מראי מקומות/בבא מציעא/יב/א
בגמ' חצר איתרבאי משום יד ולא גרעה משליחות לשיטת רש"י לעיל י: ויא. ותוס' ב"ק סה. ד"ה אין דחצר משום שליחות הוא סב' אשה"ט דאית בה דין שליחות, וכ"ה בשמ"ק בשם תר"פ, ולדעת הראשונים דנחלקו ע"ד רש"י צ"ל דהוא סב' בילפותא דקרא, ועי' תוס' שאנץ וראב"ד (הובא בשמ"ק), ועי' להלן מדברי הש"ך סימן רמ"ג ס"ק י' שפי' באופ"א, ואין הכוונה כלל לדין שליחות.
כתבו התוס' בסנהדרין סח: ד"ה קטן וז"ל דזכייה מתורת שליחות כדמוכח בפ"ק דב"מ דאמרי' חצר משום ידה איתרבי ולא גרע משליחות וקטן לאו בר שליחות הוא עכ"ד, וכ"כ תוספות הרא"ש בקידושין מב., ועקצוה"ח סימן רמ"ג ס"ק י"א.
בגמ' גבי גט דחוב הוא לה אין חבין לאדם אלא בפניו כ' הרשב"א בגיטין עז: דבמקום שמגרש לרצונה א"צ שתעמוד בצדה, ומהני מדין שליחות, ודעת הריטב"א (הובא בשמ"ק ד"ה ולפי) דלא חילק הכתוב ואפי' שהוא ברצונה בעינן נמי שתעמוד בצידה, ועי' שו"ע סימן קל"ט סעי' ג' דהיא ספק מגורשת, ועי"ש בנו"כ. [ושמא יל"ד דתליא בפלוגתת הרא"ש והר"ן דלהלן, דלדעת הרא"ש בעינן עומדת בצידו כדי שיהא יד, וע"ז יל"ד די"ל דלא מהני מדין שליחות אע"פ שהיא מסכמת, ולדעת הר"ן דבמציאה דזכות הוא לו אע"פ שאינו עומד בצידו הוא מדין יד, י"ל דשפיר יועיל בגט, באופן שהוא לרצונה, כיון דהוא מדין יד].
כתב הרמב"ם פ"ו מגירושין ה"ט וקטנה אינה עושה שליח לקבלה אעפ"י שחצרה קונה לה גיטה כגדולה מפני ששליח קבלה צריך עדים ואין מעידין על הקטן וכו' עכ"ל, והשיגו הראב"ד דתיפו"ל דקטן אינו יכול לעשות שליח, ובס' חי' רח"ה תי' דנפ"מ לזכי', וכ' הגר"ח והלא גם סיום דברי הרמב"ם שסיים אעפ"י שחצרה קונה לה גיטה כגדולה צ"ע, דהרי להדיא מבואר בב"מ דף י' דחצר דגט הוא משום יד, וא"כ הרי צריך להיות מועיל גם בקטנה כיון דהוי משום יד, משא"כ לענין שליח הרי אין שליחות לקטן, ולפ"ז הרי ניחא דהרי שם בדף י"א מבואר דבגט לא מהניא באינה עומדת בצדו משום דאין חבין לאדם אלא בפניו, ולפ"ז במקום זכות מועיל חצר בגט אף באינה עומדת בצדו, ובזה השמיענו הרמב"ם דבקטנה במקום זכות שאני חצר משארי שלוחים, דבחצר לא בעינן עדים וע"כ אמרינן זכין לאדם שלא בפניו ויכול לזכות גם לקטנה ע"י חצרה שלא מדעתה וכו' עכ"ד.
ובמ"מ כ' ע"ד הר"מ וכבר כתבתי פ"ה (ה"ב) דחצר דגט מדין שליחות הוא ולפיכך אינו קונה אא"כ האשה עומדת בצדה ולזה הוצרך רבינו שהטעם שאינה עושה שליח ויש לה חצר הוא מפני ששליח קבלה צריך עדים, ובאמת שאין זה מוכרח שיש לומר דחצרה ג"כ הוא מדין ידה כמו שאמרו שם האי חצר משום יד ולא גרע משליחות עכ"ד, וכ"ד סתומים מאד דהרי חצר בגט הוא מדין יד וכמבואר בסוגיין, וזהו ק"ו הגר"ח, ואיך הביא המ"מ משמעתין דהוא מדין שליחות.
עוד כ' הר"מ בפ"ד מאישות הכ"א המקדש את האשה בכסף או בשטר אינו צריך שיתן הקידושין לתוך ידה אלא כיון שרצת לזרוק קידושיה וזרקן בין לתוך ידה בין לתוך חיקה או לתוך חצירה או לתוך שדה שלה ה"ז מקודשת, וכ' ה"ה ואע"פ שבגט בעינן שתהיה עומדת בצד חצרה כנזכר פ"ה מהל' גירושין זהו דוקא דגט מפני שחוב הוא לה וכו' עכ"ד, ובכס"מ כ' לכאו' נראה מדברי רבינו דלתוך חצרה מקודשת אפילו אינה משתמרת ואינה עומדת בצידה ואע"ג דלענין מתנה כתב בפ"ד מהל' זכי' דבחצר שאינה משתמרת בעינן שיהא עומד בצד חצרו אפשר דקדושין עדיפי ממתנה וכך הם דברי הרב המגיד ויותר נראה לומר שקיצר פה וסמך עמש"כ בהל' זכי', וכ"ה בב"י סימן ל', ובלח"מ כ' על ד' הב"י (בתי' אחרון) ויש לי גמגום על תירוץ זה דסתם שדה אינה משתמרת וכדכתב שם בהלכות זכי' ומתנה אבל בחצר שאינה משתמרת כגון שדהו וחורבתו וכו' עכ"ד.
ובשו"ע אהע"ז סימן ל' סעי' א' העתיק ד' הר"מ וכ' הגר"א בס"ק ד' מ' [- משמע] ואפילו אינה משתמרת ואינו עומד בצד שדהו ועיין בב"מ י"א א' והוא כדעת תוספות שם י"ב א' ד"ה חצר כו' ובמידי דזכות כו' וכ"ד הרא"ש וכתי' דר"פ ור"א שם אלא שהרמב"ם פ' גם במתנה כמו מציאה וכתי' קמא דגמ' שם מטלטלין אג"ק כולי וכמ"ש בחשן משפט סימן רמ"ג סכ"א ועבה"ג עכ"ד [ובבה"ג כ' לחוש לדברי ה"ה דאף באינה משתמרת ה"ז מקודשת] וי"ל הטעם דדוקא לענין זכי' בעינן משתמרת, אבל נתינה הוי אף באינה משתמרת, ובקידושין סגי בנתינה וכמו שהוכיח בחי' הגרנ"ט ריש קידושין, ושאני גט דבעל כרחה ובעינן דומיא ביד בסמוכה וצ"ע. ועי' מ"מ פ"ה מגירושין הי"ח דמתבאר דבחצר שאינה משתמרת הויא נתינה לגבי גט ומ"מ אינה מגורשת עד שיגיע גט לידה, ועי' אמר"מ סימן כ', ובטור סימן ל' כתב דבעינן חצר המשתמרת, והק' הב"י דלדברי הרא"ש דקי"ל דבמתנה א"צ חצר המשתמרת כיון דאיכא דעת אחרת מקנה, א"כ בקידושין לא ניבעי חצר המשתמרת, ועי"ש בב"ח וט"ז ואבנ"מ משכ"ב כל א' ע"פ דרכו, וד' האבנ"מ צ"ע משמעתין עיש"ה.
ברש"י ד"ה גבי מתנה כי ליתי' בצד חצירו דליכא לדמויי לידה הקשו הרע"א והנחל"ד לעיל י: (ד"ה אך אכתי) דהא חצר דגברא הוא משום שליחות, וכ' הנחל"ד דרש"י בא לומר אף למ"ד לעיל דילפינן מציאה מגט.
