארצות אינן שות ופשוט הוא עכ"ד, ועי' בבכורות ו: דחמור מצרי נושא יותר.- ונתעוררתי דכ"ז יתכן להר"מ לשיטתו דהוסיף על משאו חייב הוא על מה שקצב עמו, ולא על משא הבהמה, וא"כ י"ל דכל ששכרו סתם הוא כמנהג המדינה, וכשהוסיף על משאו א' משלשים חייב, אבל לרמב"ן דבעינן שיוסיף על משא הראוי לה, א"כ צריך שישערו החכמים כמה הוא משאוי הראוי לה, ולא תליא במנהג המדינה. ובטור סימן ש"ח כתב השוכר חמור סתם להביא עליו משאוי טוען עליו חצי כור חטין הוסיף עליו ג' קבין חייב ובמקום שיש מנהג הכל הולך אחר המנהג בין במשא בין בתוספת עכ"ד, וצ"ב במש"כ בין בתוספת, הא לכאו' תוספת לא תליא במנהג, ולפמש"כ התרוה"כ סימן ש"ח דדרך התגרים להוסיף עד א' מל' ניחא, ויותר נראה דכוונתו דהמנהג הוא על העיקר וממילא משתנה התוספת.- ובדין משא אדם כ' הר"מ קב לכתף, ומשמע דבזה אין חילוק בין המדינות, ויל"ע דבסוטה איתא דמשאוי אדם הוא מ' סאה ויליף מדור המדבר, וי"ל דהי' כחם חזק, עי' ריטב"א עירובין יד:.
ברש"י ד"ה קב לכתף לקמן פריך כ' הרע"א עי' תשובת הר"ש הלוי חא"ח סימן כ', ויעוי"ש שנתקשה שאין דרכו של רש"י לכתוב לקמן פריך כשהקו' כתובה מיד, ועי"ש מש"כ לתרץ בג' אופנים.
בתוד"ה תרגמה דכי אם התנה להוליך ברזל וכו' כ' התוס' חיצוניות (הובא בשמ"ק) ואי משום תבן דמתני' י"ל דמיירי בתבואה במוץ שלה דדמי קצת לתבואה עכ"ד, וע"ע ריטב"א (שם) משכ"ב.
כל האומנין שו"ש
במשנה כל האומנין שומרי שכר הן כתב בתורע"א אות נז נקט כל האומנים למה דמבואר בסוגי' דבתחלה רצה לומר דהוי ש"ש בההיא הנאה דיהיב לי' טפי פורתא עי"ש, ולזה קאמר כל האומנים אף אותם דידעי בבירור דלא יהיב להו טפי פורתא מ"מ הוי ש"ש עכ"ד, ועי' בתוד"ה דקא תפיס דמתבאר דהמשנה אינה אלא במיעוט אומנין שעושין מלאכה בבתיהם עי"ש. ועי' להלן.
חילוק בין קבלנות לשכירי יום[עריכה]
משנתינו כותבת שאומן (בעל מלאכה) שקיבל חפץ לתקן, יהיה חייב להיות אחראי עליו ולשומרו, כדין שומר שכר- שחייב בגניבה ואבידה, אך פטור במקרה של 'אונס'. כעת נביא להלן דיון האם לשון השנה כאן: "אומן" הכוונה ל'קבלן', או ל'שכיר יום'.
ההבדל המהותי העיקרי בין קבלן לשכיר יום הוא; שקבלן, הוא בעל מלאכה שמקבל על עצמו לעשות מלאכות בשלמותם מתחילה ועד סוף, ומקבל את שכרו לאחר גמר המלאכה. ואילו שכיר יום, הוא בעל מלאכה שעובד לפי שעות וזמנים, ומקבל לפי הזמן שעבד את שכרו. בהמשך הסוגיה נמצא עוד מספר הבדלים בין קבלן לשכיר יום.
מתוך המשנה: דין: "כל האומנין שומרי שכר הן". הגמרא מיד שואלת מדוע האומן שומר שכר ומביאה שלושה תירוצים: 1. מכיוון שבחר בעל הבית דווקא באומן הזה ולא בשאר בעלי המקצוע, יש לאומן הנאה, והוא נהפך לש"ש. 2. כיוון שהאומן מקבל תוספת בשכרו, יש לו הנאה, והוא נהפך להיות ש"ש. 3. כיוון שהוא עובד בביתו, והחפץ ברשותו, כשירצה בעל הבית את החפץ בחזרה, יוכל לדרוש ממנו את כספו, ולא לשחרר את החפץ עד שיקבל שכרו, וזה חוסך ממנו טירחה גדולה לאסוף כספו, ויש לו מכך הנאה ונהפך להיות ש"ש (ראה ילקוט מפרשים). 4. שלהנאתו הוא אצלו. שעצם תיקון החפץ וקבלת השכר, הרי זו הנאה. לבסוף הגמראה דוחה את שתי התירוצים הראשונים, ונשארים רק שתי התירוצים האחרונים.
המסקנות מהתירוצים לעניינו:
מהתירוץ השלישי אפשר להסיק שמדובר רק במי שעובד בביתו עצמו כשהחפץ ברשותו ולא ברשות בעל הבית. מהרביעי מבינים שכל האומנין הם שומרי השכר ללא הבדל (ראה להלן החילוק בין התירוצים). מפרשי הש"ס:
אנו רואים במפרשי הש"ס שתי דעות עיקריות. דעת רש"י ודעת תוספות.
דעת רש"י:
רש"י כותב; שאכן מדובר דווקא בקבלנים המקבלים על עצמם לעשות את המלאכה בבתיהם. ואף מוסיף תירוץ נוסף: שעצם החזקת החפץ אצלם שעל ידי כך יקבלו על זה שכר, זה הנאה בשבילם, ואותה הנאה הופכת אותם לשומרי שכר. וכן בתחילת הפרק כשכתוב לשון אומנין, פירש"י שמדובר בקבלנים.
מפרשים הסוברים כרש"י:
ה'אור זרוע': קבלנים שמקבלים עליהם לעשות מלאכה בביתם, שומרי שכר הם- להתחייב בגניבה ואבידה.
לפי דברי הרא"ש משמע שאינו מסכים אם התירוץ שלהנאתו הוא אצלו, אלא שאומן ש"ש מטעם שתופס החפץ, וכתב בקיצור פסקי הרא"ש קבלן שעושה בביתו (וכ"כ לוח הסימנין להרא"ש).
וה'נימוקי יוסף' (על הרי"ף) כתב, שמדובר בקלנים שעושים המלאכה בביתם. ר' עובדיה מברטנורא כותב: שלשון אומנין כאן הכוונה לקבלנין.
דעת תוספות:
תוספות בד"ה 'דקא תפיס ליה אאגריה הוי ש"ש', מחדד את ההבדל בין אומן ל'מלוה על המשכון' ולבין שוכר. וכן כותב תוס' שרוב אומנין עושים המלאכה בבית הבעלים (כפי שכתב בפסקי תוספות), ורק האומן שעושה ברשותו נקרא ש"ש לפי שהחפץ ברשותו. כמו שכתב תוספות בתחילת הפרק, שלשון אומנין משמע בין קבלנים ובין שכירים (פועלים). ורק צריך לעשות המלאכה בביתו.
