מראי מקומות/בבא מציעא/פא/א

מראי מקומות בבא מציעא פא א

סילוק וחזרה משמירה

בגמ' סד"א ש"ח נמי לא הוי ופירש"י דאינו שומרו לו עוד קאמר לי', קמ"ל דאינו תופסו על שכרו הוא דקאמר לי' אבל מדין פקדון לא סליק נפשי', וכן פירש"י במשנתינו, וכ' בתורע"א אות נ"ט דלפירש"י כ"ז באומנין דלא הוי שו"ש, דאומר דלא תפיס אאגרי', אבל בשו"ש שאמר טול את שלך אין כאן סילוק מהשמירה, אכן הביא תוס' לעיל מט. ד"ה אלא דכתבו דלא הוי שו"ש אלא שו"ח, משום דמעיקרא הי' שו"ש וכשא"ל טול את שלך לא לסלק עצמו לגמרי משמירה קאמר אלא שלא יהי' שו"ש עכ"ד, ולדבריהם ה"ה שו"ש שאמר טול את שלך הוי שו"ח שאין כאן סילוק, וכ' הרע"א וע' בש"ך רס"י ש"ו שדבריו סתומים ואולי דכוונתו לדברינו [א"ה וכ"כ הנתה"מ ס"ק ב' בביאו"ד הש"ך עי"ש, וכ"ה במחנ"א הל' שומרים סימן כ', והביא כמה ראשונים שמבואר כדברי רש"י דכל שנסתלק משמירה, אפי' שו"ח לא הוי], ויעוי"ש במחנ"א בהגה דבהקדים שכרו, בזה לא שייך לומר דלא תפיס עוד על המעות, א"כ יש כאן סילוק].

ולאחר העיון נראה דדברי רש"י ותוס' המה לאחדים ותרוייהו צריכי דהרי לס"ד דהש"ס דגמרתיו הוי ש"ש א"כ הא דבטול שלך והבא מעות לא הוי ש"ש ע"כ דאמרי' דגם טול שלך דהכא הוי סילוק שמירה ולא הודעה בעלמא שאינו מעכב אותו על שכרו א"כ מדהוי ש"ח ע"כ דגם בעלמא בש"ש שאמר טול שלך סילק עצמו רק מחיוב ש"ש אבל ש"ח הוי, אך לפי מה דמסקי' דגמרתיו לא הוי ש"ש בזה יקשה דנימא דטול שלך אפי' ש"ח נמי לא הוי כמו ש"ח דעלמא טול שלך דהוי סילוק שמירה לגמרי, דהא הכא בהודעה דנגמר החפץ לא הוי ש"ש וא"כ טול שלך יהיה סילוק משמירת ש"ח, ולזה מוכרחים לדברי רש"י דלפי צד זה הכא לא הוי כלל סילוק שמירה אלא הודעה שאינו מעכבו על שכרו, באופן דאם גמרתיו הוי ש"ש מוכח דטול שלך דהכא לא הוי סילוק שמירה, וא"כ דייקי תוס' שפיר דלפי הצד דגמרתיו הוי ש"ש וטול דהכא ג"כ הוי סילוק שמירה מוכח היסוד דש"ש שאמר טול הוי ש"ח ולענין זו הסב' לא מצינו חולק לפי האמת, כנלע"ד נכון מאוד בעזהי"ת עכ"ד הרע"א.

וברמ"א סימן ש"ו סעי' א' כתב ואם אמר טול את שלך ואינו שומרו עוד פטור, ומקורו מב"י בשם תלמידי הרשב"א, וכ' הסמ"ע בס"ק ד' דאפי' שו"ח לא הוי דגילה דעתו שאינו רוצה להיות בשמירתו, ובהגר"א ס"ק א' כתב וכ"מ מרש"י שם ד"ה ש"ח נמי כו' וד"ה קמ"ל כו' ובזה מתורץ קו' תוס' מט א' ד"ה אלא ועש"ך ועמ"ש סימן ק"כ ס"ב עכ"ד, [ויעויין בהגר"א סימן ק"כ ס"ק ו' שהאריך מאד בזה] וכ"ה בנתה"מ שם ס"ק ב', וע"ע בהגר"א סימן ע"ד ס"ק י"ב, וצ"ע ע"ד הש"ך ונתה"מ והגר"א מ"ט ל"ל דרכו דהרע"א דאין בדברי רש"י ישוב לקו' תוס', וע"ע דהרע"א לעיל מט. הוכיח מתוס' בעירובין פא: דשו"ש שאמר טול את שלך נסתלק לגמרי משמירה, וכ' דלא יקשה משמעתין די"ל כדברי רש"י, וכ' הרע"א כנלענ"ד נכון בעזה"י, ולהמבואר זה סותר לדבריו בתורע"א וצ"ע.- וע"ד תוס' בעירובין יש לתרץ עפ"ד הריטב"א לעיל מט. (הובא בשמ"ק) שתי' משמעתין וז"ל דשאני התם שיש לאומן לקבל שכרו וכיון דכן לא סגיא דלא להוי עלי' ש"ח כיון דתפיס לי' אאגרי' ואע"ג דא"ל טול את שלך עכ"ד, ומבואר דיש כאן קצת סב' דתפיס אאגרי' לעשותו עכ"פ שו"ח, וכיו"ב מבואר בריטב"א לעיל מה: דבמקח טעות הלוקח שו"ח משום דתפיס לי' אאגרי' ודוק.

ובעיקר הדברים מבואר דשומר יכול להסתלק מחיוב השמירה, ובמחנ"א הל' שומרין סימן י"ח דן בשומר האם יכול להסתלק תוך זמנו, ולא דמי לשמעתין דלא קבעו זמן, והביא ה"ה פ"ז משאלה הי"א וסה"ת בשם הראב"ד וריטב"א בשמעתין, שא"א לחזור, ובשמ"ק לפנינו הגירסא בריטב"א ומסתברא דפקדון בעלמא שיש בו זמן והגיע זמנו ש"ש הוי עליו עד שיאמר לבעלים טול את שלך עכ"ד, וכ"ה בקצוה"ח סימן שמ"ג ס"ק א', וכ"מ בנתה"מ סימן קפ"ו ס"ק ב' במוסגר, אמנם המחנ"א העתיק ש"ח הוי עליו עד שיאמר וכו', והיינו דלאחר שיאמר אינו שו"ח, ועי' בסוף הסימן שם.

והרשב"א בקידושין דף יג. נסתפק בדינו של הראב"ד די"ל מי עדיף שו"ח מפועל שחוזר בחצי היום, והמחנ"א כ' לחלק בין שו"ש דהוא פועל, כיון שהוא חייב למיתב בהדה ולנטורי יממא ולילי וכמש"כ הטור סימן ש"ג, משא"כ שו"ח כל שהניחו במקום המשתמר נסתלק משמירתו, וכ"ה בתומים סימן ע"ד סוס"ק ו', ובשו"ע סימן רצ"ג סעי' א' פסק דאינו יכול לחזור, [וכ' החזון איש ב"ק סימן כ"ג סוס"ק כ"ו ובדין שומר החוזר תוך זמנו, בשו"ע סימן רצ"ג ס"א סתם כדעת הראב"ד אבל נראה דהוי ספיקא דדינא עכ"ד] והקצוה"ח סימן ע"ד ס"ק א' וסימן רצ"ג ס"ק ב' כתב דאינו יכול לחזור מחיוב האחריות, ובדעת הרשב"א דמדמי לפועל, כ' הקו"ש קידושין (אות צב) דס"ל דחיוב השומר בתשלומין הוא על שלא שמר, וכיון שחוזר מחיוב השמירה אינו חייב באחרות, ויעויין קה"י סימן ל"ח שהאריך בדרך זו, וכתב דנפ"מ כשהבעה"ב מחל לשומר חיוב השמירה האם שייך שיתחייב באחריות, דאי חיוב האחרית הוא ע"ז שלא שמר, הכא א"א שיתחייב, וכ' עוד דלפמש"כ המחנ"א בהל' שכירות פועלים סימן ב' מדברי הראשונים דכשמתחייב בקנין אינו יכול לחזור, והטעם דכשנתחייב בקנין נעשה עליו חיוב הגוף ולא השתעבדות למלאכה אלא חיוב להמציא לזה פעולה זו [והארכנו בס"ד בסימן א' בזה] וא"כ ה"נ בשומר י"ל דחיוב שמירה שקיבל ושחייבתו תורה, אינו שעבוד גופו [למלאכת השמירה] אלא חיוב הגוף כחיוב ממון שנתחייב להמציא שמירה כמו מתחייב להעמיד לו סחורה וכל כה"ג אינו בגדר פועל שגופו קנוי לעבודה זו רק בגדר חיוב בעלמא ואפילו פועל אינו יכול לחזור בו עכ"ד, ועי' בחידושי רח"ה פ"ד מנ"מ הי"א שביאר הפלגותא דשומר שמסר לשומר דתליא אם שומר יכול להסתלק משמירה עי"ש. וע"ע מש"כ בזה בס"ד בפ"ק דקידושין דף יג. (עמ' שלה).