בא"ד אבל חצר ליכא לא דעת שולח ולא דעת שליח וכו' הקשה המהרש"א מ"ט בחצר המשתמרת קונה הרי ליכא לא דעת שולח ולא דעת שליח עי"ש, וציין לדברי הר"ן שקונה מטעם יד, ועשמ"ק בשם הגליון מש"כ בביאו"ד רש"י, ונראה מדבריו דשייך בחצר מינוי שליחות וכמשנ"ת לעיל י: מהמחנ"א, והאהא"ז פ"ד מזכי' ה"ח (ד"ה והנה רש"י) ביאר בדברי רש"י דבמתנה דאיכא דעת אחרת מקנה א"צ דעת לקנין וכשיטת הראב"ד הובא בשמ"ק ב"ב מא., אבל במציאה בעינן דעתו, ובחצר המשתמרת דעתו שיהיו חפציו מונחים והוי כמו דעת שולח, אבל באינה משתמרת אין דעתו לכך וע"כ לא מהני, ובעומד בצד שדהו מבואר ברש"י לעיל יא. דמהני משום דהוי משתמר, ולכאו' תיפו"ל דבזה מהני מדין שיש כאן דעת, וצ"ב בדרך זו דבצבי רץ כדרכו מבואר בגמ' דבמתנה קנה, ובמציאה לא קנה אע"פ שאמר זכתה לי שדי, והא מאחר שיש דעת קנין מדוע לא יועיל במציאה, וכמו"כ ק' במעשה דר"ג וזקנים מדוע הוצרך לשנויי דדעת אחרת מקנה תיפו"ל דהתם הרי הי' לו דעת קנין. ובשמ"ק (ד"ה חצר, ד"ה והריטב"א ז"ל כתב, ד"ה וכתב, ובד"ה וז"ל הר"ן) מבואר פלוגתא בדעת רש"י בחצר המשתמרת, דמדברי הר"ן נראה דמפרש דקונה מטעם יד, אבל השמ"ק בשם תר"פ פי' דקונה מטעם שליחות, והתורה מסרה לחכמים דבדעת אחרת מקנה אע"פ שאינה משתמרת קונה מטעם שליחות, ובמציאה בעינן שתהא משתמרת.
סיכום השיטות בקנין חצר
א. הרי"ף לא הביא שינוייא דר"פ דעת אחרת מקנה אותן שאני, וסבר דלא קי"ל כר"פ, ורב אשי אתי לשנויי מ"ט בגט בעינן עומד בצידה אף בחצר המשתמרת, וע"ז משני דבגט מהני רק מדין יד ובעינן עומד בצידה, [וצ"ב דעיקר חסר מן הספר, דהו"ל לרב אשי לשנויי דביד בעינן עומד בצידה, וזה קשה לכל הפירושים] ומ"מ יש מעלה בדעת אחרת דמהני ברץ אחריו ואין מגיעו, וכן דעת הרמב"ם פ"ד מזכי' ה"ט ופי"ז מגו"א הי"א, וכן פסק השו"ע סימן ר' סעי' א'.- ועלח"מ פ"ג ממכירה סוף ה"ט שביאר בדברי הריב"ש דאם מקנה קרקע ומטלטלין כאחת, בזה מודים לר"פ שא"צ משתמר דמיגו דקני זה קני זה, וצ"ע דא"כ במעשה דר"ג וזקנים הרי הקנה שניהם יחד.
ב. דעת הרא"ש (סימן ל"א) ועוד ראשונים [רש"י, תוס', תר"פ, ריטב"א, ר"ן ועוד] כפשטות הסוגיא דשינוייא דר"פ לא אידחי', וכל שיש דעת אחרת א"צ חצר המשתמרת, וכן פסק הרמ"א סימן ר' סעי' א' [ובזה נתבאר לעיל יא: כמה דרכים דדעת הרא"ש דשמירת הנותן היא שמירה, ודעת התר"פ והריצב"ש (הובאו בשמ"ק) דכיון דאנשים לא יטלוהו חשיב משתמרת, ועי"ש עוד] ומ"מ בגט בעינן עומד בצדה מדין יד, ובמציאה קונה או במשתמרת או עומד בצד שדהו. ובטעמא דמילתא נחלקו הראשונים, דעת הרא"ש דכל שעומד בצידה קונה מטעם יד, ואינו עומד בצידה הוא מדין שליחות בין במציאה ובין במתנה, ובדין שליחות בעינן שתהא החצר משתמרת מצד עצמה, ולא ע"י שעומד בצידה, ונחלקו הפוסקים האם בעומד בצידה בעינן שתהא משתמרת, דעת התורת חיים לעיל יא. והמקנה סימן ל' ס"ק ט"ו דא"צ משתמר, והנתה"מ סימן ר' ס"ק ג' ס"ל דבעינן משתמר, והארכנו בס"ד לעיל יא. בשיטתם. ולפ"ז קטן וקטנה שלאו בני שליחות או נכרי אינם קונים אא"כ עומדים בצידם בין במציאה ובין במתנה, וכ"ה בחי' הריטב"א ובריצב"ש (הובא בשמ"ק), ובש"ך סימן רמ"ג ס"ק י' כתב דלא משמע דקטנים אינם קונים אא"כ עומד בצד שדהו, והובא לעיל יא. תמיהת הנתה"מ בפתיחה לסימן ר' והרע"א כיצד קונה אדם מציאה בחצר שאינה משתמרת ועומד בצידה, הא כיון דהוא מדין יד, הרי חצר דגברא לא איתרבאי אלא מדין שליחות וכמש"כ הרא"ש סימן כ"ט, ותי' דכ"ד הרא"ש דחצר דגברא לא מהני מדין יד הוא רק בקטן שאין כאן שמירה, אבל חצר דגדול הוא מדין יד עי"ש.
ג. דעת הר"ן (הובא בשמ"ק) דחצר מדין שליחות א"צ משתמרת, והדין משתמר נאמר בדין יד, וכל שהוא משתמר הוא יד אע"פ שאינו עומד בצד שדהו, ובמציאה לא מהני מדין שליחות דבעינן שלוחו של בעל הממון, וע"כ בעינן או שיעמוד בצד שדהו או במשתמר דחשיב יד אע"פ שאינה סמוכה, [וכ' הר"ן ואם תרצה תפרש דהוא תקנ"ח כי היכי דתקון ד"א וכ"ש חצר] אבל גט לא הוי כידה אלא בסמוכה כיון שאין החצר משמר לה את גיטה דאדרבה מוציאתו ממנו. ובדברי הר"ן ג"כ הקשו האחרונים כיצד מהני חצר דגברא במציאה, והא חצר דגברא הוא מדין שליחות, ובזה ג"כ צ"ל דלגדול בודאי יש חצר מדין יד, וכל הפלוגתא הוא בקטן דלא ילפינן מקטנה, ולדברי הר"ן מוכרח דיש לגברא חצר מדין יד מדקונה במציאה, דמציאה א"א לקנות מדין שליחות, ולפלא דהסוגיא לעיל י: שו"ט בדין חצר או משום יד או משום שליחות, ולא מוכיח ממציאה, ומ"מ למסקנא א"ש, דכל הדין דחצר דגברא אינו מדין יד הוא בקטן שאין לו קנין יד כלל. ובמש"כ הר"ן דבעינן שלוחו של בעל הממון עמש"כ לעיל י. דהנתה"מ פי' דהוא כיסוד התוס' בדף עא: עי"ש, והמחנ"א הל' שלוחין סימן ד' (סוד"ה ואלו) רע"א תשו' קל"ג וגנזי רעק"א סימן ח' ונחל"ד פי' מדין תופס לבע"ח.
הש"ך סימן רמ"ג ס"ק י' אזיל ביסוד דרכו של הר"ן דחצר המשתמרת אע"פ שאינו עומד בצידו מהני מדין יד, וליכא כלל הלכה בדין יד שיהא עומד בצדו, ומה"ט קנה זוכה בחצר אע"פ שאינה עומדת בצידה וכסתימת הגמ' והר"מ, [ובריטב"א (הובא בשמ"ק ד"ה ולפי) הביא ב' שיטות בזה אם קטנה זוכה במתנה כשאינה עומדת בצידה] ומה שאמרו דבגט בעינן שתהא עומדת בצידה, הוא דין חדש, והוא מדין אין חבין לאדם שלא בפניו, ומה שאמרו לא גרעה משליחות, היינו דדין יד כדין שליחות בכ"מ דלא מהני שלא בפניו, ולפ"ז מתישבות הרבה קושיות דליכא כלל הלכתא דחצר משום שליחות ומה"ט מהני אף בנכרי, וכן ניחא צריכותא דעביד הש"ס בגיטין עז. בין גניבה לגט, והקשו הנתה"מ בפתיחה לסימן ר' ועוד אחרונים דהרי תרי דיני נינהו דגט הוא מדין יד וגניבה הוא מדין שליחות, ולהש"ך א"ש דלמסקנא הכל מדין יד.
