מראי מקומות/בבא מציעא/יא/א
בגמ' ילפינן מציאה מגט כ' התוס' דהאי ילפינן הוא מדרבנן והק' הרע"א (לעיל י: ד"ה לכאורה) להפוסקים דדעת אחרת מקנה קונה מה"ת א"כ משכח"ל קנין מה"ת בקטן במתנה, ומדוע הוצרכו לדחוק בגמ' ולאוקמי פלוגתייהו במציאה והילפינן הוא דרבנן, האיכא לאוקמי במתנה, והוכיח מזה כדעת הראשונים דלא תקנו ד"א במתנה, ועקצוה"ח סימן רמ"ג ס"ק י"א, ועי' בשי' מו"ר רבי דוד זצ"ל (אות תקיז) מש"כ לחדש דקנין חצר דאין הקטן עושה מעשה קנין כלל, ועיקרו הוא הדעת, לא מהני דעת אחרת מקנה וצ"ע, וע"ע מש"כ הנחל"ד דמה"ת בודאי חצר משום יד איתרבאי, ופלוגתא דהכא הוא לענין קטן.
בעיק"ד הגמ' דילפינן מציאה מגט, עי' גיטין עז. דעביד הש"ס צריכותא בהא דאיצטריך תרי קראי בגט וגניבה, ועמדו בכעי"ז האחרונים עמהרש"א במהדו"ב פנ"י, נתה"מ פתיחה לסימן ר' נחל"ד, וכבר עמד בזה בשמ"ק בשם הגליון, ובכו"ח דרעק"א (לעיל י: ד"ה לכאורה ניחא) צידד לתרץ דנילף מצד השוה מגניבה וגט, וי"ל עוד דמ"מ לבתר דאיכא תרי קראי מפרשינן דחד דינא הוא. ועי' נחל"ד דנתקשה דמ"ט בגיטין לא קאמר דחצר דגט וגניבה תרי דיני נינהו, דבגט הוא מדין יד ובגניבה מדין שליחות, ואשר ע"כ פי' דאף בגניבה הוא מדין יד, והכא פליגי לענין מציאה דהוא משום דרכי שלו', וכ"כ אב"ע פ"ד מזכי' ה"ט, ומיושבת קו' הקצוה"ח ורע"א מ"ט לא קאמר נפ"מ במתנה דדעת אחרת מקנה אותו.
ברש"י ד"ה ומר ומשום דאשלד"ע איצטריך למכתב התם אזיל רש"י לשיטתו לעיל י: ד"ה תלמוד דא"צ קרא דחצר הוא שלוחו, ובכו"ח דרעק"א תניינא לעיל י: ברשימו"ת (ד"ה לכאורה ניחא) הקשה דא"כ נילף מהכא דאשלד"ע, ועי"ש עוד.- ערע"א בגלהש"ס, ובנחל"ד הוסיף להקשות דבגניבה לעולם עומד בצידה דהא בעינן נעל בפניה וכמש"כ רש"י, וע"ע מהרש"א מש"כ בדברי רש"י.
בד"ה מר א"נ מר אמר קטן ומר אמר קטנה הק' הריטב"א (הובא בשמ"ק) דהא ר"ל אמר קטנה אין לה חצר עי"ש.
בתוד"ה ילפינן האי ילפינן הוי מדרבנן וכו' התוס' שאנץ (הובא בשמ"ק) הביא דאשכחן בגמ' ילפינן והוא מדרבנן עי"ש.
הר"ן כ' דהשתא סבר דקטן היודע לשמור יש לו זכי' מדאורייתא, וההיא דמציאת חש"ו מיירי בקטן שאינו יודע לשמור, ולמסקנא יש חילוק בין קטן לקטנה, וקטנה יש לה יד מה"ת למציאה, והחילוק הוא אף ביד עצמה, ולא רק בחצירה, וכן מבואר בדבריו בפ' האומר בגיטין (ל: מדפי הרי"ף), וכ"ה בנמו"י (ה. מדפי הרי"ף), ומתבאר בר"ן ג' חילוקים בין קטן לקטנה, דקטנה זוכה במציאה מה"ת בין ביד בין בחצר, וקטן במתנה זוכה ביד מדרבנן, וחצר לא תיקנו לו, ובמציאה הוא רק מפני דרכ"ש, ונמצא דהמשנה בגיטין דמציאת חש"ו מפני דרכ"ש הוא בקטן, ובש"ך סימן רמ"ג ס"ק ו' כתב דדברי תוס' דחוקים, וע"כ דקטן יש לו יד אף כשאין דעת אחרת מקנה, ומה שאמרו מציאת חש"ו מפני דרכ"ש הוא בקטן שאין לו דעת כדי צרור וזורקו, והוכיח כן מירושלמי במע"ש, והמחנ"א דיני זכי' סימן ד' תמה עליו דע"פ המבואר בירושלמי שם מוכח דלא כבבלי בגיטין סד:, ועי"ש קצוה"ח ס"ק ה' שעמד בזה, ועי' חי' רא"ל סימן מ"ז משכ"ב, וע"ע משנ"ת בגמ'.
וצריך לבאר בדברי הר"ן והש"ך דיש לקטנה חצר מה"ת לזכות במציאה, והרי אין דעת לקטן, וע"כ צ"ל דשאני חצר דקונה שלא מדעתו וא"צ דעת לקנות, ולכאו' זה שלא כמש"כ האמרי בינה בקו' הקנינים סימן ו' בשם הפסקי הרי"ד והריא"ז בטעמא דחצר קונה שלא מדעתו דמתחילת זכייתו בחצר דעתו לקנות כל מה שיהא שם, ועמשנ"ת לעיל מדברי המחנ"א קנין חצר סימן ב' דיש מינוי שליחות בחצר, ודבריו למ"ד משום שליחות.ולפמשנ"ת בדברי הר"ן דטעמא דקטן קונה ביד וחצר הוא משום שא"צ דעת, הוא דלא כהנתה"מ סימן ר' ס"ק ט"ו דחצר דקונה שלא מדעתו הוא מדין שליחות, והביא כן מהמחנ"א קנין משיכה סימן ה', דא"כ לא שייך זאת בקטן, ולהמבואר פליגי בשורש הדין דקונה שלא מדעתו דלהר"ן הביאור דא"צ דעת, וא"כ מהני אף בקטן, ולהמחנ"א ונתה"מ הוא משום שיש כאן שליחות.
בסוה"ד ולענין יד לא פליגי ענחל"ד מש"כ לבאר בזה, ומדברי תוס' בקידושין יט. דבדעת אחרת מקנה יש יד לקטנה, וה"ה לקטן וכמש"כ בסנהדרין סח: מבואר דלענין יד לא פליגי ולכו"ע הוא מה"ת, ועי' היטב בראב"ד ובר"ן (הובאו בשמ"ק) מש"כ בדין יד לקטנה, ומבואר בר"ן דפליגי אף בדין יד, וע"ע בדברי הר"ן ונמו"י בדין קטנה שיש לה אב דאין לה יד לקבלת גיטה, ודעת תוס' בקידושין מג: דיש לה יד, וברמ"א חו"מ סימן רמ"ג כ"ג הביא ד' הנמו"י, ותמה הש"ך ס"ק י"א דבאהע"ז הביא השו"ע שיש יד לקטנה, ונחלק ע"ד הרמ"א, וכ' דלענין מתנה אין לחלק בין יש לה אב או אין לה אב.
הרי"ף והר"מ פי"ז מגו"א ה"י פסקו דקטן אין לו חצר וקטנה יש לה חצר, והראב"ד פ"ד מזכי' ה"ט ופכ"ט ממכירה הי"א כ' דדוקא במציאה שאין דעת אחרת מקנה אין לו חצר, אבל בדעת אחרת מקנה יש לו חצר משום שליחות כשם שיש לו זכי', והקצוה"ח סימן רמ"ג ס"ק י"א כתב דכן מדוקדק מהא דקאמר לא ילפינן מציאה בגט, אבל מתנה יש לו ועי"ש עוד, ועי' היטב כתובות יא. תוד"ה מטבילין מש"כ להוכיח משמעתין דזכי' מטעם שליחות, ועמש"כ בתחילת הסוגיא בזה.
למסקנא דשמעתין חצר דגברא משום שליחות איתרבאי וכ"ה בר"מ פי"ז מגו"א ה"י, [ועמש"כ להלן בשיטת הרא"ש סימן ל"א ועוד ראשונים] ובנחל"ד נתקשה היכן מצינו בדיני קנינים חילוק בין איש לאשה, והקשו האחרונים כמה קושיות א. הביא הקצוה"ח סימן ר' ס"ק א' קו' התויו"ט פ"ג דמעילה במש"כ תוס' בב"ב עט. שאין חצר להקדש שאין יד להקדש, דמ"מ יועיל מדין שליחות והרי אמרינן כהני שלוחי דשמיא ועי' עויו"ט סימן ט"ז, ואמרו בזה דמ"מ בעינן ג"כ לדין יד, וכפשנ"ת בתחילת הסוגיא מהגר"ח דשליחות דחצר אין זה כשליחות דעלמא, אלא שליחות על היד, וא"כ בעינן לדין יד.
