מראי מקומות/בבא מציעא/יא/ב
בא"ד דחטה אחת פוטרת את הכרי ועי' בדבריהם בקידושין כז., עתורי"ד ב"ק קטו: שכתב בתו"ד שכך היו דרכן של חברים היו תורמין דבר מועט מן המוקף כדי לפטור הכרי מה"ת ושאר שיעור דרבנן היו תורמין שלא מן המוקף עכ"ד, וצ"ב בגדר הדברים הרי כבר הותר הכרי, ועי' חכמת מנוח, ועי' דרך אמונה פ"ג מתרומות ה"א בביאור ההלכה.
בא"ד התוס' שאנץ (הובא בשמ"ק) כ' וי"מ דמשו"ה לא קאמר תרומה גדולה דקי"ל מעשר ראשון שהקדימו בשיבולין פטור מתרו"ג ושיבוש הוא חדא דהכא לא הקדימו וכו' ועוד דאינו פטור אלא חלקו של לוי וכו' עי"ש, וילה"ע עוד למש"כ רש"י במס' יו"ט יג. ד"ה קנסא דאיכא איסורא להקדים מעשר ראשון בשבלים, ובשבת קכ"ז: ד"ה שהקדימו כ' שבהקדימו בשבלים אינו לוקה ומשמע דאיסורא איכא, ועוד ק' דאסור להפריש קודם גמר מלאכה כדתנן סופ"ק דתרומות. וקו' זו תיקשי ג"כ בדברי הרמב"ן דפי' שמעתין קודם מירוח עי"ש וצ"ע.
בגמ' נתון לעקיבא בן יוסף ע"י קידושין כז. תוד"ה נתון בטעמא שלא נתנו לר"י שהי' עני, ועי' תוס' חיצוניות (הובא בשמ"ק).
בגמ' כדי שיזכה בו לעניים בירושלמי במע"ש מקשי דרע"ק עשיר הי' וכיצד זכה לעניים, ועי' לעיל ט: משנ"ת מירושלמי בזכיית פאה בעשיר לעני דחשיב אינו בתורת.
קנין חצר בחצר שכורה
בגמ' מקומו מושכר לו דעת הרמב"ם פ"ו משכירות ה"ה שחצר השכורה קונה למשכיר, והראב"ד נחלק עליו והוכיח ממה שאמרו שוכר את מקומו, וכמו"כ תיקשי משמעתין, ועמד בזה הקצוה"ח סימן שי"ג ס"ק א', ובש"ך סימן שי"ג ס"ק א' תי' השגת הראב"ד דדעת אחרת מקנה אותו שאני [ונתכוין בזה למאירי לקמן קב.] א"נ דכיון דשכר המקום לדעת כן, וא"ש בזה ג"כ ד' הר"מ פ"ה מגירושין ה"א דהזורק גט לאשתו בחצר השכורה ה"ז מגורשת, ועמד בזה הקצוה"ח (שם). וכדברי הש"ך ומהני דעת המשכיר, כ"ה במאירי לקמן קב., וביאוה"ד דשייך קנין לקנות בחצר וכמשנ"ת לעיל ט:, וסובר הר"מ דבסתמא למשכיר משייר לעצמו זכות זו, ואם רוצה שיהי' לשוכר ה"ז של השוכר ופשוט.
ועיקר ד' הר"מ צ"ת וכמו שהקשה הב"י סימן שי"ג דכיון דקי"ל דשכירות ליומי' ממכר הוי חצירו של שוכר ולא הי' לו לקנות למשכיר, ויש להוסיף להמבואר בר"מ בפ"ו משכירות ה"א דשכירות הוא קנין גוף לפירות, ותי' הלח"מ פ"ז משכירות ה"א עפ"ד הנמו"י דלא אמרינן שכירות ליומי' ממכר אלא לענין שישתמש בו כל ימי שכירותו אבל גוף הדבר אינו קנוי כלל, וא"כ הבית בחזקת המשכיר קאי, עוד הביא להרב מוהר"ר מרדכי מטאלון זלה"ה דכאילו פירש ואמר שלא השכיר החצר כי אם לתשמישים הצריכים לו, והובא בקצוה"ח סימן שי"ג ס"ק א' ופי' דהוא מדין שיור דמשייר אותו כח לעצמו, [ועמש"כ לעיל ט: בדין קנין חצר באופן שאין הגוף שלו אלא כלפי קנין חצר] וכ' הקצוה"ח דלפ"ז לא תיקשי משמעתין דמדינא זוכה השוכר אלא דמשייר המשכיר זכות לקנות בחצר, והכא לא שייר זכות זו. – ובהגר"א סימן שי"ג ס"ק ה' כתב דדברי הלח"מ דחוקים, הבית מאיר סימן קל"ט תי' דבאמת כח השוכר ג"כ לזכות בחצר, אלא דכחו של משכיר עדיף מכח השוכר, וכ"ז בדבר ששייך שיזכה המשכיר, אבל בשמעתין דלא שייך שיזכה המשכיר שפיר זוכה השוכר, וה"ט בגט אשה דמהני בחצר שאולה ושכורה, ומתבאר היטב כמשנ"ת לעיל דכל הנידון הוא באומדנא למי שי שאת הזכות לקנות בחצר, ואשר ע"כ באופן שאין למשכיר תשמיש, בזה בודאי קונה השוכר, והנתה"מ בפתיחה לסימן ר' כתב דבחצר מדעתו בזה זוכה לשוכר, ויש לבאר דבריו עפמשנ"ת מהגר"נ דבזה חשיב שהוא משתמש בהחזקת הדבר בחצר, ועוי"ל דבמדעתו ה"ז משתמישי החצר, ולדבר זה נכלל בכלל השכירות.
ובטעמו של הראב"ד דקונה לשוכר בפשוטו הטעם כמש"כ הב"י דשכירות ליומא ממכר, ובש"ך (שם) הקשה ע"ז מדברי תוס' לקמן נו: ד"ה והאי דלאו לכל מילי אמרינן דממכר הוא, ובמג"א סימן רמ"ו ס"ק ח' כתב ואף דבח"מ סימן ר"ס ס"ד כתב דמקרי חצירו של השוכר לענין קנייה וצ"ל כמ"ש הריב"ש דדוקא לענין הנאה של השכירות מקרי חצירו וזהו ג"כ הנאה הוא אבל הגוף של המשכיר עכ"ד, ועי' שו"ת בית מאיר סימן ל"ה מש"כ בשם הגרעק"א. [נדפס במילואים לשו"ת רע"א סימן קל"ג].
ובמה שהקשה הראב"ד דאם הי' פיקח שוכר את מקומו תי' הדברי משפט סימן שי"ג עפמש"כ תוס' בב"ב עו: ד"ה ספינה דשכירות מקום הוי כעין משיכה דמביאה לרשותו, ויעויין בר"מ בפיה"מ במעשר שני שביאר כן ואשה"ט כשיטתו, [ובנדמ"ח ליתא זאת] וע"ע בר"מ פ"ד ממכירה ה"ו ופ"ג ה"ז ובשו"ע סימן ר' סעי' ב' דמבואר דרך זו דזכיית המקום ה"ז כמשיכה. וע"ע בהגר"א סימן ר"ג ס"ק ל"ו דכתב לבאר דשכירות מקום קונה במטבע דרשות קונה מטעם משיכה כמ"ש בב"ב ומשיכה קונה אף במעות, וק' דא"כ מה הוקשה לו בסימן שי"ג ע"ד הר"מ, ונראה דס"ל דאם קונה למשכיר ה"ה דאין כאן משיכה, ועי' ר"מ פכ"ט ממכירה ה"י דקטן אינו קונה בשכירות מקום עד שלא ימשוך שלא יהיה שכירות המקום גדול מחצירו, ומבואר דשכירות מקום אינה כמשיכה, ועי' קו"ש ח"ב עמ"ס ב"ק (אות נא) מש"כ דלולי קנין חצר לא הי' קנין משיכה, וע"ע רשב"א קידושין כה: שהוכיח מהא דפיל אינו נקנה במשיכה ונקנה בשוכר את מקומו, אלמא דשכירות מקום אינה מדין משיכה, ובדעת הר"מ י"ל דפיל אין דרכו במשיכה וכמו שפירש"י במשנה שם דמה"ט בהמה אינה נקנית במשיכה, אבל קנין דשוכר את מקומו שפיר מהני. וע"ע להלן בתוד"ה וכי ומשנ"ת שם.
קניית החצר ומטלטלין כאחת.
