מראי מקומות/בבא מציעא/יז/א
בגמ' צא תן לו כ' בחי' הריטב"א (ישנים) פ"י שהזכירו לו סך הממון ואמרו תן לו כך וכך מסתמא כיון שהזכירו לו סך הממון מפרע פרעוה ונאמן לומר פרעתיה עכ"ד.
בגמ' בא מלוה לכתוב אין כותבין ונותנין לו כ' הרי"ף (י. מדפיו) דחיישינן דלמא פרע לי', וכ"כ הרמב"ן בב"ב מ. (ד"ה ואי) וז"ל דקי"ל מעשה ב"ד כמאן דכתיב דמי וטריף ממשעבדי ומ"מ יכיל למימר פרעתי ואפילו קבעי לי' בי דינא זמן דעביד איניש דפרע בגו זימני' דב"ד וכדאמרינן פרק שנים אוחזין בא מלוה לכתוב אין כותבין ונותנין לו דחיישינן דילמא פרעי' אבל מקמי דנפק מב"ד אמר להו כתובו לי זכותאי כותבין לו זכותו ואע"פ שהלוה עומד וצווח ואם כתבו [לו] הו"ל כמלוה בשטר והטוען אחר מעשה ב"ד אין שומעין לו וכן נמי בגברא דלא צאית דינא כותבין ונותנין לו ואינו נאמן לומר פרעתי וכו' ואינו יכול לומר לא בעינא דמשוויתו ליה עלאי מלוה בשטר שהדין נותן שיכתבו לו עכ"ד.
והריטב"א (הובא בשמ"ק) כ' בא מלוה לכתוב אין כותבים ונותנים לו פירוש אע"פ שבא מלוה מיד והעדים מעידים שלא פרעו וטעמא דמילתא דכיון דמלוה ע"פ היא לית לן למעבדה מלוה בשטר עכ"ד, ועי' בסמוך.- ע"ע בחי' הריטב"א (ישנים) שהקשה בהא דאיתא בסנהדרין הודאה בפני ג' וא"צ לומר כתובו והרי לא אמרו חייב אתה ליתן לו, ותי' דהתם לא תבעו שיפרענו אלא על עיקר החיוב ואינו עומד לפרעון משא"כ הכא.
בגמ' חייב אתה ליתן לו ואמר פרעתי אינו נאמן כתב הרשב"א בתשו' אלף ע"ג בסופה דחזקה לא פרע כל שלא אמרו לו צא תן לו ואם פרע איהו דאפסיד אנפשי' כשפרעו שלא בפני ב"ד או בפני עדים עכ"ד.
בגמ' בא מלוה לכתוב כותבין ונותנין לו הנה לפי' הרי"ף וכמש"כ הרמב"ן אשה"ט דהכא דליכא חשש פרעון ע"כ כותבין ונותנין, ולדרכו דהריטב"א דהטעם דאין כותבין משום דיכול לומר לא בעינא שתכתבו עלי שטר הא דהכא כותבין, פי' הריטב"א (שם) שהרי אין מוסיפין עליו חיוב דבלא"ה נמי לא מצי טעין פרעתי וגבי נמי ממשעבדי דהעמדה בדין קלא אית ליה ומ"מ אומרים שמודיעין ללוה מה שכתבו לזה כדי שאם יפרע יקבל ממנו שטר זה עכ"ד, ובשי' הגרש"ר (אות רמא) הקשה דמוסיפים חיוב בשטר זה דלאחר שיאמר צא תן לו דמדינא הי' נאמן לומר פרעתי, וע"י כתיבת השטר אינו נאמן לומר פרעתי, והניח בצ"ע. [ודוח"ל דלאחר שיאמרו צא תן לו, יאמרו ב"ד למלוה שיחזיר את השטר].
ומדברי הראשונים נמצינו למדים דאינו נאמן לטעון פרעתי על שטר שכתבו לו ב"ד, ובמרדכי (רמז רנ) כתב בשם ראבי"ה דאם כתבו לו פסק דין נאמן לומר פרעתי שאין זה דומה לשטר העומד לעדות ולראי' אבל פסק דין כותבים מפני שאין הדיינין נאמנין לומר לזה זכינו ולזה חייבנו אלא בזמן שבע"ד לפניהם וכשפרע אפשר שלא חש ליטול מידו וכן קבלתי מאבא מורי שקבל מריב"א אבל הרר"מ ז"ל כתב שאין הנתבע נאמן לומר פרעתי עי"ש, והובא פלוגתא בסימן ל"ט סעי' י' בהגה, ולדברי הראבי"ה דנאמן לטעון פרוע הא דאין כותבין לו כ' הסמ"ע ס"ק כ"ז והש"ך ס"ק כ"ו [והוא מדברי הרמ"א בדר"מ ובתשובה סימן ל"ח אות ו'] דהוא משום מיחזי כשקרא או זילותא דבי דינא עי"ש. [וברש"י פי' שטרא דשמעתין באדרכתא].
לעיל טו. הובא קו' הרי"ף (י. מדפיו) בהא דאיתא התם דעמד בדין גובה ממשועבדים, אלמא דהוא כשטר, והכא מבואר דיכול לטעון פרעתי, וברי"ף תי' דאם צאית דינא אינו כמלוה בשטר, וכ' בחי' הריטב"א (ישנים) ואין להשיג על הגאון מה שהשיג רבינו אפרים ז"ל דכתב דא"כ דבצאית לא גבה ממשעבדי א"כ כל מלוה בשטר כי צאית דינא מצי למימר אחר מיכן פרעתי וכו' עי"ש.
בגמ' רב זביד משמי' דר"נ אמר בין צא תן לו וכו' פי' הרא"ש (סימן מ"ב) לפי שאין המון עם מפרישין ומבדילין בין צא תן לו ובין חייב אתה ליתן לו הכל נראה להם פסק דין וכו' עכ"ד, ועי' פל"ח מש"כ לבאר מ"ש דלענין הוחזק כפרן יש חילוק.
ברש"י ד"ה אינו נאמן לישבע אלא שכנגדו נשבע ונוטל צ"ב המקור לשבועה זו, ולכאו' זה כדברי הגאונים דכללא הוא דכל הנוטל נשבע, והיא שבועת המשנה, (עי' ר"מ פי"ג ממלוה ה"ג), ועי' אהא"ז פי"ד ממלוה סוף הי"ג בדרך זו.
בתוד"ה חייב הכא משמע דחייב אתה ליתן לו לא הוי פסק דין גמור וכו' עמש"כ בגמ' מדברי הריטב"א דחייב אתה ליתן לו יש לזה דין עמד בדין דגובה ממשועבדים, ונחלק ע"ד תוס', ותי' קו' תוס' באופ"א, ותר"פ (הובא בשמ"ק) תי' דחלוק קרקע ממטלטלין, דקרקע דלא מיחסר גוביינא הוי כאילו הגיע לידו והכא במטלטלין, והריטב"א כ' על תי' זה דהוא דוחק, והרא"ש (שם) תי' דלא"ד נקט איש פלוני חייב, ונקטי' משום שיש דינים שא"א לומר צא תן לו, ועי"ש עוד. ע"ע גדו"ת שער י"ב ח"א דין א' שעמד בסתירת דבריהם לסנהדרין ו:.
הוחזק כפרן לאותו ממון
בגמ' הוחזק כפרן לאותו ממון ופירש"י בד"ה והעדים הואיל ובפניהם העיז לעבור ע"פ ב"ד אינו נאמן שוב לומר פרעתיו שלא בעדים, ולכאו' לדברי רש"י הוא מתורת הוכחה שלא פרע, והקשו הראשונים (הובאו בשמ"ק) דאטו משום שסירב פעם אחת לפרוע שוב לא יפרע, ועוד דהול"ל הוחזק סרבן, והריטב"א (שם) תי' דמיירי שבאו מיד לב"ד, והראשונים פירשו שאמר פרעתיך ביום פלוני והעדים מעידים שלא פרעו באותו היום כי לא זזו ממנו כל היום, וכ"ה בשו"ע סימן ע"ט סעי' י"ג. ובכו"ח תניינא (ברשימו"ת) כ' בטעמא דרש"י לא פי' כן דקשיא לי' למה לא נקט בפשוטו שטען שב"ד לא פסקו כלל דחייב לשלם ובאו עדים שכתבו לו פס"ד אינו נאמן תו פרעתי דהוחזק כפרן.
ובריטב"א (שם) כ' והנכון דהכא בשטען בפי' להד"מ וכעובדא דמייתי בסמוך וכיון שהעדים מעידים שלוה כל האומר לא לויתי כאומר לא פרעתי דמי וה"ז כאילו מעידים שלא פרעו והוחזק כפרן לגבי בני חרי מיהת וכן פירש בשם רבינו האיי וכן פי' מרי בשם רבינו הרמ"ך עכ"ד, ומ"מ אף לדרכו מה דאינו נאמן לטעון אח"כ פרעתי הוא מדין הוחזק כפרן.
וביסוד הדין דהוחזק כפרן אינו נאמן לומר פרעתי לאחר מכאן ק' הא אע"פ שהוחזק שקרן מ"מ מ"ט אינו נאמן הרי כל אדם נאמן בטענה, והרי בממון אחר נאמן לטעון, והנה ברשב"א בתשו' ח"ג סו"ס מ"ט (הובא בכס"מ פי"ד ממלוה ה"י) כ' חזקה היא שכל שהוחזק בעדים והוחזק כפרן גמור לשלם ממון חזקה לא היה פורעו אלא בעדים עכ"ד (ויעוי"ש שכתב דמה"ט לא נעשה הוחזק כפרן ע"פ ע"א, ועי"ש דמתחילה נראה דאינו משום חזקה עי"ש), ובשעה"מ סימן ע"ט ס"ק ג' פי' [מדנפשי' ושו"מ כן ברשב"א] דכיון דהוחזק כפרן בב"ד אנן סהדי דשוב אינו פורע בלא עדים דירא שהמלוה יוציא לעז עליו שלא פרע כיון שכבר רצה לכפור הלואה זו, וכ' דאשכחן כיו"ב בר"ן פ' שבועת הדיינין (כ: מדפי הרי"ף) בטעמא דהמלוה את חבירו בעדים צריך לפורעו בעדים מפני ששמו חכמים דעתם של בריות שכל הלוה בעדים אינו פורע אלא בעדים שכיון שהוא רואה דאיהו לא מהימן וכו' שהרי אינו מלוהו אלא בעדים וכו' וירא שמא יתבענו פעם אחרת אע"פ שמן הדין יכול לומר לו פרעתי דהמע"ה אפ"ה אין עשוי לפורעו אלא בעדים וכו' עכ"ד.
וכתב השעה"מ דלפ"ז בפקדון אם טען נאנסו יהא נאמן בשבועה, דמאי הו"ל למיעבד, דא"כ אם יאמר פרעתיך בפני פו"פ והלכו למדה"י יהא נאמן, דבכה"ג כבר ליכא החזקה דלא יפרע, [וה"ז כמלוה את חבירו בעדים די"א דנאמן לומר פרעתיך בפני פו"פ והלכו למדה"י].