יחקור בחיוב תשלומין דשומר האם הוא משום שלא שמר, או חיוב אחריות.

ומדברי הקצוה"ח הוכיח הקה"י דס"ל דחיוב תשלומים אינו מחמת שלא שמר, דא"כ כשחזר בו ואינו חייב בשמירה לא יתחייב בתשלומין, וילה"ע מדברי הקצוה"ח סימן ש"ז ס"ק א' שביאר בטעמא דתוס' והרא"ש שא"צ קנין לחיוב שמירה, דבמה שמתחיל לשמור הו"ל התחלת מלאכה, ופועל נקנה בהתחלת מלאכה, וכן הביא מהנמו"י בפ' השואל בשם הרמב"ן בטעמא דמהני משיכה משום דהוי כהתחלת מאכה, והק' הקצוה"ח דא"כ למ"ל משיכה עי"ש, וק' דהתחלת מלאכה מועיל לחייבו בשמירה, אבל מ"ט חייב בתשלומים, ומשמע דכיון דנתחייב בשמירה, כשלא שמר נתחייב בתשלומין, וזה דלא כמשנ"ת בשיטת הקצוה"ח וצ"ע. ומאידך יל"ד בדעת הראשונים דבעינן קנין ומדוע לא יועיל בהתחלת מלאכה, וי"ל דטעמייהו דהתחלת מלאכה יועיל לחיוב שמירה ולא לחיוב אחריות, אכן מדבריהם נראה דבלא קנין גם לא נתחייב בשמירה וצ"ע. ובקה"י הוכיח מגמ' ב"ק ד: דקאמר דארבעה שומרים הוא אדם דאזיק שור ופירש"י דהנך ד' שומרים הן עצמם הזיקו הואיל ולא שמרו כראוי עכ"ד, וכן יש שהוכיחו מהא דשומר אבידה חייב בתשלומין, והרי ליכא קרא לחייבו בתשלומין, וע"כ דכיון דלמדנו מקרא דואספתו אל תוך ביתך דחייב בשמירה, ממילא כשלא שמר חייב בשתלומין, וק' דשומר אבידה למ"ד שו"ש חייב אף בגניבת אונס, והוא דבר שא"א לשומרו, וע"כ דהוא חיוב אחריות, וע"ע דבס' מצמיח ישועות (נדפס בדו"ח רע"א פ' משפטים ובשבועות דף מ"ט) הובא ספיקת הרע"א בשו"ש שלא שמר ולא נאבד האם נוטל שכרו, ומבואר דהשכר אינו עבור השמירה, אלא עבור חיוב האחריות, וא"כ לא אשכחן דחייב שו"ש בשמירה יותר משו"ח, וא"כ חיובו בגו"א הוא חיוב אחריות.

בשמ"ק לעיל פ: (לפני המשנה) הקשה בטול את שלך והבא מעות דאפי' שו"ח לא ליהוי וכדאמרן בהזהב, וכקו' תוס' שם, וכ' דיש לחלק דשאני הכא הואיל ונהנה מהנה, והיינו דזה סב' שיהא עכ"פ שו"ח, והריטב"א (הובא בשמ"ק בדף מט.) תי' וז"ל דשאני התם שיש לאומן לקבל שכרו וכיון דכן לא סגיא דלא להוי עלי' ש"ח כיון דתפיס לי' אאגרי' ואע"ג דא"ל טול את שלך עכ"ד, ואזיל הריטב"א לשיטתו לעיל מב: דבמקח טעות הוי הלוקח שו"ח משום דתפיס לי' אאגרי', והיינו דזה סב' שיהא עכ"פ שו"ח, וא"ש עוד דהריטב"א לעיל מט: ס"ל דשו"ש שאמר טול את שלך מסתלק לגמרי משמירה וכ"כ בשמעתין, והכא ה"ט משום דתפיס אאגרי'.

בתוד"ה הא וא"ת מאי פריך שאני הכא דאכתי תפיס לי' אאגרי' הרא"ש (הובא בשמ"ק) תי' דחשיב לי' קצת דלא תפיס אאגרי' כיון דלא א"ל הבא מעות וטול את שלך דגמרתיו משמע קצת דאינו מעכבו על שכרו עכ"ד, וכעי"ז הוא בחי' הריטב"א (ישנים) והראב"ד (שם) תי' ואולי נאמר דהאי תפיס לי' אאגרי' דקאמר שהוא רשאי להתכבד בו קאמר כדין שוכר כל ימי אומנותו טפי לא שהוא כפקדון בידו ואפ"ה הוי עלי' שו"ש בתחלתו ושואל נמי נימא הכי עכ"ד.

בא"ד ומיהו לטעמי' דלעיל וכו' וכ"ה ברמב"ן ובראב"ד (הובא בשמ"ק), והארכנו בס"ד לעיל פ: בזה עי"ש.- ומדברי תוס' והראב"ד והרמב"ן נמצינו למדים דהש"ס הדר בי' לגמרי ותפיס לי' אאגרי' אין זה טעם להיות שו"ש, ומ"מ בהבא מעות וטול את שלך דגלי דעתי' דתופס עבור שכרו הוי שו"ש וכמש"כ בסמוך ד"ה לא.

בא"ד וי"ל דלא מהני תפיס לי' אאגרי' אלא בעוד שמשתכר באומנותו הקשה התומים סימן ע"ב ס"ק כ"ב דא"כ מה הקשו תוס' לעיל פ: ד"ה דקא תפיס במלוה על המשכון שיהא שו"ש משום דתפיס לי' אאגרי' הרי כבר אינו משתכר עתה במה שהלוהו, ויעוי"ש שפי' דכוונת תוס' כאן כתירוצם לעיל על משכון שאינו נהנה יותר ממה שלא הי' מלוה ולא הי' לו משכון, וראיתי לתרץ לפמש"כ בסמוך בתוד"ה לא דכל שהוא מפרש בהדיא שלא יטול עד שיתן מעות הוי שו"ש, א"כ בהלוהו על המשכון ה"ז כמפרש בהדיא, ולפ"ז י"ל דגם מש"כ תוס' שם בתי' בתרא דכשכולם תפוסים לא הוי הנאה, כ"ז בסתמא, אבל בתופס להדיא על שכרו הוי שו"ש, ולפ"ז במלוה על המשכון דחשיב שתופס להדיא על שכרו בזה לא יועיל תירוצם בתרא, ובעינן לתי' קמא ודוק.

הקצוה"ח סימן ע"ב ס"ק י"ב כתב ע"ד תוס' וז"ל ומיהו מלשון רש"י מבואר דכל דגלי אדעתי' שתופס אזוזי מהני אפילו היכא דלא משתכר וז"ל שם הא הבא מעות דגלי אדעתי' דתפיס לי' אאגרי' שו"ש הוא עכ"ל, ובדיבור שאחר זה כתב רש"י ז"ל אבל גמרתיו הוי שו"ח דכל כמה דלא גלי אדעתי' לית לן למימר דתפס אאגרי' עכ"ד, [וע"ע רש"י במשנה].

בא"ד לפי שרוב אומנים וכו' שמעתי לבאר דבריהם דמחיר האומנים הוא כפי מלאכתם, ורוב האומנין עושין מלאכה בבית בעה"ב, ואין להם הנאת תפיס אאגרי', ואומן זה שיש לו הנאת תפיס אאגרי' הוא הנאה נוספת.

בגמ' אבע"ל פטור משואל וחייב כשו"ש או"ד שו"ש נמי לא הוי כ' הריטב"א (הובא בשמ"ק) פירוש אבל ש"ח פשיטא דהוי דהא לא סגיא בלא"ה כיון שחייב להחזירה לרשות הבעלים מדעתם עכ"ד, בס' אהבת חסד סו"פ כ"ב הביא ד' הריטב"א שיש חיוב על השואל להשיב החפץ לבית הבעלים ועקצוה"ח סו"ס ד' מש"כ מהזוה"ק, והביא כן מהריטב"א פ' הכותב והוא כשיטתו כאן, וע"ע סימן פ"ו ס"ק ד' סימן קצ"ח ס"ק ה' סימן ש' ס"ק א' ש"מ ס"ק ד', ושנ"א ס"ק ג', ובנתה"מ סימן פ"ו ופ"ז ס"ק א', ועמשנ"ת בס"ד בב"ק מ: לחלק בין שומר לשואל עי"ש, ועי' היטב בהגר"א סימן ק"כ ס"ק ו' דמבואר דשואל נפטר באמירת טול את שלך, והעירוני דא"כ מ"ט לא מיפטר כשמשלחה ביד בנו, והרי מיירי אע"פ שהודיע זאת לבעלים, וי"ל דכ"ד הגר"א הוא כשהדבר לפנינו ואומר לו טול את שלך משא"כ הכא ולע"ב.