הקצוה"ח סימן קצ"ח ס"ק ב' הקשה מכאן ע"ד הש"ך שם ס"ק ז' ובסימן ר"ב דהא דחצר קונה הוא כשקנה החצר תחילה ואח"כ המטלטלין אבל שניהם כאחד לא דהכא מבואר דקנה שניהם בב"א וקונה בחצר, וכ' דאין לומר שתחילה הקנה החצר ואח"כ את המתנות דבסמוך משני ר"פ דדעת אחרת מקנה שאני, והקשה המרדכי דאי טוה"נ אינה ממון אין זה דעת אחרת, ומתרץ כיון שהקנה להם גם חצירו חשיבא דעת אחרת מקנה, ואי נימא דבתחילה הקנה את החצר ואח"כ את המתנות אין זה דעת אחרת. ונתבאר לעיל ט: מדברי הרע"א שם והחזון איש ב"ק סימן ג' ס"ק י"ד דכ"ד הש"ך הוא כשקונה בבת אחת, אבל שפיר יכול לקנות תחילה החצר ואח"כ המטלטלין, אע"פ שהי' מונח בחצר מקודם, אכן כ' שאין בזה ישוב לדברי השמ"ק לקמן כה: (הובא בקצוה"ח), ולכאו' אין בזה ישוב לקו' הקצוה"ח כאן דהכא לכאו' צריך שיזכה ביחד וכהוכחת הקצוה"ח, ושמא סגי שהוא הקנאה אחת אע"פ שקונה בזא"ז וצ"ע, ועי' פ"ת בסימן ר"ב ס"ק ב' מש"כ מהנודע ביהודה דכל שעיקר קנין המקום הוא כדי לקנות המטלטלין בזה קונה אף להש"ך וצ"ע בטעמא דמילתא, והקה"י סימן כ"ז כתב שכל ד' השמ"ק הוא בדין חצירו קונה שלא מדעתו, עי"ש מה שביאר טעמא דמילתא.
ובגנזי רע"א סימן ח' כ' הרב השואל די"ל דכ"ד הש"ך הוא בדין חצר משום שליחות, אבל בחצר משום יד לא נאמר ד"ז, ולפ"ז מיושב בסוגיין דהכא אזלינן דחצר משום יד, והרע"א לא הסכים עמו דחצר דגברא אינו משום יד, ולפמשנ"ת דלר' אבא גדר קנין חצר שהוא מחזיק ע"י חצירו א"כ זהו כדין יד.- ובעיקר הסב' לחלק בין יד לשליחות, י"ל דאי נימא דבעינן מינוי, א"כ רק לאחר שנעשית חצירו יש כאן מינוי, א"נ דהגדר בשליחות דבמה שנכנס הכלי לחצר, חשיב שהחצר מקבלת לו, ואם הי' קודם לא מהני, אבל בדין יד אין חילוק.
בגמ' וכי ר"י ורע"ק בצד שדהו של ר"ג היו עומדין ר"א מוכיח דחצירו של אדם קונה לו אע"פ שאינה משתמרת והקשה בתורע"א פ"ח דפאה מ"א (אות עח, נדפס כאן) בהא דתנן התם ומייתי לה לקמן כא: מאימתי כל אדם מותרים בלקט וכו' ומ"ט לא יזכה בו בעל השדה מדין חצר, ואע"פ שהיא חצר שאינה משתמרת, הא לר' אבא דאיתבי' סבר דאינה משתמרת ג"כ קונה, והניח בצע"ג, וברדב"ז פ"א ממתנו"ע הי"א כ' דאם קדם בעל השדה ואמר זכתה לי שדי קנה ואע"פ שאינו עומד בצד שדהו, וצ"ע דהא הו"ל חצר שאינה משתמרת, וממנ"פ במשתמרת א"צ אמירה.
עוד ראיתי בחי' ר' נחום שהקשה מברייתא לקמן קב. דמוכח דחצר שאינה משתמרת אינו קונה, ותי' דמ"מ בעינן תזכה לי שדי, והתם לא ידע שיש מציאה בחצירו וע"כ לא מהני האמירה, ובזה א"ש ג"כ קו' התורע"א דהתם לא אמר תזכה לי שדי, ובזה תי' ג"כ הא דתנן לקמן כו: מצא בחנות הרי אלו שלו, וכ' הנמו"י (יד: מדפי הרי"ף) דהא דלא זכתה החצר לבעל החנות משום דהו"ל חצר שאינה משתמרת (וכ"ה ברא"ש שם סימן י') והקשה הרע"א (שם כו. ד"ה עוד) לר' אבא דחצר שאינה משתמרת ג"כ קונה, מ"ט לא יקנה, ותי' ר' נחום דבעינן אמירת זכתה לי שדי והתם לא אמר, והביאור דבחצר שאינה משתמרת לא יתכן שהחצר עצמה תקנה לו, אלא שהאדם זוכה ע"י החצר, ולזה בעינן כוונת קנין.- וראיתי להוסיף עוד בזה בפשיטות דהנה נחלקו הראשונים האם בעינן שיאמר זכתה לי שדי, ודעת הר"מ דבחצר המשתמרת א"צ, ובאינה משתמרת ועומד בצד שדהו צריך לומר, ודעת תוס' דלעולם א"צ לומר, וי"ל דלא פליגי ביסוד הדין ע"ד הר"מ, אלא דס"ל דחצר שאינה משתמרת ועומד בצד שדהו הו"ל משתמרת, וא"כ לר' אבא באינה משתמרת בזה הדרינן לדינא דבעינן שיאמר תזכה לי שדי.
באבי עזרי הקשה מה יענה ר"א להוכחה משכחה דאם אין עומד בצד שדהו אינו זוכה.
שאלה ושכירות אינם נקנים בחליפין
בתוד"ה מקומו וא"ת אמאי קבלו שכר היה לו להשאיל להם או להשכיר בחליפין לכאו' ק' הא אמרינן בסמוך דמתנו"כ אינם ניתנות בחליפין, ובקה"י ח"א סימן כ"ג הביא קו' זו מהגאון ר' רפאל אלתר משטוצ'ין (שמואלביץ) זצ"ל, והביאור בזה דכשם דעשו בכסף והרי מתנו"כ א"א ליתן בכסף, וע"כ דהכסף ניתן עבור הקרקע וממילא נקנו המתנות, ה"ה יועיל בחליפין, ויעוין חזו"י ב"ב פ"ב ה"ה (נדפס בהשמטות) שהאריך בזה, ויעויין בריטב"א (ד"ה מתנות הובא בשמ"ק) שביאר ד"ז בקצרה, וע"ע בה"ל ח"ג סימן מ"ז אות א' (ד"ה והנה).
בא"ד וי"ל דשאלה ושכירות אינה נקנית בחליפין וכ"כ בערכין ל. סוד"ה ולא ידענא (נמשך מדף כ"ט) ושם הוסיפו מתנה ע"מ להחזיר, והקצוה"ח סי רמ"א ס"ק ד' הוכיח מזה דמתנה ע"מ להחזיר הוא קנין לזמן, דאם הוא דרך תנאי ה"ז קנין עולמי ושפיר נקנה בחליפין, וצריך לבאר מדוע לא עשה דרך תנאי, ושמעתי לתרץ דלא רצה לעשות כן, דבדרך תנאי צריך אח"כ לעשות קנין חדש, ולא הי' חפץ בזה, וכל קו' תוס' שיקנה לזמן, ובבית הלוי ח"ג סימן מ"ז אות ד' האריך להוכיח דכ"ד תוס' שם הוא באופן שאין לו תשמיש בחצר כלל רק לענין לקנות בו עי"ש שתי' עפ"ז קו' הקצוה"ח ע"ש, וע"ע או"ש פ"ה ממכירה ה"ה.
ובתוס' שם הוסיפו משום דהוה כמו טוה"נ דאמרינן הכא דאינה ממונא לקנות בחליפין, [ועמשנ"ת בגמ' לענין דינא האם טוה"נ נקנה בחליפין, ויל"ע אי נימא דלדינא נקנה בחליפין א"כ ה"ה שאלה ושכירות נקנים בחליפין] ואשכחן עוד בנמו"י לקמן פ' הזהב (ז. מדפי הרי"ף) דביאר במטבע שאינו נקנה בחליפין דהוי כאותיות שאין גופם ממון ולא נקנה בחליפין. וראיתי להעיר בדברי תוס' דכשם שאינו נקנה בחליפין ה"ה לא יועיל סודר שאול לקנין חליפין, ולעיל ז. הובא פלוגתא בד"ז. ובבה"ל ח"ג סימן מ"ז אות ג' כתב לדמות שאלה ושכירות למטבע ובאופ"א עי"ש. ועי"ש סוף אות א' שכתב ללמוד מהתוס' בערכין דלפ"ז ה"ה שאלה ושכירות לא נקנים אגב קרקע דהא בשמעתין מדמינן דכשם דטוה"נ אינה נקנית בחליפין ה"ה שאינה נקנית אגב קרקע, וכ' וכעת לא מצאתי חידוש זה בדברי הפוסקים.