ובשעהמ"ש הוכיח מדברי הראשונים והטור סימן ע"ט דאין זה הטעם, דהקשו הרמב"ן בב"ב ו. ובסה"ת שער מ"ב במי שאמר לא לויתי ובאו עדים שלוה ופרע אינו נאמן דכל האומר לא לויתי כאומר לא פרעתי, והקשו דתיפו"ל דהוחזק כפרן לאותו ממון, [ועי' שתי' בכמה אופנים, ועוד תי' דנפ"מ דאף אם באו עדים שפרע אינו נאמן, אבל בדינא דשמעתין אם באו עדים שפרע נאמן וכמש"כ הקצוה"ח סימן ס"ה ס"ק ה', ובחי' הריטב"א (ישנים) כ' דדינא דשמעתין הוא באופן דכל האומר לא לויתי כאומר לא פרעתי וצ"ע. ועי' ברי"ף בסוף ב"ב (פג. מדפיו) שכתב הוחזק כפרן ומשלם דקי"ל כל האומר לא לויתי כאומר לא פרעתי דמי עכ"ד, וע"ע סה"ת שער מ"ב ח"ז דין א' שג"כ כתב דין הוחזק כפרן בצירוף כל האומר לא לויתי וצ"ע. [ועמדו האחרונים בדברי סה"ת עי' מהרי"ט חו"מ סימן ל"ו וסימן מ"ו ובהגר"א סימן ע"ט ס"ק כ"ז] והתם הרי טוען שפרע קודם שהוחזק כפרן ולא שייך טעמו של הרשב"א, ואדרבה יעויין ברע"א סימן ע"ט סעי' י' דבכה"ג אם אומר פרעתיך אח"כ נאמן ורק כשאומר פרעתיך קודם אינו נאמן, ועי' היטב בשו"ע שם סעי' ט' ובנו"כ, ובחזון איש חו"מ סימן ז' ס"ק ח', וכמו"כ ק' בדברי הרשב"א בתשו' אלף קכ"ו בסופה שכתב ולאו דוקא פרעתי אלא ה"ה והוא הטעם לכל טענת פטור שהוא טוען עליהם לפי שהוחזק כפרן לגמרי לאותו ממון וכל מה שטוען חזקה שמחמת כפירה הוא טוען כן וכו' עכ"ד, [ועי' באב"ע משכ"ב] וע"כ דסב' היא דכיון שהוחזק כפרן אין לו כח נאמנות בממון זה, וערע"א סימן ע"ט סעי' י' דנראה דנאמן במיגו עי"ש, ועי' היטב בר"מ פ"ו מטו"נ ה"א ובמ"מ ולח"מ בשם סה"ת דלכאו' פליגי האם נאמן במיגו, ולכאו' זה תליא בטעמים דהוחזק כפרן, דאם זה מתורת הוכחה שלא פרע י"ל דנאמן במיגו, ותליא בגדרי מיגו כנגד חזקה, אבל אם אין לו כח טענה בממון זה, י"ל דאינו נאמן במיגו, ואינו מוכרח, שו"ר בשעה"מ סימן ע"ט ס"ק ה' שהאריך בדין מיגו בהוחזק כפרן, והביא מהנ"ל. וצ"ב דמ"מ איך אפשר להוציא ממון והא שמא פרע, וצ"ל דאיכא חזקת חיוב, וכיון דאין לו כח טענה מוקמינן החוב בחזקתו, ויעוין בקו"ש ב"ב (אות ל') שכתב לדמותו לאיני יודע אם פרעתיך.
וראיתי להעיר דמ"מ נטעון ללקוחות פרוע, ובשלמא להסוברים דלא טענינן במקום שהבע"ד עצמו אינו נאמן בטענה א"ש, אבל להחולקים תיקשי, ועי' שעה"מ סימן ק"ח ס"ק ח' דטענינן ליתמי פרוע, וי"ל דלבתר הדין דהוחזק כפרן אינו נאמן, שוב יש חזקה שלא יפרענו אלא בעדים, כיון שאינו נאמן על הפרעון. ועמש"כ לעיל טז: בדין גבי' ממשועבדים בהוחזק כפרן, ועוד ראיתי להקשות על דרך זו דהניחא לדעת הר"מ פ' האיש מקדש (יח. מדפי הרי"ף) דבשמא טוב ג"כ חייב באיני יודע אם פרעתיך ניחא, אבל לשיטת הסה"ת שער ל"ח ח"ג ס"ד דדוקא בשמא גרוע תיקשי, וביותר דדברינו כאן הם בשיטת סה"ת. וקשה בסתירת ד' הרשב"א דלפי טעמו בתשו' דהוא חזקה שלא פרע, א"כ אם אומר שפרע קודם יהא נאמן, והרשב"א גופי' בב"ב ו. ג"כ כ' דהאומר לא לויתי כאומר לא פרעתי הוא מדין הוחזק כפרן, וצ"ל דבב"ב אזיל כטעמו הראשון בתשו' שם דלא פי' הטעם משום חזקה,- ע"ע בתומים סימן צ' סוס"ק י' שכתב בדוחק דדינא דהוחזק כפרן הוא קנס על שהחציף לכפור בב"ד.
והנה לעיל טז: הובא לדון ע"פ סב' הנתה"מ סימן מ"א ס"ק י"א דאע"ג דבדין הממון נקטינן שלא פרע מ"מ אין להחזיר לו השטר, דכלפי השטר אין כאן בירור שכשר הוא ונפל מיד המלוה, ולהנתבאר לכאו' זה תליא בטעמים דלדברי הרשב"א דהוא הוכחה שלא פרע, א"כ י"ל דבירור זה מהני אף לענין השטר, אבל לדברי הרמב"ן וסה"ת דל"ל זכות טענה והדר דינא דחזקת חיוב, כ"ז הוא על החוב, ולא על חזרת השטר. ויעויין חי' הגרש"ר סימן י"ב אות ג' שעמד בזה.
כתב הרא"ש (סימן מ"ב) בכאן לא פרש"י ושכנגדו נשבע ונוטל משום דמסתבר לי' שיטול בלא שבועה וכו' עכ"ד, [ובנמו"י הביא גירסא דאף בזה נשבע ונוטל] ופי' השעהמ"ש דמאחר שיש כאן הוכחה שלא פרע א"צ שבועה, ומתבאר היטב לדברי רש"י דנתבאר בשיטתו דהוא מתורת הוכחה, אכן תיקשי לפ"מ שהוכיח מהראשונים דהוחזק כפרן אין זה משום הוכחה שלא פרע, אלא דאין לו זכות טענה תיקשי מ"ט א"צ שבועה, אכן באמת אף באיני יודע אם פרעתיך נוטל בלא שבועה כדאיתא בסימן ע"ה סעי' ט', אלמא דבלא טענה א"צ שבועה.
ובבעה"מ בריש פרקין (לדף ד.) הביא לרס"ג ז"ל שכתב שהוחזק כפרן שכנגדו נשבע ונוטל, ונחלק ע"ז הבעה"מ שאין זה מהנשבעין ונוטלין, ועי' ר"מ פ"ו מטו"נ ה"ג ובהשגות הראב"ד.
כתב הר"מ פ"ו מטו"נ ה"ב אין אדם יוחזק כפרן עד שיכפור בב"ד ויבאו שני עדים ויכחישוהו במה שכפר עכ"ד, ובדרך זו תי' בסה"ת קו' הנ"ל למ"ל דין כל האומר לא לויתי כאומר לא פרעתי תיפו"ל דהוחזק כפרן, דנפ"מ כשאינו בבי"ד, דמדין הוחזק כפרן בעינן יכפרו בב"ד, אבל מדין כל האומר לא לויתי א"צ שיכפרו בב"ד, וכ"כ בעליות דר"י בב"ב ו. (הובא בשמ"ק שם) דכל האומר לא לויתי כאומר לא פרעתי הוא אף חוץ לב"ד, אמנם דעת ה"ר יונה דעיקר דין הוחזק כפרן הוא אף חוץ לב"ד, וכמש"כ הטור סימן ע"ט משמו. והקצוה"ח סימן ס"ה ס"ק ה' סייע לדברי הר"מ מהא דקאמר לעיל טז: דמעשה ב"ד יחזיר הוא בהוחזק כפרן ואיך תלי לה להוחזק כפרן במעשה ב"ד, ומזה הוא ראי' דהוחזק כפרן הוא רק בב"ד.- ויעויין תשו' הרמ"א סימן ל' שכתב דאם כתב חוץ לב"ד כדי להראותו לב"ד הו"ל ככפירה בב"ד, ועוד דבכתיבה הוחזק כפרן אף חוץ לב"ד, וע"ע מהרי"ט ח"ב חו"מ סימן ל"ו.
איתא בשו"ע סימן ע"ח סעי' ה' דאם אמר פרעתיך תוך זמני הוחזק כפרן ואינו נאמן לטעון עוד שפרע, ונתקשו בזה הש"ך ס"ק ז' והגר"א ס"ק ח', ועי"ש באמרי ברוך.
הקשה הבעה"מ בריש פרקין (לדף ד.) בהא דאמרינן התם הכופר במלוה כשר לעדות דאשתמוטי קא מישתמיט ומ"ט הכא אינו נאמן, וכ' ואיכא דמוקי לה לההיא בפקדון ולא מסתברא דסתם ואמר פרעתי על מלוה משמע אלא י"ל למה שהעדים מעידין הוא שהוחזק כפרן והיינו דאמרינן לאותו ממון אבל מה שכפר חוץ מהעדאת עדים לא הוחזק כפרן עי"ש, ונתקשה השעה"מ סימן ע"ט ס"ק ג' בביאו"ד, ועיקר קו' הבעה"מ תי' לדרכו דהכא הטעם דחזקה שלא יפרענו אלא בעדים.- ובשמ"ק לעיל ה: (ד"ה הכופר) הביא מהראב"ד והרשב"א והרא"ש והר"ן שתי' דבאותה מלוה מיהו הוחזק כפרן.