כתב הנתה"מ סימן ר' ס"ק ט"ו דאף לשיטת הר"ן דחצר המשתמרת קונה מטעם יד, מ"מ שלא מדעתו הוא מדין שליחות, [והביא כן מהמחנ"א הל' קנין משיכה] ואף ידו גופי' קונה שלא מדעתו מדין שליחות, וכ' דעכו"ם אינו קונה שלא מדעתו דאין שליחות לעכו"ם, ולפמש"כ בס"ק ג' דחצר שאינה משתמרת ועומד בתוכו קונה רק מטעם יד, א"כ בכה"ג לא יקנה שלא מדעתו, ולפ"ז ד"א לא יקנה שלא מדעתו, ודלא כהט"ז, ועמש"כ לעיל יא. עפ"ד הכס"מ דבד"א נתנו לו דין משתמרת, וע"כ א"צ שיאמר תזכה לי שדי.
הפקר כדעת אחרת מקנה
בגמ' בעי רבא זרק ארנקי בפתח זה ויצא בפתח אחר מהו ופירש"י והפקירו לכל הקודם, ובתוס' כ' דל"ג ואפקרי' דאין כאן דעת אחרת, וכ' הראשונים דרש"י דקדק כן מלקמן קב. דמיירי בהפקר, דדעת רש"י דהפקר הוא כדעת אחרת מקנה, והביאו גירסא זו מרב יהודאי גאון, וענמו"י (ה: מדפי הרי"ף), וברשב"א (הבוא בשמ"ק) כ' לחלק בין הפקר מדעת דהו"ל דא"מ, משא"כ כל הפקר, ובקצוה"ח סימן רע"ג ס"ק א' ביאר זה עפ"ד הר"מ פ"ב מנדרים הי"ד דהפקר מכלל נדר, ואינו יוצא מרשותו, ואחרים זוכים מיד הבעלים, ובמשנה למלך סופכ"ט ממכירה נסתפק האם קטן זוכה מן ההפקר דהו"ל דעת אחרת מקנה, ותלי לה בפלוגתא דקמאי בשמעתין, ובאבנ"מ סימן מ"ג ס"ק ב' כתב דמה"ט קטן יוכל לקדש אשה, כיון דהאשה מפקרת עצמה והפקר כדעת אחרת מקנה, וצ"ע דהא בעינן שהאיש יעשה הקידושין, ומקשים לדברי רש"י דהפקר כדעת אחרת מקנה, ולדברי המשנה למלך והאבנ"מ דקטן זוכה מן ההפקר, מדוע אמרו מציאת חש"ו מפני דרכ"ש, וה"ז מדינא דהאיכא דעת אחרת מקנה, וצ"ל כמש"כ הש"ך בסימן רמ"ג דמיירי בקטן שאין לו דעת, ובכה"ג אינו קונה אף בדעת אחרת, ובנתה"מ סימן רע"ג סוס"ק א' כתב דאף רש"י מודה דלענין שאר דברים לא חשיב הפקר דעת אחרת מקנה רק לענין חצר שאינו משתמרת במשומר לדעת המפקיר סגי וכו' עכ"ד, עי"ש שהוכיח כן מגיטין דף ל"ט דמפקיר עבדו אין עבד קטן זוכה בעצמו, ומבואר דלא הוי כדעת אחרת מקנה. וע"ע שו"ת בנין שלמה סימן י"ז שדן בזכי' בהפקר בשבת ותלי לה האם חשיב דעת אחרת מקנה.
ולשיטת רבינו פרץ והחזיק בה הקצוה"ח דמעליותא דדעת אחרת מקנה משום דמשתמרת דא"א לאדם ליקחנו בלא דעתו, צ"ע דזה לא שייך בהפקר, ולכאו' רש"י אזיל לשיטתו דהסב' בדעת אחרת מקנה דנוחה מתנה זו ליקנות, וזה שייך אף בהפקר, אבל מדברי הקצוה"ח והנתה"מ מבואר לא כן.
ובעיקר הדברים דבזרק ארנקי יש לחלק בין דעת אחרת מקנה לאין דעת אחרת מקנה, וכ"כ הריטב"א והר"ן, אולם הראב"ד והריצב"ש (הובא בשמ"ק) כ' שאין לחלק בזה, ולפ"ז יתכן דאף דעת רש"י כן, ויל"ע לפמש"כ הראשונים בדברי רש"י דהפקר הוא כדעת אחרת מקנה א"כ לדעת ר"פ דבדא"מ א"צ חצר המשתמרת תיקשי משכחה דלעיל יא. דליהוי כחצר המשתמרת, וי"ל א. לפמשנ"ת שם דלא מהני שם בחצר המשתמרת, ובעינן עומד בצד שדהו א"ש ב. דשכחה התורה הפקירה ולא חשיב דעת אחרת מקנה.
ובדו"ח רעק"א בגיטין עט. הקשה בדינא דשמעתין דתיפו"ל דאינו משתמר, וכ' דהי' מקו"ל דדעת אחרת מקנה מהני, אבל הקשה דר"פ הוא דקאמר הכי, ובכ' הגר"ח הוסיף דהכא רבא קבעי לי', ואיהו לא ס"ל לעיל יא: דיש מעלה בדעת אחרת מקנה, ועוד הקשה הרע"א דהר"מ והמחבר פסקו דלא כר"פ ולא מהני דעת אחרת מקנה, ואעפ"כ הביאו בעיא דהכא, ותי' דשאני הכא דבחפצא היא חצר המשתמרת, אבל כשהחצר בעצמותו אינה משתמרת לא מהני, וכן נתבאר לעיל מדבריו לענין רץ אחריהם ואין מגיען, ובכ' הגר"ח כ' דבהכרח מיירי באופן שמשתמר דאל"כ לא יועיל מדין אינה משתמרת, ובזה לא מהני אף בדאיכא דעת אחרת וכדברי הר"מ.
בגמ' אויר שאין סופו לנוח יעויין ברמב"ן ומבואר מדבריו דלא מיירי באופן שבודאי עתיד לצאת מפתח אחר, אלא שאין ודאי שינוח כאן.
בגמ' לאו היינו מתני' צ"ב דמספק"ל באויר והיכי פשיט ממשנתינו דלא מיירי באויר, ודוח"ל דזה גופא דחי הש"ס, וי"ל כפשנ"ת להלן ברש"י דיסוד הספק דקנין חצר הוא במה שזה מונח, וע"ז מספק"ל האם חשיב כמונח, ודחי שיש לחלק בין מתגלגל לבין כשהוא באויר ודוק.- כ' הנמו"י (ה: מדפי הרי"ף) הא דלא מוכחינן ממתני' דבמציאה לא קנה מזה ראי' דהספק בהפקר דהוא כדעת אחרת ולא במציאה.
בגמ' ובעי ר"י במתנה היאך עמש"כ לעיל יא: קו' הגר"א סימן רס"ח ס"ק י"ב ע"ד הר"מ דרץ כדרכו לא מהני דעת אחרת, והכא הוא כרץ כדרכו, ועמשנ"ת לעיל בסמוך מהגר"ח.
בגמ' שאני מתגלגל דכמונח דמי הרשב"א בגיטין עח: (ד"ה היתה ידו) הביא י"מ דהוא משום דאפשר שינוח, אבל אם לא הי' שייך שינוח אינו כמונח, ולא הסכים הרשב"א לזה, ויעוי"ש שכתב דמ"מ בגט דכתיב ונתן בידה בעינן שינוח בידה, ולא מהני בזה מתגלגל, וצל"ע בדבריו שם עט. (ד"ה לא שנו) בדין אויר שאין סופו לנוח דמדמי גט לשמעתין, והא לשיטתו שפיר יש לחלק.