הרדב"ז פי"א ממע"ש הי"א כ' ע"ד תוס' וק"ל וכי שאלה ושכירות עדיפי ממכירה והלא הקרקע נקנה בחליפין וי"ל דלעולם קרקע נקנה בחליפין אבל לא אלים קנינו לקנות אגביו מטלטלין ומשו"ה נתקבלו שכר זה מזה כי השכירות הנקנה בכסף קנין אלים ועדיין צ"ע עכ"ד, ויש ללמוד מזה לגדר קנין אגב, ובעיק"ד ילה"ע דלא הביא ד' תוס' בערכין דמדמו לטובת הנאה.
הנתה"מ סו"ס קצ"ה כתב דכ"ד תוס' הוא בשאלת קרקע אבל במטלטלין כיון שנפחת בתשמישו הוי כאילו מקנה בגוף החפץ להשתמש בו ולחסרו, ותי' בזה קו' הקצוה"ח עי"ש. ויעויין בה"ל (שם) דמ"מ מטלטלין שאין בתשמישן פחת אינם נקנים בחליפין.
כתב הטור סו"ס קצ"ה וכשם שקרקע נקנה באחד מאלו הארבעה דברים כך שכירות נקנה בהם, ובשאלת קרקע י"א שאין מועיל חליפין וא"א הרא"ש ז"ל כתב שמועיל בהן חליפין, וכ' הב"י ותמיהני על רבינו שכתב דבשאלת קרקע י"א שאינו מועיל חליפין ובשכירות קרקע כתב סתם דנקנה בחליפין ולא כתב שי"א שאינו נקנה עכ"ד, ובדרכ"מ ס"ק ז' כתב ע"ד הטור נראה דשאלה לאו דוקא אלא ה"ה שכירות וכו' עכ"ד, וצריך לבאר ד' הטור [וכהבנת הב"י] בתרתי א. דהוכחת תוס' היא בין על שאלה ובין על שכירות ב. מה טעם יש לחלק בין שכירות לשאלה, ועל השאלה הראשונה לק"מ דכל קו' התוס' היא מדוע הוצרכו לשכר, ובשכר הינו שכירות, ומדוע לא הקנה בחליפין, ויהא בחנם [וכ"נ בר"ש פ"ה דמע"ש מ"ט] אבל אכתי ק' מסב' מ"ש שכירות מחליפין.
הנה הקצוה"ח סימן ר"ב ס"ק א' הביא רי"ו שקרקע בשאלה אין קונים אגבה מטלטלין וכ' רי"ו דמדברי תוס' נראה דקונה, והקשה הש"ך מ"ש שאלה משכירות, ועוד הביא מתוס' דידן והרא"ש שאין חילוק, וכ' הקצוה"ח דמה שהקשה שאין חלוק בין שאלה לשכירות, מדברי הטור מבואר דיש חילוק, וע"כ דשאני שכירות דשכירות ליומא ממכר משא"כ בשאלה, ומש"כ הש"ך מדברי הרא"ש אינה ראי' דהרא"ש הק' כן על שמעתין דמפרש דהוא מדין חצר, אבל תוס' הקשו כן גם בקידושין, ושם אזלא הסוגיא דהקנין מדין אגב. ויעויין בתוספות הרא"ש בקידושין שביאר להדיא דיש לחלק בין אגב לחצר עי"ש.
ובעיקר החילוק בין שאלה לשכירות אשכחן בריטב"א (הובא בשמ"ק לקמן צט. ד"ה אמר) דכתב דיש חילוק דשכירות ליומא ממכר ועי"ש דמה"ט שכירות נקנה במשיכה ולא שאלה, [ובחזון איש חו"מ ליקוטים סימן י"ז ס"ק ט' כתב ע"ד הריטב"א ואינו מובן מה חילוק יש בין שאלה לשכירות הלא גם שאלה ליומא ממכר הוא ומה לי נוטל שכר ומה לי נותן במתנה את ההשתמשות] ואשכחן עוד בב"ש סימן כ"ח ס"ק מ"ט בשם התרוה"ד סימן ר"י לענין המקדש בטבעת שאולה, וברע"א בשו"ת מכת"י (שיו"ל ע"י הגר"נ גשטטנר זצ"ל) סימן קכ"ד כתב ע"ז גם נפלא בעיני וכו' ואנכי לא ידעתי מאין לנו חילוק בין שואל לשוכר, דאם שכירות ליומא כמכר ה"נ שואל ליומא מתנה הוא ולא מצאתי רמז חילוק בשום מקום וכו' עכ"ד, וכ"כ במהדו"ק סימן ר"ו(ד"ה והנה) דשואל כשוכר לכל דבר, וע"ע ים של שלמה ב"ק פ"ה סימן ל"ד דשכירות ליומא ממכר ולא שאלה, וע"ע משנ"ת בס"ד לקמן נו:.
ובעיקר קו' תוס' ערא"ש (סו"ס ל"א) וריטב"א (הובא בשמ"ק) בשם הרמב"ן שתי' באופ"א.
בתוד"ה וכי וא"ת שלהי השואל וכו' וכריב"ח עי' אוסף גנזים ח"ג אות ג' והוא הוספה לתשו' קל"ג (נדפס בהערות לשו"ת רע"א שם הערה יב) האריך מדוע הגמ' בהשואל מייתי לריב"ח ולא למשנתינו.
בא"ד והלא השוכר משתמש בחצר הש"ך סימן שי"ג ס"ק א' הוכיח מכאן דחצר השכורה קונה למשכיר, והגר"א בס"ק ז' והרע"א בג' ובתשו' קל"ג כ' שאינה ראי' דהחצר לא היתה שכורה לשוכר אלא הי' משתמש בה, ועי"ש מהגר"א בדין חצר שיש לו תשמיש להילוך [ונתבאר בס"ד לעיל ט: בדברי הריטב"א] והגר"א כ' דהכא גרע דלא הי' לו קנין להילוך אלא שלא מחה בו מלהשתמש, ובשמ"ק כ' בשם תוס' שאנץ דהשוכר הי' אכסנאי של משכיר בחצר, ע"ע משנ"ת בגמ' בדין קנין חצר בחצר השכורה.
בא"ד וי"ל שגם משכיר ביתו פתוח לאותו חצר ומקרי עומד בצד שדהו לכאו' מבואר בתוס' דעומד בצד שדהו הוא דמשוי לי' משתמר, וע"כ מהני במה שהוא פתוח לשם, שו"ר כן בחי' ר' נחום, ובהגה שם כ' די"ל דכ"ז בחצר שבעצמותה משתמרת אלא דהשוכר נכנס שם, אבל בחצר שבעצמותה אינה משתמרת לא יועיל במה שביתו פתוח לשם, והוא נפ"מ לדינא בחצירות שלנו.- ומ"מ נראה דא"צ עומד בתוכו, וצ"ע ע"ד הרמ"א.- כ' הרע"א בתשו' קל"ג (ד"ה והנה) נלענ"ד דסברת תוס' רק לגבי החצר כיון דגם המשכיר יוצא ונכנס בו, ויוכל לשום שמירתו עליו, אבל לענין חצר המושכר, דרשות ביד השוכר לסוגרו ולמחות להמשכיר דריסת רגל בו, א"כ בודאי לא הוי משתמר לגבי המשכיר עכ"ד.
בתוספות הרא"ש תי' קו' תוס' דשאני התם דהשוכר הוא אכסנאי של משכיר, והיינו דחצר שלו שנכנס אדם לשם לא הוי חצר שאינה משתמרת, ולכאו' כן צ"ל לשיטת הר"מ דבחצר שאינה משתמרת בעינן שיאמר זכתה לי שדי, והתם לא אמר, וע"כ דהתם הוא משתמרת, והעירוני עוד דלהראב"ד לא מיירי התם בחצר השכורה, וא"כ שפיר י"ל דהיא משתמרת, אכן הר"מ אינו מפרש כן.