הקשה הקצוה"ח סימן ע"ט ס"ק ה' גנב וגזלן שגזלו ממון איך הם נאמנים לומר החזרתי הא גרעי מהוחזק כפרן שאינו נאמן, וכ' הקצוה"ח דבשלמא אי נימא דהוחזק כפרן הוא רק בב"ד ניחא, אבל לדעת ה"ר יונה דהוא אף שלא בב"ד תיקשי, וכ' ואולי זו היא שיטת הסוברים דגוזל את חבירו בעדים צריך להחזיר בעדים [ובאמת שכן דעת הרבינו יונה אכן כ"כ מטעם אחר, עשמ"ק כתובות יח. בשם תלמידי הר"ר יונה שהביאו פלוגתא בזה עי"ש, ועמד בזה הברוך טעם] ועי"ש בקצוה"ח שכתב לדרכו דאם גזל שלא בפני עדים בזה נאמן מדינא לומר החזרתי, דלא הוחזק כפרן, וסברתו תמוהה דהסב' דשלא בב"ב לא הוחזק כפרן, הוא משום שאינו מקום טענה, אבל בגזילה אי חשיב הוחזק כפרן אין סב' לחלק בזה, וכבר עמד התומים בסימן צ' סוס"ק י' בקו' הקצוה"ח, וכ' שאין לתרץ דאינו בב"ד, דזה ל"ש רק בטענה וכסב' הנ"ל, וכ' לתרץ בדוחק דהוחזק כפרן הוא קנס, והוא רק באמר דבר שקר בב"ד ולא בגזילה, ועי' קובץ שמועות (אות יב) ובאב"ע פ"ד מגו"א מש"כ בישוב קו' הקצוה"ח.
ובב"י סימן צ' מחודשים ה' כ' בתו"ד וז"ל אבל ה"ר נתן בר"מ כתב וכו' דכל היכא שגזל בעדים אין לו תקנה אא"כ החזיר לו בעדים והביא ראי' ומדברי רש"י בפ"ק דמציעא גבי הוחזק כפרן לאותו ממון עכ"ד.- וע"ע מאירי לעיל טו. (ד"ה כל שאמרנו) שכתב בתו"ד וז"ל ומ"מ י"א בגזלה הואיל ומוחזק כפרן לאותו ממון אינו נאמן בטענת פרעתי עכ"ד.
איתא בשבועות לד. מנה מניתיך בפני פו"פ ועדים רואין אותו מבחוץ וכו' אי אמר להד"מ הוחזק כפרן, וכן מנה מניתי לך בצד עמוד זה א"ל לא עברתי בצד עמוד זה אתו תרי סהדי אסהידו בי' דהשתין מים בצד עמוד זה אמר ר"ל הוחזק כפרן, והק' האב"ע פי"ד ממלוה ה"ט דהתם לא שייך טעמים הנ"ל, ומדוע חייב לשלם, ותי' דהתם אין זה מדין הוחזק כפרן אלא מדין הודאת בע"ד וכ"נ בתוס' שם, וצ"ע ברמב"ן (הובא בשמ"ק) דנראה דמדמי שמעתין לההיא דשבועות, ועמש"כ לעיל מהריטב"א בשם הרמב"ן.
בגמ' אירכס כתובתה וכו' הוחזקת כפרן לאותה איצטלא הקשה השמ"ק לעיל טז: בשם הגליון לדברי תוס' שם ד"ה ומשום דבריעותא דנפילה אף בהוחזק כפרן חיישינן לפרעון, א"כ הכא דאיתרע בנפילה ניחוש לפרעון, ותי' דאירכס הוא כשהיו עדים שנשרפה דליכא ריעותא דנפילה א"נ התם לא אמר להד"מ רק אאיצטלא ולא על גוף הכתובה וא"כ הנפילה לא היתה ראי' לטענותיו דעדיין הי' לה לשמור הכתובה בשביל מנה ומאתים ויתר הכתובה עכ"ד, והק' הקצוה"ח סימן ס"ה ס"ק ה' דהטור סימן מ"א הביא הדין בפשיטות דהוחזק כפרן וכ' הב"י דלמדו משמעתין ולא שייך תי' השמ"ק, ואשר ע"כ תי' וכ"כ הנתה"מ שם ס"ק ט' דשאני הכא דאמר להד"ם, וכל האומר להד"ם כאומר לא פרעתי דמי, ואף אם מביא עדים שפרע ג"כ אינו נאמן, וא"כ ריעותא דנפילה לא עדיף מעדים, אבל לעיל לא מיירי בלהד"ם, אלא בדין הוחזק כפרן, ובסו"ד עמד הקצוה"ח על הרמב"ם וטושו"ע שהשמיטו דבהוחזק כפרן לא אמרינן דנפל איתרע. ובס' דברי אליעזר ח"ב בקונטרס זכור לאברהם להגרא"צ קמאי זצוק"ל תמה דבש"ס קאמר הטעם משום הוחזק כפרן, ולדבריהם הוא מדין כל האומר לא לויתי, [ועמד בזה החזון איש בדף ט"ז ב'] וע"כ דמיירי הכא שטוען שפרע אח"כ, ולא שייך כל האומר לא לויתי, והוא מדין הוחזק כפרן, וא"כ תיקשי דהא בריעותא דנפילה הוא אע"פ שהוחזק כפרן, ותי' דמאחר שטוען שפרע אח"כ, א"כ ממנ"פ בזה לא שייך ריעותא דנפילה, וע"ע בנחל"ד שתי' דשאני התם דהוחזק כפרן קודם שנפל, א"כ מתחילה הוחזק כפרן וריע טענתי' ואח"כ כשנפל הורע טענת המלוה, אבל הכא דהוחזק כפרן לאחר שנפל אין ריעותא דנפילה מגרע לסברת הוחזק כפרן, דבמה יתחזק טענתו עכשיו הרי הוחזק כפרן לאחר שנפל, וכ' וזה ברור ונכון בסברא מאוד, ולכאו' התי' פשוט כדברי הגרא"צ הנ"ל דהא ליכא הוכחה מהנפילה, כיון דטוען שפרע אח"כ, וכ"כ בהגהות קה"י על הקצוה"ח. וע"ע בנתה"מ סימן ס"ה ס"ק י"ב כעי"ז, ועיין חזון איש (שם) בטעמא דהגליון לא תי' כן.
ומדברי השמ"ק בתי' בתרא דהיתה צריכה לשומרו משום המנה ומאתים, כ' הקצוה"ח שם ס"ק ט' (ד"ה ואולי) ללמוד מזה למצא שטר בכלי דליכא ריעותא דנפילה, דממנ"פ איבד גם הכלי, ובנחל"ד תלה זאת בפלוגתת רש"י ותוס' לעיל יב: בכתב ללות בניסן ולא לוה עד תשרי, דתוס' שם ד"ה ולא פי' דכיון דלוה בו ל"ש לומר דלא נזהר בו, אבל רש"י ס"ל דמשום פיסולו לא נזהר לשומרו, וה"נ לא נזהרה כיון שיש פסול במנה ומאתים.
התובע את חבירו שחייב לו שבועה
בגמ' אר"א אר"א אריו"ח הי' חייב לחבירו שבועה ואמר נשבעתי וכו' כתב בכו"ח תניינא (ברשימו"ת) הא דלא מחלק גבי שבועה בין חייב אתה לישבע ובין צא והשבע, י"ל דבשלמא בממון דאיתא בחזרה סבר דיעיינו ב"ד ולא חיישי דלמא יקדים וישלם לו דמה בכך יחזירנו אח"כ, אבל גבי שבועה דליתא בחזרה לא יאמרו ב"ד דחייב לישבע אם לא דידעו בבירור דהדין הוא לישבע משום דחיישי דלמא [ישבע] תיכף וליתא בחזרה, והש"ך סימן פ"ז סעי' כ"ז [ס"ק ע'] כתב סתם דאין חילוק ולפי הנ"ל ניחא עכ"ד.
כתב הרי"ף (י. מדפיו) ושמעינן מיניה דהיכא דנתחייב שבועה בב"ד ויצא מב"ד ולאחר זמן תבעו חבירו באותה השבועה ואמר נשבעתי ולא באו עדים שלא נשבע שהוא נאמן ואינו חייב לישבע, וכ' הנמו"י מיהו ה"מ בנשבעין ולא משלמין אבל בנשבעין ונוטלין לעולם אינו נוטל אלא בראי' גמורה שנשבע, ועי' בסמוך.
וצריך לבאר ענין זה דהנה חקרו בגדר חיוב שבועה האם יסודו חיוב ממון אלא דיכול לברר בשבועתו שהוא פטור, או"ד דיסודו חיוב שבועה, ויעויין קה"י סימן ה' שביאר בזה פלוגתא דקמאי, ונתבאר קצת בזה לעיל ה., ומעתה בשלמא אי נימא כצד הב' א"ש הא דנאמן שנשבע, אבל את"ל דחייב ממון, אלא שיכול לברר דבריו בשבועה, א"כ כשלא נודע שנשבע מה יועיל לנו שאומר שנשבע, אטו מי שאומר שהביא עדים יהיה נאמן בטענה, [ולכאו' זהו ג"כ יסוד סב' הראשונים לחלק בין נוטלים לנפטרים, דבנוטלים צריך לברר טענתו כדי ליטול, וכיון שלא בירר כיצד יטול] ומוכרח דלכו"ע יסודו הוא חיוב שבועה, ועי' היטב בקה"י בסוף הסימן בדרך זו.
עוד כ' הנמו"י בשם רה"ג בתשובה דכ"ז בנתחייב שבועת היסת אבל בנתחייב שבועת התורה אינו נאמן לומר שנשבע אבל נשבע היסת ונאמן וכן הסכים הרמב"ן ז"ל ולזה נוטה דעת הרנב"ר ז"ל את"ד הנמו"י, וברמב"ן ור"ן (הובא בשמ"ק) כ' דהורה הגאון שאין מחמירין בה להשביעו היסת כיון דספק הוא לקולא עבדינן בה, ובשו"ע סימן פ"ז סעי' כ"ה כתב דנאמן, וברמ"א כ' דצריך לקבל עליו חרם שנשבע, והש"ך ס"ק ס"ה הביא דעת הרבה ראשונים בזה, והכריע דצריך לישבע היסת, והובאו דבריו בקצוה"ח ס"ק כ"ה, וציין לדבריו בסימן צ"א ס"ק ו' בטעמו של רבינו האי שנשבע היסת דתביעת שבועה הוא דבר הגורם לממון כדאיתא בשבועת העדות (לב.) וממילא חיוב שבועה דאורייתא אין בזה, דבעינן תביעת ממון, אבל שבועת היסת חייב.- ועי' ב"ק קה. ורע"א שם, ושעהמ"ש סימן צ"א ס"ק כ' אבי עזרי פ"ח משבועות.- ובשיטת הר"מ בזה עי' פ"י משותפין ה"ב, ובכס"מ פ"ז מטו"נ ה"ה ולח"מ שם ה"ו, סמ"ע סימן פ"ז ס"ק י"ז ש"ך סימן נ"ג ס"ק י"א ואכמ"ל.