וכן סובר המאירי כתוספות: שמדובר באומנין שקבלו לעשות המלאכה בבתיהם, כגון שמסר לצבע בגד לצבוע, או לחייט בגד לתפור בבתיהם, וכיוצא בזה. וכתב תוספות יום טוב: שלשון אומנין זה בין שכירי יום ובין קבלנין.
ההבדל בין תוספות לרש"י: שרש"י סובר שמדובר דווקא בקבלנין, וברור מאליו שמדובר בקבלנים העושים המלאכה בביתם. אך תוספות כותב שמדובר בין בקבלנין ובין בשכירי יום, אלא שעושים המלאכה דווקא בביתם.
רמב"ם, טור, שו"ע ונושאי כליהם:
רמב"ם
פסק הרמב"ם: "כל האומנין שומרי שכר הן".
המשנה למלך (רמב"ם, שכירות פרק י' הלכה ג') כתב, שיש כאלה שכותבים שמדובר דווקא בעושים המלאכה בביתם, אבל אצל בעל הבית אינם שומרי שכר. אבל כל זה זה רק לפי התירוץ שהוא תופס אצלו את החפץ, אבל לפי התירוץ שלהנאתו הוא אצלו, שמקבל על כך שכר, אז גם אם הוא אצל בעל הבית הוא שומר שכר. וכן יש כאלה הסוברים שמדובר רק בקבלנין, אך אין לכך טעם ברור, וחלקו על זה חכמי אשכנז וכו'.
אם כן אנו רואים כעת שהמשנה למלך חולק על מפרשי הש"ס וסובר שמדובר אף אם עשה בבית בעלה הבית ואף אם הוא שכיר יום. אך הרי קשה, שמכיוון שעושה הוא המלאכה בבית בעה"ב הרי חל דין 'בעליו עמו' שאם הוא עושה ברשות ובהשגחת בעה"ב הרי האחריות היא על בעה"ב. אלא יש לתרץ, שכוונתו של ה'משנה למלך' היא אך למקרה שהוא אומנם בבית בעה"ב אך אין בעה"ב משגיח על מעשיו.
וכתב ה'מחנה אפרים' (הלכות שומרים סימן מ"א): מדוע פירש רש"י שמדובר דווקא בקבלנין, והרי לפי התירוץ האחרון (ה'כדמחליף') שלהנאתו הוא אצלו, הרי שגם אם הוא אצל בעה"ב להנאתו הוא אצלו (כפי שכתב מהר"ם- שלתירוץ האחרון הטעם הוא; שלהנאתו הוא אצלו, ולא מפני שמחזיק את החפץ. וראה 'רשימות שיעורים' שהרחיב). אלא שפירש רש"י שמדובר דווקא בקבלנין כיוון שרק אם הם בביתם הרי הם יכולים לשמור על החפץ מגניבה ואבידה, אך אם הם ברשות בעל הבית אף שומרי חינם הם לא יהיו, ומדוייק כך מלשון רש"י (עיין ב"ח להלן). ונראה כי אפשר לחייבו להיות ש"ש אף מדין שמקדים לו שכרו, אך כתבו הראב"ן וה'מרדכי' וכתב כן בשאלתות רב אחאי גאון ונ"י, שאפשר לחייב אומל להיות ש"ש רק מהטעם שהחפץ נמצא ברשותו, ולא מטעמים אחרים. אם כן נראה כי המחנ"א, סובר כ'תוספות' שמדובר שעשה בביתו אלא מדובר אף בשכיר יום.
טור
דעת הטור היא שבמשנה מדובר על קבלנין דווקא (טור, חושן משפט סימן ש"ו): "כל האומנין שנותנין להן לתקן בקבלנות הם כשומרי שכר להתחייב בגניבה ואבידה וזהו שכרן שמשתכרין במה שנותנין להם לתקן וליטול שכר".
נראה כי דעת הטור היא שמדובר דווקא על קבלן, אלא שזה דווקא מטעם שהוא משתכר מכך, ולהנאתו הוא אצלו, ונראה כי ה'טור' סובר שמדובר אף כשעשה בבית הבעלים.
כתב ה'בית חדש', שרש"י מפרש קבלנין, כיוון שהם עושים המלאכה בביתם, אך מי שעושה המלאכה בבית הבעלים אף שומר חינם לא יהיה, שלא נסתלקו בעלים משמירתן. ומדייק הב"ח מאריכות לשונו של הטור, שכוונתו היא רק לעושים מלאכה בביתם הם. וכן מחדד הב"ח שכוונת הטור היא גם לשכיר יום שעושה בביתו, אלא שרוב קבלנין עושים בביתם, ואילו השכירים בבית בעה"ב. . לשאלה מדוע השכירים לא יהיו שומרי שכר בזו ההנאה שיכולים לחזור בהם בחצי היום, מתרצים שאין זו הנאה ממש כמו שהקבלן שתופס את החפץ, אלא משהו בעלמא, וגם מכיוון שאין זו הנאה, מכיוון שלא יקבל עוד כסף אלא על מה שעשה.
במשנה כל האומנין שו"ש הרע"א הפ"ת סימן ש"ו סוס"ק א' הביאו תשב"ץ דאם נתן כלי לאומן כדי לראות צורתו ולעשות לו כלי אחר כמותו הוי שו"ש, ויל"ע לפ"מ דאמרו בגמ' דתפיס לי' אאגרי', האם זה שייך גם בכלי שאינו עושה בו מלאכה. שו"ר במרדכי (רמז שס) שכתב דין זה דהוא שו"ש וכ' דאם הקדים לו שכרו אינו שו"ש, והיינו דבכה"ג אין כאן תפיס לי' אאגרי', ומבואר דאף בכלי שאינו עושה בו מלאכה איכא הסב' דתפיס לי' אאגרי'.- הראשונים בסו"פ שבועת הדיינין הוכיחו דלא אמרינן אומן קונה בשבח כלי ויהא חייב באונסין, והאריך בזה הקצוה"ח סימן ש"ו ס"ק ד', ועמש"כ בס"ד בקידושין מח. ואכ"מ.- ובחת"ס כ' דזהו דקתני כל האומנין לרבות אף באופן שלא שייך אומן קונה בשבח כלי, ג"כ ה"ז שו"ש.
קבלת שמירה
כתב המחנ"א בריש הל' שומרים אין השומר מתחייב עד שיפקיד אצלו ויאמר שמור זה והכי איתא במכילתא ז"ל לשמור רש"א עד שיפקיד אצלו ויאמר שמור לי אבל אי א"ל עיניך בו פטור ע"כ, והובא בב"ק צג. תוד"ה ורמינהי, מוכח מהכא דאין השומר מתחייב בסתם וכו' עי"ש שהביא כן מד' הראשונים והאריך בזה, וצ"ל הא דהכא נעשה שומר הוא משום דמוכחא מילתא דכוונתו לשמירה, וכל דמוכחא מילתא מהני וכמש"כ המחנ"א בסו"ד.- ובמלחמות ר"פ דו"ה כתב שאין לך תופס משל חבירו שאינו נעשה או שו"ח או שו"ש עכ"ד, נראה שא"צ קבלת שמירה, וצ"ע דהמחנ"א הביא מלחמות בפ' החובל דבעינן קבלת שמירה.