חצר בעכו"ם
הקשו הקצוה"ח סימן קצד ס"ק ג' המהריט"א רפ"ב דבכורות (אות יז) בשם הברכת הזבח למוהרש"ק דעכו"ם לא יקנה בחצר דאין שליחות לעכו"ם, והק' ע"ד הפוסקים שכתבו שיקנה את הבכור בחצר, ותי' דכוונתם באגב, והקצוה"ח ומהריט"א ורע"א בסימן ר' הקשו דעכו"ם קונה בחצר כדאיתא בע"ז עא:, וא"כ תיקשי הרי אין שליחות לנכרי, ועקצוה"ח שם משכ"ב, וענתה"מ בפתיחה לסימן ר' מש"כ להוכיח מזה, וברע"א הקשה דאף מדין יד לא מהני דחצר דגברא לא מהני מטעם יד, ואף באשה נכרית, כיון דהיא לאו בת גירושין הוי כגברא שאין בה דין יד, ובמשפטי רעק"א הביא מחה"ש סימן תמ"ח ס"ק ד' דאשה נכרית דינה כאשה שיש לה חצר, והרע"א שם והקצוה"ח שם כתבו דאשה נכרית אין דינה כאשה, ומהריט"א תי' דעכו"ם לעכו"ם יש שליחות וכשיטת המשאת בנימין, והקה"י בבכורות סימן ט"ו תי' דעכו"ם נתמעט ממינוי שליחות, דאינו יכול להעמיד אדם אחר תחתיו, אבל חצר דהוא שליחות דממילא לא נתמעטו, וכ' דכעי"ז אשכחן במחנ"א דיד פועל כיד בעה"ב איכא אף בנכרי [והתם הוא לענין להיות שליח, והכא הוא לעשות שליח] וכ' הקה"י דלפ"ז הוא רק בחצר המשתמרת, אבל בשאינה משתמרת דדעת הר"מ דבעינן שיאמר תזכה לי שדי שהוא ענין מינוי שליחות וכמש"כ המחנ"א דיני חצר סימן ב' זה לא יועיל בנכרי, ואף לתוס' והרא"ש שא"צ אמירה, היינו משום דאנן סהדי דרוצה שתזכה החצר עבור, וה"ז כמו שמינה שליח, ובנכרי לא יועיל.
ובמאירי בפסחים לא: (ד"ה חנות) כתב דאין חצר לעכו"ם, ותיקשי מהגמ' בע"ז, וצ"ל כדברי האו"ש פ"א ממכירה שהוא מטעם הגבהה, ולפמשנ"ת בסוגיא דלהלן די"ל דכל שעומד בצד שדהו ורוצה שחצירו תקנה לו ה"ז כאילו הוא עצמו מחזיק בו, י"ל דבכה"ג הוא דמהני בנכרי.- ובדין קנין יד אם יש לנכרי, לכאו' זה תליא האם פלוגתא דשמעתין דילפינן קטן מקטנה מיירי גם על יד או רק על חצר, דלדברי תוס' לענין יד לא פליגי, אבל הר"ן פי' דפליגי גם ביד.
ובעיק"ד הגמ' דחצר דגברא משום שליחות איתרבאי, יל"ע דמשכח"ל גט בגברא א. בעבד, וע"ז י"ל דעבד כאשה, [ובלא"ה צ"ל כן דהא עבד קטן ג"כ משתחרר בשטר כדאיתא בגיטין לט: ועי"ש פנ"י, ובמנ"ח מצוה שמ"ז בקומץ מנחה דן לחלק בין עבד לשפחה] ב. אב מקבל גט לבתו קטנה ג. שליח מקבל גט בחצירו [ועי' לקמן ע"ב פלוגתא בזה], ומזה הוא סיוע לנתה"מ ונחל"ד דחצר דגברא מדין יד, רק בקטן לא ילפינן לרבויי מדין יד, וכ"כ הרע"א בהשמטות לתשו' קל"ג דלדברי הר"ן דילפינן קטן מקטנה הוא אם קטן יש לו יד, א"כ שפיר י"ל דחצר דגברא הוא מדין יד, ושאני קטן דאין לו יד, וא"ש הר"ן לשיטתו בדף יג. דחצר המשתמרת הוא מדין יד, אכן הקשה הרע"א ממ"ש בחצר דגניבה דאשלד"ע, ומ"ט לא קאמר דהוא מדין יד, וכ' הרע"א שאין קיום לתירוץ הר"ן הנ"ל.
וברא"ש (סימן ל"א) מבואר דחצר דגברא הוא מדין יד, ותמהו האחרונים דחצר דגברא הוא מדין שליחות, וכן הקשו הנתה"מ ורע"א ונחל"ד בדברי הר"ן בדף יב. דחצר דמציאה הוא מדין יד ולא מדין שליחות, הא בגברא הוא מדין שליחות, וכ' הנתה"מ והנחל"ד דכ"ד הגמ' הוא בקטן אבל בגדול שפיר ילפינן עי"ש.
במשנה היה צבי רץ כדרכו וכו' ואומר זכתה לי שדי לא אמר כלום יעויין בשמ"ק בשם מ"ה נר"ו מש"כ אם אמר ואח"כ נשברה רגלו, והעירוני דכפה"נ יש שם ט"ס וצ"ל דבכה"ג לא זכה, וכן מבואר בשמ"ק להלן בגמ' (ד"ה וכתב מ"ה נר"ו) שכתב בתו"ד וז"ל ובמאי דכתיבנא לעיל א"ש טפי דאפילו נשבר אח"כ לא זכתה לו שדהו עכ"ד, ושמא יש לדמותו לנידון האחרונים באומר לך חזק וקני בדשלבל"ע ואח"כ הגיע לעולם, ערע"א ח"ג סימן פ"א, ולפמשנ"ת להלן דהאמירה הוא דעי"ז הוא עצמו קונה, י"ל דבעינן אמירה בשעת מעשה הקנין, וכן נתבאר להוכיח כן מברייתא לקמן קב., עי' להלן.
זכתה לי שדי
בתוד"ה זכתה נראה אע"ג דלא אמר זכתה לי דזכתה לו כדאמרי' לעיל וכו' שיטת תוס' דלעולם אצ"ל זכתה לי שדי והוכיחו כן מקנין ד"א, וכן הביא המ"מ פי"ז מגו"א ה"ח מהרשב"א, וכ' ה"ה ולי נראה דאלימא קנייה דארבע אמות טפי מפני שהוא יכול להפיל עצמו וליטלה עכ"ד, [ויל"ע בחצר שאינה משתמרת ובתוך ד"א דאין כאן תקנת ד"א, האם יקנה בלא אמירה, שו"ר בדרישה סימן רס"ח דנראה דקונה, וכ"ה בבית הלוי ח"ג סימן מ"ה אות ה'] והכס"מ כ' דכיון דתיקנו ד"א משום דלא ליתי לאינצויי לא ראו לחלק בין אמר ללא אמר דא"כ אכתי הוו אתו לאינצויי, ולא פי' טעם על גט, ואפשר משום עיגונא, א"נ דמהני מה"ת וכמשנ"ת לעיל י., ולפ"ז נמצא דעדיף מחצר, וי"ל דכל הדין דתזכה לי שדי הוא שהאדם זוכה ע"י חצירו, וכ"ז הוא בקנינים, אבל בגט הוא מדין נתינה וא"צ אמירת תזכה לי שד, וזהו ג"כ יסוד ד' הכס"מ דבחצר בעינן תזכה לי שדי דכיון דאינה משתמרת אינו קונה אלא כשהוא משתתף בקנין, ובד"א תיקנו שהד"א קונות לו כדין חצר, ומה"ט ג"כ קונה לו שלא מדעתו.
וזהו שכתב הר"מ פכ"ט ממכירה ה"י וכן קטן שקנה מטלטלין מאחרים וקנו מידן או שכר מהם המקום לא קנה עד שימשוך לפי שאינו זוכה בדרכים שזוכין בהן הגדולים, ראי' לדבר שאין חצירו של קטן ולא ארבע אמות קונין לו, לפי שנתרבו מדין שליחות לא מדין ידו כמו שיתבאר וכו' עכ"ד, וק' דלכאו' ד"א הוא מדין יד, ובפשוטו כוונתו דחצר דגברא מדין שליחות, ולפמשנ"ת יש לבאר יותר דגדר הדבר דקנין ד"א תיקנו מתורת חצירו דקונה שלא מדעתו וזהו מדין שליחות, וכמש"כ הנתה"מ סימן ר' ס"ק ט"ו דחצירו שקונה שלא מדעתו הוא מדין שליחות.
ובישועות מלכו (על הרמב"ם) נסתפק דאע"ג דבד"א א"צ אמירה, מ"מ בעינן עכ"פ שידע שהמציאה שם, וציין לט"ז סימן רס"ח דקונה שלא מדעתו, ולכאו' זה תליא בטעמים, דלטעם המ"מ דהוא כדי שיהא משתמר לכאו' בעינן שידע דאל"כ אינו משתמרת.