אויר חצר
ברש"י ד"ה כמונח דמי דאילו אויר שהי' סופו לנוח יש לחקור בטעמא דאויר שסופו לנוח קונה האם מדין דסופו לנוח כמונח, או"ד דהאויר עצמו קונה כיון דאינו עתיד לצאת מחצירו, ובקה"י סימן י"ט אות ב' הוכיח ממש"כ תוס' בגיטין ובב"ק דאויר שלמעלה מהמחיצות אף בדבר כבד שסופו לנוח לא קנה, מוכח דאין הקנין מדין סופו לנוח, אלא שהאויר עצמו קונה, וכ' הקה"י דאע"ג דלישנא דרבא כמונח משמע דהספק דכמונח בארץ, צ"ל דכמונח היינו באויר, וכ' דכ"מ בגמ' בגיטין, אבל בגמ' לקמן קב. משמע דהוא משום שסופו לנוח, ועי"ש דמסיק דפלוגתא דקמאי היא, וע"ע בדבר אברהם ח"א סימן כ"א ענף ב', וצריך לבאר בטעם הסוברים דבעינן שיהא כמונח, ומדוע לא יקנה מה שהוא באויר חצירו, ומשמע דקנין חצר הוא במה שמונח בחצר, ולא במה שהוא בחצר, ובעינן לדין סופו לנוח.
הראשונים הקשו דבגיטין איתא דבקדמה דליקה לגט לכו"ע אינה מגורשת, ויעוי"ש במה שתי' בכמה אופנים, ובמ"מ פ"ה מגירושין ה"י כ' דאפשר דהרי"ף והר"מ השמיטו לבעיין משום דפשטוה מההיא דקדמה דליקה לגט, א"נ דיש לחלק בין גט למתנה ועלח"מ שם, ובחי' הריטב"א (ישנים) כ' דשאני גט דהוא בע"כ בעינן שיהא סופו לנוח בחצירה, ויל"ד ולחלק בזה דבגט הוא מדין יד ובממון הוא מדין שליחות ויל"פ בזה. ובלח"מ פ"ד ממעה"ק ה"ט ב"ש סימן קל"ט ואבנ"מ שם ס"ק ז' כתבו דבעיא דרבא איפשיטא בזבחים דף כ"ה דמסקינן דלאו כמונח דמי, ויל"פ בזה ואכ"מ. ויעויין ברמב"ן וברשב"א בגיטין עט: דהוכיחו מהא דבזבחים אויר כלי ככלי ה"ה לענין גט, וכ' הרשב"א מיהו ההיא לאו לענין קנין אמורה, ודבריהם הם באויר שסופו לנוח.- ע"ע רשב"א ב"ב עו: (הובא בשמ"ק שם ד"ה וא"ת) בדין הגבהה ברשות מוכר שביאר בתו"ד וז"ל י"ל דשאני הכא דאיכא דעת אחרת מקנה וכיון שעוקר מן החצר ממש אין אוירו חשוב כ"כ שלא תקנה שם הגבהתו אע"פ שאין משיכה קונה בחצירו ממש ואע"ג דאיכא דא"מ כנ"ל עכ"ד, וע"ע בדבריו בקידושין כו. בהגבהת פיל ע"ג חבילי זמורות דהקשה דהוא באויר חצירו של מוכר, וע"ע ברמ"ה פ' הספינה (אות כ"ו) בדין הגבהה באויר רשות מוכר, וע"ע רש"י וריטב"א ע"ז עא: עי"ש.
הפנ"י בגיטין הקשה דהתם מבואר דבאין סופו לנוח לכו"ע לא קנה וכן פסקו כל הפוסקים, ואילו לו הכא פסקו דספיקא דדינא ועי"ש משכ"ב, והתורת גיטין תי' דהכא באויר מחיצות, והתם למעלה מאויר מחיצות, וכ' דכ"מ ברשב"א ועקה"י סימן י"ט מה שהקשה ע"ז, ועי"ש מש"כ ליישב באופ"א.
בתוד"ה ויצא דמייתי ראי' ממתנה הריטב"א (הובא בשמ"ק) כ' דהספק בין בהפקר ובין במתנה ופשטינן מהא דמציאה דהפקר לאו כמונח מכ"ש ממתגלגל, אבל מתנה לא איפשיטא, אמנם ברא"ש (סימן ל"ב) ובטושו"ע סימן רמ"ג סעי' כ"ב מבואר דהספק אף בהפקר, וע"כ צ"ל דהפקר הוא כדעת אחרת מקנה וכמשנ"ת בגמ', או כדברי הריצב"ש (הובא בשמ"ק) דלגבי אויר אין סב' לחלק דדעת אחרת מקנה שאני.
כתב הרא"ש (סימן ל"ב) ולא איפשיטא הלכך במתנה יכול לחזור בו דאוקי בחזקת מ"ק אבל בהפקר הואיל ונסתלקו הבעלים אם החזיק בה אחר מוציאין מידו דבעה"ב מוחזק מספק תחילה עכ"ד, וכ"כ הרא"ש (בסימן י"ז) בספק דמשיכה בגמל והנהגה בחמור, וכ"כ (בסימן כ"ד) בבעיא דמשוך בהמה, והנמו"י (ה: מדפי הרי"ף) כ' בשם הרנב"ר ז"ל דבמתנה הוא בחזקת מ"ק וכדברי הרא"ש, אבל הפקר כל הקודם זכה, והיינו דלא מוקמינן בחזקת מ"ק, ומשמע דכל הקודם זכה, ומשמע דג"כ לא מוקמינן ביד התופס ראשון, ובפלפולא חריפתא לעיל (סימן ל"ב אות ז') הקשה בסתירת ד' הרא"ש דבפ' חזקת (סימן ס') בבעיא דשדות הגר כ' דבתרא קני, והובא קו' זו בקוה"ס כלל ח' סעי' א', ועי"ש מש"כ מתקפו כהן לש"ך סימן י"ט ליישב הסתירה.
הטור סימן רמ"ג הביא ד' אביו הרא"ש דאם זכה בו אחר בעודו באויר, בזה הדין דקמא קני, ונתקשו הנו"כ מדוע כ' דזכה בו אחר בעודו באויר, וכ' דלרבותא כ"כ דאף בכה"ג זוכה בו הראשון, והתומים בקיצור ת"כ כ' דמיירי שמחוץ לפתח הוא ג"כ חצירו, וא"כ אם נח שם הרי זכתה לו חצירו, וע"כ כ' דזכה באויר, וכ' דהמפרשים לא ירדו לשורש הדבר, והקוה"ס שם סעי' ג' תמה ע"ז דאם אחורי הבית ג"כ הי' שלו א"כ הו"ל סופו לנוח, וכ' הקוה"ס לבאר באופ"א דאם יצא מן הבית כבר אינו מוחזק, ובכה"ג באמת הדין עם השני, וכן בבעיות דלעיל הוא דוקא באופן שעודו מושך את הבהמה, אבל אח"כ מהני תפיסה, וראיתי להעיר דא"כ מה הוקשה לו בסתירת הרא"ש לדבריו בפ' חזקת הא התם מיירי בחזקה, והוא רק ברגע שהחזיק.
עוד הקשה הקוה"ס בסעי' ב' בסתירת הר"ן דהכא פסק דבמתנה מוקמינן בחזקת מ"ק, ובבעיא דמשוך בהמה כ' דהו"ל תפיסה ברשות, וראיתי לתרץ די"ל דהר"ן מיירי בפשוטו בתפס לאחר שיצא הארנקי מפתח האחר, ובכה"ג הראשון אינו מוחזק, וע"ע ברע"א לעיל ט: שפי' דמיירי בתפס הכלים מע"ג הבהמה והביאן לרשותו, אבל אם הם מונחים ע"ג הבהמה לא חשיב מוחזק, כיון דהבהמה אינה שלו, וא"כ ה"נ בהפקר מיירי שהביאם לביתו, וא"כ י"ל דבזה הוא דסובר הר"ן דהוא מוחזק, משא"כ הכא הוא מוחזק בתפיסה שספק אם ראוי' לקנין ואינו מוחזק.- ע"ע בש"ך סימן רמ"ג ס"ק י"ג שהקשה בדברי השו"ע דפסק בכ"מ דבספיקא דדינא מהני תפיסה, ומ"ט הכא לא כ' דמהני תפיסה, ועי' קוה"ס שם סעי' ד' משכ"ב.