ובברכת שמואל ב"ק סימן ד' אות ו' כתב והנה לענין מה שחקרו התוס' בהכונס אם גזלן הוי שומר או לא צ"ע מאיזה טעם יהיה הגזלן שומר הא לא קיבל עליו שמירה וי"ל לפ"מ דקי"ל דכל היכא דהחפץ צריך להיות ברשות אחד אף דלא בא לידו בתורת שמירה מ"מ כיון דאתיא לרשותו בזה נעשה שומר יעוי' במחנ"א בהל' שומרים שביאר יסוד זה והראי' היא ממה דבע"ח דקונה משכון נעשה שו"ש ואף דליכא קבלת שמירה וכן נמי מבואר בתוס' ב"מ דף צו: ד"ה בעל דבלוקח חפץ על שלשים יום אף דהוי לוקח ואינו בתורת שמירה מ"מ נעשה שו"ח והטעם הוא דמכיון דחפץ של חבירו נכנס ברשותו נעשה עי"ז שומר ונראה דמזה הטעם צריך להיות גזלן שומר אלא דע"י דגזלן הוא זה מפקיע מן השמירה עכ"ד, ועי' בשי' מו"ר הגרי"ג שליט"א קידושין יג. ביסוד זה, ומש"כ להוכיח משומר אבידה צ"ע דהתם התורה עשאתו שומר, ועמש"כ בס"ד בדף כט. בגדר שומר אבידה.
בהא דמבואר דאין שומר מתחייב אא"כ משך וקיבל עליו שמירה, וכן מוכח בדף מב: שאם לא קיבל שמירה פטור, ויל"ע דבכמה דוכתי אשכחן דחייב אף בלא קבלת שמירה, והרי שואל שלא מדעת למ"ד שואל הוי חייב אע"פ שלא קיבל שמירה, ואף לדידן דגזלן מ"מ בדבר שאין הבעלים מקפידים כ' הנתה"מ סימן רצ"ב ס"ק ג' דהוא שואל, ומבואר כן בריטב"א לעיל דף מ"א, וכן בעל בנכסי אשתו מספק"ל לקמן צו: אי שואל הוי או שוכר הוי, ובתוס' שם ד"ה בעל כתבו דלוקח לשלשים יום הוא שו"ח, והרי אין כאן קבלת שמירה, וכן בנמצא מקח טעות כ' הראשונים דהוא שומר, ודעת תוס' לעיל מב: ד"ה הכא דהוא שו"ח, והרא"ש שם הביא מהראב"ד דהוא שו"ש, וכן דעת הר"מ פט"ז ממכירה ה"ד, והרי לא נתכוין לקבל שמירה, ויעויין בחי' הגרשש"ק דיני שומרים אות כ' משכ"ב.
ובלח"מ פ"ב משאלה הי"א ובמחנ"א הל' שאלה סימן ב' (ציינו הרע"א בג' השו"ע סימן שמ"א סעי' ג') כ' דהניח להם אביהם פרה שאולה וכסבורים שהיא של אביהם חייבים בגניבה ואבידה משום שנהנים, וק' דהא לא נתכוונו לקבלת שמירה דהא כסבורים שהוא של אביהם, ומבואר דכל שהדבר נמצא אצלו לטובתו א"צ קבלת שמירה, וד"ז מבואר במלחמות בב"ק ר"פ דו"ה.
קנין משיכה לחיוב שמירה
במשנה הנח לפני שו"ח התוס' לקמן צט. ד"ה כך הוכיחו מכאן דחיוב שמירה מתחייב בלא משיכה, וכן דעת הרא"ש (בסימן ט"ז) ובפ' השואל (סימן ט"ו) ופי' הקצוה"ח סימן ש"ז ס"ק א' דהוא מדין התחלת מלאכה וכפועלין שמתחייב להם בעה"ב בשכרן בהתחלת מלאכה דהו"ל קנין ה"ה הכא הו"ל קנין, ולפ"ז מתבאר דתוס' מודו ליסוד הקנין דהתחלת מלאכה, ועמשנ"ת לעיל עו: תוד"ה ואין דכ"ה דעת המהרמ"ש בשיטתם, אבל המחנ"א נקט בשיטתם דאין קנין התחלת מלאכה, ויעויין במחנ"א הל' שומרים סימן ז' דבאמת נתקשה בדברי תוס' מה טעם החיוב, ודן לחייבו מדין ערב או מדינא דגרמי, ועי"ש שנתקשה בזה.- ובקצוה"ח הביא לנמו"י פי' השואל בשם הרמב"ן דמשיכת הכלי הוי התחלת מלאכה, ונתקשה למ"ל משיכת הכלי עי"ש.
ובנמו"י (נ: מדפי הרי"ף) הביא ראב"ד ורשב"א שאין שומר מתחייב בלא משיכה, ומה שאמרו הנח לפני שו"ח, משכח"ל שהניחו בתוך ארבע אמותיו בסימטא שהם קונות [א"ה והעירוני דתליא בפלוגתא דקמאי לעיל י. האם ד"א קונות גם במקח] א"נ דמיירי בבהמה ואמר לו הכישה במקל והיא תבא, וכ"ה במ"מ פ"ב משכירות ה"ח, ובראב"ד (הובא בשמ"ק), והוא דבר חידוש דמהני משיכת הבעלים בשביל השומר, ועמד בזה השער המשפט הובא בפ"ת סו"ס ר', ובחזון איש ליקוטים סימן י"ז סוס"ק ג' כתב דמדברי הנמו"י מבואר דלא מהני משיכת הבעלים אלא בבהמה, וכ' וצ"ל דכיון דמשיכת בע"ח הוא דאזלא מכחה מהני ע"י שליחות המפקיד אבל משיכת מטלטלין ע"י המפקיד לא מהני דכ"ז שהן בידו לא נפקא מרשותו וכשמניח פסקה משיכתו עכ"ד, ובקו' השליחות להגרשש"ק סימן י"ז ביאר דמשיכת בהמה דהוא ע"י קורא לה והיא באה, והיינו שהולכת מחמתו, בזה מהני מה שהולכת מחמת הבעלים, דמ"מ הוא בגרמת הקונה, כיון שעשו הבעלים במצותו, משא"כ במשיכת מטלטלין בעינן שיעשה מעשה המשיכה, וכ' הגרשש"ק דלפ"ז אין זה מדין שליחות, אלא דכיון דהולכת מחמתו ה"ז כאילו הוא עצמו משך ועי"ש עוד, ובתוס' לקמן צט. ד"ה כיון מבואר דלעולם מהני משיכת המשאיל.
שו"ר במאירי במשנתינו שכתב בשם גדולי המפרשים, [הוא הראב"ד] שכל שאמר הנח לפני הרי הוא כמי שאומר הכישה במקל והיא תבא שהיא משיכה וכו' וכ' ע"ז המאירי ולא יראה כן שא"כ תינח בהמה שאר דברים מה יאמר בהן ואפשר שכל שאמר הנח לפני הרי הוא כאלו אומר הביאה והניחה לפני וכל שמושך ומביא מחמת שליחותו כמו שמשכה הוא דמי וכבר כתבו ג"כ גדולי המפרשים עכ"ד, ונראה מדבריו דאין החילוק בין בהמה לשאר דברים בעיקר דין המשיכה, אלא דסתמא כשאומר הנח לפני בבהמה יש כאן משיכה דהולכת מחמתו משא"כ בכלים ודוק, וי"ל עוד לפמש"כ בתורי"ד לעיל ט. דחלוק משיכת בע"ח דמהני אף ברה"ר, ונתבאר בס"ד במקומו דחלוק ביסודו משיכת בע"ח שאין זה מדין הכנסה לרשותו, דאדרבה מתרחקת ממנו ובזה מהני משיכת בעה"ב, אבל משיכת חפצים דהוא מתורת הכנסה לרשותו לא מהני משיכת בעה"ב, שו"ר בשי' מו"ר רבי דוד זצ"ל (אות צז) שכתב להיפוך דאם עיקרה הוא הכנסה לרשותו מהני מה שהמוכר מכניס לרשות לוקח, אבל אם עיקרה הוא מעשה המשיכה, כיצד יועיל משיכת המוכר.