ובהגהות הגר"א כ' אבל הרמב"ם מחלק בין ד"א וחצר המשתמרת לחצר שאינה משתמרת, וביאר המחנ"א הל' קנין חצר סימן ב' דחצר המשתמרת הו"ל שלוחו אע"פ שלא אמר, כיון שדרך אדם להניח שם חפציו, אבל חצר שאינה משתמרת לא נעשית שלוחו אא"כ גילה דעתו בפירוש, [כ"נ כוונתו] [ועמש"כ לעיל י: להוכיח מדברי המחנ"א דשייך מינוי שליחות בחצר, וע"ע משנ"ת שם מהקה"י בכורות סימן ט"ו דלא יועיל בנכרי].
ובפנ"י ביאר דחצר המשתמרת הוא מדין שליחות וה"ז כדין שליח גמור שא"צ דעתו, אבל באינה משתמרת הוא מדין יד, וע"כ בעינן עומד בצד שדהו, ומה"ט ג"כ בעינן אמירה וככל הקנינים דבעינן דעתו, וענתה"מ סימן ר' ס"ק ט"ו ונובי"ק או"ח סימן י"ט בדרך זו, ובחי' הגרשש"ק סימן י"ד ביאר דכיון דעומד בצד שדהו משתתף במעשה הקנין ע"כ בעינן דעתו. ובקה"י סו"ס כ"ד כתב דמדברי סה"ת נראה דהטעם דבעינן שיאמר תזכה לי שדי באינה משתמרת, דזה מגלה דעתו שרוצה לשומרו.- והעירו בדברי הר"מ פט"ז מגו"א ה"ד שכתב במצא בחנות שצריך שיאמר בעל החנות תזכה לי שדי כיון שאינה משתמרת, וק' דמסתמא הוא תוך ד' אמות [או שהלך שם תוך ד"א] אלמא דבעינן אמירה, וי"ל כדברי התוספות הרא"ש לעיל ט: דכל שיש חצר דאורייתא אע"פ שאינה קונה לא תיקנו חצר דרבנן.
והנה הנמו"י במשנה (ה. מדפי הרי"ף) הביא מהרנב"ר ז"ל דהא דבעינן שיאמר הוא בצבי וגוזלות שמהלכים וכל שהוא מתעורר לקנותם משתמרים הם לו כיון דאי רץ אחריהם מגיען כדאיתא בגמ', וסיים וכן הם דברי הרמב"ם ז"ל בפי"ז מהל' גו"א, ומבואר דענין האמירה היא כדי שעי"ז תהא משתמרת, וכשיטתו דעומד בצד שדהו הוא דעי"ז הוא משתמר, ועי' להלן, ובכס"מ כ' שמדברי הר"מ נראה לי דבכל מציאה בעינן שיאמר זכתה לי שדי, וכבר העירו דבחי' הר"ן כ' דה"ה בכל מציאה לפי שכיון שאינו ידוע יניחנה וילך לו וא"ש דבמשנה קתני אחר המציאה, אמנם מדברי הר"מ שם שכתב מי שראה אחרים רצים אחר המציאה והרי היא צבי שבור וכו' עכ"ד, נמצא דלא תנן מציאה גרידא ואשה"ט. ובחי' הריטב"א (החדשים) הלך בדרכו של הר"ן וכ' דכיון דאחרים רצים אחריו צריך לגלות דעתו שחפץ בו ואינו מפקירו לאחרים, [וכ"ה בשמ"ק בשם מהר"י אבוהב ונתכוין לזה הרש"ש בב"ב נד. עי"ש] ובשמ"ק בשם הר"ש די וידש הלך בדרכו של הר"מ וכדברי הכס"מ, וכ' דבחצר שאינה משתמרת אם לא אמר זכתה לי שדי שמא אינו עומד שם אדעתא דשמירה, וכדי לצאת מידי ספק בעינן שיאמר, וכ' דמן הדין קונה אע"פ שלא אמר, אלא שאין אנו יכולין לעמוד על בירור הדבר עד שיאמר.- וע"ע בשמ"ק לקמן יב. בשם הרמ"ך שכתב לחלק דדוקא כשראה אותם רצים ביחד בזה בעינן שיאמר תזכה לי שדי, אבל אם קדם לזכות ה"ז שלו עי"ש.
ומקורו של הרמב"ם דבעינן שיאמר כ' ה"ה (שם) וכן מוכיח פשט המשנה והגמ' וכן מפורש בפירוש בירושלמי, ובמחנ"א (שם) כ' להוכיח כן עוד מברייתא לקמן קב. דקתני אם אמר כל מציאות שיבואו לתוכו היום תקנה לי חצרי ויצא לו שם מציאה בעיר זכה דה"ז חצר המשתמרת, ומ"מ בעינן אמירה, כיון שאינה משתמרת מחמת עצמה.
ודעת הרא"ש (סימן ל"א) דא"צ שיאמר וכדברי תוס', וק' דבפ' השואל (סימן כ"ט) ביאר ד' הברייתא שם דכיון דהיא חצר שאינה משתמרת ע"כ צריך שיאמר, וי"ל דהרא"ש לשיטתו להלן בשמעתין (שם) דעומד בצד שדהו קונה מטעם יד, וא"כ בזה א"צ שיאמר, והוא רק בדין שליחות, ויל"ד עוד דבעומד בצד שדהו הו"ל כשדה המשתמרת, ומה לי גדר ומ"ל עומד בצידה, אבל בההיא דהשואל שאינה משתמרת, רק מציאה זו יש קול והיא משתמרת, לא חשיב כחצר המשתמרת ובעינן שיאמר, אמנם הרא"ש גופי' סבר דזה לא חשיב משתמרת כיון שאינה משתמרת מחמת עצמה, וע"ע בסמוך בתוד"ה ה"מ.
עי' תוספות הרא"ש לעיל ב. בקנין ראי' די"ל דבעינן שיאמר שיקנה, וצ"ב טעמא דמילתא.
בא"ד כדאמרי' לעיל אי תקון רבנן עמש"כ לעיל מהמ"מ וכס"מ לדחות הראי' מד"א, ובשמ"ק לעיל י. (ד"ה ולענין) הביא מה"ר יהונתן שכתב וז"ל ובלבד שיאמר יקנו לי ד"א דידי דאי לא אמר לא קני והכי מוכח בגמ' דלא עדיפא ד"א מחצר שאינה משתמרת שאע"ג שעומד בצדה לא קני עד שיאמר תזכה לי שדי כדקתני' במתני' ואמר זכתה לי שדי עכ"ד, וצ"ב כקו' תוס' דמוכח דבד"א א"צ שיאמר, וע"ע בפי' הר"י מלוניל במשנה לעיל י., והעירוני דבירושלמי בפרקין בפאה ובפ"ח דגיטין מבואר דאף בד"א צריך שיאמר, וי"ל לפמש"כ בחי' הריטב"א ישנים דשאני נפל על המציאה דגילה דעתו שחפץ לקנות ה"ז כאמירה, וכעי"ז כ' הבה"ל ח"ג סימן מ"ה דהו"ל חצר המשתמרת כיון דנפל עלי', [והתוס' שללו כ"ז, דכתבו דמשמע בגמ' דבלא נפל בודאי קני] ולפ"ז בכל ד"א בעינן אמירה, וכ"מ בר"מ דד"א שוה לחצר, אולם בשו"ע סימן רס"ח סעי' ב' וג' מבואר דכללא הוא דד"א א"צ אמירה, וכשיטתו בכס"מ וכמשנ"ת, וכן מבואר בהגר"א הנ"ל.
בא"ד אבל הכא מי יימר דרוצה לקנות מבואר בתוס' דטעם האמירה הוא משום דעי"ז מוכח דרוצה לקנות, ודלא כמו שהובא לעיל מהר"ן דעי"ז הוא משתמר טפי, ומדברי התוספות הרא"ש לעיל ב. שדן דבראי' בעינן אמירה, מוכח דלא כהר"ן דטעם האמירה כדי שיהא משתמר.
בא"ד ועוד דאריב"ח חצרו של אדם קונה לו שלא מדעתו אלמא אע"ג דלא אמר קני וכ' המהרש"א אע"ג דמוקמינן הך דר"י בחצר המשתמרת מ"מ למאי דמקשה ותקני לי' שדהו ואכתי לא אסיק אדעתי' דמיירי בחצר המשתמרת אמאי לא תקשי לי' הך דריב"ח אגופא דמתני' דקתני אמר זכתה לי אי הוה זכתה לו דוקא וק"ל עכ"ד, ובמהרמ"ש ביאר דכל שעומד בצד שדהו סברי תוס' דהוא כחצר המשתמרת, ועי' בביאור מש"כ דהמהרש"א לא פי' כן משום דס"ל דכל שבעצמותה אינה משתמרת אע"פ שעומד בצד שדהו אינו משתמר אא"כ גילה בדעתו, וכמבואר בשמ"ק.
ומבואר בתוס' דדינא דריב"ח הוא אף בעומד בצד שדהו, וק' למש"כ תוס' בב"ב נד. דהא דחצר קונה שלא מדעתו הוא כשאינו יודע שנמצא שם, אבל אם יודע ולא נתכוין לקנות לא קנה, וצ"ל דפליגי תוס' אהדדי.- ובעיק"ד תוס' בב"ב עי' מחנה אפרים קנין משיכה סימן ה' שכתב דתוס' אזלו לשיטתם דקנין חצר הוא מטעם יד, אבל לרי"ף והר"מ דחצר בגברא הוא מדין שליחות שפיר י"ל שיקנה שלא מדעתו, וכ' שכן נראה מדברי מהרי"ט, וראיתי מובא משו"ת עטרת שלמה להגרש"ש קרליץ ח"א סימן ס"ו אות ה' שכתב דהפוסקים השמיטו ד' תוס' בב"ב, ונראה דלא ס"ל כן.