וכתב הרמ"א שבזה"ז שנוהגין לישבע בבהכנ"ס בפני שמש או עדים אינו נאמן לומר שנשבע עד שיביא ראי' לדבריו, וכ' הסמ"ע בס"ק פ"ו דאם אומר מחלת לי על השבועה נאמן, והש"ך ס"ק ס"ח נחלק ע"ז דא"כ לקתה מדת הדין דכל א' יטעון מחלת, וע"כ שאינה טענה בפ"ע אלא במיגו דנשבעתי, וכיון שאינו נאמן לומר נשבעתי, ה"ה שאינו נאמן לומר מחלת, ובקצוה"ח ס"ק כ"ו הביא ד' התומים שאם ישבע שמחל לו יהא נאמן במיגו שישבע על גוף השבועה, והקצוה"ח נחלק ע"ז דטענת מחלת על השבועה אינה כפירת ממון, וא"כ אין בה אלא איסור שבועת ביטוי, והוא תובעו שבועת ממון דחמירא משבועת ביטוי, ועי' שי' הגרש"ר (אות רמג) מש"כ בדברי הקצוה"ח.
הקשה הש"ך סימן פ"ז ס"ק ס"ג בדינא דרב האי דנאמן בלא שבועה הא דל מהכא תביעת השבועה הרי תובעו ממון, ובשלמא בתובעו שבועה דאורייתא משכח"ל שקודם הי' מודה במקצת או שהי' ע"א, ועכשיו אין ע"א ואינו מודה במקצת, ותובע נתחייבת לי שבועה, וכן בשבועת המשנה משכח"ל שאינו טוען ברי על הממון ומ"מ יש חיוב שבועת המשנה, אבל אינו יכול לתובעו ממון, ועי"ש עוד, וע"ע בהגהות אמרי ברוך, ועי"ש נתה"מ, ובהערות כ' דלאחר שדנו ב"ד בדבר ופסקו שחייב שבועה אינו יכול עוד לתובעו ממון אלא שבועה.
ובדברי רב האי שמחלק בין תבעו שבועה דאורייתא דבזה חייב שבועת היסת, ובתבעו שבועת היסת אינו חייב שבועה, הביאו הראשונים משמו דהטעם דתקנתא לתקנתא לא עבדינן, והנה השעה"מ סימן פ"ז ס"ק כ' ביאר עיק"ד רב האי מדוע חשיב כפירת ממון הא לא תבעו אלא שבועה, וביאר דכיון דאם אינו נשבע חייב ממון, א"כ לדברי התובע יש כאן תביעת ממון, ולפ"ז בשבועת היסת כיון דלא נחתינן לנכסימן אין כאן תביעת ממון, ולמה הוצרכו הראשונים לטעמא דתקנתא לתקנתא לא עבדינן וצ"ע.- ע"ע שו"ע סימן צ"ג סעי' ט' בתבעו שחייב לו שבועת השותפין שאינו נשבע, וכ' הגר"א בס"ק י"ט כמ"ש בירושלמי מה הפרט תביעת ממון כו' ובב"מ י"ז א' הוחזק כפרן לאותה שבועה וכ' שם הלא"ה א"צ לישבע עכ"ד.
בגמ' אבל חייב עצמו שבועה וכו' הראב"ד (הובא בשמ"ק) הביא ד"ז אף בחייב עצמו שבועת הנוטלין וצ"ב בסב' דבריו הא כפשנ"ת דכל שזכיית הממון הוא ע"י שמברר דבריו בשבועה, א"כ כל שאין הבירור לפנינו לא יועיל לו במה שאומר שנשבע, א"כ אף בחייב עצמו לא יועיל, ועי"ש עוד ובתוספי תוס' להרא"ש (שם) בשם הרמ"ה מ"ט אינו יכול לחזור בו ממה שחייב את עצמו.
בגמ' עביד איניש דמקרי ואמר הק' הלח"מ פ"ז מטו"נ ה"ו דבשלמא לפירש"י לעיל ד"ה והעדים דהוחזק כפרן היינו שהעיז לעבור ע"פ ב"ד, ע"ז י"ל דהיכא דחייב עצמו לא חמיר לי', אבל לדברי הר"מ והרא"ש שהעדים מכחישים אותו שלא פרע, א"כ קשה דאף בכה"ג שחייב את עצמו, מ"מ הא עדים מכחישים אותו, וכ' ונראה דה"ק אע"פ שאמר בב"ד שנשבע דכיון דהוא חייב עצמו בכך אע"ג דטען בב"ד מה שלא הי' לא חשש לכך כיון דהוא חייב עצמו בכך, ודוחק לפירושו וניחא טפי לפירש"י ז"ל עכ"ד, ובנחל"ד עמד ע"ד הב"י דשינה פירושו דלעיל בהוחזק כפרן דממון פי' כדברי הרא"ש, וכאן פי' כדברי רש"י, וכ' דמ"מ הוא דוחק גדול לומר דאין הפירוש הכא כדלעיל, ועיק"ד צ"ע דהא בגמ' אמרינן בהדיא דאמר נשבעתי, ומשמע דע"ז קאי ד' ר' אבהו, אכן ברש"י ד"ה אבל פי' דלא אבה וכשיטתו לעיל, שוב התבוננתי דלרש"י מתפרשין ד' הגמ' דאמר פרעתי וכיון דמתחילה סירב לפרוע ע"כ אינו נאמן, וכן בשבועה, מתחילה לא אבה והוא אומר נשבעתי, ולא מיירי שאמר פרעתי ונשבעתי ב' פעמים, וזהו שמחק המהר"ם ד"ז מגרסתינו עי"ש בדבריו.וצל"ע דלכאו' כ"ד רש"י הוא בדינא דרב זביד, אבל במימרא דריו"ח דמתחילה אמר אין לך בידי כלום, לכאו' התם הוא הוחזק כפרן כפשוטו, וכן עובדא דאיצטלא דמייתי עלה, ולפ"ז הוא תרי דיני. א. בהוחזק סרבן אינו נאמן שפרע אח"כ. ב. הוחזק כפרן, ולפ"ז בשבועה משמע דמיירי דומיא דדינא דריו"ח בהוחזק כפרן ממש, וברש"י לא פי' כן וכמשנ"ת וצל"ע בכ"ז.
הקשה השעה"מ סימן פ"ז ס"ק י"ט דבעובדא דשבתאי דאמרינן דהוחזק כפרן, והרי לא הי' חייב מן הדין אלא חייב את עצמו ואעפ"כ אמרינן דהוחזק כפרן, ומ"ש הכא בשבועה דמיירי ג"כ בחייב את עצמו בקנין או באופ"א שאינו יכול לחזור וכמש"כ בשמ"ק, ואעפ"כ אמרינן דעביד איניש דמיקרי ואמר, וכתב דיש חילוק בין ממון לשבועה, דבממון מאחר שחייב את עצמו הרי מגיע לו ממון ממנו, משא"כ לענין שבועה דכיון דיודע שהאמת אתו, אלא שחייב את עצמו, בזה עביד יותר לאישתמוטי עי"ש, והוא חילוק ברור ופשוט מאד.
בגמ' אר"א אריו"ח המוצא שט"ח בשוק וכתוב בו הנפק וכו' אי משום כתב ללות ולא לוה הא כתוב בו הנפק וטעמא דמילתא כדמפרש לקמן כ: משום דמלוה מקיים שטרי' לוה לא מקיים שטרי', והא דלא חיישינן שמא כתב ללות בניסן ולא לוה עד תשרי, לדברי תוס' לעיל יב: ד"ה ולא דהתם ג"כ החשש שמא כתב ללות ולא לוה, א"כ ה"ז בכלל ד' הגמ', ולדברי הראשונים שם שהחשש למוקדם נתבאר שם מדברי הנחל"ד דמאחר דשטר פסול אמרינן דלא טרח המלוה לקיימו, שו"ר בחי' הריטב"א (ישנים) לעיל טז: שלא פי' כן עי"ש, ע"ע לעיל יג: תוד"ה הא בטעמא דלא חיישינן שמא זייף חתימת הדיינין.- ע"ע בחי' הריטב"א (ישנים) שהקשה דהכא לאו בשטרי הקנאה הוא, וא"כ הא ריו"ח ל"ל דרב אסי לעיל יג. דחיישינן דלמא איקרי וכתב, ותי' דהכא חיישינן שמא מיד הסופר נפל עי"ש.
בגמ' אי משום פרעון לפריעה בת יומא לא חיישינן כ' הריטב"א (הובא בשמ"ק) דאע"ג דאיתרע בנפילה לא חיישינן להכי, וכ' עוד דלא חיישינן שמא שטר מאוחר הוא וא"כ אין זה פריעה בת יומא דשטר מאוחר כותבים בו שהוא מאוחר עי"ש.
טענת פרעון בתוך ל' יום ובשטר שאבד
בגמ' לפריעה בת יומא לא חיישינן הפנ"י הקשה מכאן ע"ד הראב"ד דלא חיישינן לריעותא דנפילה תוך זמנו, והכא משמע דרק בת יומא לא חיישינן, והא סתם הלואה שלשים יום והו"ל תוך זמנו, ובמ"מ פי"ד ממלוה הי"ג כ' דהסוגיות בפ"ק דמציעא מוכיחות דאף בתו"ז חיישינן, ותי' הש"ך סימן ס"ה ס"ק י"ח דשאני סתם הלואה שלשים יום דנאמן לומר פרעתי וכמש"כ תוס' בב"ב ה. ד"ה הקובע, [ודלא כהרשב"א שם] ע"כ בריעותא דנפילה חיישינן, אבל בקובע זמן שאינו נאמן לומר פרעתי אין הריעותא דנפילה מגרעת יותר מאילו לא הי' שטר.
ובטעמא דבסתם הלואה ל' יום נאמן לומר פרעתי, בפשוטו הביאור דכל שקבע זמן הרי חזינן שחפץ בהלואה עד זמן זה, והיינו שרק באותו זמן יהי' לו לפרוע, וע"כ אינו נאמן לומר פרעתי, אבל כשלא קבע זמן י"ל דפרע תוך הזמן. ויש לבאר עוד בזה עפ"ד מרן רי"ז הלוי (עמ' עב) דדין סתם הלואה שלשים יום אין זה מדין אומדנא, אלא מגזה"כ דשמוט יש לך שמיטה אחרת שהיא כזו, והוא סתם הלואה ל' יום, ובזה מבואר ד' הב"ח סימן ס"ז דאע"ג דמלוה לעשר שנים אין שביעית משמטתו, מ"מ סתם הלואה ל' יום שביעית משמטתו, וכן מבואר ד' התומים שם ס"ק ט"ז הובא ברע"א בג' השו"ע סימן ע"ג דמהני תפיסה בתוך זמנו.
אמנם יל"ד בזה דלאחר שההלכה שסתם הלואה שלשים יום, א"כ יש אומדנא שההלואה היא לשלשים יום, וא"כ לא יוכל לומר פרעתי, אכן מדברי האחרונים הנ"ל מבואר דאליבא דאמת ג"כ אין אומדנא, ומדברי הראשונים במכות ג: דמדמו סתם הלואה שלשים יום לסתם שאלה שלשים יום, מבואר לכאו' דלא כמרן רי"ז הלוי, ובהכרח צריך לחלק כנ"ל דהוא סב' בפרעתי דיהא נאמן, וצ"ע ד' הב"ח והתומים ועי' שי' הגרש"ר במכות שם.