הש"ך סימן שי"ג ס"ק א' כתב בדעת הר"מ דבכל ענין ה"ז קונה למשכיר ולמד כן מסתימת הר"מ, והרע"א (שם) כ' ואין זה די הוכחה עי"ש שדן להביא ראי' אחרת מדברי הר"מ. ובש"ך הקשה לדרכו בר"מ מדוע קונה למשכיר הרי אינו משתמר למשכיר, כ' הרע"א (שם) לענ"ד אשתמיטיתי' דברי תוס' גיטין דף ע"ט ע"ב ד"ה פנימית דתירצו בענין אחר דבשכירות הוי שוכר כשלוחו של משכיר עי"ש, וכ"כ הריטב"א ותור"פ (הובא בשמ"ק לקמן קב.), ועמש"כ לעיל ע"א האם מהני שליחות בזה.
וברע"א שם הקשה עוד ע"ד הש"ך בדעת הר"מ דחצר שכורה קונה למשכיר מדברי הר"מ בפ"ג ממכירה והוא גמ' לקמן מט: דאם השוכר הקנה דבר למשכיר והניחו בחצירו קנה כשנתן לו מעות שאין חשש שמא יאמר נשרפו חיטיך בעלי' עי"ש, ולדברי הר"מ דחצר שכורה קונה למשכיר מדוע לא קנה מדין חצר דהוא חצירו של המשכיר, וכ' הרע"א ויש לחלק, ובמחנ"א הל' קנין חצר סימן ג' עמד בזה וכ' וז"ל לאו קושיא היא דכל הקנאה בעינן הוצאה מרשות לרשות והכא כיון שהיא שכורה ללוקח עדין לא יצאו מרשותו אבל כשהם ברשות מוכר והשכיר לו מקומן כבר יצאו מרשות מוכר לרשות לוקח כיון שהקרקע יצא מרשותו לחצאין לקנין פירותיו, וראיתי למהרי"ט ז"ל בח"א סימן ס"ה שהבין שאפילו אם היתה ביתו של לוקח מושכר למוכר קנה הלוקח החפץ מדין חצר לדעת הרמב"ם ז"ל וכו' עכ"ד, ולא נתבאר לי היטב חילוקו של המחנ"א בין הקנאת השוכר למשכיר דלא מהני, והקנאת המשכיר לשוכר מהני, ואדרבה הרי קנין המשכיר עדיף דקונה לו בחצר, ולכאו' י"ל כפ"מ שביאר הרע"א דהא דמהני עומד בצד שדהו הוא מדין שלוחו, א"כ אין השוכר יכול להיות שליח דמשכיר לזה, דכפשנ"ת לעיל בעינן לזה דין שליחות, ולא היכי תימצי בעלמא שהחצר נשמרת, א"כ א"א שהמקנה עצמו יהא שלוחו לזה ודוק היטב.
בגמ' מטלטלי אגב מקרקעי הקנה להם בקידושין כז. בעי למיפשט מינה דבעינן צבורים וק' מ"ט לא משני דבחצר הקנה, ותו דהדר פשיט מינה לקנין אגב בשדה במכר ומטלטלין במתנה ולא דחי דהקנה בחצר, וצ"ל דס"ל דא"א לקנות בחצר כיון שלא היו עומדים בצידה, ועי' להלן מדברי הראשונים והמקנה בקידושין שם, ועי' תשו' רבינו יעקב מליסא סימן ס"ב. וע"ע בגמ' שם למ"ד דהקנה באגב, מדוע הקנה קרקע שהיו בה המעשרות ולא אגב קרקע אחרת עי"ש, ועשמ"ק כאן.- עקה"י ח"א סימן כ"ב שחקר בגדר קנין אגב, ועי"ש מש"כ להוכיח משמעתין, ונתבאר בתוד"ה מקומו. ובעיקר החקירה בגדר אגב עי' דברי יחזקאל סימן מ"ד אות ז' וחי' הגרשש"ק נדרים סימן כ"ב, ונתבאר בס"ד בפ"ק דקידושין.- למ"ד אגב דרבנן נמצא דלא נתקיים מצות ביעור מה"ת, ומוכח דקנין אגב מהני לדאורייתא, [ועמנ"ח מצוה תר"ז [ט] שעמד בזה וכ' דתיקן מיהת הדרבנן, והוא מחודש דשייך קיום דרבנן בשעה שיש חיוב מה"ת.] וכן הוכיחו מלקמן מו., ונתבאר שם בס"ד, ובחזו"י פ"א ה"ג כתב דהכא המצוה הוא בערתי הקדש מן הבית, ואף ע"י קנין דרבנן חשיב שהוציאו מביתו ונתקיים הביעור.
אגב בהפקר
בגמ' טוה"נ אינה ממון לקנות ממנו בחליפין וכו' אינה ממון לקנות ע"ג קרקע ופירש"י אלא אפקורי בעלמא אפקר גביהו הקצוה"ח סימן ער"ה ס"ק א' נסתפק האם הפקר נקנה באגב קרקע ופשיט לה מדברי רש"י בב"ק קיח. דגזילה נקנית באגב קרקע, והרי גזילה ליכא דעת אחרת מקנה, והנתה"מ סימן ר"ב דחה דגזילה הוא כדעת אחרת מקנה דניח"ל לנגזל שיקנה כדי שיתחייב באונסין, וכן תי' האו"ש פ"ב מזכי' ה"א, ויעוין בכו"ח דרעק"א סימן א' שנסתפק האם גזילה הוא כדעת אחרת מקנה, ונפ"מ לקטן, ואין זה שייך לטעמו של הנתה"מ, [ויעוי"ש עוד ברע"א שנסתפק אי בעינן חצר המשתמרת, או"ד דהוא כדעת אחרת מקנה דאיתא בסמוך שא"צ חצר המשתמרת, וראיתי להעיר דהשו"ע סימן שמ"ח סעי' ד' כ' שצריך חצר המשתמרת, ולא הובא חולק] עוד כ' הנתה"מ דכוונת רש"י בב"ק שם לקנין חצר. ותמהו ע"ז הבאר יצחק סימן ד' ענף ג' ודבר"י סימן מ"ד אות ט' דהרי אין לו תשמיש בחצר, וכיצד יקנה לו, וכיו"ב הק' הדב"א ח"א סימן כ"א אות כ"א בדברי המג"א סימן תרל"ז ס"ק ז' וכביאורו של המחה"ש שם ע"ש. עוד כ' האו"ש (שם) והדברי משפט דקנין לחיוב אונסין א"צ קנין גמור וכמש"כ תוס' בכתובות לא: במשיכה ברה"ר, ובחזון איש ב"ק סימן ט"ז ס"ק י"ג (ד"ה ומ"מ) כ' דאף את"ל דקונה בגזילה אין ראי' להפקר, דקנין אגב בעינן שהקרקע והמטלטלין יוצאין מרשות אחד ונכנסין לרשות אחד, והפקר אינו רשות ואין שום קשר בין הקרקע והמטלטלין ואפשר עוד דגזל סגי בקנין המועיל במכר וכו' עי"ש.
והקשה הקצוה"ח משמעתין וכדפירש"י הא שאני חליפין שאין כאן מקנה, אבל מ"ט לא יקנה באגב, ותי' עפ"ד השמ"ק שאין הפי' דטוה"נ הוא הפקר, דבודאי הוא של הבעלים אלא הוא ממון קל, וקנין אגב וחליפין הם קנינים גרועים, ואינם מועילים בזה, והנתה"מ סימן ער"ה ס"ק א' הקשה ע"ד הקצוה"ח דא"כ הי' להם להפקיר דהפקר מועיל בטוה"נ, וממילא אח"כ יזכה באגב מן ההפקר, וע"כ דהפקר אינו נקנה באגב, וקושיתו ע"פ דרכו במקור חיים סימן תל"א דאפשר להפקיר טוה"נ, אבל דעת השאג"א סימן ע"ז שא"א להפקיר טוה"נ, ונתבאר בס"ד בסופ"ב דקידושין, ובברוך טעם והקה"י קידושין סימן כ"ו תי' דאף את"ל דמהני אגב בהפקר כ"ז כששניהם הפקר, אבל הכא הקרקע היתה של ר"ג והמתנות הפקר, ובכה"ג לכו"ע לא מהני, ועי' דבר"י סימן מ"ד וחי' רבינו חיים מטעלז מש"כ ליישב באופ"א ע"פ החקירה בגדר קנין אגב ודוק.- וראיתי להעיר עוד דאת"ל דמהני קנין מצד הקונה, (עמש"כ לעיל ט:) א"כ א"צ להפקיר אלא הם יזכו בגוף המתנות אגב הקרקע. ובעיקר קו' הנתה"מ שיפקיר לכאו' בזה לא קיים מצות נתינה.