בגמ' אר"י א"ש והוא שעומד בצד שדהו ופירש"י דעכשיו היא משתמרת על ידו וכ"ה בריטב"א ובר"ן (הובא בשמ"ק), ויל"ע להו"א דריב"ח מיירי במשתמרת למ"ל עומד בצד שדהו, ועי' ב"ק מט: במשכונו של גר ומת הגר דלא קנה כשאינו עומד שם, ומפרש התם הטעם דכיון דאינו עומד שם ואינו יכול לקנות אין חצירו קונה, והוא טעם אחר, ופי' המהרמ"ש דאשר ע"כ פירש"י דליתי' בעיר דבזה ס"ד התם דלא קני אף במשתמרת כיון דלא מצי קני, וע"ע רש"ש שם.- וע"ע באו"ז פסקי ב"מ (אות עא) שכתב בדינא דתוס' לקמן כו. דדבר שאין הווה שימצא אינו קונה, דדמי לדברי הגמ' בב"ק הנ"ל, ועי'.
כתבו תוס' בעירובין צב: ד"ה אשה בדין גט אשה שצריך שתעמוד בצד חצירה, בעינן שתעמוד בתוך חצירה, וכ"ה ברש"י שם, ובמ"מ פי"ז מגו"א ה"ח כ"כ אף בדינא דמשמעתין, והובא ברמ"א סימן ר' סעי' א', וכ"ה ברשב"א בסוף ע"ב, ומדמי לגט, וכ' הריטב"א (הובא בשמ"ק) דלפ"ז מה שאמרו בצד שדהו היינו בצד אחד משדהו, וצ"ב דדברי תוס' הוא בגט דמשום ידה איתרבאי, ולזה בעינן דומיא דידה ממש, אבל הכא הוא כדי שישתמר, ועמד בזה הבית מאיר סימן קל"ט סעי' א', [ובנתה"מ סימן ר"ב ס"ק ה' עמד בזה, וכ' דכ"ד ה"ה הוא במציאה דלא מהני מטעם שליחות אלא מטעם יד וכמש"כ הר"ן דבעינן שלוחו של בעל הממון] והביא הב"מ לדברי הרא"ש (סימן ל"א) דבעינן עומד בצד שדהו מדין יד, ותמה ע"ד הרא"ש דחצר דאיש אינו מתורת יד וכמש"כ הרא"ש לעיל (סימן כ"ט) לענין קטן, וכן הקשה בחידושיו כאן, וכן הקשו הנתה"מ בפתיחה לסימן ר' אות ג' ובדו"ח רעק"א, ועי' נחל"ד מש"כ לייטב שיטת הרא"ש דחצר דגברא הוא ג"כ מטעם יד. ויש להוכיח כדברי הבית מאיר דרש"י בשמעתין מפרש עומד בצד שדהו משום משתמר, ולפ"ז אין טעם להצריך שיעמוד בתוכו, ואילו בעירובין צב: פירש"י שתעמוד בתוכה, וע"כ דהתם בגט והוא מדין יד.
והריטב"א (הובא בשמ"ק) כ' דבין במציאה ובין בגט א"צ בתוך החצר וסגי בצד החצר, ומה שאמרו בהזורק והיא בתוך ביתה אורחא דמילתא נקט דכל כבודה בת מלך פנימה. והרמ"ך (שם) כ' ונראה לומר דעומד בצד שדהו לאו דוקא אלא כיון שראהו עומד בצד שדהו מיקרי ומשתמר הוא לדעתו אע"פ שאינו סמוך לו לגמרי עכ"ד, נמצא ג' שיטות א. בעינן בתוכה וזהו דעת כמה ראשונים ונתבאר לדון האם דוקא בגט או גם במציאה. ב. שיטת הריטב"א בצד ממש. ג. דעת הרמ"ך כל שרואהו ומשתמר.
ובמשנ"ת פלוגתת הראשונים האם עומד בצד שדהו הוא כדי שיהא משתמר, וכן דעת רש"י והריטב"א והר"ן, או מדין יד, וכן דעת הרא"ש, וכ"ה לדברי הראשונים דבעינן עומד בתוכו. הנה כתב התורת חיים וז"ל וטעמא דבעינן שיעמוד שם לא משום דאז משתמרת על ידו דא"כ שדה גדולה כמה מילין מאי איכא למימר אלא טעמא משום דאז אלים קניית שדהו טפי דכשעומד שם כגופו דמי עכ"ל, ובס' המקנה סימן ל' ס"ק ט"ו הקשה ע"ד התו"ח מדברי רש"י דפי' הטעם משום משתמר, וכן הביא מדברי הב"י סימן קל"ט סעי' א' דבחצר גדול אינה מגורשת, [וד' הב"י הם בחצר המשתמרת, ומ"מ כיון שהוא רחוק אינו משתמר לדעתה, והט"ז שם ס"ק ב' פליג וס"ל דמגורשת] וכ' לתרץ דכ"ד הטור וב"י הוא בגט, אבל במציאה ומתנה לא כ' הפוסקים ד"ז, דהתם הטעם כדברי התו"ח, ועי"ש שביאר דמה"ט בעינן שיאמר זכתה לי שדי.- ובמש"כ התו"ח דבחצר גדול ג"כ מהני וכ"כ הפרישה סימן רמ"ג ס"ק כ"ה, אמנם הנתה"מ סימן ר' ס"ק ג' כתב דלא מהני, דבעינן ג"כ שיהא משומר על ידו, והעירוני דכן מבואר ברא"ש פ"ב (סימן י') עי"ש.
ובמשנ"ת מדברי המקנה דכ"ד התו"ח הוא במציאה ובמתנה ולא בגט, וכ' דאשכחן חילוק בין גט למתנה ומציאה, דבגט מהני אע"פ שלא אמר תזכה לי חצר, ובזה בעינן משתמר, אבל במציאה ומתנה דבעינן שיאמר תזכה לי חצירי מהני עי"ש, ויש לבאר הדברים לפמשנ"ת להלן דחלוק ביסודו דין עומד בצד שדהו דשמעתין, לדין עומד בצד שדהו דגט, דשמעתין דהוא מדעתו בזה הביאור דהאדם זוכה עם החצר וכמש"כ התו"ח דהו"ל כגופי' ובזה מהני אף בחצר גדולה כמה מילין, וא"ש בזה דבגיטין עז: מפרש טעמא דבעינן עומדת בצד חצירה דחצר משום ידה איתרבאי מה ידה בסמוכה אף חצרה בסמוכה, ומ"ט בשמעתין לא מפרש כן, ולפמשנ"ת דבשמעתין הוא דין אחר דכל שעומד בצד שדהו הרי הוא אוחז ע"י החצר.
ובדברי הרא"ש דעומד בצד שדהו מהני מדין יד, ק' דמאחר שעומד בצד שדהו הו"ל משתמר ויקנה מדין חצר, ויש לבאר לפמש"כ הנתה"מ סימן ר' ס"ק ג' דכיון דאינו משתמר מצד עצמו אינו דומיא דשליח, ובזה ביאר ק' הרמ"א שם דבעינן עומד בתוכו, וק' תיפו"ל דהו"ל משתמר, ותי' דבעינן משתמר מצד עצמו, ולפ"ז מבואר דמדין יד מהני אע"פ שאינו משתמר, אולם הנתה"מ כ' דבעינן משתמר דומיא דידו, דידו ג"כ משתמר, [והכי איתא בגיטין עז: ידה משתמרת לדעתה], וצ"ב דממנ"פ כיון שאינו משתמר מחמת עצמו אינו דומיא דידו ויש לחלק, ויש להוכיח דמדין יד ג"כ אינו קונה אלא במשומר מהא דתנן בגיטין עח. דאם נתן לה והיא ישנה אינה מגורשת, ופי' הר"ן (מ. מדפי הרי"ף בסוה"ע) משום שאינה משתמרת, אלמא דאף בדין יד בעינן משתמר, אולם הרא"ש שם פ"ח (סימן ד') פי' משום דגרע מחרשת שישנה לה דעת כלל, והוא דין בגירושין, ואדרבה מבואר שא"צ משתמר, [שו"ר ברע"א מהדו"ת סימן צ"ב (ד"ה גרסינן) שהביא ד' הרא"ש, וכ' וביארו הרשב"א והר"ן אף דבגט לא בעינן דעתא דידה מ"מ אין שמור בידה וכו' עי"ש, הרי שפי' כן בדברי הרא"ש, וכ' דמה"ט בראובן שנתן לשמעון חפץ בתוך ידו והוא ישן לא קנה, אכן בהמשך דבריו כ' דלא קנה אי משום דבענין דעת אי משום דאינו משתמר, ובמחנ"א קנין חצר סימן י"ב כ' בדעת הרמ"ה דבדעת אחרת מקנה קנה, והיינו דאין דין משתמר. עוד הקשה בחי' בית מאיר בדף י"ב מהא דאיתא בגיטין עח. נתן גט ביד עבדה ניעור ומשמרו אינו גט דאינו משומר לדעתה, והא לדברי הרא"ש א"צ משתמר, וכן הקשה בכו"ח דרעק"א ברשימו"ת, ולכאו' מוכח דמודה הרא"ש דבעינן משתמר וכדברי הנתה"מ. [וערע"א (ד"ה בנמוק"י) מש"כ בדברי הר"ן דחצר דקטן שאין שמירתו חשובה לא מקרי ידו].