ובעיקר הקו' משמעתין ע"ד הראב"ד הקצוה"ח סימן מ"א ס"ק א' הביא ד' הש"ך שכל ד' הראב"ד הוא בכה"ג דהר"מ דיש עדים על ההלואה, אבל הכא אין עדים על ההלואה, אלא מתוך השטר, וכיון דאיתרע בנפילה חיישינן, וכ' ע"ז הקצוה"ח ולא אתברר לנא דברי הש"ך דמה לי אם העדים עומדים לפנינו מגידים בע"פ או שאנו רואים את ההלואה והזמן מתוך השטר דהא השטר לא נפסל אלא דחיישינן לפרעון וכו' עי"ש, ועי' שעה"מ ס"ק ה' מש"כ לבאר ד' הש"ך לאחר העיון בהקדם ד' השו"ע דאם המלוה עצמו מצאו גובה בו (וכמש"כ תוס' לעיל יג:) והיינו דכל שזכותו בידו גובה בו, וא"כ ה"נ הרי יש לו עדים על החוב, ואין אדם פורע תוך זמנו, והרי זכותו בידו, וכ' דהיא סברא נכונה מאד, ולכאו' אדרבה צ"ע טעמו של הר"מ שנחלק בזה, ומ"ש מאם החזירו לו את השטר שגובה בו שיש כאן כח השטר, ה"ה כאן יש כח העדים וצ"ע, וי"ל דאה"נ דיגבה חובו, מ"מ לא נחזיר לו את השטר, דכלפי השטר אין הוכחה שזה שלו, ויש לו הפסד בחזרת השטר שלא יהא נאמן לאחר זמנו בפרעתי, וע"ע משנ"ת בע"ב לחלק בזה בין שטר לשאר הוכחות.
בגמ' א"ל מי קא אמינא דלא פרעי כלל וכו' ערשב"א ח"ג סימן ט' שלמד מזה לדין הוציא שטר מחילה שזמנו ביום ההלואה, ועי"ש עוד בתשו' י'.
שטר שנמחל שעבודו
בגמ' שכבר נמחל שעבודו כ' הסמ"ע סימן מ"ח ס"ק א' בשם הע"ש שאינו גובה בו מבני חורין, דעדות שבטלה מקצתה בטלה כולה, [וכתב הנתה"מ דלפ"ז בשטר שאין בו אחריות שאין גובים ממשועבדים לא שייך בטלה מקצתה בטלה כולה, ויגבה מבנ"ח] ונחלק ע"ז הסמ"ע דשפיר גובה מבנ"ח, והביא כן מדברי הרא"ש בפי' לנדרים כז:, והש"ך ס"ק ב' האריך לחלוק ע"ד הסמ"ע, והש"ך פי' שאין עדות על ההלואה השני', וענתה"מ משכ"ב דלעולם העדים לא ראו את ההלואה, אלא במה שהשטר ביד המלוה הוא הוכחה על ההלואה, וא"כ יש כאן עדות גם על ההלואה השני', [ועי' אמר"מ סימן י"ז אות ה' ואב"ע פי"ד ממלוה הי"ז משכ"ב] ובקצוה"ח פי' דבפריעת החוב הלוה קונה את השטר מהמלוה, ואח"כ כשחוזר ולוה בו יש כאן עדות על הלואה זו, ומדברי רש"י ד"ה שכבר שכתב שאינו גובה מלקוחות אלמא דמבנ"ח גבי, כ' הפל"ח על הרא"ש (אות ט') דמיירי הכא דחייב מודה.- ומדברי הר"מ פי"ד ממלוה ה"ז שכתב שהוא כחרס, הוכיח הריב"ש בתשו' שפ"ב שאינו גובה מבנ"ח, ועי' בסמוך.
וביסוד הנידון האם גובה מבנ"ח, הנה הסמ"ע ביאר הטעם דחזקה אין אדם משהה שטר פרוע ביד חבירו, ובדעת הע"ש מוכח דמאחר שאין לו תורת שטר ע"כ נאמן לומר פרעתי, והוא כפמשנ"ת לעיל ז. דהדין שטרך בידי מאי בעי אין זה משום הוכחה, אלא מכח דין השטר, ועמשנ"ת בס"ד בב"ב לב: דהסמ"ע לשיטתו בזה, וכפי שביאר התומים סימן ק"ל ס"ק ד'.- וע"ע בנתה"מ ובתומים ס"ק ב' בטעמא דלא גבי ממשעבדי משום דליכא קלא על הלואה השני', ובקו"ש ב"ב (אות תרא) הקשה א"כ למ"ל לדין נמחל שעבודו תיפול דליכא קלא, וע"כ דאין קול על הפרעון, א"כ יש קול שנכסיו משעובדים מחמת הלואה הראשונה, ולפ"ז הקשה דא"כ אע"ג דנמחל שעבודו, מ"מ מאחר דאיכא קלא יגבה ממשעבדי, ועמשנ"ת לעיל טו. בעמד בדין האם גובים ממשעבדי כשיש קול ואין שטר.
בגמ' תיפו"ל דהו"ל מוקדם הגר"א סימן נ"ה ס"ק ה' הוכיח מכאן לדעת הרמב"ם וש"ע סימן מ"ג סעי' י"ז דבשט"ח המוקדמין גובה מבנ"ח, [וכן שיטת רש"י לקמן עב.] מוכח דשטר שנמחל שעבודו גובה מבנ"ח, דאל"כ הא נפ"מ בדין נמחל שעבודו לענין בנ"ח, והביא לדברי הריב"ש דאדרבה הוכיח מכאן דשטר מוקדם אינו גובה מבנ"ח, דאל"כ הא נפ"מ לענין בנ"ח וכדס"ל דשטר שנמחל שעבודו אינו גובה מבנ"ח, וענתה"מ סימן מ"ח ס"ק א' מש"כ ליישב קו' הריב"ש.- וצ"ע בדברי הגר"א שכ"כ בשיטת הר"מ, והרי הר"מ כ' דהוא כחרס, ועמד בזה האב"ע.- וע"ע בהגר"א סו"ס ק"צ שהוכיח משמעתין דא"א לקנות בשטר מוקדם עי"ש.- וע"ע ס' הזכות בגיטין (מג. מדפי הרי"ף) שכתב שא"א לגרש בגט ב' פעמים, וכ' ודמי לשטר דכי משלם אינו חוזר ולווה בו שכבר נמחל שעבודו עכ"ד.
הריטב"א (ישנים) הביא יש שהוכיחו מכאן דלא כאביי דעבז"ל דאל"כ מה חששא איכא, ודחה הריטב"א דמ"מ לא נכתב על הלואה זו, וקו' הש"ס היא דאפי' נימא דשטר שלוה ופרעו אין בו משום נמחל שעבודו מ"מ הו"ל מוקדם, ובזה לא שייך עבז"ל, ויעויין ברשב"א לעיל יג: שהוכיח משמעתין דמקשי דהו"ל מוקדם אלמא דלא כאביי.
בגמ' דלא שכיחי אינשי דפרעי כ' ר"ח (על הגליון) דרובא דעלמא לא פרעי ביומי' אלא מיעוטא הוא דפרעי ביומי' למיעוטא לא חיישינן, וק' דהא אין הולכין בממון אחר הרוב, וכיצד יכול המלוה להוציא ממון בשטר זה, וי"ל כמש"כ תוס' בחולין צו. ד"ה פלניא לענין סימנים דאע"ג דאין מועילים להוציא ממון, מ"מ מהני לענין השבת השטר, ושוב השטר מוציא הממון.
בגמ' רב כהנא אמר כשחייב מודה א"ה מאי למימרא מהו דתימא האי מפרע פרעי' וכו' ק' האיכא הובע"ד ונאמן מכאן ולהבא דאין כאן חב לאחריני, ונתבאר לעיל יב: מדברי הגרש"ר די"ל דמה שמודה שהוא מלוה בשטר הנפ"מ הוא לגבי לקוחות ולא חשיב בע"ד ע"ז וע"כ אינו נאמן, ויעוי"ש שביאר כן בדברי הריטב"א שביאר דנאמן מכאן ולהבא משום דבידו, ולא מדין הובע"ד עי"ש.- ויעויין בראשונים כאן מש"כ מ"ט לא חיישינן לקנוניא, דכיון דיכול לכתוב שטר אחר לא חיישינן, ובתר"פ (הובא בשמ"ק) כ' דלקנוניא בת יומא לא חיישינן, והתומים סימן ס"ה ס"ק ח' כתב דלתרתי לא חיישינן, דהיינו חשש קנוניא ושפרע ביומו לא חיישינן עי"ש.
בתוד"ה רב כהנא וי"ל דנקטי' משום דיוקא וכו' הריטב"א (הובא בשמ"ק) לא ניח"ל בתי' זה דמשמע דלגופה נצרכה ולא לדיוקא, ועוד דהא שמעינן לריו"ח לעיל דחייש לקנוניא, אשר ע"כ תי' בשם רבינו יהודה, וכ"כ הר"ן (שם) דלא מבעיא קאמר לא מבעיא לא כתוב בו הנפק דאיכא תרי ספיקי שמא לא לוה ואת"ל דלוה שמא לא פרע ובודאי דיחזיר, ואף בכתוב בו הנפק דבודאי לוה אעפ"כ יחזיר.
והנה הרי"ף (י. מדפיו) והר"מ פי"ח מגו"א ה"ב הביאו ד"ז בהנפק, ותמהו הבעה"מ והרשב"א (הובא במ"מ ובשמ"ק) והר"ן (הובא בשמ"ק), ובמ"מ כ' ורבינו יונתן ז"ל כתב בפירוש ההלכות זה לשונו וריו"ח לא ס"ל עדיו בחתומיו זכין לו ומשו"ה בעי שיהיה כתוב בו הנפק וגם זה צ"ע עכ"ד, ודברי ה"ר יהונתן הובאו גם בשמ"ק, ובחי' הריטב"א (ישנים) כ' ואיכא למימר לאידך גיסא דאי לא כתוב בו הנפק לא יחזיר דכיון דלא מוכח בשטרא אם לוה בו אם לא המלוה אינו מתירא בזה דילמא שמעו רבנן אבל היכא דכתוב בו הנפק דודאי ידעי כ"ע דלוה בו מתירא דילמא שמעי רבנן אותה הלואה שנייה ומפסידו ולהאי פירוש דוקא נקט בו הנפק עכ"ד.