והקצוה"ח הוכיח משמעתין דנקנה באגב, דאל"כ אף למ"ד טוה"נ ממון הוא רק כשיעור הטוה"נ, ואיך מקנה את כל הטוה"נ, ובהכרח דהשאר נקנה מדין קנין אגב בהפקר, והג"ר אברהם גניחובסקי זצ"ל הקשה דבקידושין מוכיח הש"ס דבעינן צבורין ממעשה דר"ג וזקנים, והא להקצוה"ח דבעינן לדין דאגב קונה בהפקר כדי שיזכה במתנות עצמן, ובדין אגב בהפקר בודאי מסתברא דבעינן צבורין.
הרמ"א בסימן ר"ג הביא דינא דשמעתין דטוה"נ אינה ממון לקנות בחליפין, ואילו באגב לא הביא ד"ז, והשו"ע לא הביא כלל שאינו נקנה בחליפין. ובמאירי (ד"ה יראה לי) כ' וחכמי פרווינשאה כתבו בחבוריהם שטוה"נ אינה נקנית בחליפין ולא באגב ודחו זה שאמרו כאן ר"ג מטלטלי אגב מקרקעי הקנה להם ממה שאמרו שר' אבא לא קבלה ולא נ"ל דבריו עכ"ד.
העירוני לדברי הר"ש פ"ה דמע"ש מ"ט דזיכה להם קודם שהפריש והוא מדין מתנות שלא הורמו, מבואר דאף בכה"ג תליא בדין טוה"נ.
טובת הנאה ממון
שם הנה בש"ס בכמה דוכתי מייתי פלוגתא בטובת הנאה האם הוא ממון או אינה ממון, ובחי' הריטב"א (החדשים) נראה דשקו"ט דשמעתין הוא בפלוגתא זו, וכ' בשינוייא דהש"ס ולא היא פי' דודאי טוה"נ ממון הוא ונקנה בין בחליפין בין אגב קרקע והכי אסקינן בנדרים דטוה"נ ממון וכן הלכה עכ"ד, וק' דבפשוטו הכא ההקנאה היא על התרו"מ ולא על הטוה"נ, וי"ל דלמ"ד טוה"נ ממון חשיב מקנה, ויכול להקנות את התרו"מ, אבל למ"ד טוה"נ אינה ממון לא חשיב מקנה, ואינו יכול להקנות את הטוה"נ ומקשים ע"ז מדברי הרמ"א ביו"ד סימן ק"ס סעי' כ"ג דלוה שאמר למלוה שכל מלאכה שיהי' לי אעשה אצלך תליא בפלוגתא דטוה"נ ממון, ומבואר דהפלוגתא היא האם דבר זה חשיב ממון, ולא אם הוא מקנה, ושמא י"ל דאם זכות זו היא ממון, נמצא שהוא בעלים על התרו"מ, אבל אם אינו ממון לא חשיב בעלים, וע"ע ברמ"א חו"מ סימן ל"ז סעי' ט' לענין מעות צדקה דג"כ תליא בטוה"נ, וכ"ה במרדכי (רמז רמא), ולכאו' התם ג"כ אין זה זכות שזיכתה לו תורה, עוד מבואר בסימן פ"ז דפליגי בטוה"נ ממון לענין שבועה, ומבואר דאין הנידון אם זה זכות בגוף החפץ, דהתם אין דנים על גוף החפץ, אלא האם זה תביעת ממון, וע"ע ברמ"א סו"ס רע"ו לענין ירושה בטוה"נ.
ומקשים בסתירת האמוראים בד"ז א. דרבא בשמעתין אמר דטוה"נ אינה ממון, ובנדרים פה. ס"ל דממון, וכבר עמד בזה המרדכי בפ"ו דשבועות (רמז תשס"ז) וכ' מיהו יש לדחות דשמא אליבא דעולא קאמר, והובאו דבריו בקצוה"ח סימן ש"נ ס"ק א', וע"ע מחנ"א הל' טוה"נ ובהגר"א חו"מ סימן פ"ז ס"ק קי"ב משכ"ב. ב. הקשה השאג"א סימן ע"ז (ד"ה ודע) [הובא בתורע"א פ"ה דמע"ש מ"ט] קושיא עצומה דבפסחים מו: סבר ר' יהושע טוה"נ אינה ממון, ובשמעתין למאי דקי"ל דבעינן עומד בצד שדהו צ"ל דר"ג מטלטלין אגב קרקע הקנה להם, ובע"כ דטוה"נ ממון, וגם לשינוייא דר"פ דדעת אחרת מקנה שאני צ"ל דסבר טוה"נ ממון. ג. וכמו"כ הקשה דלעולא דאמר והוא שעומד בצד שדהו בהכרח צ"ל דאגב קרקע הקנה להם, ובסופ"ב דקידושין אמר עולא טוה"נ אינה ממון, וכ' ודע שיש בהא דטוה"נ ממון קושיות רבות ועצומות ומבוכה רבה וכו' וכתבתי בה קונטרס מיוחד וכו' עי"ש. ד. וכמו"כ ק' בדברי הר"מ דפסק בפי"א ממע"ש הי"א דמקנה אגב קרקע, ובפ"ה מאישות ה"ו פסק דטוה"נ אינה ממון, ובלא"ה יש מבוכה גדולה בשיטת הר"מ בזה וכמש"כ השאג"א שם. [ועמש"כ בס"ד בסופ"ב דקידושין], ובהגר"א חו"מ סימן ר"ג ס"ק ז' כתב דר"ג וזקנים סברי טוה"נ ממון ולא קי"ל כוותייהו, והניח בצ"ע, וכן הקשה ביו"ד סו"ס רכ"ז בסתירת הרמב"ם.
ובשמ"ק כ' דאתיא סוגיין בין למ"ד טוה"נ ממון ובין למ"ד אינה ממון ומ"מ אינם נקנים בחליפין ואגב קרקע דקנינים גרועים הם, ועי' מאירי בדרך זו, ובשי' הגרש"ר הקשה דהא מקנה את המתנו"כ עצמן, ובשלמא למ"ד טוה"נ אינ הממון אינו בעלים להקנות, אבל למ"ד טוה"נ ממון הרי הוא בעלים להקנות עי"ש, והקצוה"ח סימן ער"ה ס"ק א' כתב דדרכו של השמ"ק מוכרח דאל"כ תיקשי סתירת רבא וכנ"ל, ועפ"ז תי' ג"כ לדברי הר"מ, דהר"מ פסק כמד' טוה"נ אינה ממון והו"ל הפקר ונקנה באגב, ושמעתין סברה כמד' ממון ואינו הפקר וכנ"ל, והרא"ש דפסק טוה"נ ממון הוצרך לומר כשינוייא דר"פ דדעת אחרת מקנה, דא"א לומר דנקנה באגב דאינו כהפקר. ויעויין בש"ך סימן ר"ג ס"ק א' שכתב דאף למ"ד טוה"נ אינה ממון מ"מ נקנה בחליפין ואגב קרקע, והאמרי ברוך כ' שכן מבואר בר"מ [וכנ"ל], ומבואר דאף למ"ד טוה"נ אינה ממון מ"מ חשיב מקנה, וביאר הנחל"ד דכל הפלוגתא בטוה"נ ממון הוא לענין קידושין או בל יראה או גניבה, דאין דנים על התרו"מ עצמם, דלא נתן לאשה התרו"מ עצמם, דהרי צריכה ליתנם לכהן, וכל הנידון הוא על הטוה"נ, אבל הכא דנים על עצם הקנאת התרו"מ, וי"ל דלכו"ע יכול להקנותם, ומאידך ראיתי לדון די"ל דכיון דאינו בעלים גמור ע"כ אין יכול להקנותם, ובקנין אגב דנו האם מהני לקנות אגב קרקע של השליח (ברע"א סימן ר"ב סעי' ד' כתב דמהני, והחת"ס או"ח סימן קט"ז ובב"ב מד: הביא למו"ח הגאון שנסתפק, והחת"ס הוכיח מגמ' שם דלא מהני, ובאו"ש פ"ב מגירושין הט"ו (ד"ה ובזה) תלי לה בגדר שליח) ולזה בעינן שיהא מקנה, [ועי' שי' הגרש"ר כאן אות קפח] וכן בקנין סודר יל"ד אי מהני במה שנותן לשליח את הסודר, או"ד דהוי כקנין כסף דבעינן שיגיע ליד הבעלים. ועי' חי' הגרשש"ק סימן ט"ו וקה"י סימן י"ז וגיטין סימן כ"א.