המרדכי בגיטין (רמז תכח) למד משמעתין דאדם שחייב לחבירו מנה יכול לומר הנה המנה מזומן אצלי ואם לא תרצה ליקחנו מידי עכשיו שוב לא יהי' עלי באחריותי, ואע"פ דהכא אמרו בטול את שלך והבא מעות דמ"מ שו"ח הוי, היינו כדפירש"י דלא נסתלק לגמרי משמירה, אבל אם נסתלק לגמרי משמירה פטור, והיינו כשהניחם לפניו, וכ"כ הראב"ד בספרו כתבו שם לעיל מז: (הובא בשמ"ק שם) והובא בסה"ת שער נ' ח"א ס"ד משמו, והאריכו בזה הפוסקים סימן ק"כ.

בגמ' אמר אמימר מסתברא פטור משואל וחייב כשו"ש הואיל ונהנה מהנה כתב הב"י סימן שמ"ג דשו"ש שכלה זמנו כלתה שמירתו ואינו עלי' אלא שו"ח, וראי' משואל לזמן דחייב בגו"א, וכן פסק השו"ע שם סעי' ב', והקשה המחנ"א הל' שומרים סימן י"ט דאין ראי' מכאן דהוא שו"ח, דשאני שואל דהואיל ונהנה מהנה ע"כ הוא שו"ש, וכן באומן כשאמר גמרתיו הוא שו"ח משום דלא קבעו זמן לשמור, ולא מצי לומר אני לא קבלתי לשמור אלא בשכר, דהי' לו לומר איני שומרם עוד, אבל בשו"ש שנקבע זמן לשמירה הוי כאילו פירש איני שומרם עוד, והביא דכדברי הב"י מבואר בריטב"א, ועי"ש באורך, ובנתה"מ סימן קפ"ו ס"ק ב' ג"כ תמה ע"ד הריטב"א מ"ט שו"ש צריך להודיע לבעלים שיטול את שלו, ומ"ש משואל דכשכלה הזמן נפטר משאלה, וכ' ואפשר דדוקא בשואל ושוכר שמשתמש בו וכיון שכלה זמנו ואסור להשתמש בו שלא מדעתו, הוי ככלה זמנו וכאמר לו טול את שלך, משא"כ בש"ש כ"ז שהפקדון אצל שומר חייב ליתן לו שכרו, ולכך הוי כש"ש אפי' כלה זמנו עכ"ד.- ומה שהקשה המחנ"א דאין ראי' מכאן, לכאו' נראה דהב"י בא להוכיח שאינו שואל, וה"ה בשו"ש אינו שו"ש, אבל לא הוכיח דהוא שו"ח ודוק.

ראיתי להעיר להראשונים (הובאו לעיל פ:) דאין שומר מתחייב אלא בקנין, א"כ כיצד מתחייב כדין שו"ש הרי לא עשה קנין לחיוב השמירה, וצ"ל דהקנין שעשה בתחילה להתחייב כשואל אהני לי' לחיוב שו"ש דבכלל מאתים מנה, ואין זה חיוב שמירה מחודש, ונפ"מ לבעליו עמו דתליא בתחילת השאלה, ולא בשעה שכלו ימי השאלה. וכ"ה בחי' הרי"מ לקמן צח:.- ויעויין בתומים סימן ע"ב ס"ק כ"ב באומר הבא מעות וטול את שלך דבזה הגדר דנשאר השמירה הקודמת, ואין זה חיוב שמירה מחודש.

הואיל ונהנה מהנה

בגמ' הואיל ונהנה מהנה כ' הסמ"ע סימן ש"מ ס"ק י"ג דהואיל ונהנה ממנה בימי שאלתה תקנו שישאר עליה לפחות כש"ש עד שיבא ליד בעליה עכ"ד.- ע"ע לעיל מג. במפקיד מעות מותרים דכיון דיכול להשתמש בהם הוי שו"ש משום הואיל ונהנה מהנה, ובהגהות הב"ח שם ציין להכא, ועמשנ"ת שם בס"ד, והתם הוא באותה שעה שנהנה אמרינן דמהנה, אבל הכא כלתה הנאתו. [ושם מבואר דמשום ספק דלמא איתרמי לי' זבינא חשיב ג"כ הנאה, ושמעתי לדון במסר כלי לאומן, והבעלים מסופק עדיין אם הם חפצים לתקן האם הוי כשו"ש ויל"ע בזה]. ובכתובות לד: כ' תוס' בד"ה מתה דאם הניח להם אביהם פרה שאולה חייבים בגנו"א דהואיל ונהנה מהנה, וכ' הב"ח דמקורם משמעתין, וכ"ה בהגר"א סימן שמ"א ס"ק ה' והביא כן מהרא"ש עי"ש, ולכאו' זה דמי יותר לפ' המפקיד, דהוא בשעה שנהנים, אכן יש לחלק דבפ' המפקיד הוא נהנה בחנם, ואמרינן הואיל ונהנה מהנה, אבל הכא על מה שנהנה מעיקרא הרי נתחייב באונסים, ומ"מ אמרינן בזה הואיל ונהנה מהנה, ובריטב"א בכתובות כ' לדמותו לפ' המפקיד. ודעת הרמב"ן לקמן צו: (ציינו הרע"א בשו"ע סימן שמ"א סעי' ג') דהיורשים פטורים ולא אמרינן הואיל ונהנה מהנה. ע"ע ברא"ש פ"ג דסוכה (סימן ל') במתנה ע"מ להחזיר ונאנס דנחלקו הראשונים האם חייב באונסים, וכ' הרא"ש דמ"מ יש בזה הואיל ונהנה מהנה. וברא"ש לקמן פ"ח סימן א' (לדף צו.) בכמה גווני דמספק"ל התם אי הוי שאלה לחיוב אונסין, וכ' הרא"ש דמ"מ הוי שו"ש מדין הואיל ונהנה מהנה.- ע"ע מש"כ לעיל מדברי השמ"ק פ: לפני המשנה עוד בדין הואיל ונהנה מהנה.

כתב המאירי (סוד"ה בפרק) ויש דנים מכאן שהשוכר בשכר חסדים שקבל ממנו נעשה שו"ש אלא שיש לפקפק ולומר שלא נאמר כן אלא באותו דבר בעצמו ואף באותו דבר בעצמו דוקא עד שלא החזירה שלא נשלם החסד עדיין עכ"ד.

הלוקח כלים מבית האומן לשגרן לבית חמיו

בגמ' תניא כוותי' דאמימר הלוקח כלים מבית האומן לשגרן לבית חמיו ונאנסו בהליכה חייב, ופירש"י דהואיל וקצץ דמיהן ומשכן לשם לקיחה הרי הם לקוחין בידו, מבואר ברש"י דחיובו מדין לוקח, דקנאן בתנאי שירצו לקות ממנו, ודעת הר"ן והרא"ש בנדרים לא. שחיובו מדין שואל שיש לו הנאה שיכול לקנותם, ובב"י כ' בדעת הרא"ש דהוא כלוקח, ועי' להלן מהריטב"א דיש ב' דינים, וי"ל כן בדעת הרא"ש, ובע"ז טו. (ג. מדפי הרי"ף) מבואר דחיובו מדין לוקח והוא לוקח לזמן, והרע"א בגלהש"ס ציין לזה והניח בצ"ע, ובתוס' בב"ב פז: ד"ה הלוקח וברשב"ם שם פח. הביא ב' הפירושים, ודעת הריטב"א דהוא לוקח, וכ' בשי' מו"ר רבי דוד זצ"ל (אות קז) דהריטב"א לשיטתו לקמן צו. דס"ל כהראשונים דשאלה ליראות בה לא הוי שואל דלא חשיב השתמשות [ודלא כהר"מ שפי' הסוגיא שם לענין בעליו עמו] א"כ הלוקח כלים לשגרן לבית חמיו לא הוי שואל דהוא רק ליראות בה, [ועמשנ"ת בס"ד בדף צו. לדון בזה] והרמ"ה בב"ב הוכיח שאינו מדין שואל דהרי זכות השתמשות לא משוי אלא שו"ש, וכדלעיל מג. בהואיל ונהנה מהנה, ולכאו' יש לחלק דהתם לא לקחו להשתמש, משא"כ הכא דלקחו על הספק. ויעויין בשיעורי רח"ה לעיל כט. שעמד בסתירת הסוגיות, ומדוע לעיל מג. אינו שואל, ולהנתבאר אשה"ט.