והקצוה"ח סימן ס"ה ס"ק ח' תי' עפמש"כ לחדש דאפשר לבטל שטר, כשם שאפשר לבטל גט, ואשר ע"כ אם נפל איתרע, ואמרינן דביטלו, אבל בכתוב בו הנפק דבודאי לוה בו ולא ביטלו ע"כ יחזיר, ומצא ד"ז בחי' הריטב"א (ישנים) כאן דאפשר לבטל שטר, וכ"ה בנתה"מ שם ס"ק ט"ו ועי"ש, ועי' בחי' הגרשש"ק סימן י"ט.- וע"ע בקצוה"ח שם שהביא ד' הב"ח ששטר שהושלך באשפה ה"ז נתבטל אף למ"ד עדיו בחתומיו זכין לו, ונחלק ע"ז הקצוה"ח דמאחר דעבז"ל למפרע אין אחר מסירה כלום, ועמש"כ לעיל יג. בגדר מטא לידי' שלא כדין. ובשי' הגרש"ר (אות רמו) נתקשה בביאור ענין ביטול השטר, דבשלמא בגט מבטל הלשמה, אבל בשטר מה הוא מבטל עי"ש. ע"ע בפל"ח על הרא"ש אות ח' ובנחל"ד משכ"ב.- ועי"ש עוד בקצוה"ח ובמשובב.
בא"ד או לפשיטי דספרא הקשה המהרש"ל (בגמ') דתוס' לעיל יג. ד"ה היינו כתבו דמשום פשיטי דספרא לא יפסיד ללקוחות ממון מרובה, ועשמ"ק בשם הגליון.
הטוען אחר מעשה ב"ד
בגמ' הטוען אחר מעשה ב"ד עפרש"י ותוס', ובמלחמות (י: מדפי הרי"ף) כ' עוד יש בכלל זה מי שנמחק שט"ח וכתבו לו ב"ד שטר אחר כדאיתא בפ' ג"פ סד"א כיון שאין עיקר שטר השעבוד בידו יהא נאמן לומר פרעתי קמ"ל דכעיקרו של שטר דמי שאל"כ מה כח ב"ד יפה וכן מי שכתבו לו ב"ד פסק דינו אינו יכול לטעון אחריו כלום עכ"ד. – ויעויין במאירי שהביא פי' זה והקשה דא"צ למעשה ב"ד, דתיפו"ל דעמד בדין הוא כשטר, והביא תי' הרי"ף ונתבאר בס"ד לעיל ט"ו. ובשו"ע סימן ל"ט סעי' י' איתא דאם יש בידו פסק דין אין הלווה נאמן לומר פרעתי, וכ' הגר"א בס"ק נ' דהוא כפי' הגאונים והרי"ף לשמעתין, והביא כן מירושלמי. ובסימן ע' סעי' ו' הובא דמי שנמחק שטרו וכתבו לו ב"ד שטר אחר אינו יכול לטעון פרעתי, וכ' הגר"א בס"ק כ"ד ב"מ יז א' הטוען אחר כו' ופי' הראב"ד שמיירי בכה"ג וכמ"ש בב"ב קס"ח א' עכ"ד.
ברש"י ד"ה הטוען ומזון האשה והבנות וכ"כ תוס', ובכתובות צו. ד"ה יתומים כ' דבזה א"צ לריו"ח דאל"כ מה הועילו חכמים בתקנתם דלעולם יאמרו פרענו, וע"ע משנ"ת בסותוד"ה הטוען.- ובתוס' הוסיפו לאחר מותו ומשמע דקאי גם על מזון האשה, ומחיים לא הוי תנאי ב"ד וצ"ב.
במקום שאין כותבין כתובה
בתוד"ה הטוען וא"ת למה כותבין כתובה כ' השמ"ק בשם הגליון אין לומר משום שלא יאמר במקום שאין מכירין אין את אשתי או פרעתי במגו אז יכתבו רק פלוני נשא פלונית בתולתא.- העירוני דר"מ סבר אסור לאדם לשהות עם אשתו בלא כתובה אע"פ שחייב לה, כדאיתא בכתובות נז., ויעוי"ש ברש"י וא"כ מטעם זה כותבין כתובה. [ועי' רמ"ך על הר"מ פט"ז מאישות הכ"א שהקשה להיפוך, עי"ש, וצ"ע דהק' כן על הרי"ף, והא דעת הרי"ף דלא נאמרו דברי ריו"ח במקום שכותבין]. שו"ר באילה"ש שעמד בזה, וכ' דהרי במקום שאין כותבין אין עושין איסור, וא"כ שפיר הקשו תוס' מדוע תיקנו לכתוב.
ועמש"כ לקמן ע"ב מדברי הראב"ד (הובא בשמ"ק) במקום שאין כותבין הוא מקום שאינן בני תורה, ובהגהמ"י פ"י מאישות אות ט' כ' דיש חיוב לכתוב כתובה דאל"כ שמא ילך למקום שאין מכירין ויאמר לא נשאתיך מעולם א"נ פרעתי ויהא נאמן במיגו דלא נשאתיך, וכדברי תוס' ועי"ש, וע"ע שמ"ק כתובות נד. בשם תלמידי ה"ר יונה דנראה דיש חיוב לכתוב.- ולפמשנ"ת דיש לכתוב משום דאסור לשהות בלא כתובה, היינו טעמא דבארוסה אין כותבין וכדלקמן ע"ב דהתם ליכא איסור, ומה"ט אין כותבין את כל תנאי כתובה, דכל הנך אין זה משום איסורא, ובעיקר הקו' אמרו דבמקום שאין כותבין סמכ"ד כיון דכו"ע גובות בזה, וכן מבואר ברש"י בכתובות שם בהמשך דבריו.
פרעתי בתוספת כתובה
בא"ד וי"ל משום תוספת המלחמות (י: מדפי הרי"ף) כ' ע"פ דרכו (הובא בע"ב בתוד"ה לא) בשיטת הרי"ף דלא אמרינן הטוען אחר מעשה ב"ד אלא במקום שאין כותבין כתובה, א"כ זה לא שייך על תוספת, ועי"ש שהביא י"א שכתבו כדברי תוס' דלא אמרינן הטוען אחר מעשה ב"ד לענין תוספת, ואע"ג דאמרינן בר"פ אע"פ דתנאי כתובה ככתובה כ"ז הוא למה שנאמר שם, והביא רבינו חננאל שכתב דלא נאמר תנאי כתובה ככתובה אלא לענין הדברים המפורשים בר"פ אע"פ, והובאו דבריו בר"ן שם (כב. מדפי הרי"ף סוד"ה ולכתובת) אבל לא מיירי להדיא לענין טענת פרעון, וכ"כ הרמב"ם פט"ז מאישות הכ"ב, וכ' ה"ה לפי שהתוספת אינו מתנאי ב"ד שנאמר אע"פ שלא נכתב כמו שנכתב הוא וק"ו הוא מדין העיקר במקום שכותבין ודבר פשוט הוא לפי שיטת ההלכות ורבינו וכ"כ הרמב"ן ז"ל פ"ק דב"מ עכ"ד, ובמרדכי סו"פ הכותב (רמז רלד) הביא בשם הר"ם ז"ל בשם בעל החפץ וז"ל אשה שאבדה כתובתה ונתאלמנה או נתגרשה גובה אפילו תוספת, [ונדפסה שם הגהה מהמהר"ם מטיקטין שאם טען פרעתי אע"פ שאינו נאמן על העיקר מ"מ נאמן על התוספת דאין זה כמעשה ב"ד, ולכאו' הוא בא לחלוק ע"ד המרדכי וצ"ע] וכ"כ המרדכי בסו"פ הנושא (רמז רסה) וז"ל ורבינו שמשון ברבי אברהם פסק כריו"ח דהטוען אחר מעשה ב"ד לא אמר כלום וכו' ולא"ד מנה ומאתים אלא אפילו מאה דינרים דתוספת ונדוניא דהוו להו עתה כב"ד של כהנים וכו' וכתב ה"ר יצחק ברבי מנוח דכן עשו מעשה כל גדולי צרפת וכו' וכ"כ ראבי"ה וכו' [וכ"כ משם בעל העיטור והרבה גאונים וכו'] עכ"ד, וכן פסק הרמ"א סימן ק' סעי' ו', ועי"ש בבית יעקב.
וביבמות סה: בתוד"ה כי (ציינו הגרי"פ בגליון) כתבו ור"ת מפרש דלכל מילי הוי תנאי כתובה [ככתובה] וכו' ולא יתכן דלענין פרעתי לא הוי תנאי כתובה ככתובה דאכתובה לא אמר כלום ובתוספת נאמן לומר פרעתי כדמוכח בעובדא דשבתאי ברי' דרבי מרינוס ויש לדחות דהתם לא הוסיף חתן עצמו כ"א שבתאי אביו ולא חשיב כשאר תוספת עכ"ד, ונמצא דלר"ת אף לענין תוספת ג"כ אינו נאמן, ולכאו' הי' מקו' ליישב קו' תוס' על ר"ת באופ"א דס"ל כהרי"ף והר"מ דרק במקום שאין כותבין נאמר דינא דריו"ח, וא"כ לענין תוספת הו"ל כמקום שכותבין וכמשנ"ת מהרמב"ן.
ובתורי"ד בכתובות פט. (נדפס על הג') ובשמעתין פי' דפליגי בזה רב ושמואל דלרב רק על עיקר הכתובה א"א לטעון פרעתי, ולשמואל הוא אף על התוספת, וכ"ה בפסקי הרי"ד, ויעויין ברש"י בכתובות פט. דמתבאר דלשמואל נאמנת על התוספת, וע"ע משנ"ת בס"ד בר"פ אע"פ בגדר תוספת כתובה.
חיוב הערב תליא בחיוב דלוה
בא"ד דר' שבתאי ערב היה אבל בעל שמא לא היה נאמן הרמב"ן והר"ן (הובאו בשמ"ק) כתבו דאם הבעל לא הי' נאמן, א"כ חייב הערב לשלם, דחיובא דערב תליא בחיובא דבעל, ומדברי תוס' מבואר דאע"פ דהבעל חייב מ"מ הערב פטור, ובשו"ע סימן קכ"ט סעי' י"ב איתא דאם מודה הלוה שלא פרע גובה מן הערב, ובקצוה"ח סימן ל"ט ס"ק ה' ביאר דלא טענינן לערב שפרע הלוה עי"ש, ובנתה"מ ס"ק י' הקשה על דרכו של הקצוה"ח, ופי' דהערב שעבד עצמו לשלם בכל אופן שיתחייב הלוה עי"ש. [ולהיפוך כשהלוה טוען פרעתי פטור הערב כמבואר ברא"ש בסופ"ק דמכות במעשה דאילעא וטובי', וכ"ה ברמ"א סימן קכ"ט סעי' ח', ועי' שי' הגרש"ר במכות אות שיד].
נתעוררתי מדברי התוס' שהוכיחו מאיצטלא מוכח דלא ס"ל לחלק בין תוספת שהכל נוהגים לכתוב, לתוספת שהוא כתב לה, ולכאו' לו"ד הי' מקו' לחלק דתוספת שהוא כתב לה ה"ז דמי לעדים דאדם פורע בלא עדים, ומבואר דהנידון בתוס' האם יש על התוספת דין מעשה ב"ד, וממילא כחו כשטר וכמשנ"ת בגמ' בע"ב. ובתוס' ביבמות (הובא לעיל) דחו הראי' באופ"א דשבתאי לא הי' ערב, אלא הוסיף לה מעצמו, ואינה כתוספת כתובה.