ודעת הר"מ פ"ב משכירות ה"ח שאינו מתחייב בלא קנין, ועי"ש בנו"כ וכ"כ הטור סימן רצ"א בדעת הר"מ, וכן דעת רש"י לקמן צד. ד"ה אפילו תימא ובב"ק עט. ד"ה תיקנו. והשו"ע סימן ש"מ סעי' ד' הביא ד' הר"מ, והרמ"א הביא דעת הרא"ש, וכ' דאף שואל מתחייב באונסים בלא משיכה, וכ' הגר"א בס"ק ט"ז שדעת תוס' דדוקא שו"ח ושו"ש חייבים ולא שואל, ומתבאר היטב לפמשנ"ת לעיל דהחיוב מדד"ג או ערב שסילקו הבעלים שמירתן, וזה לא שייך בחיוב אונסים, ובחזון איש ליקוטים סימן י"ז ס"ק ד' (ד"ה והנה) פי' דכיון דהמשאיל יכול לחזור בו אינו בדין שיתחייב באונסים, והיינו שאין כאן כל הנאה שלו, ולפמשנ"ת מדברי הקצוה"ח דהוא מדין קנין תחילת מלאכה, ראיתי לבאר דכ"ז ניחא בשו"ח ושו"ש דהוא חייב שמירה, אבל שואל דחייב באונסים אין זה חיוב שמירה דלא שייך לשמור מאונסים, אלא הוא חיוב אחריות וכמש"כ הנתה"מ סימן רצ"א ס"ק כ"ד וסימן שד"מ סוס"ק א', ובזה לא שייך קנין תחילת מלאכה, ובשו"ע סימן ש"ז סעי' ב' הביא ב' שיטות לענין שוכר האם מתחייב בלא משיכה.- ובעיקר הדבר דמהני הנח לפני, יעויין בש"ך סימן רצ"א ס"ק ד' שהקשה דתליא בפלוגתא לקמן צט. ולא קי"ל כרב, ועיין חזון איש סימן י"ז ס"ק ד' (ד"ה ובזה) ובסוס"ק ו' משכ"ב.
כתב הרע"א לעיל מח. בתוד"ה והיא (ד"ה ובאמת) וז"ל ובאמת מה"ט אינו מובן כראוי לשיטת הסוברים דשומר לא נתחייב בשמירה, אלא אם עשה איזה קנין חצר או ד"א או משיכה, ואיני מבין מה טיבו של משיכה בש"ח הא הוא אינו זוכה כלום במשיכה זו ובמה יתחייב במשיכה עכ"ד, ועקצוה"ח סימן ש"ז סוס"ק א', וע"ע משנ"ת בס"ד בר"פ המפקיד, ובפ' השואל בדף צט. ובסימן ג'.
במשנה רי"א הלוהו מעות וכו עפרש"י, ועמשנ"ת בתוד"ה דקא תפיס.- כ' הש"ך סימן ע"ב ס"ק ט"ז דלא קי"ל כר"י ואף הלוהו פירות שו"ח במקום שלא הוי שו"ש משום המשכון.
במשנה אבא שאול אומר וכו'. שאלו מדוע הוא כמשיב אבידה, ותירצו שהוא משיב את הפיקדון לעני, שהרי אם לא ישכירנה לאחרים, יאלץ העני להשאיר את את הפיקדון אצל המלווה תמורת ההלוואה. וכן כתב הטור (סימן עב), שדווקא מותר להשכיר לאחרים. אבל הוא עצמו אינו רשאי ליטלו, מפני החשד, כדין גבאי צדקה שפורטין מעות לאחרים אבל לא לעצמם. אך הב"ח חולק וסובר דמשום משיב אבידה לא חשו לחשדא.
ברש"י ד"ה שומר שכר שכר מצוה נראה מדברי רש"י דעצם המצוה מיא השכר, ולא הרוחת פרוטה דר"י, ובעזה"י יתבאר בגמ'.
בגמ' לימא מתני' דלא כר"מ הק' המעייני החכמה הא י"ל דהוי שו"ש משום דאומן קונה בשבח כלי ועי"ש, ועמש"כ במשנה, ועי' להלן מדברי האו"ש.
פירש"י בד"ה ר' מאיר ואומן דמי לשוכר שלהנאת שכר אומנותו היה אצלו אבל לא שכר שמירה הוא נוטל אלא שכר פעולה, הראב"ד (הובא בשמ"ק) כ' ואומן כשוכר דמי שהוא עושה מלאכה בגוף החפץ כשוכר עכ"ד, ועמש"כ במשנה מהמרדכי ותשב"ץ באופן שאינו עושה מלאכה בגוף החפץ, ובמרדכי פי' משום דתפיס אאגרי', ומתבאר היטב לראב"ד דהתם ליכא לחיובי מדין שוכר. והנה רש"י פי' בטעמא דשוכר כשו"ש משום דמדינא הי' כשואל אלא דמאחר דמשלם אין כל הנאה שלו וע"כ הוא שו"ש, והרי טעם זה ל"ש באומן, וצ"ל כמש"כ להלן מהמחנ"א שומרים סימן מ"א דהש"ס פריך במכל שכן דאי אומן שו"ש כ"ש שוכר, וצ"ע דמ"מ הו"ל לרש"י לפרושי דשוכר כשו"ש משום טעמא דלהנאתו אצלו.
בגמ' בההוא הנאה דקא שביק כו"ע ואגיר לי' לדידי' כ' הסמ"ע סימן ש"ו ס"ק א' דטעם זה שייך בקבלן שנתנו לו לתקן ומניח המלאכה בביתו עד גמרו, אבל שכיר יום שהיום נותן לזה ומחר לאחר אין שייך לומר בהנאה זו, דלא נתנו אלא עבור שנזדמן לפניו וראי' שלמחר יתנהו לאחר, ועמשנ"ת להלן די"ל דלהלכה א"צ לטעם זה.- ובפ"ת ס"ק א' הביא לגליא מסכת שכתב טעם זה בין בשוכר בין באומן,- ויל"ע דטעם זה תליא אם הוא זבינא חריפא או מציעא וכעין דאמר בנדרים לא. לענין מודר הנאה, וכמו"כ אם יש רק אומן אחד לא יהא שו"ש. ולהסמ"ע לכאו' ס"ל דזהו הטעם ג"כ בשוכר כשו"ש משום בההיא הנאה דשביק כו"ע, אמנם בסימן ש"ז ס"ק א' לא פי' כן.