וכתבו תוס' בב"ב דנפ"מ דאי הוי לוקח לא יוכל המוכר להקדישו, אבל אם הוא שואל יוכל להקדישו, א"נ אם יכול המוכר לחזור ולא למכור לו, דאי קנאן לא יוכל לחזור, ויעוי"ש בתוס' שהקשו מהסוגיא שם שאינו יכול להקדישו, והוכיחו דהוא מקח. ולכאו' לשיטת הראשונים דהוא שואל יהא ראי' דפליגי על תוס', וס"ל דאין המשאיל יכול להקדישו, וזה ראי' לדעת הים של שלמה דאין המשאיל יכול להקדיש, והקצוה"ח סימן רי"א ס"ק ב' השיגו מדברי תוס', ולהנתבאר יש ראי' לשיטתו מדעת החולקים, והקה"י בנדרים סימן כ"ד כתב דכיון דיכול הלוקח לקנותו ע"כ לא חשיב ברשות הבעלים, ובמחנ"א הל' שומרים סימן כ"ד כתב עוד נפ"מ לענין בעליו עמו דשואל פטור, וקדמו הרמ"ה בב"ב פ"ה (אות קכא), [וכ' בשי' מו"ר בי דוד זצ"ל (אות קה) דכ"ז בהליכה אבל בחזרה בודאי יש פטור בעליו עמו [דנתבאר דלא הי' לוקח] ודלא כמי שטעה בזה, ולשיטת הר"ן בע"ז דהוא לוקח לזמן, וכמו שביאר קה"י בנדרים סימן כ"ד, א"כ בעינן בעליו עמו בשעה שחוזר בו] וכמו"כ יל"ד דאי מדין שואל חייב לשלם ממיטב, ומאידך לוקח חייב זוזי, והרמ"ה בב"ב (שם) הוכיח דאינו מדין שואל דא"כ כי נאנסו בהליכה יפטר מדין מתה מחמת מלאכה, וכ' האהא"ז פ"ד ממכירה הי"ד דהרמ"ה לשיטתו הובא בטור סימן ש"מ דכל שנגנבה דרך הליכתה הו"ל מתה מחמת מלאכה, וי"ל עוד נפ"מ דלוקח משלם כשעת משיכה ושואל כשעת אונסים, וכן דלוקח משלם כפי מה שפסק ושואל כפי שוויו. העירוני לדון אי נפ"מ בלוקח כמה כלים להציע לבית חמיו שיקנו א' מהם, די"ל דלהצד דלוקח לא יתכן לומר דהוא לוקח על הכל, דהרי לא יקנה את הכל, אבל שואל יש כאן דכל כלי הוא כל הנאה שלו וצ"ע בזה. [ונפ"מ בכ"ז בארבעת המינים שלוקחים ע"מ לבקר, ולהלכה קי"ל דהוא לוקח ענתה"מ סימן קפ"ו, וא"כ צריך לשלם כפ"מ שקצב בתחילה, ויל"ע כשהמחיר בדולר א"כ יש כאן משום רבית דמשלם אח"כ כשער שמשלם ולא כשער הפסיקה ועי'].

צריך לבאר בטעם הסובירם דהוי שואל, הא כל שואל משתמש בחנם, אבל הכא הרי אם ירצה להשתמש בזה היינו לקנותו הרי ישלם דמיו, ומדוע הוי שואל.- ומסתבר דהלוקח כלי ע"מ לבקרו שמא ירצה לשוכרו בודאי לא הוי שואל דהרי כשישכרנו הוא שוכר, ועתה דיש לו זכות לשוכרו הוא שואל, זה לא יתכן, וכ"מ לעיל נח. דכשאינו נוטל שכר שבת אין אחריותו עליו, אע"פ שזה אצלו בשביל להשתמש למחר [ובגמ' שם מיירי בדבר שאינו ברשותו, מ"מ בשו"ע או"ח סימן ש"ו הובא ד"ז בדבר שהוא ברשותו] וצל"ע על המחנ"א הל' שאלה סימן ז' שכתב בדין שאלה היום ושכרה למחר דלילה שבינתים הוי שואל כיון דיש לו הנאה במה שהוא אצלו שיכול לשוכרו למחר, ותימה מ"ש משכרה לשני ימים דלא הוי שואל ביום ראשון דעומד לתשמישו ביום שני וצ"ע.

כתב הרמ"ה ב"ב (שם) דכשנאנס אינו יכול לחזור בו מהמקח, דהתנאי הי' אם יחזור והוא בעין.- עי' טור סימן ר' בלוקח כלי ע"מ לבקרו דמדת חסידות דכל שגמר בלבו לקנות לא יחזור, והקשה הב"ח הרי לקח בהדיא ע"מ לבקרו ותי' דאם הוטב בעיניו וחוזר בו מטעם אחר בזה מדת חסידות שלא יחזור אבל מדינא יכול לחזור.

הנתה"מ סימן קפ"ו ס"ק ב' הביא קו' הב"י סימן ר' ע"ד הרשב"ם בב"ב והרא"ש בשמעתין דבנוטל כלי ע"מ לבקרו אפי' לאחר שגילה דעתו דלא ניח"ל חייב באונסין עד שמחזירו לידו, והק' הב"י מ"ש מלוקח כלים לשגרן בבית חמיו דבחזרה פטור ותי' דשאני הכא כיון דנותן שכר אם לא יקבלו ממנו גרע ופטור, והק' הנתה"מ מעובדא דמייתי בסמוך דהתם ג"כ פטרינן לי' בחזרה, ול"ש תי' הב"י, וכן תמה הרע"א בהגהתו על הב"י (נדמ"ח בב"ב פז:) והניח בצריך לעיון גדול, ואשר ע"כ תי' הנתה"מ דמודו הרשב"א והרא"ש שאם גילה דעתו למוכר כלתה שמירתו, וכל דבריהם באמר בפני עדים ולא הודיע למוכר, וא"כ שפיר הוצרך לטעם דחזרה דהאי הליכה היא לפוטרו אף בגילה דעתו למוכר עי"ש, וע"ע שעה"מ סימן קפ"ו ס"ק א', והעירוני עוד דהי' מקו' ליישב עפ"ד הריטב"א דב' סוגיות הם דבב"ב החיוב מדין לוקח דקיצי דמי' ובשמעתין הוא מדין שואל, ונימא דשואל א"צ להודיע משא"כ לוקח וצ"ע בזה, אמנם אין בזה ישוב לדברי רשב"ם. ובר"מ ושו"ע הביאו ב' דינים אלו בשני מקומות, דהר"מ בהל' מכירה פ"ד והשו"ע בסימן ר' הביאו דין הלוקח כלי ע"מ לבקרו, ובר"מ בהל' שלוחין ובשו"ע סימן קפ"ו הביאו דינא דלשגרן בבית חמיו, ומדוע לא קיבצום יחד.

כתב המחנ"א הל' שאלה סו"ס ז' דרש"י הוכרח לפרש דחיובו מטעם לוקח, דאי חיובו מטעם שואל אף בחזרה יהא חייב באונסים כיון דלא הודיע לבעלים, וברש"י לעיל ד"ה אבל מבואר דכל שלא הודיע לבעלים הרי הוא שואל, אשר ע"כ פירש"י דחיובו מדין לוקח, ובזה א"צ להודיע. ולדעת הסוברים דחיובו מדין שואל, צ"ל דדוקא בשו"ש צריך להודיע כדי שישמרו הבעלים, אבל בשואל שחייב באונסים מה תועלת יש בהודעה, הרי הבעלים בלא"ה אינם יכולים לשמור באונסים, ויל"ע דלפ"ז בחזרה חייב כנושא שכר מדינא דהרי לא הודיע לבעלים, ונהי דמאונסים מיפטר דא"צ להודיע, אבל מחיוב שו"ש למה יפטר, ואי נימא דכל שואל אינו חייב מדין שו"ש א"ש.- עוד יל"ע להסוברים דשו"ש חייב אף בגניבת אונס בדבר שא"א לשומרו, א"כ לא שייך טענה זו שהיית מודיע לנו, ושמא י"ל באופ"א [ואפשר דזהו כוונת המחנ"א] דשו"ש הוא חיוב אחריות, וחיוב אחריות הוא עד שישיבנו לבעליו, אבל שואל חיובו משום כל הנאה שלו דה"ז כשלו, וכיון שפסק הנאתו א"א עוד לחייבו.

וכתב המחנ"א דנפ"מ בשואל חפץ למלאכה מסויימת וגמר לעשותה לדעת רש"י הוא חייב באונסים עד שיודיע לבעלים, ולהראשונים הוא פטור, והנתה"מ סימן קפ"ו ס"ק ב' תי' ד' רש"י דשאני הכא דמעיקרא ידעי הבעלים שלקחו לתשמיש מסויים, וה"ז כשואל חפץ מחבירו ואמר לו שלאחר שישתמש יחזירנו לאדם אחר דא"צ דעת בעלים, וה"ה כשנשאר בידו, ועי' שער המשפט ודברי משפט סימן קפ"ו ס"ק א' משה"ק בדברי המחנ"א.

כתבו התוס' בב"ב פז: ד"ה הלוקח ומדמייתי מינה אההיא דהחזירה לאחר ימי שאלתה משמע דהא דקתני נאנסו בהליכה חייב דהוי מטעם שואל וכו' מיהו רש"י פי' בב"מ דנאנסו בהליכה חייב משום דחשיב כלוקח ומ"מ מייתי מינה שפיר [סייעתא- הב"ח] אההיא דאמימר כי היכי דחשיב לי' ברייתא נושא שכר בחזרה אע"פ שבטל המקח משום דעד השתא הי' כלוקח ה"נ שואל אחר שכלו ימי שאלתה הוי שו"ש כיון שנהנה בשאלה עד עכשיו עכ"ד, וצ"ל אע"ג דהשואל הרי באמת הי' שואל, ואילו בלוקח הרי הוברר שלא הי' לוקח, מ"מ שפיר מייתי לסב' הואיל ונהנה מהנה ודוק.- וע"ע ברמ"ה בב"ב שם מש"כ לבאר באופ"א דמיון הגמ'.