ומדברי תוס' בערכין ל. סוד"ה ולא ידענא שכתבו ששאלה ושכירות אינם נקנים בחליפין דומיא דטוה"נ, מבואר דלא פי' שאין כאן בעלים דלאו דידי' הוא, דאין זה ראי' לשאלה ושכירות, אלא דהקנאת זכות טוה"נ לא הוי ממון גמור ואינו נקנה בחליפין, ולא מיירי הכא על הקנאת המתנות, אלא על הקנאת הטוה"נ ודוק.
האם שליח זוכה בחצירו למשלח
המחנ"א על הר"מ פ"ד ממכירה ה"ו הוכיח משמעתין דשליח אינו יכול לזכות בחצירו למשלח כיון דחצר משום שליחות איתרבאי [ואין שליח עושה שליח] דאל"כ מדוע לא זכה ר"ג בחצירו לר"י, והרי טוה"נ אינו ממון והוא כבר הפקירם וכמש"כ רש"י, ויעוי"ש שהביא רמב"ן דס"ל דמהני כיון דחצר הוא מטעם יד, [וכ"ה ברבינו יונה ובר"ן ב"ב פה.] והקשה ע"ז המחנ"א דהא חצר דגברא הוא מטעם שליחות, [וענתה"מ בסימן ר' ס"ק ג' ונחל"ד דחצר דגברא הוא יד ורק בקטן לא מהני עי"ש] ולפמשנ"ת דאף למ"ד טוה"נ אינו ממון הרי הוא מקנה לא יוכל לזכות משלו לאחרים.- ובעיקר הדברים האם שליח יכול לזכות בחצירו למשלח עמחנ"א הל' קנין חצר סימן א' ושעה"מ פ"ו מגירושין וקצוה"ח סימן רמ"ד ס"ק ג' שהאריכו בזה, דהו"ל מילי לא מימסרן לשליח, ויל"ד דלכאו' הדין מילי לא מימסרן לשליח, הוא דין במינוי, והכא א"צ מינוי, שו"ר דהבית מאיר באהע"ז סימן קל"ט עמד בזה. ועמש"כ לעיל י: בענין שליחות בקטן, ודנו עוד בזה דמטעם אחר לא יועיל חצירו של שליח דאין כאן מעשה קנין, ודין החצר שקונה לבעליו.- ועתורי"ד גיטין יג. דכתב דאין רשותו זוכה לאחרים, ומקשים דבב"ב פה. ס"ל דמהני, וע"ע או"ש פ"ו מגירושין וקה"י גיטין סימן ט"ו (ד"ה ועפמשנ"ת). ולפמשנ"ת בע"א דאיכא תרי גווני חצר, ויש חצר שהקונה זוכה ע"י החצר, א"כ בזה לא שייך דין שליח עושה שליח, וכל הסוגיא לעיל י: מיירי שהחצר זוכה לו, דא"א שהקטן יזכה ע"י החצר שאין לו דעת.
בגמ' ולא היא מתנו"כ נתינה כתיבא בהו חליפין דרך מו"מ הוא עמש"כ בתוד"ה מקומו קו' הג"ר רפאל משטוצ'ין זצ"ל.- כתב החזון איש אהע"ז סימן מ"ד ס"ק ט' (ד"ה וחליפין) כ' וחליפין נמי אינו ניתן הסודר במתנה אלא תמורת המקח והמתנה וכדאמר ב"מ י"א ב' חליפין דרך מקח וממכר הוא אלמא שאין זה כקנין משיכה וחזקה אלא מכר הוא עכ"ד. ואמרו דאדרבה מדברי רש"י נראה דבאמת אין כאן מקח וממכר אלא נראה כמו"מ וכדלהלן.
כתב הקצוה"ח סימן ר"ב סוס"ק ד' דאף לשיטת רש"י בגיטין דאפשר להקנות גט בקנין אגב, מ"מ א"א להקנותו בסודר דגבי גט ונתן כתיב וחליפין דרך מקח וממכר, ודבריו צ"ע דהכא הוא דין שיתן בחנם, וזה לא שייך גבי גט, ועמד בזה הקה"י גיטין סימן י"ז, ועוד דלפמשנ"ת ברש"י דהוא דין דרבנן דנראה כמו"מ זה לא שייך בגט, ועמד בזה הנפש חיה, ועיין תוספות הרא"ש בגיטין עז: שנראה כדברי הקצוה"ח.
ברש"י ד"ה נתינה ונראה זה כמוכרן לו משמע דאיסור דרבנן הוא. וכ' המאירי דבדיעבד מהני, ועמשנ"ת לעיל בדברי הקצוה"ח.
כתב הר"מ פי"א ממע"ש הי"א אבל אינו יכול להקנות להם המעשרות בחליפין מפני שנראה כמכירה והמעשרות והתרומות נאמר בהן נתינה ולא מכירה, וכ' הכס"מ נראה שלמד כן מעובדא דר"ג וזקנים ששנינו שם ונתקבלו זה מזה שכר ולמה הוצרכו לכך יותר נקל הי' להם להקנותם בקנין סודר אלא מפני שנראה כמכירה עכ"ד, ותמה התויו"ט בפ"ה דמע"ש מ"ט דתלמוד ערוך הוא, ובשו"ע לא הובא ד"ז שלא להקנות מתנות בחליפין, וברמ"א סימן ר"ג סעי' א' הביא הגהמ"י פ"ה ממכירה (אות ז') דטוה"נ אינו נקנה בחליפין [עי"ש בהגהמ"י דלא קי"ל כתי' דגמ' דמתנו"כ נתינה כתיבא בהא, ובשמ"ק דקדק מרש"י דאף למאי דדחי מודה לעיקר הדין שאינו נקנה בחליפין, אלא הוסיף דאף את"ל דנקנה בחליפין מ"מ במתנו"כ לא מהני] ולכאו' כ"ד הרמ"א לשיטתו דפסק כשינוייא דר"פ דדא"מ קונה אע"פ שאינה משתמרת, אבל להשו"ע דפסק דלא כר"פ, בהכרח צ"ל דקי"ל כההוא דרבנן וכמו שפסק הר"מ, א"כ טוה"נ שפיר נקנה בחליפין, ומ"מ במתנות יש לאסור משום דנראה כמו"מ, ועי' מנחת שלמה סימן ס"ב.
ומדברי הר"מ נראה דמדינא נקנה בחליפין אלא שלא יעשה כן משום שנראה כמכירה, וכן ס"ל דנקנה באגב, וזה שלא כדברי הרמ"א שפסק שאינו נקנה בחליפין, ועי"ש ש"ך והגר"א מש"כ בדברי הרמ"א.
בגמ' ר"פ אמר דעת אחרת מקנה אותן שאני ופירש"י ונוחה מתנה זו לקנות, וע"ע ברש"י לקמן יב. ד"ה גבי, ומשנ"ת שם.
ובראשונים מצאנו כמה דרכים בזה א. הרא"ש (סימן ל"א) ביאר דבמתנה מסכמת דעת המקבל בכל מקום שיתנהו הנותן שיזכה לו המקום ושמירת הנותן תשובה לו כשמירתו, וכ' הב"י סימן ר' (הובא בקצוה"ח ס"ק ב') דאם אין משתמר לדעתם ליכא למ"ד דקני, וכ' דכן דייק לשון הרא"ש, וכן פסק הרמ"א שם סעי' א', ויעויין בר"ן (הובא בשמ"ק לעיל) שכתב דבעינן שמירה לדעת קונה, וה"ט דביתו של ר"ג לא הי' משתמר עי"ש. והקצוה"ח הקשה ע"ז מגמ' לקמן קב. ביצא לו שם מציאה בעיר דמיבדל בדילי אינשי מיני' והו"ל חצר המשתמרת, אלמא דאע"פ שאינה משתמרת לדעת הנותן והמקבל מהני, וא"כ כ"ש בדעת אחרת מקנה דמיבדל בדילי איניש מיני' כיון שאין דעת הנותן להם, וכ' הקצוה"ח דזה ראי' ברורה, ובדברי יחזקאל סימן נ"ח דחה דשאני התם דהחפץ משתמר מחמת שהוא בחצירו, ע"כ חשיבא חצר המשתמרת, משא"כ הכא שאינו משתמר מחמת עצמו, וכעי"ז כ' החזו"י פ"א ה"ג עי"ש, ולפ"ז הרא"ש לשיטתו בע"א דבעינן שתהא השדה משתמרת מצד עצמה, ע"כ לא מצי לפרושי כדברי רבינו פרץ.