כתב בספר הזכרון וזאת ליהודה בכת"י תלמיד הרע"א (נדפס בשבועות דף מ"ט) שו"ע חוה"מ סימן ש"ז ס"א בהא דאמרי' שוכר כשו"ש מטעם בהאי הנאה דקא שביק כו"ע ומוגר לדידי', יש לספק, באם ראובן שואל משמעון פרה לזמן ידוע ובתוך הזמן הלך והשכיר אותה לשמעון המשאיל, אי אמרי' ג"כ דשמעון הוי ש"ש, או"ד לא הוי אלא שו"ח, דהא לא שייך בההיא הנאה, דהא לא הי' רשאי להשכיר אותה לאחר מטעם אין השואל רשאי להשאיל וצ"ע לדינא עכ"ד, ותמיהני אם יצאו דברים אלו מפי הרע"א דהא למסקנא שוכר כשו"ש אין זה משום הנאה זו, ועוד דלהלכה אין הלה עושה סחרוה בפרתו של חבירו ואינו נוטל שכרו.
הנאה דתפיש ליה אאגרי'
בגמ' אפילו תימא ר"מ בההיא הנאה דתפיש ליה אאגרי' וכו' ואבע"א כדמחליף רבה בר אבוה וכו' כ' המחנ"א הל' שומרים סימן מ"א דנפ"מ בין הנך תרי שינויי באומן שעושה מלאכה בבית בעה"ב דלטעמא דתפיס לי' אאגרי', לא שייך כאן דלא תפיס אאגרי', אבל לטעמא דדמי לשוכר כשו"ש, ה"ה הכא יהא שו"ש, והטעם כדפירש"י בד"ה רבי דכיון דלהנאתו הוא אצלו הוא שו"ש, ה"נ באומן זהו שכרו שמשתכר במה שנותן לו לעשות מלאכה וליטול שכר, והקשה ע"ד רש"י במתני' שפי' קבלנין המקבלין עליהן לעשות, והרי לפ"מ דקי"ל דשוכר כשו"ש א"צ לזה, וכ' דמוכח מרש"י דאומן לא הוי שו"ש אלא כשעושה מלאכה בביתו, דהואיל ולהנאתו הוא אצלו גמר לשומרו מגו"א, דאם הוא לא ישמרנו מי ישמרנו.
וכן הביא לראב"ן ז"ל ומרדכי ושאלתות ונמו"י דכל שהקדים לו שכרו דלא תפיס אאגרי' לא הוי שו"ש, וכ' המחנ"א דע"כ דס"ל דאף להלכה דשוכר כשו"ש, כ"ז בשוכר דהחפץ להנאתו ומשתמש בו ברשותו, אבל באומן שאינו משתמש בגוף החפץ, ואינו להנאתו אצלו, דאין לו הנאה במה שהחפץ ברשותו טפי ממה שהי' עושה בבית הבעלים ע"כ לא הוי שו"ש, וקו' הגמ' היא בדרך כ"ש דאם אומן שו"ש כ"ש שוכר, אבל י"ל דשוכר שו"ש משום דלהנאתו אצלו משא"כ אומן, ועי"ש עוד שכתב לתלות חקירה זו בפלוגתת הר"מ והראב"ד בהל' שלוחין, דמדברי הר"מ מבואר דבעינן לטעמא דתפיס אאגרי', ולדעת הראב"ד א"צ לזה, (ועי' אהא"ז פי"ב מגו"א סוף ה"ג מש"כ בשם חתן אחותו הרב הגאון הר"א שך בביאו"ד הר"מ) ובשו"ת באר יצחק חו"מ סימן ו' ענף ג' דחה הראי' מדברי הראב"ן די"ל דמיירי לאחר שגמר פעולתו, דבזה לא הוי שו"ש רק משום דתפיס אאגרי', ואם הקדים שכרו אינו שו"ש, ויעוי"ש שכתב דבהקדים לו שוכר לפ"מ דפסק הרמ"א סימן של"ד דאף אם נאנס אח"כ הוא פסידא דבעה"ב, א"כ אין תועלת והנאה במה שהחפץ אצלו דבלא"ה יטול שוכר.- ע"ע רשב"ש סימן תקע"ה שכתב דאומן הוא שו"ש משום דתפיס אאגרי'.
ובעיקר הדבר באומן שעושה מלאכתו בבית הבעלים נחלקו האחרונים דהב"ח סימן ש"ו הביא מרש"י במשנתינו ובתוד"ה דאין לו הנאה דתפיס אאגרי' לא הוי שו"ש עי"ש והשיגו הש"ך בס"ק א', וע"ע במשנה למלך פ"י משכירות ה"ג בדרכו של הש"ך, וכ"ה בתורע"א (אות נח), וצ"ע על המחנ"א שלא תלה דבריו בפלוגתת הסמ"ע והש"ך. ובסמ"ע נראה טעם אחר דלא נעשה שומר כל שלא סילק הבעלים שמירתו, ובמחנ"א (שם) הביא מכילתא דלא נעשה שומר בבית בעלים, ובדבר אברהם הביא מכילתא פ' משפטים עה"כ וכי ישאל וגו' אינו חייב עד שיוציאנו חוץ לרשותו, אמנם בס' המקנה קידושין כז. בתוד"ה ומקומו מבואר דהוי שומר עי"ש. ועי' דב"א סימן מ' ומ"א משכ"ב, וראיתי לדון ולחלק בין חיוב שוכר לחיוב שומר וכמשנ"ת להלן דחיוב שוכר יסודו מדין שואל שלוקח החפץ, ובזה חייב אף בבית בעלים, וד' המקנה הם בשוכר, ויעוין בנתה"מ סימן ש"מ ס"ק ח' ובחידושים שם דמתבאר דשואל חייב אע"פ שלא הסתלקו הבעלים, ויש לחלק דשאני שואל דחייב באונסים ואין כאן שמירת הבעלים. ודוק, [ודנו בנוסע במונית האם הנוסע שומר על המונית להמבואר בתרוה"ד הובא ברמ"א סימן רכ"ז סעי' ל"ג דיש כאן שכירות על המונית]- ומ"מ מסתברא דכ"ז כשאין לו זכות להוציאו מביתו, אבל כשיש לו זכות להוציא מבית בעלים, וכ"ש באופן שכבר הוציא והחזיר בודאי הוא שומר, וד"ז מבואר לעיל לה:, וע"ע נתה"מ סימן ש"ו ס"ק א' ובקצוה"ח ס"ק ד' ובנתה"מ בסימן ע"ב ס"ק ז' ובקצוה"ח ס"ק ד', וע"ע משנ"ת בתוד"ה דקא.
עוד צריך לבאר בזה דבבית הבעלים אין כאן מעשה קנין, וכ' הנתה"מ סימן ש"ו ס"ק א' דהתחלת השימוש הוא קנין לחיוב שמירה, דהנאה זו היא כקבלת כסף, והביא מדבריו בסימן ש"מ ס"ק ח' דשואל שמשתמש נעשה שומר ע"י קנין השימוש, [ויל"ע האם כל מי שמשתמש בחפצי חבירו מדעתו נעשה שואל, או"ד רק באופן שנתכוונו לשאלה ושיתחייב באונסין]. ואזיל הנתה"מ לשיטתו בסימן רצ"א ס"ק י"ב דנעשה שו"ש ע"י קנין כסף, ומדמי לקנין פועל שנקנה בכסף, ובאמרי בינה דיני הלואה סימן פ"ב הביא תורי"ד בב"ק עט. שלא נעשה שומר, וכ"ה בשמ"ק ב"ק צט: בשם הרמ"ה, ועמחנ"א הל' שומרין סימן ז' דס"ל דנעשה שומר ע"י קנין כסף וכדברי הנתה"מ עי"ש.