ובמשנ"ת מדברי תוס' דבגט בעינן שתעמוד בתוך החצר הקשה הנתה"מ סימן ר"ב ס"ק ה' מהא דמהני בנתן גט ביד עבדה או בהמה כפותה והרי לא שייך עומדת בתוכו, ויעוי"ש דנראה דהניח ד"ז בקושיא, [ואף למש"כ בהמשך דבריו דבמקח וממכר דמטעם שליחות קונה א"צ עומד בתוכו, מ"מ בגט דלא ניח"ל בעינן לדין יד, ודוח"ל דדין נתן גט ביד עבדה הוא רק ברצונה] ועי' באולם המשפט מש"כ ליישב בזה. ובדברי יחזקאל סימן נ"ו אות ח' כתב דכל שנוגע בה או בתוך ד"א מהני, וע"ע להלן.
בגמ' ותקני לי' שדהו דאריב"ח וכו' יש לפרש דהקו' דריב"ח אמר דקונה שלא מדעתו בהכרח אינו עומד בצד שדהו, אכן ז"א דמשכח"ל שלא מדעתו ועומד בצד שדהו וכההיא דמשכונו של גר בב"ק מט: והובא בתוד"ה ה"מ, שו"ר בכו"ח דרעק"א ברשימו"ת שכתב על קו' הגמ' ק"ק דלמא גם ריב"ח בעי שצריך לעמוד בצד שדהו רק דמהני אפילו שלא מדעתו עכ"ד, ושמא י"ל דהקו' היא מסב' דכיון דא"צ דעתו ה"ה שא"צ עומד בצד שדהו. ועשמ"ק בשם מהר"י אבוהב שדן האם קושיית הש"ס לריב"ח היא מהמשנה או מדינא דר"י א"ש עי"ש עוד מש"כ בשם מ"ה נר"ו. ועי' חכמת מנוח לקמן ע"ב בתוד"ה וכי שהקשה להמבואר בתוס' שם דביתו פתוח חשיב כעומד בצד שדהו א"כ משכח"ל שלא מדעתו, ולפמשנ"ת י"ל דהקו' מסב' דכיון דקונה שלא מדעתו אלמא דלא נעשה על ידו, א"כ לא ניבעי עומד בצד שדהו, וע"ז משני דהדין עומד בצד שדהו הוא מדין משתמר. ובחי' ר' נחום הוסיף לבאר בזה עפ"מ שדקדק בל' הגמ' דמקשי ותקני לי' שדהו, וכי עד השתא לאו משום קנין חצר אתינן עלה, וביאר [ויסוד הדברים הוא בחי' הגרשש"ק סימן י"ד] דיש ב' אופנים קנין חצר א. דהחצר קונה לו, ב. דהאדם קונה עם החצר [ואשכחן במשיכה שאדם קונה במה שמכניס לרשותו. ובחצר קונה במה שאוחז הדבר ברשותו], ובהו"א סבר הש"ס דקנין חצר הוא שהאדם קונה עם החצר, וע"כ בעינן עומד בצד שדהו, וע"ז מקשי דתיקני לי' שדהו, דבריב"ח דאמר דא"צ דעתו מוכח שיש דין קנין חצר, וע"ז משני דיש ב' אופנים דבחצר המשתמרת החצר קונה לו, ובאינה משתמרת האדם קונה עם החצר, ומה"ט בעינן שיאמר תזכה לי שדי, אבל דעת רש"י ותוס' דלמסקנא ע"י שעומד בצד שדהו הו"ל חצר המשתמרת וא"צ אמירה, ומ"מ מודו ליסוד הדין דיש אופן דהאדם קונה עם החצר.
ויסוד הדברים דעומד בצד שדהו חשיב שהאדם עושה הקנין כ"ה בתורת חיים (הובא לעיל) וז"ל דאז אלים קניית שדהו טפי דכשעומד שם כגופו דמי עכ"ד, וכ' דמה"ט א"צ משתמרת, והיינו דזה חשיב אחיזת האדם עצמו, ויל"ד דחצר זה הוא מסברא [או דילפינן משכחה וכדלהלן] ומה"ט מהני בחצר דגברא, וכן בנכרי ובכמה דיני שאין שם חצר מתורת יד ושליחות, והא דבעינן לילפותא בגט וגניבה, י"ל דבגט הוא בעל כרחה ולא שייך לומר דהיא אוחזת את הגט ע"י חצירה דאדרבה היא מוציאתו ממנו וכמש"כ הר"ן, ובה נתחדש דהוא מדין יד, [ובגניבה שמא י"ל כיון דאינו רוצה לקנות, בזה בעינן לדין קנין חצר, ועוד דלפמשנ"ת בעינן שיאמר תזכה לי שדי והרי לא אמר].
ראיתי להקשות בדברי המרדכי (רמז רנט) בשם רבינו ברוך דחצירו של אדם קונה שלא מדעתו הוא רק הפקר גמור ולא מציאה אפילו לאחר יאוש כיון דאלו הוה ידע לא הוה מפקירה, ותיקשי משמעתין, ויל"פ לפמשנ"ת בביאור הקושיא, ובלא"ה י"ל למש"כ הרא"ש בריש מכילתין דמיירי בעיר שרובה עכו"ם, וי"ל דנפל מעכו"ם וא"ש.
בעיקר הדין דקונה שלא מדעתו כתב הנתה"מ סימן ר' ס"ק ט"ו דשלא מדעתו קונה מדין שליחות ולא מדין יד, והביא כן מהמחנ"א קנין משיכה סימן ה' וכ"ה במשנת ר"א סימן ט' אות א', ונתבאר בסוגיא דלעיל דהוא שלא כפמשנ"ת שם בדברי הר"ן דקונה בקטן כיון שא"צ דעת, והרי קטן אינו בר שליחות. ע"ע מה שהארכנו בס"ד בב"ב נד. בגדר הדין דקונה שלא מדעתו, ועמש"כ בסוגיא דלעיל בדברי הר"ן דקטנה יש לה זכי' ביד ובחצר מה"ת.
בגמ' ה"מ בחצר המשתמרת צ"ב להס"ד דחצר שאינה משתמרת ג"כ קונה מ"ט בסיפא בצבי רץ כדרכו אינו קונה, וצ"ל דרץ כדרכו לא חשיב כלל כמונח בתוך החצר.
השו"ע סימן שמ"ח סעי' ד' כתב דגנב קונה בחצר המשתמרת, והק' הגר"א בס"ק ז' משמעתין דכיון דעומד בצד שדהו א"צ משתמרת.
הא דאמר שמואל והוא שעומד בצד שדהו, וק' למסקנא דמוקי לה באינה משתמרת, והא י"ל דמתני' במשתמרת, ובחי' ר' נחום כתב דהוא סייעתא לר"מ דתיקני לי שדי הוא בחצר שאינה משתמרת, וא"כ משנתינו בהכרח באינה משתמרת, ולהחולקים צ"ל דסתם שדה אינה משתמרת וכמשנ"ת מדברי הר"מ.
עומד בצד שדהו
בגמ' אבל חצר שאינה משתמרת אי עומד בצד שדהו אין אי לא לא בטעמא דחצר שאינה משתמרת אינה קונה פי' הרא"ש (סימן ל"א) דא"א להיות מטעם שליחות דאנן סהדי שאין אדם רוצה שיהיון חפציו ביד שליח שאין משתמר בידו הלכך מטעם יד קנה הלכך בעינן דומיא דיד בסמוכה לה עכ"ד, אבל דעת הר"ן (הובא בנמו"י ה: מדפי הרי"ף) דחצר במציאה אינו מדין שליחות דבעינן שלוחו של בעל הממון [אבל מתנה קונה בחצר שאינה משתמרת וכדלקמן ע"ב] ובהכרח דהוא מדין יד, וא"כ צ"ב מ"ש גט דבעינן עומדת בצדה, ובמציאה א"צ עומד בצידו, וביאר הנמו"י בשם הר"ן וז"ל דאיכא למימר דכל שהיא משתמרת למי שהוא זכות לו כידו היא שאף מה שבא לידו כי ניחא ליה דליקני בחצר המשתמרת הוא נותנו ויד אריכתא היא משא"כ לענין גיטין דכיון דלא ניח"ל דתקנה חצר המשתמרת אינה כידה שמה שהוא חובה לאדם כשהוא בידו אינו נותנו בחצר המשתמרת אדרבה מוציאו ממנה עכ"ד, ועוד הקשו האחרונים ע"ד הרן דהא חצר דגברא אינו מדין יד, ונתבאר לעיל.