במשנה מציאת בנו ובתו הקטנים ופירש"י בנו קטן בגמ' מפרש מ"ט בתו הקטנה בכתובות ילפינן לה מקראי דקטנה ואף נערה כל שבח נעוריה לאביה, ובתוס' בע"ב סוד"ה רבי נחלקו על רש"י דבגמ' איתא הטעם משום איבה עי"ש.- ונתעוררתי דרש"י לשיטתו בכתובות מז. דפי' איבה דמזונות, הוקשה לו מאי מקשי מפני מה אמרו מציאת קטן לאביו ופירש"י בשלמא בתו ואשתו טעמא מפרש להו במקומן, וק' דהא טעמא משום איבה, וזה שייך גם בבנו, ע"כ הוכרח רש"י דהכא אזלינן כהס"ד דהוא משום בנעורי' ודוק.
בגמ' אמר שמואל מפני מה אמרו מציאת קטן לאביו שבשעה שמוצאה מריצה אצל אביו ופירש"י כשמגביה לצורך אביו הגביהה, ויעויין בשמ"ק בשם הריטב"א ומהר"י אבוהב דלא תליא בדין מגביה מציאה לחבירו, דהא ר"נ תלמידו של שמואל סבר לעיל י. דלא קנה חבירו עי"ש, וכ' המהר"י אבוהב דמציאתו לאביו אע"ג דאין כאן מיגו דזכי לנפשי', ועי"ש עוד באופן שאין כוונתו לזכות לאביו, ולפמשנ"ת להלן דגדר התקנה דידו כיד אביו א"כ אין בזה משום מגביה מציאה לחבירו, ולא משום זוכה לאחרים דידן כידו. וע"ע להלן.- עי' ב"ק פז: סותוד"ה כאן דבחבלה אין זוכה האב דאין מריצין לאביו, ולהמבואר להלן מדברי הריטב"א דכל שהמון שלו מה"ת לא זכה האב, א"כ כסף חבלה דאיכא דעת אחרת מקנה הוא שלו מה"ת ולא יזכה האב.- בחי' ר' נחום (אות תפ) דן באחר שזכה מציאה עבור הקטן האם יזכה בו האב עי"ש. ובזה ג"כ י"ל כנ"ל דאי זכין לקטן מה"ת לא יזכה האב.
ועמשנ"ת להלן ע"ב דקטן אין לו יד אף לענין שאר מילי דלא שייך טעם דמריצה, ואף באופן דדעת אחרת מקנה, ועי"ש מדברי תוס' בגיטין סד: ד"ה אלא.
בגמ' למימרא דסבר שמואל קטן ל"ל זכי' לנפשי' מדאורייתא צ"ב מאי ס"ד דקטן יש לו זכי' מדאורייתא, והרי קטן אין לו יד, ודוח"ל דר"י פליג וסבר דקטן יש לו קנין, ועקה"י יבמות סימן ל' בדברי רש"י דאיכא דרשא למעט קטן מקנינים, וא"כ י"ל דר"י פליג בזה, ולכאו' י"ל עוד לדברי המשנה למלך פכ"ט ממכירה דקטן זוכה בהפקר לשיטת רש"י דהפקר כדעת אחרת מקנה, אכן נראה דבלקט אינו כן דהתורה הפקירתו. וע"ע תו"י ביבמות נב: דדינא דעודר בנכסי הגר הוא רק בקרקע, אבל במטלטלין הרי אלו שלו אע"פ שלא נתכוין לקנין, ונתבאר בזה לעיל י. בדברי רש"י בפ' משילין דמגביה מציאה לחבירו אע"פ שלא קנה חבירו, מ"מ הוא עצמו קנה, וי"ל דמיירי בקנין יד, ויד קונה שלא מדעתו, וצריך להקפיד שהכל יהא בתוך היד, ודעת הר"ן לעיל יא. דקטנה יש לה קנין יד מה"ת, ונתבאר שם דהוא משום דידו קונה שלא מדעתו, ואע"ג דשם מבואר דקטן אין לו יד, י"ל דהשתא סבר דילפינן קטן מקטנה, ובש"ך סימן רמ"ג ס"ק ו' כתב דקטן זכייתו מה"ת דלענין יד שוה קטן לקטנה, רק לענין חצר אין דין קטן כקטנה, אכן הש"ך פי' לשמעתין בקטן שאין בו דעת עי"ש. והעירוני דלדברי הר"ן דקטנה יש לה יד, א"כ בהכרח ד' שמואל אינם טעם על קטנה, דשם הטעם משום איבה, דהא קטנה אית לה זכי' מה"ת, [ועמשנ"ת במשנה דדברי שמואל לא קאי על קטנה ומטעם אחר ולפמשנ"ת להלן מהרא"ש אין ראי' די"ל דמחמת הסב' דמריצה אצל אביו אינה זוכה לעצמה].
וצריך לבאר ד' הגמ' מאי ראי' דל"ל זכי' מדאורייתא, הא שפיר י"ל דזוכה מה"ת, ומ"מ תקנו חכמים שמציאתו לאביו משום שבשעה שמוצאה מריצה אצל אביו, ופי' הראב"ד (הובא בשמ"ק) דכיון דלא פריש טעמא דמתני' משום דמעלה לה מזונות כדר"י ואמר משום דאינו מאחרה בידו אלמא איהו ל"ל יד כלל עכ"ד, והיינו דאם הי' לו יד, הי' מפרש הטעם דאביו זוכה משום איבה וכדריו"ח, ומדפריש טעם אחר, אלמא ס"ל דל"ל זכי', ומשמע דלפ"ז עיקר כוונת הגמ' דלקטן ל"ל זכי' כלל אף מדרבנן, וכ"כ תר"פ (שם), וכ' דהא דנקט מדאורייתא משום דבעי לאותבי' דאפי' מדאורייתא אית לי' זכי', וצ"ב לפ"ז כיצד אביו זוכה הרי אין לו יד, ולכאו' משמע דהוא תקנ"ח דכיון דדרכו להביא לאביו, ע"כ תיקנו שיהא לאביו, וכ"נ מדברי רש"י בע"ב ד"ה ופליגא דכתב דשמואל פי' טעמא דמתני' משום דל"ל זכי', והיינו דעיק"ד שמואל הוא שאין לו זכי', ותיקנו חז"ל שיהא לאביו, ומה"ט פירש"י בסמוך ד"ה וליה דלר"י לא אמרינן מציאת קטן לאביו, דר"י דסבר דאית לי' זכי' לא נתחדש כלל דמציאת קטן לאביו, ומה"ט הוכרח רש"י לפרש במשנתינו דבתו הוא מדין שבח נעורים לאביה, דליכא לפרושי ע"ז טעמא דשמואל, דשמואל קאמר על מי שאין לו זכי', אבל נערה שיש לה זכיכ' לא תהא לאביה, ובהכרח הוא מטעם דשבח נעורים לאביה. ולפ"ז לא תיקשי קו' הראשונים דמגביה מציאה לחבירו לשמואל לא קנה חבירו, ועוד דאין כאן מיגו דזכי, שהרי אינו יכול לזכות לעצמו, דהא לשמואל באמת אינו זוכה לאביו, אלא אח"כ מריצה אצל אביו. וכמו"כ א"ש לשמואל דסבר בגיטין סד: דקטן זוכה לעצמו ואינו זוכה לאחרים, א"כ מה מועיל שמריצה אצל אביו, ועפנ"י מש"כ דאיכא לפרושי דמה"ת זוכה לאביו וצ"ע, ועי' היטב גיטין סד: בתוס' ובמהרש"א שם, ועוד דמיירי הכא אף בקטן ממש, ובזה בודאי אינו זוכה לאחרים, ולעיל ח. אמרו בחרש דלא אמרינן מיגו דזכי לנפשי' (ועמשנ"ת שם). וי"ל דבאמת אין כאן הקנאה לאביו, אלא דמאחר שמריצה אצל אביו תיקנו חכמים שיהא לאביו.
ובעצי אלמוגים סימן שס"ו ס"ק י"ט כתב דבאמת אינו של אביו עד שיגיע לידו, ואילו בא אחר ותפסה מיד הקטן בטרם שיגיע ליד אביו הרי הוא זוכה בו, ומה שאמרו הרי אלו שלו היינו דלא זכה בו הקטן, וצ"ע דהתנא כייל בהדי עבדו ושפחתו ואשתו והתם זוכים לבעלים. ויעויין בשו"ת רבי בצלאל אשכנזי סימן כ"ה בדברי השואל שהאריך לדחות דרך זו, ורב"א הסכים לעיקר דבריו, ומ"מ הביא מדברי הראשונים דהס"ד דקטן ל"ל זכי' כלל.