כתב המרדכי (רמז שנט) ומסקינן טעמא בההיא הנאה דתפיש לי' אאגרי' הוי עלי' שו"ש ולא קמפליג בין התחיל במלאכתו (ולא) [בין היכא דלא] התחיל אלא מיד כשלקח החפץ לביתו לעשות בו מלאכה [הוי שו"ש] אע"ג דלכאו' כל כמה דלא התחיל במלאכה והאומן מוצא להשתכר במקו"א יכול בעה"ב לחזור וכו' ואפ"ה קא פסיק ותני שהוא שו"ש שהוא טורח בו אדעתא דאגרא עכ"ד, ועי' כסף הקדשים סימן ש"ו סעי' א' כתב הרא"ש פ"ג (סו"ס כ"ד) דבמקח טעות הלוקח שו"ש בשביל המעות שהן באחריותו, והביא כן מהראב"ד, והוא בהשגות הראב"ד פט"ז ממכירה ה"ד שנדפסו בשנויי נוסחאות בהוצאת רש"פ, וע"ע בחי' הריטב"א ישנים לעיל מב:, וכן מבואר בר"מ שם, ולכאו' הטעם משום דתפיס לי' אאגרי', ובמחנ"א דיני שומרים סימן י"ב כתב מדברי תוס' לעיל מ"ב והריטב"א שם דפליגי דאינו אלא שו"ח, והוסיף דכ"ז בנתן מעות, אבל אם לא נתן מעות אינו שומר, והביא ד' הריטב"א שם וז"ל הרי נעשה הלוקח שומר עליו וכאותה שאמרו כל האומנין שו"ש אלא דהכא דיו שיהא כש"ח כיון דהוה מקח טעות עכ"ד, נראה מדברי הריטב"א דמדמי לשמעתין דהוא משום דתפיס לי' אאגרי', אלא דבמקח טעות סגי שיהא שו"ח, וא"כ בלא נתן מעות לא שייך טעם זה.
כתב הנתה"מ סו"ס קצ"ח במשפט הכהנים דהמוכר ולא נתן הלוקח מעות והחפץ ביד המוכר הרי הוא שו"ש משום דתפיס אאגרא, ומחלק בין זבינא חריפא למציעא עי"ש, וכ"כ המקנה בקידושין כז. בסוף העמוד, ותי' עפ"ז קו' תוס' לעיל מו. ד"ה שמע, והתוס' שמיאנו בזה י"ל כשיטתם לקמן פא. ד"ה הא דלמסקנא לא הוי שו"ש משום דתפיס לי' אאגרי'.- עוד כ' הנתה"מ מדברי הריטב"א (ישנים) בדף פב. דלסב' דתפיס לי' אאגרי' לא הוי שו"ש אלא כנגד חובו.
הר"ן פ"ב דקידושין (כ. מדפי הרי"ף ד"ה וגרסימן) הוכיח דאומן שעושה מלאכה אין החפץ כמשכון, דאל"כ מ"ט לר"י אינו שו"ש הא בהלוהו על המשכון מודה ר"י דהוא שו"ש וכדקתני מתני' בהלוהו פירות, וה"נ יש לו הנאה בזה, וע"כ דאינו כמשכון, ועי"ש עוד ראי', ועי' אהע"ז סימן כ"ח סעי' ט"ז בהגה ובהגר"א ס"ק מ"ו, וערע"א בכו"ח תנינא סימן נ"ג לקידושין מח: מש"כ לדחות הוכחת הר"ן.
בגמ' אבע"א כדמחליף וכו' בסיפא דמשנתינו פליג ר"י וברישא מודה, וק' אי ר"י סבר כשו"ח מ"ט מודה ברישא, וזה סייעתא לשינוייא דתפיס אאגרי', כ"כ פסקי הרי"ד.
בגדר חיובא דשוכר
בחיובא דשוכר חקרו האם יסוד חיובו כדין שואל, אלא דמאחר דאין כל הנאה שלו ע"כ פטור מאונסים וחייב כשו"ש, [וכ"נ מדברי רש"י ד"ה רבי יהודה] או"ד דהוא חיוב מחודש וכדין שו"ש, ולפ"מ דמוכח דיסוד חיובא דשואל הוא כדין לוקח או כדין גזלן דחייב באונסים, א"כ בשוכר לא שייך ד"ז, ובהכרח הוא חיוב חדש, ובדברות משה בדף פא. כ' דאע"ג דשו"ש חייב בשמירה, וחייב לקדם ברועים ובמקלות, שוכר אינו כן, וחיובו כדין שואל, אלא דפטור מאונסים. וע"ע מש"כ לקמן פא. בדברי הקו"ש פסחים (אות יז).
ויל"ד נפ"מ בחקירה זו דהנה כ' המחנ"א דיני שומרים סימן י' דאע"ג דאין שמירה לקטן, מ"מ קטן שהשאיל לגדול לכו"ע הוי שואל דלא כתיב איש, וכ' שכן נראה מתשו' מהר"ם, [וכ' דמשמע שם דאם הי' עם השואל במלאכתו יש פטור בעליו עמו] וילהס"ת בשוכר מהו [וכגון שהגיע לעונת הפעוטות שאפשר לקצוץ עמו] דאת"ל דהוא חיוב כשואל א"כ א"צ איש, אבל אם חיובו כשו"ש א"כ ניבעי איש.
והעירוני משמעתין דמדמינן אומן לשוכר ופירש"י אומן דמי לשוכר שלהנאת שכר אומנות היה אצלו אבל לא שכר שמירה הוא נוטל אלא שכר פעולה עכ"ד, ואת"ל דיסוד חיובא דשוכר הוא מדין שואל, אלא דמאחר דאין כל הנאה שלו פטור מאונסין, א"כ לא דמי כלל לאומן, אא"כ נימא כמשנ"ת מהמחנ"א דההוכחה דאי אומן שו"ש כ"ש שוכר, אבל למסקנא תרי דיני נינהו דאומן הוא משום תפיס אאגרי', ושוכר יסודו מדין שואל, אלא דמאחר שאין כל הנאה שלו ע"כ פטור מאונסים.
בתוד"ה דקא תפיס וא"ת וכו' ודחיק לאשכוחי וכו' לכאו' הו"ל לאקשויי ביותר מ"ט דר"י דהלוהו מעות שו"ח וכן הקשה המאירי. ובמאירי תי' קו' תוס' וז"ל ועוד אני אומר שהאומן מתוך שלא נתחייב לו בעל הכלי מתורת חסד ודאי נהנה הוא כשתופש משכון על שכרו אבל מלוה שמתורת חסד נתחייב לו חברו אינו מתירא כלל עד שיעשה שו"ש בהנאת תפישת משכון שאם אין הלוה כדאי אין עליו הכרח להלוותו עכ"ד.- ע"ע רשב"ש סימן תקע"ה שכתב דמלוה על המשכון שו"ש משום דתפיס לי' אאגרי'.