חצר המשתמרת
נחלקו הפוסקים מהו חצר המשתמרת, המקנה סימן ל' ס"ק ט"ו כתב דהיינו בחצר הנעול והמפתח בידה, וכ"נ מדברי הרע"א בגיטין עט. דבעינן משתמר מגזלנים, והנתה"מ סימן ר' ס"ק ג' כתב דכל שיש מחיצות סביב אף שאינו נעול במנעול נקרא חצר המשתמרת, והוכיח כן מדברי השיטה לעיל ט: דכלי קונה מטעם חצר, וק' להסוברים בחצר שאינה משתמרת אינו קונה אא"כ עומד בתוכה, הרי בכלי לא שייך עומד בתוכה, וא"כ כיצד מתגרשת בכלי, הא בגירושין הוא מטעם יד, ולא מהני במשתמרת, ועמש"כ לעיל מהדבר"י סימן נ"ו אות ח', וכן מהא דעכו"ם קונה בכליו והרי אין שליחות לעכו"ם, וחצר דעכו"ם הוא מדין יד וכמש"כ הנתה"מ בפתיחה לסימן ר', וא"כ ניבעי עומד בתוכו ולא שייך בכליו, ולדברי הר"ן דמציאה נקנית בחצר מדין יד אע"פ שאינו עומד בצדו א"ש דדוקא בגט בעינן עומד בצידו, אכן הנתה"מ לא כ"כ, וע"ע מש"כ לעיל ט: בדין חצר בלא מחיצות.- ומהא דס"ד דמשנתינו הוא חצר המשתמרת, ואע"ג שהצבי נכנס לשם, לכאו' משמע דכל שיש מחיצות ודלת, אע"פ שהיא פתוחה חשיבא חצר המשתמרת. ועמש"כ בתוד"ה ה"מ מדברי תוס' בב"ק והרא"ש.
בתוד"ה ה"מ ופריך ותקני לי' חצרו וכו' הרא"ש (סימן ל"א) הוכיח מהגמ' שם שא"צ אמירה, וכ' הגר"א סימן רס"ח ס"ק י"א שלדברי תוס' דידן דמיירי בחצר המשתמרת אין ראי' לחצר שאינה משתמרת, ולא תיקשי ע"ד הרמב"ם.
בא"ד ועוד דמסתמא ביתו ודאי משתמר הרא"ש (סימן ל"א) הוכיח דמיירי באינו משתמר מדקאמר בא אחר והחזיק בה הרי שנכנס שם אחר אלמא דאינה משתמרת. וכן הוכיחו תוס' בב"ק שם, ועמש"כ בגמ' להוכיח דכשהדלת פתוחה חשיבא חצר המשתמרת.
בא"ד וי"ל דה"פ דליתי' למשכון בחצר צ"ב דבגמ' שם קאמר הטעם דלא קני כיון שאינו יכול לקנות עי"ש, וצ"ע כיצד תוס' יפרשו זאת, ועמד בזה הרש"ש שם, וע"ע בדברי התוס' בב"ק פי' בשם ר"י דמיירי באינה משתמרת, והק' המהרמ"ש שם דא"כ מאי פריך מדריב"ח הא ריב"ח איירי במשתמרת וכדקאמר הכא, וממנ"פ מאי משני דליתי' והיינו שאינו עומד בצד שדהו הא ריב"ח אמר דקונה שלא מדעתו וא"צ עומד בצד שדהו, והו"ל לשנויי דדברי ריב"ח במשתמרת, וראיתי לתרץ דשאני התם דיודע שהמשכון בחצירו אלא שלא ידע דמת הגר, וע"כ לא דמי לחצר שאינה משתמרת שאינו קונה שלא מדעתו שאינו יודע כלל שהחפץ שם, אבל מ"מ י"ל דאין קנין חצר בלא כוונה, ולזה מייתי מריב"ח דחצר קונה בלא כוונה, ומשני דכל שאינה משתמרת בעינן עומד בצד שדהו.
בא"ד ועוד אדפריך לי' מריב"ח לפריך אמתני' הק' בכו"ח דרעק"א ברשימו"ת דלמא עכ"פ צריך לידע שיש מציאה בחצירו ובמתני' דהכא ידע וכו' אבל התם משכח"ל דלא ידע כלל שהגר מת וכו' עי"ש.
בא"ד ומיהו זה נוכל לתרץ דמתני' הוי משום דנתכוין לזכות בה באוסף גנזים ח"ג אות ג' (והוא הוספה לתשו' קל"ג, נדפס בהערות לשו"ת רע"א הערה י"ב) האריך להקשות דלכאו' מוכרח חילוק זה בגמ' לקמן קב. דמקשי מריב"ח ולא מקשי ממתני' עי"ש.
בגמ' ומנא תימרא דחצר שאינה משתמרת וכו' צריך לבאר מדוע בשכחה חשיב חצר שאינה משתמרת, וי"ל דסתם שדה אינה משתמרת וכמו שכתב הר"מ בפ"ד מזכי' ה"ט עי"ש, [ועלח"מ פ"ד מאישות הכ"א ובהגר"א אהע"ז סימן ל' ס"ק ד' שכ"כ] ועי' דברי יחזקאל סימן נ"ח, ובדרך אמונה פ"ה דמתנות עניים ס"ק ט"ו הביא מריטב"א החדשות דכיון דבאים עניים ללקט השכחה לא חשיב חצר המשתמרת (ולא מצאתי לדברי הריטב"א)- וילה"ק בדברי התוס' בסוד"ה זכור שכתבו דכששדהו מלאה עומרין יאמר יזכה לי שדי, וכ"כ הראשונים, והא את"ל דיועיל בשדהו מלאה עומרין א"כ לעולם היא משתמרת, ועי' להלן.
בגמ' כיון דקאי גבה הו"ל חצירו וזכתה לי' עמשנ"ת בתוס' מדברי הראשונים דהוא מדין קנין חצר דהתחיל השכחה, וזוכה בה מדין חצר, ודנו הראשונים האם צריך שיאמר תזכה לי שדהו, והא דבעינן עומד בצידה, הוא משום דאינה משתמרת ואה"נ אם תהא משתמרת אף אם בעה"ב בעיר ואינו עומד בצד שדהו זכתה לו שדהו.
ובאילה"ש הקשה מ"ט בעינן שהבעה"ב יעמוד שם ומדוע לא יועיל במה שהפועלים עומדים שם, והא שלוחו של אדם כמותו, וכ"ש הכא דיד פועל כיד בעה"ב וכדברי הריטב"א, וכ' דכיון דביד השומר ליקח לעצמו אין זה משתמר לדעת בעה"ב, וכדאשכחן בגיטין עח. בנתנו ביד עבדה דלא חשיב משתמרת לדעתה, והביא מגיטין עט: סותוד"ה פנימית דנראה דמהני שלוחו, וכן מדברי הרא"ש (סימן ל"א) דמהני שמירת הנותן לזכיית המקבל, וע"ע בקצוה"ח סימן ק"ה ס"ק ה' דלא מהני שליחות, דהוי חב לאחריני, [והכא דהם פועליו זה תליא בספיקת המרדכי שהובא לעיל י. האם בפועל מהני בחב לאחריני ועמשנ"ת שם] ומזה הוכיח בחי' הגרשש"ק סימן י"ד דעומד בצד שדהו הוא משתתף במעשה הקנין, ולא היכי תימצי בעלמא שיהא שמור, וע"כ יש בזה חסרון דחב לאחריני, והתוס' בגיטין לשיטתם לקמן ע"ב בסוד"ה וכי דמבואר דעומד בצד שדהו משוי לי' משתמר, וזה שלא כדברי הרא"ש דמהני שמירת הנותן, ואם הוא חלק מהקנין לא יועיל שמירת הנותן.
בדרך אמונה פ"ה ממתנו"ע סוס"ק ט"ז הביא ספק בירושלמי במעשרות פ"ג ה"ד בעומד על אילן בתוך שדהו, ונתקשה בצה"ל ממנ"פ אם שמור על ידו מדוע לא יועיל, ועמש"כ לעיל בדין עומד בצד שדהו די"א דבעינן בתוכה, וא"כ י"ל דע"ז מספק"ל האם ע"ג אילן חשיב כעומד בתוכה.
והנראה בכ"ז דכל הדין שנתחדש כאן דלאחר שכחת פועלים זוכה הבעה"ב אין זה כדין זכי' דחצר דעלמא, אלא דנתחדש כאן דזוכה בדין יד, ואשר ע"כ הוא רק בעומד בצד שדהו ולא מהני בזה חצר המשתמרת, וא"ש מה שהקשה הדברי יחזקאל סימן נ"ח אות ב' לדעת התר"פ (הובא בשמ"ק לקמן יב.) דביאר הא דאיתא בע"ב דבדעת אחרת מקנה מהני הוא משום דבכה"ג ה"ז משתמרת, וא"כ בכל שכחה הרי א"א לכל אדם ליטול, וא"כ הו"ל משתמרת, ולפמשנ"ת ניחא דהכא נתחדש רק באופן דזוכה מדין יד, וא"ש דלא אשכחן בשום מקום דבחצר המשתמרת אין דין שכחה, דהכא בעינן לדין יד, וא"כ י"ל דע"ז ל"ש שהפועלים כמותו.