והריטב"א (הובא בשמ"ק) פי' דסבר הש"ס דטעמא דבשעה שמוצאה מריצה אצל אביו לאו טעמא רבה הוא ומהני כיון דעיקר זכייתו במציאה הוא מדרבנן הם אמרו והם אמרו, אבל אילו הי' זכייתו מה"ת לא הוה מהני טעם זה, וצ"ב דרש"י פי' דכשמגביה לצורך אביו הגביהה, א"כ מן הדין לא יזכה לעצמו כיון דלא נתכוין לזכות לעצמו, ואפשר דתליא בפלוגתת ר"נ ור"ש שהובא לעיל י. תוד"ה רב במגביה מציאה לחבירו למ"ד לא קנה חבירו האם זכה לעצמו. והרא"ש (שם) פי' דמדאמר שמואל שמריצה אצל אביו אלמא שמגביה לצורך אביו, וא"כ ל"ל זכי' וה"ה דמדרבנן אינו זוכה, כיון דכוונתו לאביו, ועיקר השו"ט הוא האם הקטן זוכה לעצמו או שמיד זוכה לאביו, ולדרך זו אדרבה טעמו של שמואל מחוור מאד והוא סב' שיהא מיד לאביו, ובפנ"י פי' הוכחת הש"ס דאת"ל דקטן אית לי' זכי' מה"ת א"כ כיון שבשעה שמוצאה מריצה אצל אביו, א"כ הגביה לצורך אביו, ובדין הוא שיזכה בו אביו, ומדברי שמואל שאמר מפני מה אמרו משמע דלאו מדינא הוא, ולכאו' ד' הפנ"י תליא בפלוגתא בגיטין סד: האם קטן זוכה לאחרים, והעירו דשמואל גופי' סבר דאינו זוכה לאחרים עי"ש.
ובחידושי רבינו מאיר שמחה ביאר דמן הדין קטן יזכה בידו כיון דקונה שלא מדעתו, ואע"ג דכתבו תוס' בב"ב נד. דכשיודע שזה בידו ואינו מכוין לזכות לא קנה, וא"כ ה"נ כיון שדעתו לזכות לאביו לא יזכה, הא כלפי זה אין מחשבת קטן מחשבה אלא מדרבנן וכמ"ש בחולין יג., וא"כ מטעם זה מציאתו לאביו, וא"צ לטעמא דמריצה אצל אביו, וע"כ דאין לו זכי' כלל מה"ת ועי"ש עוד.
בגמ' השוכר את הפועל ילקט בנו אחריו כ' התוס' שאנץ והרא"ש (הובאו בשמ"ק בע"ב ד"ה עשו) דהפועל עצמו אסור משום ביטול מלאכתו ואף אם נתן לו בעה"ב רשות אסור כדתנן במס' פאה פ"ה לא ישכור אדם את הפועל ע"מ שילקט בנו אחריו משום דמוזיל גבי' ונמצא שוכר פועליו בלקט של עניים וכן אם הי' מרשהו ללקט מוזיל גבי'.- יל"ע כשהבן עשיר ואביו עני האם מותר לו ללקט, ולכאו' תליא אם זכייתו מיד לאביו.
בגמ' לא ילקט בנו אחריו ק' מאחר דלא שייך שיזכה אביו א"כ הוי כבן שאין לו אב לענין זה, וממילא יזכה ויתן לאביו, וי"ל כיון דזכייתו רק מפני דרכ"ש אינו יכול ליתן לאביו וכדלהלן דמה"ת אכתי לקט הוא.- הפנ"י עמד על הא דסתם התנא לא ילקט בנו, דלכאו' הוא רק בבנו קטן, וכ' דאף בבנו גדול כשהוא סמוך על שולחנו הו"ל פורע חובו בלקט, וצ"ע בזה וכי חייב לזונו ולפרנסו.
בגמ' רי"א בין כך ובין כך ילקט בנו ואשתו אחריו מדברי רש"י בסמוך ד"ה וליה מבואר דהשתא סבר הש"ס דלר"י אין מציאת בנו לאביו, והתוס' פי' באופ"א, ובעזה"י שם יבואר.- ולדברי רש"י מה שאמרו בסמוך כי קא מלקט לנפשי' קא מלקט ואבוה מיני' קא זכי, היינו דאח"כ כשמביא לו את הלקט זוכה אביו מידו.
ת"ק אמר לא ילקט בנו אחריו ור"י אמר בנו ואשתו, וי"ל דבאשתו מודו רבנן כיון דאית לה זכי' מה"ת, והיינו דזוכה מתחילה לעצמה והבעל זוכה מידה, ויעוין ברמב"ן בסוף ע"ב דמבואר דבאשתו כיון דאית לי' זכי' מדאורייתא מהני, שו"ר חש"ל שעמד בזה, וציין לפנ"י.- ומוכח דאשתו חשיבא עני' אע"פ שהבעל עשיר, ולמש"כ תוס' דאין הכונוה עשיר ממש א"ש אבל לדברי ר"ח ק', ועמד בזה הצ"פ פ"ד ממתנו"ע הי"א, והביא תוספתא פ"ד דמע"ש דאסור ליתן לאשה מעשר שני, ועי' דרך אמונה שם ס"ק עי' משכ"ב. לכאו' ה"ה בתו תליא בפלוגתא דר"י וחכמים, ולרש"י במשנתינו דבתו הוא של האב מה"ת י"ל דייאסר.- הא דפליגי בלקט י"ל דבפאה לא שייך ילקט אחריו דהבעה"ב מפריש בסוף הקצירה, ושכחה אין דרך שיהא שכחה וכדתניא בתוספתא מעשה בחסיד אחד ששכח ושמח מאד, אבל לקט הדרך שנושר והרי אמרו שאומדין כמה לקט ראוי ליפול, ועי' דרך אמונה שלא כ"כ.
בגמ' אמאי אשתו ובניו לכאו' הקו' מבניו, ואשתו אגב גררא הוא.
בגמ' ואר"ח גזל גמור וכו' הק' הש"ך סימן רמ"ג סוס"ק ו' לדרכו דמציאת קטן הוא כשאין בו דעת, אבל כשיש בו דעת הוא גזל גמור, וא"כ מאי מקשי הכא לימא דהתם באין בו דעת, ותי' דליכא לאוקמי לההיא דפאה כשיש בו דעת דא"כ מ"ט דרבנן, והפנ"י הקשה ע"ז דשפיר י"ל דאף כשהגיע לכלל דעת, מ"מ כיון דאביו זוכה ממנו ע"כ לא ילקט.- ובעיק"ד הש"ך דמציאת חש"ו הוא בקטן שאין בו דעת כלל, הקשו הנתה"מ וקצוה"ח דמ"ט יתקנו לו חכמים זכי', אמנם בר"ן (הובא בשמ"ק בסוגיא דלעיל) מבואר דדינא דמציאת חש"ו מיירי בקטן שאין בו דעת כלל, עי"ש שכ"כ משום קטנה.
מציאת חש"ו
בגמ' נפ"מ להוציאה בדיינין כ' רש"י בגיטין סא. ד"ה להוציאו בדיינים דלרבנן לא נפיק בדיינים ומיהו לר"י גזל מעליא לא הוי ליפסל לעדות ולעבור עליו בלאו עכ"ד, והקשה הרש"ש שם צ"ע דהא אפי' לרבנן פסול כדאיתא בסנהדרין כ"ה ב' הוסיפו וכו' למציאת חש"ו וכו' וצ"ל דכוונתו דאינו פסול מדאורייתא ונ"מ דבעי הכרזה וכו' א"נ דכשר לעדות אשה וכו' עכ"ד, ומבואר ברש"י דאף לר' יוסי לא נעשה ממונו גמור, ופליגי בהא דלר"י הוא ממונו גמור מדרבנן, ולרבנן רק מפני דרכ"ש, ועפ"ז תי' מו"ר רבי דוד זצ"ל (אות תרסג) קו' תוד"ה אי דמנלן דלר"י לא אמרינן דהקטן זוכה, ואח"כ אביו זוכה ממנו, דכיון דאינה זכי' גמורה, א"כ כשהגיע ליד האב הרי מה"ת חשיב שמלקט של עניים, ועי' להלן בדברי תוס'. שו"ר בשו"ת ר' בצלאל אשכנזי סימן כ"ה שכ"כ.- הש"ך סימן ע"ר ס"ק א' הביא מבי"ט דאם גזל מקטן דבר שנקנה לו מדרבנן כגון ע"י מתנת שכ"מ אינה יוצאה בדיינין, וכ' ע"ז הש"ך ודבריו צ"ע עי"ש, ולכאו' צ"ע דהא א"צ כוונת קנין ומה החילוק בין קטן לגדול.