בא"ד וי"ל דהתם לא איתהני מידי וכו' עי' ש"ך סימן ע"ב ס"ק ט' (ד"ה ומה שהקשו) ובס"ק ל"ו שכתב שכ"ז ניחא במשכנו בשעת הלואתו, אבל במשכנו שלא בשעת הלואתו שפיר נהנה עי"ש. וע"ע בנתה"מ שם סוס"ק ח' שכתב כיו"ב בלוקח שנתן משכון על דמי החוב דהוי שו"ש, ומחלק בין זבינא חריפא לזבינא מציעא עי"ש, וכ"כ הקצוה"ח בס"ק ו' וי"ב דבניזק שתפס משכון הוא שו"ש דלא שייך סב' תוס',- ועי' תומים סימן ע"ב ס"ק כ"ב בדברי הרא"ש דמשכון שלא בשעת הלואתו ג"כ אינו שו"ש, והרי ל"ש ד' תוס', ועי"ש משכ"ב, והובא מקצת דבריו לקמן פא. תוד"ה הא, וע"ע להלן בסמוך משנ"ת מדברי התוספות הרא"ש,- לדברי תוס' מבואר היטב סב' ר"י במשנה דמחלק בין הלוהו מעות להלוהו פירות, ופירש"י שדרך הפירות להרקיב, וא"כ בכה"ג הדר הסב' דתפיס אאגרי', וכמו"כ י"ל דמה"ט למ"ד דהוי שו"ש משום פרדר"י היינו דזה משוי לי' ריוח, ושוב הדר דינא דתפיס לי' אאגרי', ונפ"מ דמה"ט הוי שו"ש כל זמן שהמשכון בידו, ולא אמרינן דשכרו רק ברגע הראשון דיש לו הנאה מפרדר"י, דמ"מ מאחר שיש הנאת פרדר"י שוב הו"ל שו"ש משום דתפיס לי' אאגרי', ובעזה"י יתבאר לקמן דף פ"ב דהראב"ד לא ניח"ל בזה וכשיטתו דתפיס לי' אאגרי' הוא משום שמתכבד בו וכדלהלן ודוק.
הראב"ד (הובא בשמ"ק לקמן פב.) תי' קו' תוס' וז"ל ש"מ איתי' לההיא פירושא דפרישית לעיל גבי אומן דלא שייך למימר גבי משכון שאינו רשאי להתכבד בו כלל, עוד תי' כדברי תוס' וכן הובא ברשב"א שם משמו, ומש"כ דרק באומן דרשאי להתכבד, כ"כ הראב"ד פא..- וצ"ע בש"ך סימן ע"ב ס"ק ט' (קפ- א) שתי' הסוגיא בב"ק לו: לדעת הראב"ד דהו אמשום דתפיס אאגרי', ולהנתבאר לדעת הראב"ד עולה דלא הוי שו"ש אלא כשמתכבד בו. ע"ע בריטב"א בדף פא: (הובא בשמ"ק שם) דפי' בדעת רע"ק דהלוהו על המשכון שו"ש הו אמטעם דתפיס לי' אאגרי', ור"א פליג וס"ל דלא נעשה שו"ש מטעם זה וכסב' תוס'.
בא"ד אשכרו שנתן כ' המהרש"א ק"ק דהא אין שכירות משתלמת אלא לבסוף כדמסיק בפרק איזהו נשך ויש ליישב עכ"ד ובישוב הדעת תי' דמשכח"ל שהקדים לו שכרו, וע"ע בשיח השדה ח"ג, ובסו"ס ה' כתבנו די"ל דבהקדים לו שכרו ה"ז כלוקח לשלשים יום דלא הוי שו"ש, ונתעוררתי די"ל באופ"א קצת דבהקדים לו שוכר לא חשיב תפיס אאגרי' דכיון דיש לו קנין בזה, הרי הוא תופס את שלו.
בא"ד וי"ל דאומן ודאי הוי שו"ש וכו' לכאו' לתי' זה ניחא ג"כ קו' הראשונים דכל מלוה נוטל משכון ואין לו הנאה, ואפשר דאה"נ, וזהו שקשה דבתוספות הרא"ש הסדר להיפוך, וי"ל דהתוספות הרא"ש לא הקשה משום תפיס אאגרי', אלא שתופס להשתמש, וע"ז תי' דזהו עצם השכירות, ואכתי הקשה במלוה על המשכון שהוא שו"ש דיש לו הנאה ואשה"ט, ולזה העירני חכ"א שליט"א. ועמש"כ לקמן פא. בתוד"ה הא באופ"א.
בא"ד לפי שרוב אומנים עושין מלאכה בבית בעה"ב עי' פ"ת סימן ש"ו ס"ק א' בדין בעל עגלה שמוליך סחורה ממקום למקום האם נעשה שומר, ועי"ש מתשו' באר יצחק סימן ו' שכתב דלדברי תוס' לא הוי שו"ש, ותמה עליו בנחלת צבי (לבעל הפ"ת) דכ"ד תוס' הם לר"מ, אבל למאי דקי"ל דשוכר כשו"ש, אף בכה"ג הוא כשו"ש, ועמשנ"ת בגמ', ובתוס' לקמן פא. ד"ה הא מבואר להדיא דלמ"ד שוכר כשו"ש א"צ לטעמא דתפיס לי' אאגרי', וכ"ה ברמב"ן ובראב"ד (הובא בשמ"ק שם), ע"ע בחי' רמ"ש שכתב דכל מה שאמרו בגמ' דאומן שו"ש כדין שוכר הוא למ"ד אומן קונה בשבח כלי, דנמצא שיש לו הנאה מגוף החפץ, אבל לפ"מ דקי"ל דאין אומן קונה בשבח כלי, בעינן לטעם דתפיס לי' אאגרי', וה"ט דהראשונים שהביא המחנ"א שלהלכה בהקדים לו שכרו דלא תפיס אאגרי' לא הוי שו"ש.- ועמש"כ לעיל מדברי המרדכי והתשב"ץ בנתן לו הבעלים כלי כדי שיעשה לו דוגמתו, ושם לא שייך הטעם דאומן קונה בשבח כלי, דאינו משביח כלי זה.
ובעיקר הדבר האם בעל עגלה נעשה שומר אע"פ שאין הדבר ברשותו, הנה לקמן פב: סבר ר"י דמעביר חבית ממקום למקום הוא שו"ש, וכן אמרו בב"ק צט: בטבח אומן שקלקל דבחנם פטור ובשכר חייב, אלמא דאומן הוא שומר על הדבר, וכן איתא לעיל נח. בבני העיר ששלחו את שקליהן, והק' הבאר יצחק סימן ו' דהתם לא שייך תפיס אאגרי', דהרי השקלים של הקדש, וכן לעיל ע"א בתוד"ה היכא מבואר דהוא שומר, וכן לקמן קיח: בקבלן דחייב לשלם עי"ש, וי"ל דכל הנך הוא לשמור שלא יתקלקל על ידו, אבל הכא דנים דהוא שומר על גוף הדבר, ומה"ט לא תלי כל הנך שמועות בפלוגתא דר"מ ור"י וכשמעתין ופשוט.
ובבאר יצחק תי' על ההיא דפ' הזהב דהתם נשתעבדו להביאם למקדש, והוא בכלל מלאכתם להביא ושלא יאבד, וזהו שכתב רש"י שם שהרי נשתעבדו לשומרן מגו"א וע"מ כן נוטלין שכר והרי לא השלימו מלאכתן, ויעוי"ש שכ"כ אף בבעל עגלה.