וברש"י ד"ה בחזירה כתב ומהו נשיאות שכרו הואיל ונהנה שנתפאר בהן והיינו כוותי' דאמימר דאע"ג דיהיב לי' כפי טוה"נ שבהן הוי עלייהו שו"ש אחר שכלתה שמירת המקח הואיל ונהנה כ"ש גבי שאלה דלא יהיב לי' מידי עכ"ד, ולפמש"כ תוס' דההואיל ונהנה הוא במה שהי' לוקח א"כ לא תיקשי קו' רש"י, דע"ז הרי לא שילם.- ורש"י ס"ל דבמה שיש לו אפשרות לקנות לא חשיב נהנה, ומה"ט ס"ל דאין כאן חיוב שואל אלא חיוב לוקח.

ובדברי רש"י צ"ב דעד כאן לא אמרינן אלא הואיל ונהנה כדין שואל או כלוקח מהנה, אבל מה שנהנה כדין שו"ש, הא מאחר שפסקה הנאתו לכאו' לא אמרינן דמהנה, וראי' לדבר דלעיל פ: מתיב ר"נ ב"פ לר"ח דאמר דשואל לאחר ימי שאלתה פטור מהא דגמרתיו הוי שו"ש, וק' הא כ"ד ר"ח הוא דלא הוי שואל, אבל שו"ש הוי מדין הואיל ונהנה מהנה, וא"כ ה"ט דגמרתיו הוי שו"ש, ותי' התר"פ (הובא בשמ"ק) דהכי פריך כי היכי דאמרינן הכא הא גמרתיו הוי ש"ש אלמא דעדיין עומד הוא כבראשונה ה"נ הו"ל למימר בשואל דלאחר ימי שאלתה אע"ג דידעו בעלים דכלו ימי שאלתה מ"מ שואל הוא כבראשונה עכ"ד, וברש"ש מתחילה רצה לומר דהסוגיא דלעיל לא סברה הואיל ונהנה מהנה, וכ' דלא כן תפסו הפוסקים ובטלה דעתי, וע"כ דבשוכר לא אמרינן הואיל ונהנה מהנה, ומשמע מדבריו דהואיל ונהנה בעינן הנאת שואל, עכ"פ בין לדרכו דהתר"פ ובין לדרכו דהרש"ש, לכאו' זה שלא כדברי רש"י דאף בהנאה שאינו שואל עלי' אמרינן הואיל ונהנה מהנה.

ולכאו' לדברי רש"י צ"ל דהסוגיא דלעיל לא סברה הואיל ונהנה מהנה ע"כ פריך מינה, וזהו סייעתא למה שהעלה הרש"ש בתח"ד, וצ"ע דהרש"ש בתו"ד הביא ד' רש"י, ולא כ' שהוא סייעתא לדבריו, וכבר עמד המחנ"א בהל' שומרים סימן כ"ג בראי' זו מדברי רש"י דמוכח דאף בשוכר אמרינן הואיל ונהנה מהנה, ועי"ש מה שהקשה ע"ד רש"י, ובחי' ר' מאיר שמחה הקשה מהגמ' לעיל וכמשנ"ת, ואשר ע"כ פי' ד' רש"י דשאני הכא דכל מה שנתן לו המוכר לילך להתפאר בהן בבית חמיו ושישלם רק כפי טוה"נ, הוא משום שהי' צד ספק שיקנה, וא"כ נמצא שנהנה הנאה זו בדמים מועטים, ע"כ אמרי' הואיל ונהנה מהנה, אבל בכל שוכר שמשלם על תשמישו לא אמרינן הואיל ונהנה מהנה ואשה"ט. והעירוני לדמותו לגמ' לעיל פ: דמוזיל טפי פורתא, ולמסקנא משמע דלא קאי הכי, דמ"מ מאחר דמשלם אין כאן תוספת הנאה ועי'.- ובתוספות הרא"ש לקמן צו: (ד"ה אלא) כ' דבשוכר לא אמרינן הואיל ונהנה מהנה עי"ש, וע"ע משנ"ת לקמן פד: מדברי הרש"ש שם והגר"א סימן ע"ב ס"ק ה'.

איתא בשו"ע סו"ס ד"ש וסו"ס שמ"ג שו"ש כיון שכלה זמנו כלה שמירתו ואפי' הוא עדיין בביתו אינו עלי' אלא שו"ח, וכ' הגר"א דדוקא בשואל אמרו הואיל ונהנה מהנה משא"כ בשו"ש, ולכאו' יש להוכיח ד"ז מברייתא לעיל נח. דשומר אינו נוטל שכר שבת לפיכך אין אחריות שבת עליו, אלמא דכשאינו נוטל שכר אע"פ שלא בא ליד בעלים אינו שו"ש, וכן העירוני דמוכח מאומן שאמר גמרתיו שאינו שו"ש.

ולדברי רש"י דהא דאמרינן הואיל ונהנה מהנה הוא משום שנתפאר בהן בבית חמיו, כ' המחנ"א (שם) דבלוקח כלי ע"מ לבקרו לא יהא שו"ש בחזירתו, והביא דהטור סימן ר' [ובשו"ע סעי' י"א] הביא פלוגתא בזה האם הוא שו"ח או שו"ש, ויעויין בהגר"א ס"ק ל"ה ל"ו מש"כ בביאור שתי השיטות, וכ' דמדברי רש"י נראה דהוא שו"ח, וזהו כדברי המחנ"א.

התוס' שאנץ (הובא בשמ"ק) הקשה מאי מוכיח הש"ס מלוקח כלים לשגרן בבית חמיו לכלו ימי שאילתה דהואיל ונהנה מהנה, הא שאני הכא דמדינא הוא שו"ש כיון שנתפאר בהן, ותי' דבחזרה כבר כלתה ההנאה ואפ"ה חייב כשוכר הואיל ומתחילה נהנה, ולכאו' זה שלא כדברי המחנ"א עי"ש בדבריו.

בתוד"ה אתא משמע דלא הוי זבינא חריפא וא"כ אמאי חייבי' הריטב"א (הובא בשמ"ק) כ' דבזבינא מציעא או דרמי על אפי' בעינן שיהי' דמיו קצובים, אבל בזבינא חריפא חייב אע"פ שאין דמיו קצובים, וביאר דאי קצץ דמים הו"ל לוקח כ"ז שלא גלה בדעתו שאינו חפץ לקנותו, וא"צ זבינא חריפא אבל בדלא קייצי דמי' אין כאן מקח דמשיכה בלא פסיקת דמים לא קניא כדאיתא בפ' הספינה ובפ' בתרא דע"ז ובזה חיובו מדין שואל ובעינן כל הנאה שלו והוא רק בזבינא חריפא, וכ' הריטב"א דשמעתין בדקייצי דמי' וע"כ חייב מדין לוקח אע"ג דלא הוי זבינא חריפא, ולדעת הסוברים דהחיוב רק מדין לוקח ק' למ"ל זבינא חריפא, וביאר הקה"י בנדרים סימן כ"ד דבזבינא מציעא אין אומדנא שכוונתו לקנות, והביא כן מהשמ"ק והרמ"ה בב"ב.

הרמב"ם פ"ד ממכירה הי"ד בדין לוקח כלי מבית האומן כ' דהוא בזבינא חריפא, ובפ"ב משלוחין ה"ח בדין הלוקח כלים לשגרן בבית חמיו לא כ' דהוא רק בזבינא חריפא, ועמד בזה המשנה למלך בהל' שלוחין, וענתה"מ סימן קפ"ו ס"ק א' משכ"ב, והאו"ש בהל' מכירה ביאר דבלוקח כלי מבית האומן לקחו ליקח תיכף כשיראנו, אבל בלשגרן לבית חמיו או למכרו במקו"א כיון דלוקח בתנאי כזה ודאי הוי תמיד זבינא חריפא דהוי הניית לוקח דאיזה שיקנה בשווי הזה יקנה לחלוטין, אבל באופן שיהא הברירה ביד לוקח, וביד המוכר לא יהי' הברירה לשנות, אופן כזה תמיד המקח הוא הנאת לוקח ולא של מוכר דאיהו הפסיד שאין בידו כעת לשנות וניטל רשותו מחפצו באופן שאין השני מוכרח, ולכן סתם בהל' שלוחין עכ"ד, וקדמו הרמ"ה בב"ב פ' הספינה (אות קכא), עי"ש באורך ותי' בזה קו' תוס' ממעשה דההוא חמרא דלא הוי זבינא חריפא ואעפ"כ חייב באונסים, דהוא הנאת לוקח וע"ע באהא"ז בהל' מכירה ובקה"י נדרים סימן כ"ד מש"כ בישוב ד' הר"מ. ע"ע משנ"ת בס"ד בנדרים לא..