ובהגר"א ס"ק ג' כתב ע"ד הרמ"א שפסק כהרא"ש וכתב אבל בגמ' לא מ' [-משמע] הכי דאע"ג שאינו משתמר כלל קנה לדעת זו דאמרי' שם ומנא תימרא כו' אע"פ שרץ כו' ושם אינו משתמר כלל וכ"מ בתוס' שם יב א' ד"ה חצר כו' שכ' ובמידי דזכות כו' ואפי' אינו משתמרת מ' [-משמע] אינו משתמרת כלל וכ"כ ש"פ עכ"ד. תו"ד דהקשה מהא דאמרי' בסמוך דבמתנה קנה בצבי רץ ואע"פ שאינו מגיעו, ועמד בזה התר"פ (הובא בשמ"ק) עי"ש וצע"ג. עוד הק' הנתה"מ בסוס"ק ב' ממעשה דר"ג וזקנים דקתני התם עמד ר"י ואמר תרומת מעשר שאני עתיד לתרום נתון לראב"ע ומקומו מושכר לו, והרי החצר לא הי' משתמר לדעת ר"י, אלמא שא"צ משתמר לדעת הנותן והמקבל, ובס' המקנה בקידושין כז. (ד"ה ומקומו) הביא קו' הראשונים בסתירת הסוגיות דבשמעתין קאמר ר"פ דהקנה מטעם חצר ובקידושין קאמר דהוא מדין אגב, ותי' המקנה דר"פ הוה דחיקא לי' שינוייא דמשני התם בקידושין מאי מושכר מושכר למעשר א"נ דרע"ק הי' יד עניים, ע"כ ס"ל דהי' בקנין חצר, ומ"מ בסיפא בראב"ע סבר דבהכרח הוא באגב דלא מהני בחצר, וכקו' הנתה"מ, וע"ע חת"ס חו"מ סימן ס"ו.
ובדרכו של הרא"ש דמהני שמירת הנותן, צ"ע ממשנ"ת בע"א בשיטת הרא"ש דעומד בצד שדהו לא נהפך השדה למשתמר, כיון דבחפצא אינה משתמרת, ומהני מדין יד, א"כ תימה היאך מהני שמירת הנותן.
ב. בשמ"ק בדף יב. הביא מרבינו פרץ שפי' דבאמת אין חילוק ביסוד הדין בין דעת אחרת מקנה או לא, וז"ל אמנם י"ל דבמתנה מועיל גם באינה משתמרת משום דמתנה אינה משתמרת כמשתמרת דמי דלעולם היא משתמרת למקבל אף כי החצר אינה משתמרת כיון דדעת אחרת מקנה כדקאמר תלמודא הרי אין שום אדם יכול לקנות בה כי אם מדעת המקנה והוא נותנה ומקנה אותה למקבל נמצא דהמתנה משתמרת למקבל אף כי אינה משתמרת משאר בני אדם דמה בכך מ"מ אינם יכולים לזכות בה וכו' עכ"ד וכ' הקצוה"ח סימן ר' ס"ק ב' ודבריו נחמדים מפז וכ"נ מדברי הגהמ"י, ונראה מדבריו שפי' כן אף בדעת הרא"ש, ולפ"ז אינו דין בדעת אחרת מקנה, אלא משום שיש לו בעלים והו"ל משתמר, ובדברי יחזקאל סימן נ"ח אות ב' הקשה דא"כ מדוע כשבעה"ב בעיר אינו יכול לזכות הרי הו"ל משתמרת שאין עניים יכולים לקחת, דהרי עדיין לא הוי שכחה, ועמשנ"ת בע"א, עוד העירוני דכל חצר שיש לה בעלים שאין רשות לאחרים ליכנס ליהוי כמשתמרת וצ"ע.
ונמצא דלדברי רבינו פרץ אע"פ שאינה משתמרת מצד עצמה ג"כ חשיב משתמרת, ולפ"ז בחצר שאינה משתמרת ועומד בצד שדהו מהני כדין חצר המשתמרת, אבל דעת הרא"ש דעומד בצד שדהו מהני מדין יד וכמשנ"ת בע"א, ונתבאר דכיון דאין החצר משתמרת מצד עצמה אין לה תורת חצר המשתמרת, וא"כ י"ל דאזיל לשיטתו דכל שאינה משתמרת מצד עצמה לא חשיבא משתמרת, והקשינו לעיל דא"כ כיצד מהני שמירת הנותן.
ג. הר"ן (הובא בשמ"ק בדף יב.) פי' דיסוד החילוק בין דעת אחרת מקנה לאין דעת אחרת מקנה, הוא משום דבמציאה לא מהני מתורת שליחות דבעינן שלוחו של בעל הממון, ומהני מדין יד, ובדין יד בעינן שיהא משתמר או עומד בצידו, אבל במתנה דמהני מדין שליחות א"צ שיהא משתמר, ויעויין כעי"ז בשמ"ק בשם הראב"ד. והקשו הנתה"מ בפתיחה לסימן ר' והרע"א דחצר דגברא אינו מדין יד, וכן הקשו בדברי הרא"ש, ונתבאר לעיל ע"א.- וע"ע מש"כ לעיל י. בגדר שלוחו של בעל הממון. ובמשנ"ת בביאו"ד הר"ן דהוא מדין שלוחו של בעל הממון, כן פי' הנתה"מ, אמנם הרע"א בתשו' קל"ג (ד"ה והנה) פי' דלא מהני מדין שליחות דהוא חב לאחרים, (ודין שלוחו של בעל הממון הביא הרע"א בתשו' קכ"ט (ד"ה ומ"מ עדיין) מדברי תוס' לקמן עא: ורי"ו, ולא הביא מדברי הר"ן) וכ"ה בראב"ד דהחסרון משום חב לאחרים, והבית מאיר בתשו' ל"ה (נדפס במילואים לשו"ת רע"א) השיגו דכוונת הנמו"י לדין שלוחו של בעל הממון, וכדברי הרע"א כ"כ המחנ"א הל' שלוחין סימן ד' והנחל"ד, ועמשנ"ת לעיל י. בדין תופס לבע"ח בחצר.
נמצא דלרש"י הוא קולא בעיקר כח ההקנאה, להרא"ש כהבנת הב"י הוא דמשתמר ע"י המקנה, לרבינו פרץ דעי"ז נשמר, ולהר"ן דא"צ כאן שלוחו של בעל הממון.
והנה לעיל ט: הובא מהמאירי וכן פי' הגר"ח בדברי רש"י דחצר מהלכת אינו קונה משום שאינה משתמרת, וק' דבדעת אחרת מקנה יועיל אע"פ שהיא מהלכת, וצ"ל דהוא ילפותא בעיקר תורת חצר דכיון דמהלכת אינה משתמרת אינה דומיא דחצר, ואין בזה ישוב לדברי המאירי שם דדין מהלכת הוא ממש דין משתמרת עי"ש. [ועמש"כ לעיל ט: מדברי הראשונים מ"ט אינו קונה מדין שליחות, אבל הכא יקשה שיקנה מדין יד].
בכו"ח דרעק"א סימן א' דן דגניבה הוא כדעת אחרת מקנה, וא"צ חצר המשתמרת, ולדברי הרא"ש דמהני משום שמירת הנותן זה לא שייך בגניבה.
דעת אחרת מקנה בטוה"נ
הקשה המרדכי (רמז רמא) מאי מהני דעת אחרת מקנה והא טוה"נ אינה ממון ותי' דכיון דהקנה גם החצר ע"כ מהני, והקצוה"ח סימן ער"ה ס"ק א' תי' עפ"ד השמ"ק דשמעתין לא תליא בפלוגתא דטוה"נ ממון, ועמש"כ לעיל עוד מדברי המרדכי (הובא בקצוה"ח סימן ש"נ ס"ק א') דתלי לשמעתין בפלוגתא דטוה"נ ממון, ובדברי יחזקאל סימן נ"ח אות ד' כתב דלדרכו דתר"פ לא תיקשי דא"צ כאן כח מקנה, אלא כי היכי דתיהני משתמרת שבני אדם לא יטלו, וה"ה הכא לא יטלום בנ"א, דאף למ"ד טוה"נ אינה ממון אסור ליטלם שלא מדעת הבעלים וכמש"כ הר"מ פי"ב מתרומות הי"ב, ועוד דנו בזה דאע"ג דטוה"נ אינה ממון מ"מ יש לו דין מקנה עי' נחלת דוד חי' הגרשש"ק סימן ט"ו קה"י סימן י"ז, ובקצוה"ח סימן ער"ה ס"ק א' הקשה דאף את"ל דטוה"נ ממון כ"ז הוא על שיעור טוה"נ, אבל אינו בעלים על כל המתנה ואיך הקנה את המתנה, ותי' דהמתנות עצמם נקנו באגב, וכשיטתו דהפקר ג"כ נקנה באגב, והטוה"נ נקנה בדעת אחרת.