איתרע בנפילה בטוען אחר מעשה ב"ד
בא"ד ואין ראי' נמי מדתני לעיל מצא כתובה לא יחזיר וכו' הראשונים כתבו דשטר כתובה משמע עיקר כתובה וכהא דאמרינן התם חיישינן לשתי כתובות, ואשר ע"כ תי' וכ"כ הריטב"א (הובא בשמ"ק) דהתם איתרע בנפילה ע"כ חיישינן אף לענין מנה ומאתים, והרשב"א (הובא בשמ"ק בע"ב) כ' לדמותו לתוך זמנו, ומדברי תוס' מבואר דכל שיכולה לגבות בלא השטר אין כאן ריעותא דנפילה, דאינו מגרע יותר מבלא שטר, וק' מ"ש מהוחזק כפרן דכתבו תוס' לעיל טז: ד"ה משום דבמקום ריעותא דנפילה ליתא לדין הוחזק כפרן, וכמו"כ ק' מתוך זמנו שאינו נאמן לומר פרעתי, ובמקום ריעותא דנפילה נאמן, ובנתה"מ סימן מ"א ס"ק י"א אסברה לה שאין כאן ריעותא דנפילה, דלא נזהרה בשמירת הכתובה משום שיכולה לתבוע בלא הכתובה, וא"כ בהוחזק כפרן ותוך זמנו הא צריך לשמור השטר משום הוכחה על עצם ההלואה, וא"כ יש כאן ריעותא דנפילה, משא"כ הכא דליכא ריעותא דנפילה, וכ"כ הפנ"י.
ובאבנ"מ סימן ק' ס"ק ט' כתב דכשם ששטר שנפל ומצאו המלוה גובה בו, ה"ה הכא דהשטר בידו גובין בו, ויעויין בסימן קי"א ס"ק י' דלענין מזון הבנות וכתובת בנין דכרין אע"פ שהוא מעשה ב"ד, מ"מ החיוב הוא לאמם, וא"כ אין השטר בידם, ושפיר יש כאן ריעותא דנפילה, דה"ז כשטר ביד אחר, ואין השטר בידם, ולדרכו דהאבנ"מ תיקשי מ"ש מהוחזק כפרן דסברי תוס' לעיל טז: דבמקום ריעותא דנפילה אינו גובה, ולא אמרינן דאין כאן ריעותא דנפילה כיון שההוכחה בידו, וראיתי לבאר דכל שההוכחה היא מדין שטר, אשר ע"כ אע"פ דאיכא ריעותא דנפילה, מ"מ כל שהשטר בידו, וה"ה מעשה ב"ד דנאמן דנקיט שטרא הרי גובה בו, אבל הוחזק כפרן אין זה אלא בגדר הוכחה, וכן תוך זמנו דהוא מדין חזקה, בזה לא מהני במה שהוכחה קיימת דבעינן שהשטר יהא בידו, וזה מסלק לכל ריעותא דנפילה, וה"ז כהיו לו ב' שטרות ואבד אחד מהם, ומעשה ב"ד הוא כמאן דנקיט שטרא וכמשנ"ת בגמ'. ובדעת הראשונים י"ל דס"ל דמעשה ב"ד לא הוי כשטר גמור, אלא דמ"מ הוא כמאן דנקיט שטרא לענין דלא מצי למטען פרעתי, ויעויין בקצוה"ח סימן פ"ב סוס"ק ט' שכתב דכשם אמרינן מיגו להוציא בסיוע שטר, ה"ה נימא כן בסיוע מעשה ב"ד, ולהנ"ל נתעוררתי די"ל דתליא בפלוגתא האם מעשה ב"ד הוא כשטר לכל דבר, ולדברי ב"ש דשטר העומד לגבות כגבוי דמי משמע דהוא אף במקום שאין כותבין כתובה והוא מעשה ב"ד. ועי' גיטין לז. בתוד"ה שטר דשטר אלים ממעשה ב"ד לענין שלא תהא שביעית משמטת, ע"ע משנ"ת לקמן יח. במצא שוברין.
ובפלוגתת תוס' והראשונים האם במקום דאיתרע איתא לדינא דטוען אחר מעשה ב"ד, דדעת תוס' דאכתי איתא לדינא דטוען אחר מעשה ב"ד, והראשונים פליגי, ואזדו לטעמיהו, דתוס' בע"ב ד"ה לא סברי דדינא דריו"ח הוא אף במקום שכותבין, וכן עולה מדבריהם כאן, והראשונים נחלקו דבמקום שכותבין ריע טענתה מדאין השטר בידה, והיינו דה"ז כאיתרע בנפילה, וכן דעת הר"מ דבמקום שכותבין ליתא לדריו"ח, ולכאו' הסב' כדברי הראשונים, וכמו"כ פליגי בדין המשנה בהוציאה גט ואין עמה כתובה או כתובה ואין עמה גט דתוס' בד"ה הוציאה פי' עדי הגט, והראשונים פי' גט, אבל אם אין גט בידה הורע כח מעשה ב"ד, ואזדו לטעמיהו דלתוס' אין כאן ריעותא דנפילה כיון שיש לה עדי הגט, ונמצא דאזדו לטעמיהו בג' פלוגתות, ועי' אבנ"ז חו"מ סימן מ"ד שהאריך בפלוגתת הראשונים.
ויסוד לדבר יש להביא מדברי השו"ע סימן ל"ט סעי' ה', ומקורו מהרשב"א תשו' אלף ע"ג הובא בב"י דעדים שראו שעשה קנין דסתם קנין לכתיבה עומד נאמן לומר פרעתי דריע טענת המלווה, כיון שאין שטר בידו, וכ' הרשב"א (וכ"ה בהגר"א שם ס"ק ל') לדמותו לשטר שנמצא תוך זמנו, והגר"א בס"ק ל' מדמי לשמעתין דבמקום שכותבין אמר אביי דאי נקיטה כתובה גביא ואי לא גביא, ובסימן מ"א סעי' ד' איתא הדין דחוב זמנו ואבד השטר אינו גובה, וכתב הגר"א לדמותו להוחזק כפרן דלעיל טז: וכתב כנ"ל סימן ל"ט סעי' ה' והיינו דין הנ"ל. [שוב התבוננתי דאף לדבריהם לאביי מתחילה סבר דאף במקום שכותבין לא אמר כלום, ואילו בריעותא דנפילה מודה, וכדמוכח מברייתא בדף ז:, וכ"ה להדיא ברשב"א, וע"כ דבנפל איתרע יותר, וי"ל דנפל היינו שמצאו באשפה [וכדברי הרא"ש לקמן כ.] משא"כ במקום שכותבין ואין הכתובה בידה אין כאן ריעותא]. ובשי' מו"ר רבי דוד זצ"ל העיר בשיטת הראב"ד דס"ל דבהוחזק כפרן ותוך זמנו גובה אף בריעותא דנפילה, ואילו הכא הסכים לר"מ וס"ל דבמקום שכותבין אינו גובה, ולא אמרינן דל מהכא השטר, הרי יש כאן טוען אחר מעשה ב"ד.
וצריך לבאר מדוע פליגי הראשונים ע"ד תוס' וכסב' האבנ"מ דהו"ל כהוחזר השטר לידו, [ולעיל נתבאר בדרך אחד], ובחי' ר' נחום (סוף אות תר"ס) דקדק מלשונות הר"מ שאין הטעם משום דאיתרע בנפילה, וכן הוכיח ממש"כ הר"מ פט"ז מאישות הכ"ב שעל התוספת נאמן לומר פרעתי, וכ' המ"מ לפי שהתוספת אינו מתנאי ב"ד שנאמר אע"פ שלא נכתב כמו שנכתב הוא וק"ו הוא מדין העיקר במקום שכותבין עכ"ד, וכ' המשנה למלך ודבריו מגומגמים מה הוכחה היא זו וכו' דהתם דוקא משום שנכתב ואיננו ואם דעתו לומר דעיקר כתובה אפילו ידעינן שלא נכתב כיון שהוא במקום שכותבין אינו גובה וק"ו לתוספת דבכ"מ מקרי שכותבין לכך צריך ראי' ברורה, דבר גדול דיבר הנביא וצריך תלמוד גדול לענין מעשה וכו' עכ"ד, [וברמב"ן ב"ב קסז. כתב דבכה"ג גובה] משמע דסברתו דבמקום שכותבין לא נתחדש דין זה דמעשה ב"ד כמאן דנקט שטרא, וא"כ לא מבעיא לחידושו של המשנה למלך דמוכח כן, (שו"ר כן בחי' רע"א סוד"ה ובעיקר, ועי"ש שתמה תמיה רבתא ע"ד המשנה למלך מדברי שמואל בכתובות) ואף אי דלא כהמשנה למלך י"ל דכוונת המ"מ דתנאי כתובה בודאי אין בו דין מעשה ב"ד, וכ"כ בשי' מו"ר הגרב"ד שליט"א (אות ר"א), ועי' שי' הגרש"ר (אות רמ"ח) שנסתפק ביסוד הדברים, וא"ש לפי"ז ד' הראב"ד שלא השיג וכמשנ"ת.
ולפ"ז במקום שכותבין והביאה עדים שנשרף השטר י"ל דג"כ לא תגבה, דאין כאן מעשה ב"ד, ואינו מוכרח, וברמ"א אהע"ז סימן ק' סעי' ו' הביא שלטי הגבורים פ' הכותב (מט. מדפי הרי"ף) בשם הריא"ז דאם הביאה עדים שנשרפה גובה כתובתה, וכ"ה ברשב"א בכתובות טז: (הובא בשמ"ק שם), וזהו לדרכו דהוא משום דריע טענתה, וערע"א במערכה (ד"ה והנה במה שכתבנו) מה שהקשה ע"ד הב"ש סימן צ"ו ס"ק ל"ב דעולה מדבריו בדעת הרא"ש דאף בכה"ג אין גובה כתובתה. עוד כ' הרמ"א בשם המהרי"ק שאם יש בידה כתובה בלא קיום אינה גובה, ובב"ש וח"מ כ' בשם המהרי"ק דבכה"ג לכו"ע גובה כיון שאין ריעותא במה שאינו מקויים. ולפמשנ"ת זה תליא בשני הדרכים.
והנה כ' הטור סימן ק' (ט') במקום שאין כותבין והביא עדים שכתב לה כתובה כתב הרמב"ם שדינו כבמקום שכותבים ואינה גובה בלא כתובה וא"א הרא"ש ז"ל כתב שגובה כיון שבאותו מקום לא נהגו לכתוב ולא מהימן לומר פרעתי דאיהו דאפסיד אנפשי' שכתב לה ולא ישתנה הדין בכך עכ"ד, וכ' הב"ח דמש"כ הטור מדברי הר"מ אינו מספרי הר"מ שבידינו, ועי"ש שדקדק כן מהר"מ, וד' הרא"ש הוא בפסקיו (סימן מ"ד), ואי הפלוגתא הוא משום ריעותא דנפילה צ"ב הפלוגתא הא מ"מ איכא ריעותא דנפילה, אבל אם הפלוגתא בגדר התקנ"ח מבואר היטב ד' הרא"ש דלא נשתנה הדין, והר"מ י"ל דסובר דנשתנה הדין ודוק.