בגמ' ת"ר שמור לי ואשמור לך השאילני ואשאילך וכו' כולן נעשו שו"ש זל"ז ופירש"י השאילני ואשאיל לך אין זה שואל להתחייב באונסין שאין כל הנאה שלו שאף הוא משאילו, לכאו' הו"ל כדין שוכר דתמורת השאלה הוא משאיל לאחר, ותליא בפלוגתא דר"מ ור"י בשוכר כשו"ח או כשו"ש, ובהשאילני ואשמור לך השומר הוא שו"ש, אבל השואל הוא כדין השוכר, וכן בשמור לי ואשאילך.

בגמ' שמור לי ואשאילך השאילני ואשמור לך כולן נעשו שו"ש זל"ז מקשים מ"ש מכל שואל דחייב בשמירת החפץ עצמו וכדלקמן צד: דבעיא נטירה וא"כ ליהוי שו"ש, ובגמ' שם פריך דאין כל הנאה שלו ומשני רוב הנאה שלו עי"ש, וא"כ מ"ש חפץ השמירה ממה ששומר חפץ אחר, וצ"ל דחפץ השמירה ביסודו שומר לצורכו משא"כ חפץ אחר הוא לטובת הבעלים, ובשיעורי רבינו חיים הלוי בדף כט. (ד"ה אכן נראה) כ' וז"ל אכן נראה ע"פ המבואר לקמן דף פ"א דהשאילני ואשמור לך הוי שו"ש וא"כ כל שואל דעלמא הוא ג"כ מחויב לשומרן ומ"מ לא הוי שו"ש, אכן נראה פשוט דהיכא דנחית אדעתא דשמירה שפיר הוי שכר גמור וחשיב מכח זה שו"ש משא"כ בשואל דנחית אדעתא דשאלה וממילא מחויב לשומרו מכח שאלתו בכה"ג הוי שואל עכ"ד.

הריב"ש סימן רע"ט הקשה בהא דשקו"ט בר"פ השואל מנלן גניבה ואבידה בשואל הא כל שואל הוא שו"ש דיש לו שכר על השמירה הנאת השאלה וכדחזינן בשמעתין ותי' דשאני הכא דפסק שיהא שכר על השמירה.

כתבו תוס' בעירובין מג. ד"ה הלכה דמותר לשמור בשבת בשכר וראי' משמור לי פירותי שבתחומך ואני אשמור פירותיך שבתחומי, ותמה הרע"א באו"ח סימן ש"ז סעי' י' דתניא לעיל נח. דאסור ליטול שכר שמירת שבת, ותי' האו"ש פכ"ד משבת ה"ה דשמור לי ואשמור לך הוי שמירה בבעלים ע"כ שרי עי"ש.

בגמ' ואמאי שמירה בבעלים היא ופירש"י אשמור לי ואשמור לך קאי ששניהם זה במלאכתו של זה אבל השאילני כליך ואני אשאיל לך כליי שמור לי ואשאילך או השאילני ואשמור לך אין כאן בעלים של חפץ במלאכתו של שומר, ודברי רש"י צ"ת הרי השואל ג"כ חייב בשמירה ומדוע לא הוי בעליו עמו, וה"ר יהונתן (הובא בשמ"ק) כ' אבל השאילני ואשאילך שמשאיל כליו של זה לזה אין זה נקרא שמירה בבעלים שהרי אין גוף הבעלים נשאלים זה לזה אלא חפציהם עכ"ד, והדברים צ"ב דהרי השואל שומר את חפצו של המשאיל, וכ' הקו"ש בפסחים (אות יז) ובכתובות (אות קכו) דסובר רש"י דשואל שחייב באונסין אין עליו חיוב שמירה, דהוא כמו גזלן דהוא חיוב אחריות, ואין עליו חיוב שמירה, ולא אמרינן דהן אמת דחיוב אונסין אינו חיוב שמירה דא"א לשמור, אבל מ"מ לא גרע משומר דחייב בפשיעה, ע"ז כ' דשואל הוא כגזלן שאין לו חיוב שמירה, ויעוי"ש שכתב בשיטת תוס' דבשואל יש חיוב שמירה מפשיעה עי"ש, [ובמחנ"א הל' שומרים סימן ל"ח כתב דשואל צריך להיות יושב ומשמר].

ותמהו ע"ד דהא הכא אינו שואל אלא שו"ש, דהא השאילני ואשאילך שו"ש, ודוח"ל דכיון דאמר בלשון שאלה לא נתכוין אלא כדין השואל, ולא קיבל עליו שמירה, ואפשר דס"ל דאף שוכר אין זה חיוב שמירה, אלא ביסודו הוא שואל, אלא דמאחר דאין כל הנאה שלו, אינו חייב באונסים, וצ"ע בסב' דבשלמא שואל חיובו מדין גזלן או לוקח, אבל שוכר מדפטור מאונסים בהכרח דהוא חיוב שמירה, ול' השו"ע סימן ש"ז סעי' ב' בשוכר דנתחייב בשמירתה, וכן ל' הטור בסימן ש"מ לענין שואל, ואפשר דהכוונה דכדי שלא יצטרך לשלם מוטל עליהם לשמור, עוד צ"ע דבשוכר בודאי יש בו חיוב פשיעה וכדלעיל עח. דאמרינן בזה תחילתו בפשיעה וסופו באונס, ועוד דלקמן צה. פליגי בשואל בבעלים האם חייב בפשיעה, אלמא דבשואל [עכ"פ כשאין חיוב אונסין] חייב בפשיעה, ותיקשי על מה שנקט המחנ"א דאף בעשו"ק אין חיוב שמירה, והתם הרי אין חיוב אונסים, וכן בלאחר ימי שאילתה מדינא הוא שו"ח, אלא יש לו חיוב שו"ש בדין הואיל ונהנה מהנה, וכיצד נעשה שו"ח, ולכאו' משמע שנשאר חיוב הקודם ובנמו"י פ' הגוזל (לט. מדפי הרי"ף) ומאכיל כ' בשם הרא"ה בשאל חמור ומסרו לשלוחו דמשעה שמסרו יש כאן פשיעה עי"ש, אלמא דאף בשואל יש חיוב פשיעה, וכן מבואר מדברי הריב"ש סימן רע"ט (הובא בגמ') דכל שואל יש לחייבו בגניבה ואבידה משום שנוטל שכר על השמירה במה שנהנה כשאלת החפץ, ומבואר דהוא שומר, ועי"ש מה שתי' הריב"ש.

ובקו"ש (בפסחים) כתב דבדעת הר"מ מוכח דאף בשואל יש חיוב שמירה מהא דשואל קרקע חייב בפשיעה, ולהנתבאר הא זה מוכרח מבעליו עמו דשואל חייב בפשיעה, ולדרכו דהקו"ש א"ש ד' הר"מ לשיטתו דכתב בפ"י משכירות ה"ב דאף בהשאילני ואשאילך הו"ל שמירה בבעלים וכדלהלן, והוא כשיטתו דאף בשואל יש חיוב שמירה, וע"ע בר"מ פ"א משכירות דשואל בבעלים שמסר לשו"ש חייב דגרועי גרעי' לשמירתו, ועתנה"מ סימן רצ"א ס"ק ל' ורע"א במערכה לעיל דף ל"ו אות י"א מש"כ בביאו"ד דצריך לשמור מגניבת אונס, עוד ראיתי להוכיח דבשואל יש חיוב שמירה, דהנה הקה"י סימן ל"ח הוכיח דחיוב שומר הוא על מה שלא שמר וכעין דין מזיק, מהא דתני לה ר"ח בפ"ק דב"ק בכ"ד אבות נזיקין, וא"כ הא תני התם ג"כ שואל, ומוכח דחיובא דשואל הוא ג"כ ע"ז שלא שמר, וצ"ב דהא שואל חייב באונסים, והרי א"א לשמור, וצ"ל דמ"מ אית בי' נמי חיוב שמירה, [ויעויין קה"י סימן ל"ח אות ג' שעמד בזה וע"ע קה"י ב"ק סו"ס ל"ה] ונפ"מ לדברי הנמו"י פ' הגוזל ומאכיל א"נ לדברי תוס' בכתובות לד: ד"ה ומתה דמשכח"ל חיוב פשיעה בשואל, וכ"כ בשי' מו"ר רבי דוד זצ"ל בב"ק (אות קד).- ולעיל הובא מהקצוה"ח סימן ע"ד ס"ק א' דכל השומרים אין חיובם ע"ז שלא שמרו, אלא חיוב אחריות, ותיקשי מ"ט קרינן לי' נזיקין.