בגמ' אבל בעיר אפילו זכור ולבסוף שכוח הויא שכחה ופירש"י בד"ה אבל ולא בעיר לא בעינן ושכחת שאף שכחת פועלים עושה אותה שכחה עכ"ד, מדברי רש"י נראה דבעיר סגי בשכחת פועלים, ועמד בזה השמ"ק, ועי"ש מש"כ בדברי רש"י, וברע"ב פ"ה דפאה מ"ז כתב אבל בעה"ב בעיר הוי שכחה אע"ג דלא שכחו בעה"ב, ודברי הרע"ב הם מדברי הר"ש והרא"ש שם שכתבו כן, [וכ"כ הרדב"ז בפ"ה ממתנו"ע ה"ב בשיטת הר"מ, וכ"ה בשנו"א] וכתב בתורע"א ומה שסיים הרע"ב דאם בעה"ב בעיר הוי שכחה אע"ג דלא שכחו בעה"ב משמע דשכחת פועלים הוי שכחה, אבל ל' הסוגיא לא משמע כן דאמרינן שם אבל בעיר אפילו זכור ולבסוף שכוח הוי שכחה משמע דבעינן עכ"פ סוף שכוח להבעה"ב וכ"כ להדיא בשמ"ק שם בשם הר"ן ומהר"י אבוהב ושארי פוסקים כולם וכן ברמב"ם העתיק לישנא דהש"ס הנ"ל, ודלא כהפר"ח בסמ"ח [בספר מים חיים] שכתב בפשיטות דבעיר אפילו לא שכחו בעה"ב לבסוף הוי שכחה, והא דנקט בסוגיא ולבסוף שכוח לרבותא, דבשדה אפילו זה לא מהני ואישתמיטתי' כל הפוסקים הנ"ל עכ"ד, ולהמבואר מדברי הר"ש והרא"ש והרע"ב, וכ"נ מדברי רש"י [וכמש"כ הראמ"ה בפאה שם] והר"מ דבעיר א"צ שכחת בעה"ב, וביאוה"ד כ' הברכת אברהם בשם הגרי"ד וכ"כ בדברות משה סימן י"א דעיקר השכחה תלוי בפועלים שהם הקוצרים, וכשהבעה"ב זכור ה"ז מעכב השכחה, ואשר ע"כ בעיר א"צ שכחת בעה"ב, והי' מקו' לפרש דכשבעה"ב בשדה לא חל דין שכחה כיון שזוכה מיד בשכחה, אבל כשהוא בעיר חל שכחה ע"י הפועלים.- ולדברי הראשונים דבעיר א"צ שכחת בעה"ב א"כ בעומד בעיר לא שייך שיזכה, ואין ראי' דאי אין עומד בצדה לא קנה, ובלישנא דגמ' משמע דמייתי ראי' גם לזה, ושמא י"ל דכיול לזכות מיד שלא יחול שכחה, שוב התבוננתי דלכאו' מוכרח כן, דלדברי הראשונים דבעיר סגי בשכחת פועלים, לכאו' ה"ה בשדה ג"כ השכחה ע"י הפועלים, אלא דבעה"ב זוכה מיד כיון שעומד בצד שדהו, ומונע את השכחה מלחול, ויל"ע לדעת הראשונים דבעינן שיאמר תזכה לי שדי, א"כ בעינן שיאמר באותה שעה שחל השכחה, דאל"כ כבר חל שכחה, וק' איך יוכל לכוין דבר זה.
בגמ' ממאי דלמא גזה"כ וכו' יעויין בפי' ר"ח ובשמ"ק בשמו דמבואר דהי' לו גירסא אחרת בגמ', וגריס וממאי דמשום דלא קאי בצד שדהו נעשה שכחה דלמא גזה"כ הוא דבשדה לא ניהוי שכחה ובעיר כה"ג זכור ולבסוף שכוח ליהוי שכחה ע"כ, ולפ"ז למסקנא אין הטעם משום דזוכה בה אלא גזה"כ דבשדה זכור ולבסוף שכוח לא הוי שכחה, ובתור"ז סופ"ה דפאה כ' דכן נראה מדברי הר"מ פ"ה ממתנו"ע ה"ב, ועמש"כ לעיל בשיטת הרמב"ם.
ברש"י ד"ה עומר שהנחתיו שם מדעתי וכו' כ' המהר"י אבוהב [הובא בשמ"ק] הכונה לרש"י שלא נאמר שהזכירה הוא ע"ד כלל שיודע שיש לו עומר בשדה סתם אבל אינו יודע בעמרים ידיעה פרטית ואם זה הפי' אמת נראה בצד מה שאנו עוקרים שכחה הכתובה בתורה עכ"ד, ועמשנ"ת בתוס'.
בתוד"ה זכור פירוש זכור בשעה שהשכחה מתחלת שכבר שכחוהו פועלים וכו' שיטת תוס' וכן דעת הרמב"ן ועוד ראשונים (הובאו בשמ"ק) דבין בשדה ובין בעיר בעינן שכחת שניהם גם פועלים וגם בעה"ב, והנפ"מ בין שדה לעיר, הוא דבשדה אם זכר בעה"ב בזמן שכחת פועלים אינה שכחה אף אם שכחו לבסוף משום דכבר זכה בעה"ב בקנין חצר דכיון ששכחוהו פועלים התחיל השכחה ויכול לזכות בחצר, וכ"ז בשדה שעומד בצד שדהו, אבל בעיר שאינו עומד בצד שדהו לא, [והעירוני מ"ט לא ילפינן מהכא קנין חצר, וא"כ יש לנו מקור לקנין חצר בגברא, וי"ל לפמשנ"ת לעיל דיש ב' דיני בחצר א. שהחצר קונה לו ב. שזוכה עם החצר, ובכה"ג חשיב כגופי' וכמשנ"ת מהתורת חיים. א"כ י"ל דדין זה שמעינן משכחה, וי"ל דבשכחה לא מהני במה שזוכה בתורת חצר, אלא במה שזוכה ע"י עצמו, ומתבאר יותר אי נימא דשכחה אין זה בגדר קנין חצר, וכדברי האבי עזרי] ודנו הראשונים האם צריך שיאמר תזכה לי שדי, ובשמ"ק כ' בשם מ"ה נר"ו דעד כאן לא בעינן אמירת זכתה לי שדי אלא במציאה המתגלגלת אבל במציאה שאינה מתגלגלת כמו ארנקי או עומר השכחה לכו"ע א"צ לומר זכתה לי שדי עי"ש, והראב"ד (שם) כ' ומיהו כל גבי שכחה לא בעינן שיאמר כלום לפי שהוא זוכה בשלו עכ"ד, והרמב"ן (שם) כ' דצריך שיאמר תזכה לי שדי, וכן דעת המהר"י אבוהב (שם) עיי"ש בטעמו.
וצריך לבאר מ"ש דע"י שכחת פועלים חשיב שהתחיל השכחה וזוכה בעה"ב בחצר, ואילו בשכחת בעה"ב קודם ששכחו פועלים לא חשיב שהתחיל השכחה, ותי' הר"ן (הובא בשמ"ק) דבאמת בשכחת בעה"ב ג"כ התחיל השכחה, אלא דא"א שיזכה בחצר כיון שאינה משתמרת, דאע"פ שעומד בתוכה אינה משתמרת למה שאינו יודע שהוא בה עי"ש. ולשיטת תוס' דלעולם א"צ שיאמר זכתה לי שדי, מ"מ י"ל דאם אינו יודע שזה בחצירו לא מהני, ועי' להלן מדברי התוספתא דכ"ז שלא שכחוהו כל אדם אין כאן חפצא דשכחה כלל, וא"כ מה"ט בשכחת בעה"ב ולא שכחו פועלים אין כאן חפצא דשכחה כלל, משא"כ בשכחת פועלים התחיל השכחה, דבמה שזכור בעה"ב אינו מבטל השכחה. ולשיטת הר"ש ודעימי' אין מקום לקושיית הר"ן, דע"י שכחת בעה"ב לא התחיל כלל דין שכחה ולא שייך זכי', דעיקר השכחה הוא בפועלים וכמשנ"ת בגמ'.
וביסוד הדבר דע"י שכחת א' מהם חל דין שכחה, מוכח דיש מעשה שכחה והוא שהבעה"ב עוזבו, דאל"כ מהו הביאור דהתחיל השכחה בין בשכחת פועלים וכמבואר בתוס' ובראשונים, ובין בשכחת בעה"ב, וכמבואר בר"ן, והרי כ"ז שלא שכחו אינו שכוח, וע"כ דהגדר הוא דיש כאן מעשה שכחה ונעשה ע"י שניהם, וע"י א' מהם חשיב שהתחיל מעשה השכחה, ויעויין בדברות משה סימן י"א ענף ב' שהוכיח כן מהא דתנן סופ"ו דפאה אם אמר הריני קוצר ע"מ מה שאני שוכח אני אטול יש לו שכחה, ומפרש בירושלמי הטעם משום מתנה עמש"כ בתורה, ויעוי"ש בתורע"א שהקשה דאין כאן תנאי עי"ש, וכבר האריכו בזה דדין מעשכ"ב לא נאמר דוקא באופן דתנאי, אבל אכתי ק' כיצד מתנה הא לאו מידי עביד, ומזה הוכיח הדברו"מ דע"י ששוכח יש כאן מעשה שכחה, והתנה שלא תהא שכחה, ובטל תנאו משום מעמשכ"ב.