כתב המשנה למלך פ"י משכירות ה"א בשם מהרש"ך דבהלוהו על המשכון דהוי שו"ש משום פרדר"י א"צ לשמור אלא כדנטרי אינשי, ולא אמרינן בזה מ"ש לקמן צג: בשו"ש להכי יהיבנא לך שכר לנטורי נטירא יתירתא, וכ"כ הפוסקים דאף להסבורים דשו"ש חייב בגניבת אונס, מ"מ בפרדר"י אינו חייב בזה, וכ' הגינת וורדים חו"מ כלל א' סימן א' (ד"ה ואע"ג) [ציינו בג' מהרש"א סימן ש"י] דה"ה אומן א"צ לשמור מגניבת אונס, כיון דלא נתן לו שכר עבור השמירה, ולכאו' ה"ה דינו של המהרש"ך יהא באומן שא"צ לשמור רק כדנטרי אינשי. ולכאו' לפ"ז ה"ה שוכר אינו חייב לשמור אלא כדנטרי אינשי, כיון דלא קיבל שכר על השמירה, וראיתי להעיר מהא דמקשי לקמן צג. א"ה ארבעה שלשה הוו, ולפמשנ"ת הרי יש חילוק בין שוכר לשו"ש ויש ליישב.
כתב החוו"ד סימן קע"ז ז' בתו"ד וז"ל וכן בכל מקום שדינו כשו"ש כגון אומן בעינן שיהיה הנאה ש"פ כמבואר בח"מ סימן ש"ג בש"ך שם דבש"ש בעינן ש"פ ולפ"ז באומן רק על כלי שו"פ לא הוי ש"ש דהא אז ודאי ההנאה הוא פחות מש"פ וצ"ע בכל הפוסקים שלא הזכירו דין זה גבי שוכר ואומן עכ"ד, והעירוני דבשוכר כשההנאה פמשו"פ יש לפטור ע"פ הגמ' בדף צו. דמספק"ל בשואל פמשו"פ האם חייב, ואי נימא דחיובא דשוכר הוא מדין שואל, רק כיון דיהיב אגרא אין כל הנאה שלו, א"כ א"א לחייב בפמשו"פ, וי"ל דספיקת הגמ' הוא דפמשו"פ לא חשיב כל הנאה שלו, אבל שוכר זה גופא חיובו אע"פ שאין כל הנאה שלו ודוק. וצ"ע בכל ההנאות שנזכרו בשמעתין וכן בדברי ר"י במשנה בהלוהו פירות האם היא הנאה שו"פ, ועוד מבואר שא"צ תביעת ממון, דבכל הנך הנאות שנזכרו בשמעתין אינם הנאות שמחייבים ממון, וכן מוכח מהא דפרוטה דרב יוסף הוה שו"ש, והרי א"א לתבוע ע"ז ממון.
כתב הט"ז ביו"ד סו"ס ק"ס שאין לאסור ללוה ליתן אומנות למלוה ע"פ האמור בשמעתין דאית לאומן הנאה, דאע"פ שיש למלוה הנאה אין זה חשיב לחסרון ללוה שיחול עליו שם רבית וע"ש, ועיש"ה בנקוה"כ וצ"ע.
בגמ' תנן התם אמר לו שואל שלח ושלחה ומתה חייב ענמו"י (נו: מדפי הרי"ף במשנה) ב' טעמים בדין זה.
בגמ' ל"ש אלא שהחזירה תוך ימי שאלתה מבואר דכשמחזירה לבית הבעלים אע"פ שהוא בתוך ימי שאלתה פטור, והכא משום שלא הגיע ליד בעלים, ומבואר דלא אמרינן דאחריותו כ"ז שסיכמו ביניהם, אלא דמעת שהחזירו לבעלים אינו שואל, ופי' הריטב"א (הובא בשמ"ק בדף פא. סוד"ה סד"א) כי הזמן הקבוע לא הי' אלא לתועלתו שלא יוכל לתבעו המשאיל דומיא דקביעות זמן של חוב עכ"ד, ובנמו"י פ' השואל (נז. מדפי הרי"ף) הביא פלוגתא דקמאי בדין שואל שחוזר בו בתוך ימי שאילתה, ותמה החזון איש ב"ק סימן כ"ג ס"ק כ"ז (ד"ה עוד הביא) דהרי הדין מפורש בשמעתין דבהחזיר תך ימי שאילתה לא נפטר מאונסין עד שיחזיר לבית הבעלים.- ומ"מ לענין זכות השאלה י"ל דשפיר יכול למחול אבל לענין חיוב אונסין לא נפטר יד שיחזירנו לבית הבעלים, ויעויין בחזון איש בסב' זו, ולענין שוכר כ' המחנ"א הל' שכירות סימן ט' שאינו יכול להסתלק בדברים כיון שיש לו קנין בבית, וצריך לבאר בדברי הריטב"א אה"נ דלענין זכות השאלה יכול להסתלק, אבל כיצד מסתלק מחיוב השמירה, ולכאו' מוכח דשואל לא נתחייב בשמירה אלא כתוצאה מזכות השאלה, ועמשנ"ת בס"ד לקמן פא. בהשאילני ואשאילך בזה, ויש לדחות דהכא אמרינן דלא קבעו זמן לתועלת המשאיל אלא לתועלת השואל וע"כ יכול לחזור בו.
בגמ' אבל לאחר ימי שאלתה פטור ופירש"י משכלו הימים אינו שואל עליה, וע"ע בדבריו לקמן פא. ד"ה גמרתיו ובד"ה אבל, ולכאו' יש לפוטרו משום שאין כל הנאה שלו, וכ"נ בראב"ד ובריטב"א (הובא בשמ"ק פא.), ונפ"מ דמה"ט יש לפטור אף באופן שלא ידעו הבעלים שכלה זמן השאלה ועי'.- ומסתברא דהשואל חפץ להשתמש בו ביום ולא בלילה, מ"מ בלילה הוא חייב באונסים דאכתי תורת שואל עליו, ובשו"ש שמקבל שכר על שמירת היום ולא על הלילה, מ"מ בלילה ליהוי שו"ש משום דתפיס לי' אאגרי', והעירוני מגמ' לעיל נח. דאין שכר שבת עליו ולא הוי שו"ש ביום השבת, אכן התם הם דברים דלא שייך תפיס אאגרי,' אבל בשו"ע הובא בד"ז אף בדברים דראוי לתופסם בשכרו, ושמעתי לתרץ לסברת תוד"ה דקא תפיס דאין לו הנאה יותר מאחרים כיון דבלא"ה צריך לשומרו בביתו, וע"ע מחנ"א הל' שומרים סימן י"ט בשואל שכלה זמנו ואח"כ הוא שוכר, דלילה שבינתים הוא שואל עי"ש, ועי' לקמן פא. עוד בזה.- כ' המחנ"א הל' שאלה סימן ז' (ד"ה איברא) בשם תלמידי רשב"א דבמקום שהדרך שהשואל מחזירה לבית בעליו הוי שואל עד שישיבנו לבעליו ואע"פ שנגמר זמן השאלה וצ"ע.
איתא בשו"ע סו"ס ש"מ וה"ה אם היא עדיין בביתו של שואל כיון שעברו ימי שאלתה יצא מדין שואל והרי הוא כשו"ש, וכ' הגר"א בס"ק י"ט רש"י שם ד"ה אבל כו' ומוכרח בגמ' מדפריך שם מגמרתיו עכ"ד.