ובדברי משפט סימן מ"א הקשה בהא דאיתא בב"ב לב: בסוגיא דשטרא זייפא דשטרא הו"ל ואירכס, הרי יש ריעותא מדאבד אלמא דפסול הוא, ותי' דנאמן במיגו, ודחה דריעותא דנפילה הוא רק בשטר הנמצא לפנינו עי"ש, ובר"מ פי"ד ממלווה הי"ג מבואר דאף כשאין השטר לענינו יש ריעותא דנפילה ואינו גובה בתוך זמנו, ולכאו' נידון זה תליא בחזקת הבתים שטוען המערער אחוי שטרך, ואינו יכול לטעון שנפל, ונחלקו הראשונים שם האם נאמן במיגו, ולכאו' ה"נ להא דמיא, ושמא י"ל דטוען שאבד ממנו באונס ונאמן במיגו, ובפרט למש"כ הר"מ בפי"ד ממלוה הי"ג בריעותא דנפילה וז"ל ולפיכך קרע השטר או שרפו, וכן הוא ברא"ש (הובא בשמ"ק בדף כ'), והובאו דבריו בסה"ת הובא בהגר"א סימן ס"ה ס"ק ט', שו"ר בדברי משפט שם שכ"כ, וברשב"א בכתובות טז: (הובא בשמ"ק שם) הביא מהראב"ד דאם האשה מודה שכתב לה כתובה במקום שאין כותבין, ואומרת דאבד מידה, נאמנת במיגו. וע"ע באחיעזר ח"ג סימן ע"ד (ד"ה ומה שהקשה) דהביא קו' הגאון ר' שלמה הכהן זצ"ל מו"צ דוילנא מה הוכחת הגר"א [והיא הוכחת הרשב"א] משנים אדוקים דכל שמצאו המלווה נאמן, הא י"ל דנאמן במיגו דלא איבד, והשיבו האחיעזר דהוי מיגו להוציא, ולהנ"ל יל"ד דהו"ל מיגו כנגד ריעותא דנפילה, ודמי למיגו כנגד אחוי שטרך.
ויל"ע עוד בזה ממש"כ הרשב"א ח"ב סימן מ' דאם המלוה בעצמו מצא השטר ה"ז גובה בו וראי' משנים אדוקים בשטר, וכ' הרשב"א וז"ל טעמא דמלתא דכיון דנפל ליד אחר וחשו ליה חכמים ואמרו ליה לא נהדר אי נהדר לא אהני אבל כל שלא נולד ספק ביד אחר לא חיישינן לי' עכ"ד, ולכאו' משמע דהחילוק דכל שמצאו המלווה מעולם לא הי' ספק, א"כ ה"נ הרי בכל שעה יש כאן טוען אחר מעשה ב"ד ואין כאן ספק.
הרע"א בגלהש"ס לעיל ז: ציין לתוס' כאן, ועכו"ח תניינא (ברשימו"ת) בביאו"ד.
סיכום דיני ריעותא דנפילה כשיכול לגבות בלא השטר
והנה אשכחן כמה גווני דאע"ג דבלא שנפל השטר היו גובים מ"מ ע"י נפילתו מיגרע גרע א. דעת תוס' לעיל טז: ד"ה ומשום דבהוחזק כפרן אע"פ דבמלוה ע"פ גובה, מ"מ במקום ריעותא דנפילה אינו גובה, והראב"ד נחלק ע"ז [וכמשנ"ת שם] ב. בתוך זמנו דעת הר"מ פי"ד ממלוה הי"ג שאין גובים והראב"ד השיגו. ג. טוען אחר מעשה ב"ד דעת תוס' בשמעתין דגובים, והראשונים נחלקו. ובכ"ז יל"ד ולחלק דאת השטר לא נחזיר ומ"מ נגבה, וכמש"כ סב' זו בנתה"מ סימן מ"א ס"ק י"א. ד. בתחילת הסוגיא מבואר דחייב מודה מן הדין שיגבה, ומ"מ בריעותא דנפילה חיישינן, אך שם י"ל דאין בכחו לגבות דהובע"ד לא מהני בחב לאחריני, והוא רק סב' להחזיר השטר וכמשנ"ת שם, אך א"כ בכל הנך ג"כ נחזיר השטר. ה. הרע"א בתשו' קצ"ז נסתפק ספק עצום בשטר שנפל וטוען המלוה ברי והלוה שמא האם גובה, ולכאו' כוונתו דיש כאן איני יודע אם פרעתיך, ובחי' ר' שלמה סימן ב' כתב דזה נפשט מכל הסוגיא דחייב מודה לא מהני דחיישינן לקנוניא והרי אין כאן טענה, וע"כ דריעותא דנפילה גרע וא"צ טענה. ו. דעת תוס' לעיל יג: דאם המלוה מצא את השטר ה"ז גובה בו דבא לידו בהיתר, ודעת הר"מ בסוף הל' גו"א דהוא אף בהחזיר שלא כדין, וק' להמבואר בכל הנ"ל דאף באופן שיש דין לגבות, מ"מ בריעותא דנפילה חיישינן, ה"ה כשהוחזר השטר.
והנה לעיל ע"א הובא ד' הקצוה"ח סימן מא ס"ק א' שהביא ד' הש"ך דכ"ד הראב"ד דבתוך זמנו גובה הוא כשיש עדים, ונתקשה הקצוה"ח בחילוק זה, ובשעה"מ ס"ק ה' ביאר דכשם דכשחזר השטר למלווה ה"ז גובה דכל שזכותו בידו גובה, ה"ה כשיש לו עדים, וצ"ב טעמו של הר"מ.
והמוכרח בזה דדין שטרך בידי מאי בעי אין זה בגדר הוכחה, אלא דכל זמן שהשטר בידו אין חוששים לפרעון, ואשר ע"כ גובים אף במקום ריעותא דנפילה, ובזה נחלקו הראשונים האם במעשה ב"ד דכמאן דנקיט שטרא ג"כ דינו כשטר לענין זה. וצ"ב בזה דלכאו' אם נולד לנו ספק בפרעון, בודאי אף כשיש שטר חיישינן, ויש לדמותו לספק סוטה שאין גובים בשטר וצ"ע בזה.
בא"ד דהא נאמן לומר פרעתי מנה וכו' וכתב התומים סימן ס"ה ס"ק כ' ובעו"ה לא יכולתי להלום דבריהם כלל דהא כתובה לפנינו רק שהיא ביד המוצאה וא"כ בבוא האיש והאשה לפנינו אמרי' צא ופרע לה כל המאתי' וכו' וגם מה יועיל שתהי' כתובה נשארת ביד המוצאה לעולם יצטרך לפרוע לה כדין הטוען אחר מעשה ב"ד ולעולם לא יהי' לו מגו הנ"ל דהא כתובה בעולם וכו' וצ"ע, וכעי"ז כתב הרע"א במערכה י"ג (לכתובות פט.) אות א' (ונדפס כאן) זה תמוה, ולא זכיתי לעמוד בסוד דבריהם הקדושים, דסוף סוף עתה דהכתובה בפנינו וידעינן שהיא אשתו ונשאה בתולה ואנן מחזיקין דאינו פרוע ובדינא תובעת ממנו, למה נכבוש ממנה מליתן בידה עדות האמת מלמסור הכתובה בידה וליתן אצבע בין שיניו שיהיה בידו לכפור בשקר ולהאמינו במגו וד' יאר עיני עכ"ד, וע"ע בכו"ח תניינא (עמ' סט) שהוסיף להקשות בזה. ובאהא"ז פי"ד ממלוה הי"ג ובחי' ר' שמואל סימן י"ב תי' דהטוען אחר מעשה ב"ד אין זה עדות ברורה שלא פרע אלא שאין לו דין טענה, וכ"ז כשדנים על החוב, אבל כשהספק על השטר הוא ספק גמור.
ובנתה"מ סימן מ"א ס"ק י"א כתב לפרש ד' תוס' ע"פ דרכו הנ"ל דכיון דיש הפסד בנפילת הכתובה דעי"ז יש לבעל מיגו, ממילא הדר דינא דיש כאן ריעותא דנפילה, ובמקום ריעותא דנפילה חיישינן לפרעון, וכ' דמלשון תוס' מבואר דאף שתוכל לגבות עכשיו מ"מ אינו מחזיר לה הכתובה משום דמפסיד, ואשר ע"כ כ' דלא יחזיר אין הכוונה שלא יגבה אלא שאין מחזירין לו השטר ויעוי"ש שתי' עפ"ז שיטת הראב"ד פי"ד ממלוה הי"ג דבתוך זמנו גובים אף במקום ריעותא דנפילה, ומדוע בכתובה איתא בדף ז: שלא יחזיר, ותי' דהכוונה לא יחזיר הוא שלא להאלים כוחה ע"י השטר, עי' אב"ע פי"ד ממלוה הי"ג שהקשה דהרי במקום שכותבין כתובה אין גובין בלא כתובה וכמש"כ הר"מ פט"ז מאישות הכ"ב עי"ש, וכעי"ד הנתה"מ כ' השעה"מ סימן ס"ה ס"ק ח' דביסוד הדין יש כאן ריעותא דנפילה, אלא דמ"מ מאחר דהטוען אחר מעשה ב"ד כמאן דנקיט שטרא, הרי שטרו בידו, ושפיר גובה בו, ומ"מ כ"ז הוא על מה שגובה גם בלא השטר, אבל זכות הנוספת לו ע"י השטר ע"ז יש ריעותא דנפילה עי"ש בכ"ד, ויעוי"ש ב' דרכים בביאו"ד התוס'.- וע"ע נימוקי הגרי"ב מש"כ בישוב קו' התומים.
בא"ד אין לה עדי הינומא או אם אין לה עדי קידושין בשמ"ק הביא מגליון דמ"מ יהא נאמן לומר לא גרשתיך, ואפילו שטר כתובה בידה ועי"ש.
הריטב"א (הובא בשמ"ק) תי' קו' תוס' דאע"ג דדינא דהטוען אחר מעשה ב"ד הוא אף במקום שכותבין כתובה, מ"מ כ"ז כשאין עדים שכתב לה דנאמנת במיגו דלא כתב לה, אבל בדידעינן דכתב לה אינה גובה כתובתה ונאמן לומר פרעתי ע"כ אין מחזירים, וכתב וזה דעת מורנו וה"ר פנחס הלוי אחיו וטעמא דמסתבר הוא, ומ"מ עיקר קו' תוס' תי' כדלעיל.