במעדני ארץ פאה פ"ה ה"א (עמ' קד) הקשה מה מועיל שזכתה לו חצירו כיון שהתחיל השכחה, מ"מ אח"כ יש כאן שכחת בעה"ב ופועלים ויהא שכחה, והוכיח מזה דרק רגע השכחה פועל השכחה, אבל מה שאח"כ הוא שכוח אין זה שכחה.
עוד חקר המעד"א (עמ' קה) האם צריך שכחת הפועלים ובעה"ב יהא בזמן א', או"ד דבעינן שכחת שניהם ואם שכחוהו פועלים והבעה"ב הי' זכור [והוא בעיר שלא זכה בשכחה] ואח"כ נזכרו פועלים ושכח בעה"ב, האם מצטרף שכחת שניהם.
תניא בתוספתא בפאה (הובא בר"ש פ"ה דפאה מ"ז) רשב"י אומר משום ר"ש אפי' אחרים שעברו וראו עומר ששכחו פועלים ושכחו בעה"ב אינו שכחה עד שישכחוהו כל אדם, ופסקה הר"מ פ"ה ממתנו"ע ה"א, ופי' הרדב"ז משום דכל אדם יזכירו לבעה"ב, ובתור"ז פ"ה דפאה מ"ז כ' לדמותו להא דתנן בפ"ז דפאה דכל זית שיש לו שם בפני עצמו אינו שכחה, וק' למאי נפ"מ בשכחת פועלים, תיפו"ל דהא בעינן שכחת כל אדם, ולדברי הראשונים דמהני שכחת פועלים אע"פ שלא שכח בעה"ב לק"מ, דהוא דין בפועלים שהם הקוצרים, אבל לדברי הראשונים דלעולם בעינן שכחת שניהם ק', וי"ל דרק ע"י שכחת פועלים חל מקצת שכחה שזוכה הבעה"ב, משא"כ שכחת כל אדם אינו פועל שכחה, ויעויין תורת זרעים בפאה (שם) שהקשה מה מועיל שכחת פועלים שמתחיל השכחה, הא מאחר שהבעה"ב זכור, ה"ז לא גרע מכל אדם שאין כאן שכחה עדיין, וכן בקו' הר"ן דבשכחת בעה"ב נימא שהתחיל השכחה וזוכה בחצר, הא מאחר שהפועלים לא שכחו אין כאן שכחה כלל ועי"ש. ולמש"כ הרדב"ז דהטעם דבעינן שכחת כל אדם משום שהם יזכירו לבעה"ב, א"כ נפ"מ באופן שאינם עתידים להזכיר לבעה"ב, דמ"מ בעינן שכחת פועלים מצד עצמן.
והנה מבואר בשמעתין דזכיית בעה"ב הוא רק לאחר ששכחו פועלים, אבל כשזכור לא הוי שכחה, דאל"כ לא תמצא שכחה לעולם, וק' דבסוטה מה: אמרו עומר שהחזיק בו להוליכו לעיר והניח ע"ג חבירו ושכחו אינה שכחה דכיון דאחזיק בי' זכה בי', והרי לא התחיל השכחה, וכ' הריטב"א (הובא בשמ"ק) דכל שהחזיק בו יצא מתורת שכחה, וליכא למיחש שיעשה כן בכל העמרים, כדי לבטל תורה שכחה, [וצ"ב מדבריו דנראה דהוא טעם לענין חששא, ולכאו' יסוד הדבר בסוגיין דאין כאן זכי' בשדה כשזוכה קודם השכחה, אבל בהחזיק להוליכו בעיר יצא בתורת שכחה ועי'] ובתורת זרעים הקשה דברש"י בסוטה מבואר דהוא מדינא דשמעתין, וא"כ הדק"ל הא אכתי לא התחיל השכחה, וברמב"ן כ' דהתם נמי דהחזיקו להוליכו בעיר חשיב שנכנס לכלל שכחה ודבריו צ"ת.
ובאבי עזרי פ"ה ממתנו"ע נתקשה טובא בדברי הרמב"ן והר"ן מאי שייך זכי' לאחר שכחת פועלים הא אין כאן שכחה ולא נעשה ממון עניים ולא יצא מרשותו, ואשר ע"כ ביאר דדינא דשמעתין הוא מיוסד על הגמ' בסוטה הנ"ל דעומר שהחזיק בו להוליכו לעיר אינו שכחה, וה"נ כשעומד בצד שדהו לאחר שהתחיל שכחת פועלים ה"ז כנטל בידו, [וכן לשון הר"ח מ"ט כיון דכי קאי בשדה וזכור לו זכתה לו שדהו ואע"ג דבתר הכי שכחו אינה שכחה שכבר זכתה לו שדהו וכאילו נטלו מאותה העת וכו' עכ"ד], והש"ס מדמי דין פאה לדין חצר דעומד בצד שדהו חשיב כמי שנטל בידו, ועי"ש באורך, ויעוי"ש מש"כ לבאר ד' הרמב"ן הנ"ל, והאבי עזרי ביאר דרכו בדברי הראשונים, וצ"ע דמדברי הראשונים שדנו שצריך שיאמר תזכה לי שדי מוכח דהוא מדין קנין חצר, ויעויין בדברי יחזקאל סימן נ"ח אות ב' שביאר ד' הראשונים כמשנ"ת לעיל דהוא מדין קנין חצר. – ונפ"מ בזה לפמש"כ הקצוה"ח סימן ר"ס ס"ק א' דחצר השותפין אינו קונה מציאה, האם בזכור ולבסוף שכוח לא הוי שכחה, ואפשר דכו"ע מודו דהכא א"צ זכי' מחודשת וצ"ע.
בא"ד יאמר יזכה לי שדי קצ"ב דשיטת תוס' שא"צ אמירה בקנין חצר, ושמא י"ל למש"כ הריטב"א (הובא בשמ"ק) דכיון שיודע ששכחוהו פועליו ואינו חושש להצניעו ולא לומר כלום גלי דעתי' דמסח דעתי' וניח"ל דהוי לעניים ואין חצירו זוכה לו במה שאין רוצה לקנות, ועי' שיעורי ר' נחום סימן י"ב מש"כ ליישב ד"ז באורך, וי"ל ביסוד הדברים כמשנ"ת דבשכחה לא מהני אא"כ הוא עצמו קונה ע"י החצר, ולזה בעינן אמירה.
בתוד"ה דילמא ותו מה מתרץ עמהר"ם ומהרמ"ש.
מעשה בר"ג וזקנים
בגמ' מעשה בר"ג וזקנים ופירש"י נזכר שלא עישר מעשרותיו והוקשה לו ומיהר לעשרן באשר הוא שם, הקשה הריטב"א (הובא בשמ"ק) איך תרם שלא מן המוקף ותי' דהדין מוקף הוא שהתרומה תהא סמוכה לפירות, אבל א"צ שהנברא יהא סמוך לפירות, והכא תרם ממקצתו על מקצתו, ולכאו' לפ"מ שפירש"י בגיטין ל: בטעמא דבעינן מוקף משום חשש שמא אבדו הפירות, א"כ בעינן שהגברא יהא שם, וכמש"כ החזון איש דמאי סימן ל' ס"ק י"ג (ד"ה ויחוד) ולכאו' י"ל דמ"מ ממנ"פ אין חשש שיאכל טבל דהרי יבא אח"כ לפירות ויראה אם הם קיימים, וכן מבתאר במאירי (ד"ה ומ"מ) עי"ש. ובריטב"א תי' עוד דבשעת הדחק מותר לתרום שלא מן המוקף, ועי' דרך אמונה עובדא מהחזון איש שהתיר לתרום שלא מן המוקף משום מצות ביעור.
בתוד"ה עישור ופר"ת דשנת הביעור היתה הקשה המאירי דבסוכה מא: איתא דהמעשה הי' בסוכות וזמן הביעור הוא בפסח. וכ' דהביעור מתחיל בסוכות וצ"ע, וע"ע במאירי במש"כ דכיון דהוא לקיום ביעור מהני אף למ"ד אין ברירה עי"ש-ע"ע מש"כ בקידושין כו: להקשות כיצד נתקיים מצות ביעור במה שהביא לרע"ק, הרי לא הגיע ליד עניים, וכ"ש דיקשה לחד שינוייא בקידושין שם דלא ס"ל דשאני רע"ק דיד עניים הוה. – עי' בר"ש במעשר שני פ"ה מ"ט דכתב דלמ"ד כמי שהורמו לא הפריש אלא זיכה בעודו טבל, ולפ"ז מוכח שיש דין כמי שהורמו גם על תרומת מעשר, ועי' זכר טוב סימן ט' אות י'.- ולפ"ז לכאו' צ"ל שזיכה את כל הטבל, דהרי אין חלק הכהן והלוי מבוררים, ולפ"מ דס"ל דהקנה בחצר י"ל או דהקנה בזה אחר זה, א"נ כמש"כ רע"א במהדו"ת סימן צ"ו שאפשר להקנות בחצר לפרטים, וע"ע תוספות הרא"ש בקידושין ומהרש"ל ומהרש"א שם.