ובעיקר דין מציאת חש"ו דהוא מפני דרכ"ש הובא מהשעה"מ פ"ח מלולב ה"א דכתב דלחכמים הגוזל מיד חש"ו יוצא יד"ח ד' מינים וחשיב לכם, אבל לר' יוסי אינו לכם, ודן משום מהב"ע, והרע"א כ' דכיון דהוי שלו אין בזה משום מהב"ע, ובהגהת מו"ר שליט"א הביא ד' הש"ך בתקפו כהן סימן ל' דאע"ג דלא נחתינן לנכסימן, מ"מ מורים לו ב"ד שיחזיר, ושרי למיקרי עברינא, ובחזון איש חו"מ סימן י' ס"ק ט"ו (ד"ה הקצוה"ח) כתב נראה במציאת חש"ו שאם תפש מיד שגזלם הכריע דין חכמים שקונין מציאתן וזה שגזלן לא קנאן וכשתפש הן של ראשון עכ"ד, מבואר מדבריו דלא נעשה של הגוזל מהחש"ו, וכל הדין הוא שאין מוציאין מידם אבל אינו שלהם, ומהני תפיסה, ומדברי הקצוה"ח שהובא בחזון איש שם מתבאר דלא מהני תפיסה, וכ"נ מדברי הגר"א (שם סימן פ"ז ס"ק ל"ג) ויעוי"ש שהביא מריבית דרבנן והתם לא מהני תפיסה.
יל"ע במציאת קטן לאביו האם הוא גזל גמור או רק מפני דרכ"ש, ולכאו' לא עדיפא זכיית האב מזכיית הבן, וצ"ע דבר"מ ושו"ע נראה דהוא זכי' גמורה, ובאמת דלפ"מ דקי"ל כריו"ח מיירי גם בגדול הסמוך על שולחן אביו, ובכה"ג בודאי הוא קנין גמור, וצ"ע בכ"ז.- ובסנהדרין כה: פירש"י בד"ה דאוריי' מציאת חש"ו יש בהן גזל מפני דרכי שלום שלא יתקוטט אביו או קרוביו עכ"ד, משמע דזכיית האב הוא ג"כ מפני דרכ"ש.- ובחי' ר' נחום ביאר ד' רש"י בסנהדרין דכפשנ"ת בשיטת רש"י לשמואל אין הבן זוכה לאביו, אלא תקנ"ח שיהא לאביו, וי"ל דטעם התקנה דכיון דמריצה אצל אביו מפני דרכ"ש תיקנו שיהא לאביו, שו"ר במחנ"א הל' זכי' ומתנה סימן ב' (ד"ה ולפי) שפי' דהוא של האב כדין דרכי שלו', וכ"ה בריטב"א (ישנים), וי"ל דשפיר קתני הרי אלו שלו דאין הקטן יכול לעכב מידו, דמדין דרכ"ש הוא של האב, וכשיגיע ליד האב יזכה בו לגמרי, וע"ע משנ"ת לקמן ע"ב ברש"י ד"ה ופליגא.
בגמ' אלא אמר אביי עשאוה כמי שהלכו בו נמושות להמבואר בתוד"ה ואבוה דאיסור האב ללקט משום דהוא בעל השדה, ומיתסר מדין לא תלקט להזהיר עני על שלו, א"כ מבואר דמשהלכו בו הנמושות רשאי הבעה"ב לזכות בו דפקע מיני' דין מתנות עניים, והובא לעיל יא: תורע"א פ"ח דפאה מ"א שהקשה דכל שהלכו הנמושות יזכה בעה"ב בחצר, ונתבאר בזה בס"ד לעיל שם, ובמקדש דוד זרעים סימן ס"ב אות ה' (ד"ה מקשים) כ' דאין לומר דאין זה היתר לבעה"ב, דכיון דנתייאשו העניים מסתברא דשרי, ולהנתבאר מוכח כן בשמעתין, אמנם כ"ז לפי' תוס', אבל לפר"ח דאיסור הפועל מדין עשיר ולא מדין בעה"ב אין ראי' לזה, והראוני צ"פ פ"ד ממתנו"ע הי"א שהיבא ירושלמי דאסור לבעה"ב ללקט, ופי' דהכא מעיקרא מייאשי ולא חל ע"ז שם לקט, וע"כ שרי.
בגמ' א"ל רב אדא וכו' וכי מותר לאדם להרביץ ארי וכו' כמו"כ הו"מ לאקשויי מ"ט דת"ק, עוד העירוני מאחר דאסור להם ללקט א"כ לא מייאשי, ואיך מתחיל הדין דמותר ללקט דמייאשי, ודוח"ל דכיון דהם קטנים ע"כ מותר להם וצ"ע.
ברש"י ד"ה וליה לא ס"ל דמציאת קטן לאביו ובתוד"ה שמואל כ' דס"ל דאבוה זכי משום איבה, וכ' המחנ"א הל' זכי' ומתנה סימן ב' דלדברי רש"י מיושבת קו' תוס', ועפנ"י ומהרמ"ש מש"כ בדברי רש"י.
בד"ה ונפקא מינה נמצא אביו גוזל את העניים ולא דמי לכל קנין דרבנן דאין כאן גזל דהתם הוא קנין גמור, ובפרט אם קנין דרבנן מהני לדאורייתא, משא"כ הכא אינו קנין גמור וכמשנ"ת מדברי רש"י בגיטין, וע"ע ברע"א ח"ד סימן דאף אי קנין דרבנן מהני לדאו', כ"ז כשהחסרון במעשה קנין, והוא דבר דשייך בו קנין דאורייתא, משא"כ בכה"ג דלא שייך קנין דאו', ובמחנ"א הל' זכי' ומתנה סימן ב' (סוד"ה ולפי) נראה דלמד בדברי רש"י דהוא בכל קנין דרבנן דלא מהני לדאורייתא וצ"ע.
בד"ה אלא משילכו בו הנמושות דכיון דיש לפועל זה בנים ואשה העירוני דהא אשתו בלא"ה שרי ללקט כיון דאית לה זכי' מדאורייתא, וא"כ אין כאן הרבצת ארי, דהא העניים מתייאשים מחמת אשתו שמותר ללקט, וי"ל דמחמת אשתו הרי היא עני', ואכתי אסור לו לקחת אם יטלו הבנים דנמצא גוזל את אשתו, והיינו דאכתי יש ע"ז שם לקט.
בא"ד לקוטי בתר לקוטי ערש"י תענית ו: ד"ה לקוטי בתר לקוטי עני מוליך בנו אחריו שמכאן ואילך פוסקין שאר עניים מללקוט עכ"ד, ועי' לקמן כא: פלוגתא דריו"ח ור"ל ודוק.
בתוד"ה ואמר והכא פסיק הלכה כמותו הרע"א בגלהש"ס כ' עיין גיטין יג ע"א תוס' ד"ה והא, ויעוי"ש בתוס' דס"ל דיש לחלק בין ההיא דגיטין לשמעתין, ועי"ש ברע"א בגלהש"ס, וע"ע בדבריהם שם ל. ד"ה כיחידאה, וברע"א בגלהש"ס שם, וע"ע רא"ש (הובא בשמ"ק) מש"כ לחלק בזה. ועקה"י גיטין סימן כ"ב שהאריך בישוב דעת הר"מ בכ"ז.