ונפ"מ בזה למש"כ בחי' הגרשש"ק סימן כ"ו בישוב סתירת הראשונים האם שומר חייב בפירות שהרקיבו, דדעת תוס' בב"ק נו: דחייב ודעת תור"פ (הובא בשמ"ק לקמן צו:) דפטור, ועמד בזה הקצוה"ח סימן ש"מ ס"ק ב', ותי' הגרשש"ק דדברי תוס' הוא בהוכחש מחמת פשיעה או גו"א דהו"ל כמזיק, ואינו יכול לומר הש"ל, וד' התור"פ הם בשואל אף בהוכחש בפשיעה יפטר, ולפ"ז אף בהרקיבו כל הפירות יפטר וכמבואר בתוס' בב"ק דכל החיוב הוא מדין ששומר לא נפטר בהרי שלך לפניך, ולהמבואר דשואל נפטר בהש"ל א"כ יפטר.

ולכאו' י"ל דשואל חייב בפשיעה, אבל בדין בעליו עמו רק שומר שכר חשיב בעליו עמו, והטעם לחלק בזה הוא ע"פ המחנ"א הל' שומרים סימן י"ח דשו"ש צריך להיות יושב ומשמר משא"כ שו"ח דסגי להניחו במקום שמור, וא"כ מה"ט י"ל דשו"ש שיושב ומשמר חשיב שאול לו משא"כ שו"ח, ואשה"ט דהראיות שהובא הוא שיש חיוב פשיעה אבל שמירה מגו"א ליכא.

והרמ"א סימן ש"ה סעי' ו' הביא ד' רש"י, וכ' הנתה"מ בס"ק ב' והטעם כיון דמה ששמרו הוא רק לעצמו דהרי כל הנאה שלו עכ"ד, ונתכוין בזה לדברי המאירי שכ' וז"ל שבהשאילני ואשאילך אין אחד מהם עושה במלאכת של חבירו אלא במלאכת עצמו עכ"ד, וכ"ה במהר"י ברונא סימן קנ"ח כ' וז"ל דהשאילני כליך וכל הנאה שלי ואשאל לך כלי שתעשה בו מלאכה וכל הנאה שלך נמצא שאין כאן שום השתעבדות אחד לחבירו שהרי להנאת עצמם מכוין כל אחד עכ"ד [וראיתי לדון בספר שמעתתא דשומרים בשואל דירה לשבת דנעשה שואל על הבית וישנם חפצים שאין לו רשות להשתמש בהם, או מפני איסור שבת, ועליהם הוא שו"ח, א"כ הו"ל כשמור לי ואשאילך, ויל"ד דהשמירה אינה לצורך בעה"ב דהי' יכול לנעול ביתו, ונמצא שכל הנאה שלו, ועי"ש בהרחבה].

ונפ"מ בין טעמו של הנתה"מ לטעמו של הקו"ש באמר לו השכיר לי ואשכיר לך דלנתה"מ אינו שמירה בבעלים כיון דשומר לעצמו וכ"כ הגידולי שמואל בשמעתין, אבל לקו"ש כ"ד רש"י בשואל, ולעיל צידדנו דדברי הקו"ש אף בשוכר.

וביסוד הנתה"מ דכל שעושה לצורך עצמו לא הוי בעליו עמו, ראיתי להוכיח כן מגמ' לקמן צז. דאם המשאיל סייע ביד השואל להטעין על הבהמה כדי שלא יטעין יותר מדאי לא הוי שאלה בבעלים, וכמו שביאר השמ"ק שם, ומאידך יש לתמוה ע"ז ממ"ש בב"ב מג: דשותפין שומרי שכר זל"ז דהוי שמירה בבעלים, והרי כל א' משמר לצורך עצמו. ובחי' אנשי שם על המרדכי פ' המפקיד (אות ת) כ' וז"ל כי בודאי השאילני ואשאילך לא הוה בבעלים לפי שכל שואל חייב באונסין וא"כ הוה ממש שלו ואינו שומר של משאיל כי מה שהוא שומרו אינו מלאכתו של משאיל לכן השואל אינו במלאכת המשאיל ואינו בבעלים ובזה כולם מודים לאפוקי שו"ש שאינו חייב באונסים וא"כ שומר ועושה מלאכה של משכיר ששומר שלו מן האונסין וכו' עכ"ל, ולכאו' זה כדרכו של הנתה"מ, אך צ"ב מש"כ דחייב באונסים הא בהשאילני ואשאילך אינו חייב באונסים, שוב העירוני דכוונת הנתה"מ דבעליו עמו הוא כשעושה בשל חבירו, אבל הכא עושה בשל עצמו.

והאהא"ז פ"י משכירות ה"ב (ד"ה והנה צריכים) ביאר ד' רש"י דכשאומר שמור לי ואשמור לך, כיון שנתן לו לשמור מיד אע"פ שעדיין לא נתנו לו הבעלים החפץ לשמור דאינו ברגע א', מ"מ מיד משועבד הבעלים לשמור לו, ואינו יכול לילך מכאן ושלא יקח את הפקדון, א"כ יש כאן בעלים באמירה, וכשאומר למחר אינו משועבד מיד, אבל בהשאילני ואשאילך אין חבירו מחוייב לשאול ולשמור, דהרי אם יוותר ולא ישאל מחבירו לא יהי' לו טענה עליו, ע"כ לא חשיב בעליו עמו, ולדבריו ג"כ בהשכירני ואשכיר לך לא הוי שמירה בעלים אם אין זה ברגע א', כיון שלא נתחייב בשמירתו ודוק.

כתב המחנ"א דיני שומרים סימן ל"ח דכל מה שאמרו בשמעתין שמור לי ואשמור לך הוא שמירה בבעלים כ"ז שהפקידו זל"ז בשעה אחת, אבל אם א' הפקיד אצל חבירו ואח"כ חבירו הפקיד אצלו בזה יש חילוק בין שו"ח ושו"ש, דשו"ח שאינו חייב להיות יושב ומשמר לא הוי בעליו עמו, אבל שו"ש שחייב להיות יושב ומשמר חשיב בעליו עמו. וכסב' זו נתבאר לעיל לענין סילוק וחזרה משמירה, ודברי המחנ"א הובאו בנתה"מ סימן רצ"א ס"ק כ"ד, וע"ע בנתה"מ סימן ש"ה ס"ק ד', ועי' היטב לעיל לה: פעמים שהבעלים משלמים כמה פרות וכו' ולא פטרינן מטעם שמירה בבעלים.

כתב הר"מ פ"ו משכירות ה"ב כל האומר לחבירו שמור לי ואשמור לך הרי זו שמירה בבעלים אמר לו שמור לי היום ואשמור לך למחר, וכ' ה"ה דנראה מדברי הר"מ דבכל הבבות הוא דוקא כשאמר לו למחר, ויעויין בכס"מ שפקפק בזה, ובסמ"ג עשה פ"ט הביא הדין רק בהשאילני ואשאילך, ועי' באהא"ז מש"כ לבאר ע"פ דרכו הנ"ל כ"ד הר"מ, וכ' המשנה למלך דברי רבינו תמוהים עד מאד דאפילו נימא דבהשאילני ואשאילך הוי שאלה בבעלים דבאותה השאלה שמשאיל לו השואל הוי כשואל גופו לשמור כליו מה שאינו כן האמת כמ"ש רש"י עדיין קשה דבשמור לי ואשאילך אין גופו שאול לאידך לשום דבר דהרי הוא המשאיל וכי פשע בו השומר אין כאן פשיעה בבעלים וכן נמי בהשאילני ואשמור לך אין כאן לגבי המשאיל שום שמירה כלל ואפילו כליו של אידך אינם אצלו ואדרבה השואל שואל גופו לשמור כליו ובדואי שלא מועיל רש"י אלא דלא לימא דקאי אהשאילני ואשאילך ומטעמא דכתב וכעת צל"ע עכ"ד, ויעויין במאירי (ד"ה כבר) שהביא שתמהו בדברי הר"מ עי"ש.

כליו שאולים עמו

וכדברי הר"מ כ"ה בטור סימן ש"ה בשם הרמ"ה, וכ' הטור ואפשר שדעת הרמ"ה כשמשאיל וגם שאל ממנו כליו הרי הוא עמו במלאכתו לשמור לו כליו השאול בידו וזה ניחא בהשאילני ואשאילך אבל שמור לי ואשאיל אין המפקיד שהוא המשאיל עם הנפקד שהוא השואל אלא כליו שאול לו ואין זה נקרא בעליו עמו והשאילני ואשמור לך אין המשאיל עם השואל כלל לא הוא ולא כליו עכ"ד, והוא כתמיהת המשנה למלך ע"ד הר"מ, וכבר תמה האהא"ז ע"ד המשנה למלך שלא כ' שזו תמיהת הטור על הרמ"ה, ובב"י כ' ובקושיית רבינו על פירוש זה דשמור לי ואשאילך אין המפקיד עמו במלאכתו יש לדחוק ולומר דכיון דכליו שאול לו הוי כאילו בעליו עמו אבל מה שהקשה בהשאילני ואשמור לך דאין המשאיל עם השואל כלל לא הוא ולא כליו הא ודאי קושיא הוא וצ"ע ועי' במהרי"ק שוש קכ"ה עכ"ד, ודבריו צ"ע דלכאו' בעינן בעליו עמו ולא כליו, ולקמן צו. מספק"ל בעבדו האם חשיב בעליו עמו, ועוד מ"ש ממשאיל ב' פרות דלא חשיב בעליו עמו וכדלקמן צז., ועמד בזה החו"י סימן רכ"ג, ובחו"י הקשה דכל שואל הרי נימא דהפרה עצמה שמשאילו הוא בעליו עמו, וכן הקשה בג' מהרש"א סימן ש"ה, וע"ז י"ל דהנה כ' המרדכי רמז שכט ותס"א והובא ברמ"א סימן קע"ו סעי' מ"ח דמי ששלח חבירו בעסקיו הו"ל כשואל, וק' דהו"ל בעליו עמו, ועמד בזה החכ"צ הובא בחת"ס חו"מ סימן נ"ב, וע"כ דבעליו עמו הוא רק בחפץ נפרד מהשאלה, ולא השאלה עצמה, ויעויין בחכ"צ שכתב שאין לך בו אלא חידושו דדוקא תרי גופי ולא בחד גופא.