רץ אחריו ואין מגיעו
בגמ' ובעי ר"י במתנה היאך עפרש"י, וצ"ב בטעמא דיועיל דעת אחרת, דבשלמא לפירש"י דנוחה מתנה זו ליקנות ניחא, אבל לדברי הרא"ש משום דמשתמר לדעת הנותן, או לרבינו פרץ דלא יטלוהו אנשים אחרים, א"כ ברץ אחריו ואין מגיעו הרי אינו משתמר כלל בחצר, ואיך ייחשב משתמרת ע"י החצר.
ומבואר בר"מ פי"ז מגו"א הי"א דהספק ברץ אחריו ואין מגיען אבל בצבי רץ כדרכו בודאי לא קנה, ועי' במ"מ שדקדק כן מהגמ', ועבהגר"א סימן רס"ח ס"ק י"ב, והוא כמשנ"ת לעיל ע"א דאף לר"א דאותבי' לעולא וסבר דחצר שאינה משתמרת קונה, מ"מ צבי רץ כדרכו אינו קונה דלא חשיב שמונח בחצירו, כן ביאר בכ' הגר"ח [וצ"ע לשון הר"מ שכתב בצבי שבור אם אינו יכול להגיען הרי אלו כצבי שרץ כדרכו, ובלא"ה תיקשי דבהכרח יש חילוק בזה וכדחזינן במתנה] ויש לבאר עוד דהחילוק בין צבי רץ שבור ורץ אחריו ואין מגיעו לצבי רץ כדרכו, דצבי שבור עכ"פ מגיעו חוץ לשדה, משא"כ צבי רץ כדרכו, ויעויין בשמ"ק דף יב. בשם הראב"ד דמבואר חילוק זה, ובחי' הריטב"א ישנים (בדף יב. ד"ה ואויר) כתב דאע"ג דהוא אינו מגיעו מ"מ אדם אחר יכול להגיעו, ויעוי"ש מש"כ מ"ט לא מבעיא לי' לר"י בצבי רץ כדרכו עי"ש, ובתוס' לעיל יא. ד"ה היה מבואר דאין לחלק בין צבי רץ כדרכו לצבי שבור ואין מגיעו וצ"ע. ועי' חי' הגרש"ר סימן ט"ז. ובתוס' בב"ק יב. ד"ה למה כתבו דעבד ה"ז כצבי רץ כדרכו, ומבואר דלא קנה אע"פ דאיכא דעת אחרת מקנה.- כ' התורת חיים דאע"פ שהצבי אינו רץ מ"מ כיון שיכול לרוץ אינו קונה.
הרמב"ם פסק דחצר שאינה משתמרת אינו קונה במתנה, ומ"מ ברץ אחריו ואין מגיעו קונה, ופי' בדו"ח רע"א בגיטין עט. דכל שהחצר מצד עצמה היא משמרת דבר אחר קונה, אבל כשהחצר מצד עצמה אינה משמרת אינו קונה. [ויל"ע האם יש בזה דין חצר המשתמרת שא"צ עומד בצד שדהו, וא"צ שיאמר תזכה לי שדי] ומתבאר בזה דחצר שאינה משתמרת הוא חסרון בעיקר החפצא דחצר. וכן נתבאר בע"א בדברי הרא"ש בעומד בצד שדהו דלא נהפך עי"ז למשתמרת, כיון דבחפצא אינה משתמרת, ולדברי הרע"א בהכרח צ"ל כדברי הרא"ש דעומד בצד שדהו אינו מדין חצר המשתמרת כיון שבחפצא אינה משתמרת. והעירוני לדעת התורת חיים לעיל ע"א דעומד בצד שדהו מהני אפי' בכמה מילין, א"כ אינו משתמר, ואעפ"כ קנה, א"כ מדוע ברץ אחריו ואין מגיעו לא קנה וצ"ב.
ובדברי הר"מ דבצבי רץ כדרכו אינו קונה אף במתנה, יעויין בסמ"ע סימן רס"ח ס"ק י"ז שכתב בשם הטור שאם עמד בקרוב לו שיכול לתופסו שלא ירוץ מהשדה קנהו דמקרי לו משומר בזה, ותיקשי לדברי הגר"ח דצבי רץ לא חשיב כלל מונח בחצר, א"כ אע"פ שיכול לתופסו לא יקנה. ובהגר"א בס"ק י"ב הקשה מהא דבדף יב. מדמינן רץ אחריו ואין מגיעו לזרק ארנקי, והרי זרק ארנקי דומה לצבי רץ כדרכו והניח בקושי', ולפמשנ"ת דרץ אחריו ואין מגיעו דמ"מ חוץ לחצר מגיעו וזהו יסוד החילוק בין צבי רץ כדרכו לצבי שבור, א"כ בארנקי שפיר תופסו מחוץ לחצר ואשה"ט.
הרע"א בסו"ס רס"ח הביא דרישה דכל הדין דבמתנה רץ אחריו ואין מגיעו קנה הוא במשתמר לדעת הנותן, [ולפ"ז אשה"ט דבצבי רץ כדרכו ל"ש זאת] ועפ"ז תי' הרע"א בסימן ר"ב בסמ"ע אות כ' ד' השו"ע שם דעבד כפות והניח ע"ג מטלטלים קונה מדין חצר, וכ' השו"ע וי"א שצריך גם שיהי' ישן, והרי במתנה מהני רץ אחריו ואין מגיעו, ותי' ע"פ הדרישה דמ"מ בעינן משתמר לדעת הנותן [ויעוי"ש שהקשה ע"ד הרא"ש שהצריך ישן, והא להרא"ש בדעת אחרת מקנה א"צ משתמר, וצ"ע דהרא"ש פי' משום דמשתמר לדעת הנותן] וצל"ע מדוע דימה הרע"א עבד ניעור לרץ אחריו ואין מגיעו, הא לכאו' זה דמי לאינה משתמרת כלל דסובר השו"ע דלא מהני אף בדא"מ וצ"ע.
המדרכי (רמז רלח) הביא ראב"ן דמי שהביא סחורה בזול לחצירו של ראובן והלך שמעון וקנאה ותובע ראובן שזכתה לו חצירו הדין עם ראובן, והראבי"ה פליג ע"ז דשאני מציאה דאין בה חסרון קנייה ומעות אבל הכא דלמא לא הוי מתרמי לי' זוזי למיקני ותו דזכתה לי שדי אוקימנא דרץ אחריהן ומגיען עי"ש, והובאו ב' הדעות ברמ"א סימן רס"ח סעי' ג' ויעוי"ש בהגר"א ס"ק ח' דפי' דמה"ט דדלמא לא איתרמי לי' זוזי הו"ל כרץ אחריהן ואין מגיען וצ"ב, ומקשים דבדעת אחרת מקנה קי"ל דאף ברץ אחריהן ואין מגיען קנה. וע"ע בראב"ן לקמן פ"ב מש"כ לדמות מצא בגל וכותל ישן לרץ אחריהן ואין מגיען, ובמרדכי (רמז רנח) מבואר דדבר שאין הווה שימצא אינו קונה אף בדאיכא דעת אחרת מקנה. ומבואר דגרע מחצר שאינה משתמרת או רץ אחריהן ואין מגיען.
בגמ' קבלה מיני' ר"א בר כהנא ברי"ף וברש"י ליתא בר כהנא וכ"ה בנמו"י להלן שם, ולפ"ז ר"א דאותבי' לעולא קיבל לשינוייא דר"פ.
בגמ' א"ל רב שימי לר"פ הרי גט דדעת אחרת מקנה וכו' כ' הר"ן והרמב"ן דהומ"ל וליטעמיך בחצר המשתמרת מ"ט בעינן עומד בצד שדהו, עוד תי' הרמב"ן דסבר דאדרבה הפקר נקנה יותר בקל, אבל בדא"מ אף במשתמרת בעינן עומד בצד שדהו [ועמש"כ לקמן קיח. בס"ד כמה ציונים האם הפקר קל לקנות יותר ממתנה או להיפוך] וערא"ש (הובא בשמ"ק) משכ"ב.
בגמ' מתקיף לה ר"ש וכו' התוס' בע"א סוד"ה ה"מ כ' דבגט בעינן עומדת בצידה אף בחצר המשתמרת כיון דאיתי' בעל כרחה, וק' דהא הש"ס דחי טעם זה, ועי"ש בשמ"ק בשם הגליון.