בתוד"ה אי תימה מנ"ל וכו' ואביו לא זכה מיני' כלל וכו' נתבאר בגמ' בדעת רש"י דבאמת ס"ל דאביו לא זכה מיני' כלל, והתוס' לשיטתם בד"ה שמואל דג"כ נקטו דר"י מודה דמציאת קטן לאביו, ועפ"ז הקשו קושייתם שם. ומעתה לדעת רש"י יקשה קו' תוס', ותי' הרא"ש הובא בשמ"ק ונתכוין לזה המהרמ"ש דאת"ל דאין לו זכי' מה"ת לא הוו מתקני לי' רבנן זכי' דעי"ז לוקחים מן העניים הגדולים, ולא שייך טעמא דאינצויי, וזהו שכתב רש"י סוד"ה ונפקא ונמצא גוזל את העניים, וכ"כ המחנ"א הל' זכי' ומתנה סימן ב' (סוד"ה ולפי), וראיתי להוכיח מדבריהם דלשו"פ הו"ל ממון עניים, דאת"ל דהוא הפקר לעניים מדוע חשוב גזילת עניים ומ"ש ממציאה שתיקנו לו זכי', ועקו"ש ח"ב סימן י"ז שחקר בזה, ועמש"כ לעיל י. תוד"ה א"ר יוחנן.
ובעיקר הדבר שיש כאן גזל העניים צריך לבאר מ"ש מכל תקנות שבממון שאין כאן גזל, והטעם דכיון דמדרבנן זה שלו אין כאן גזל, וי"ל דשאני הכא שאינו של הקטן אלא מפני דרכי שלו', ולא נעשה שלו וכמבואר ברע"א בג' השעה"מ פ"ח מלולב ה"א דמי שגזל מיד הקטן ה"ז שלו ויוצא בו יד"ח לולב, ואין כאן משום מצוה הבאה בעבירה, ודלא כשעה"מ, ומבואר דלא תיקנו חכמים שזה יהא שלו, אכן הכא אזלינן לר"י דממונו גמור, ועמשנ"ת בגמ' דאף לר"י אינו ממונו גמור מה"ת, וכן מבואר בדברי הרא"ש שם דר"י לא פליג בעיקר הדבר דמודה ג"כ דהוא מפני דרכ"ש אלא דס"ל דמ"מ מוציאין בדיינים. ובדעת תוס' ביאר מו"ר רבי דוד זצ"ל (אות תרסד) דמ"מ מאחר דמדרבנן זכה הקטן א"כ העניים מתייאשים מזה, כיון שאסור ליקח ממנו, ופקע שם לקט מיני', ומותר לבעה"ב לקחת [וכמשנ"ת בגמ' דלאחר שנתייאשו העניים אין איסור להזהיר עני על שלו] אכן הקשה דא"כ אף לרבנן דאית להו זכי' מפני דר"ש כל העניים מתייאשים, ומ"ט אמרו חכמים דלא ילקט בנו אחריו, ועי"ש שהאריך בגדר הפלוגתא דר"י וחכמים, ולא ברירא לי קושייתו דמ"מ חכמים פליגי משום דסברי דאביו זוכה מיד, ולא משום דגדר זכיית הקטן הוא רק מפני דרכ"ש ועי'.- ובשו"ת ר' בצלאל אשכנזי סימן כ"ה כ' דתוס' פליגי וסברי דלר"י הוא גזל גמור.
בעיקר קו' תוס' לכאו' אין בזה ישוב לסתירה בשמואל, אלא קושייתם בדעת ר' יוסי מנלן דסבר דאית לי' זכי' מדאו', וכ"ה בתוספות הרא"ש (הובא בשמ"ק), אמנם מלשון תוס' לא נראה כן, ועי' בשו"ת ר' בצלאל אשכנזי סימן כ"ה מה שביאר בזה.
בא"ד וי"ל דמסתמא לא פליג ר' יוסי וכו' ודפרק חלון ודמסכת מע"ש וכו' דלכולהו משניות יד בן כיד אביו במשניות בפ' חלון ובמע"ש לא מיירי לענין מציאה אלא לדין יד בן כיד אביו, והתוס' לשיטתם בע"ב בד"ה רבי דהא בהא תליא, אכן דעת הר"מ וכן פסק השו"ע דלאו הא בהא תליא א"כ אין ראי' מהנך משניות דמציאתו לאביו, דלשיטתם קטן שאינו סמוך על שולחן אביו מציאתו לעצמו ואין אביו יכול לזכות על ידם, וזה תליא בביאור שיטת הר"מ דלפמשנ"ת שם עפ"ד התויו"ט דהוא דין מיוחד בעירוב א"כ אין ראי'.- ובשו"ת ר' בצלאל אשכנזי סימן כ"ה כתב בכמה אופנים די"ל דבלקט אין אביו זוכה, ובמציאה אביו זוכה א. דלטובתו של אב תיקנו, ובלקט אדרבה לטובתו שלא יזכה ב. דטעם דמריצה שייך במציאה דהוא דבר חדש, ורץ להראותו לאביו משא"כ בלקט, והרי אביו לא ציוהו שילקט וכמדמשמע ברש"י, וא"כ אינו מריצה אצלו, וכ' ועוד יש לחלק בקל כמה חילוקים בין מציאה ללקט ואין להאריך.
בא"ד וי"ל דמדרבנן אין סברא שיתקנו שתי זכיות עמהרש"ל ומהרש"א ופנ"י נתבאר בע"ב עי"ש. הרא"ש (הובא בשמ"ק) דחה ד' תוס' וז"ל הא נמי ליתא דמעיקרא תקנו לכל קטן זכייה אף אם אינו יתום ותקנו [בתוספות הרא"ש הגירסא אגב חרש ושוטה] ובתר הכי תקינו שזכייתו לאביו עכ"ל. וצ"ע מה יענו תוס' לזה, והתוספות הרא"ש תי' באופ"א ונתבאר לעיל. ובעיקר קו' התוספות הרא"ש ע"ד תוס' דהא בקטן יתום זוכה במציאה, שמעתי לבאר דהתוס' ג"כ מודו לתוספות הרא"ש דאי זכייתו מדרבנן הו"ל גוזל את העניים בדין תורה, אלא דהוקשה להם דנימא דהי' תקנ"ח שיהי' ממון גמור של הבן ולא כדין מציאה שאינו ממון גמור אף לר' יוסי וכמשנ"ת בגמ', וע"ז תי' דלא מסתבר דהי' ב' תקנות ואשה"ט. וע"ע משנ"ת בע"ב בתוד"ה במגביה.
בד"ה ואבוה עשיר לא"ד עשיר וכו' עמשנ"ת לעיל ט: מדברי הקה"י דפי' בגדר איסור לא תלקט דמשוינן לי' בהאי שדה כעשיר.
בא"ד שיש לו חלק בשדה הראב"ד (הובא בשמ"ק) כ' כיון דקביל שדה למחצה הו"ל קצירו ואע"ג דל"ל שדה והרי הוא מוזהר על שלו דקצירך אמר רחמנא ושדך לאפוקי חו"ל עכ"ד, וע"ע ביכורים פ"א מ"ב ואכמ"ל.
רבינו חננאל (נדפס על הג' והובא בשמ"ק ד"ה למחצה) פי' וז"ל כיון דיש לו חלק בתבואת השדה ה"ל עשיר ותנן מי שיש לו מאתים זוז ה"ז לא יטול לשו"פ, וכ"ה בחי' הריטב"א (ישנים) וכתב דאין כאן משום להזהיר עני על שלו כיון דאין הקרקע שלו, וק' א. מדוע לא פי' כדברי תוס' דמיתסר מדין בעל השדה, ב. דמאי פסקת שהוא עשיר דילמא אין שם מאתים זוז [ועי' בשי' מו"ר רבי דוד זצ"ל (אות תרנה) שהאריך דקמ"ל ברישא דילקט אחריו דשכירות לא חשיב עשיר, כיון שאינה משתלמת אלא לבסוף עי"ש] ג. מאי קמ"ל דלא ילקט כיון דעשיר הוא ד. מאותה ששנינו פ"ה דפאה מ"ה דאריס למחצה לשליש ורביע הוא עני, ומ"מ אסור בלשו"פ ה. לדברי ר"י דאין האב זוכה מידו מבואר דאע"ג דאביו עשיר מ"מ הבן הוא עני. וע"ע קה"י ליקוטים ח"ב סימן ה' שדן האם הבן חשיב עני.