הש"ך סימן ש"ה ס"ק ו' כ' לסייע לדברי הר"מ מהא דפריך הש"ע שמירה בבעלים אברייתא הא כבר פריך ומשני אמתני', ולהר"מ ניחא דבעי לפרושי כן בכולהו בבות דברייתא, ובביאו"ד הר"מ כ' דמיד כשמקבל הכלי לשמור נתחייב המשאיל להשאילו ונמצא שזה הכלי של משאיל כאילו הוא של השומר והמשאיל שומר לו כדי להשאילו, אבל כשאומר לו למחר כיון שאינו חייב להעמיד לו עד למחר לא חשיב בעליו עמו, וכ' ע"ז הנתה"מ בס"ק ג' לא הבינותי מה הפרש בין מיד בין למחר, דלמחר ג"כ מחוייב המשאיל לשמור לו עד למחר כדי להשאילו, אשר ע"כ פי' הנתה"מ דכשאומר ואשאילך מיד הכין עצמו למלאכה להושיט לו דבר הנשאל כמו בהשקיני מים משא"כ באשאילך למחר שלא הכין עצמו למלאכה, וצ"ל דלא דמי לכל שואל דהבעלים מושיט לו החפץ, דהתם זה קודם השאלה, וכשגומר להושיט מתחיל השאלה, משא"כ הכא דהוא בשעת קבלת השמירה, ובביאו"ד הש"ך עי' דברי משפט ואולם המשפט משכ"ב, והאהא"ז פי' משכירות ה"ב (ד"ה וראיתי) כ' דהש"ך הוסיף דהחפץ ברשותו של משאיל, והביאור דאע"פ שע"פ דין לא זכה בו השואל עדיין, מ"מ כיון שאמר לו ואשאילך, ויכול בכל רגע לבא ולקחתו, ע"כ חשיב שהוא ברשותו, וחשיב שהבעלים שומר לו, משא"כ כשאומר ואשאילך למחר, הרי אינו יכול לקחתו עד למחר, א"כ אין החפץ ברשותו עדיין, ואינו שומר בעבורו, ומ"מ נתקשה ביסוד הש"ך דדנים דהחפץ ברשות השואל [ועי' במס' יו"ט לח. דמעמידו ברשות השואל לענין תחומין] והסכים לדרכו של הנתה"מ, וכ' דלדברי הנתה"מ הוא רק באופן שצריך לעשות פעולה, אבל אם זה מונח לפניו לא, ולדרכו דהש"ך בביאו"ד הר"מ והרמ"ה, א"כ רש"י לשיטתו דהשאילני ואשאילך אין זה שמירה בבעלים, ופי' הנתה"מ משום דשומר לעצמו, א"כ כ"ש שמור לי ואשאילך דשומר החפץ לעצמו דהוא בעלים של החפץ, אבל לביאור הנתה"מ בר"מ והרמ"ה צ"ת במאי פליג רש"י ע"ז.- וע"ע בדרישה ובסמ"ע וט"ז מש"כ בביאו"ד הר"מ והרמ"ה.- ובסימן שמעתתא דשומרים שמעתא י"א פ"ז העיר בגמ"ח שלוקח פקדון הו"ל השאילני ושמור לי דלדעת הרמ"ה הו"ל שמירה בבעלים.

בגמ' הנהו אהלויי וכו' פשיעה בבעלים צ"ב מ"ט מייתי לה הכא הא דין שמירה בבעלים הוא בפ' השואל, ולעיל נתחדש דשמירה ג"כ חשיב בעליו עמו, אבל הכא הוא אפי', והיא מלאכה גמורה.

בגמ' דההוא שעתא שכרא הוה קא שתי איתא לקמן ר"פ השואל דפרה במשיכה ובעלים באמירה חשוב בעליו עמו, דכל שנתרצו הבעלים לעשות עמו מלאכה חשיב בעליו עמו, וכ' תוס' דכ"ז באמירה כשמזמנים עצמם לעשות מלאכה אבל אמירה של קודם פסק מלאכה לא חשיב בעליו עמו, וראי' משמעתין, ולכאו' כן מוכח גם מהא דלעיל בשמור לי היום ואשמור לך למחר דלא הוי בעליו עמו, ואפשר דזה פשיטא דלמחר לא חשיב בעליו עמו.

ובב"ב מג: ד"ה דאמר הקשו כן משמור לי היום ואשמור לך למחר ותי' שאני התם דבאמירה משעבדי עצמן ליכנס במלאכתן מיד אבל הכא לא משתעבד עד למחר, ויל"ע אי פליגי על דבריהם לקמן דשם פירשו דתליא בהתחלת מלאכה מיד, ובב"ב כ' דתליא במה שנשתעבדו מיד למלאכה, ויותר נראה דחדא תי' הוא ותרויהו בעינן, וכ"ה בריטב"א (הובא בשמ"ק) בשם תוס', וע"ע ראב"ד (שם), וברש"י נראה דרק בשעת האפי' עצמה חשיב בעליו עמו, ודעת ההגהות אשר"י בר"פ השואל שלא כדברי תוס' אלא כל שקיבל עליו לעשות המלאכה מיד ה"ז בעליו עמו, ולדבריו צ"ל כמש"כ הריטב"א דכל שהפסיק במלאכה אחרת לא הוי בעליו עמו.

כתב הנמו"י (נ: מדפי הרי"ף) בשם הרנב"ר והרשב"א [והאשר"י] ז"ל דלא היו שכירי יום דא"כ חשיב שכל היום הוא בעליו עמו כיון שנתחייב לעשות מלאכתם.

הרי"מ בתשובה (הובא בשמ"ק) האריך מהו ההיא שעתא, ובתשובה הראשונה כ' דהנידון הי' על שעת משיכת הגלימא דבאותה שעה חל חיוב שמירה, ועמש"כ לעיל פ: האם שו"ח מתחייב ע"י משיכה, ודעת הרשב"א לקמן צד. דאין תועלת במשיכה בשו"ח, ובר"ן (הובא בשמ"ק צח: במשנה) כ' דמתחייב בלא משיכה מדין ערב, ודין בעליו עמו הוא כשבא לרשותו, והעירוני דאף להסוברים דא"צ קנין מ"מ כ"ז הוא כשסילקו הבעלים שמיתרו או שבא ליד שומר, אבל הכא פי' הרי"מ שהיתה מופקדת באיזה מקום, א"כ לא התחילו עדיין בשמירה ופשוט, ומ"מ הרי"מ כ' להדיא בתו"ד דבעינן משיכה לחיוב שומרים עי"ש.- ויעוי"ש ברי"מ שכתב שהי' עמו בשעת שבירה ה"ז פוטר, ותימה דהא מסקינן בפ' השואל דהכל תליא בשעת שאלה. ובשלמא בעובדא דהתם דהי' שואל שלא מדעת אלא דאין הבעלים מקפידים, בזה י"ל דבכל שעה מתחדשת שאלה, אכן הרי"מ כ"כ בכ"מ, ועי' כיו"ב בלח"מ פ"ב משאלה ה"א ובאהא"ז שם.

העירוני דמשמע דהשומרים לא ידעו ששיכרא הוה שתי א"כ הם היו סבורים דיש כאן בעליו עמו ולא נתכוונו להתחייב, ובמחנ"א הל' שאלה סימן א' חקר בשומר שהי' סבור שבעליו עמו ולא ידע האם הוא חייב לשלם, ויש להוסיף דכל ספיקתו הוא בשואל שא"צ קבלת שמירה וכמבואר בדבריו שם, אבל שומר בודאי בעינן קבלת שמירה, וא"כ לא נתכוונו לקבל שמירה ומדוע חייבים, ויש ליישב.

ברש"י ד"ה אלא שלא נאמרה וכו' הנה שוכר ושואל ג"כ חייבים בפשיעה בבעלים, וכוונת רש"י דהקרא לא נאמר בשו"ח, וממילא לא נאמר בפשיעה.

< עמוד קודם · עמוד הבא >מעבר לתחילת הדף