מראי מקומות/בבא מציעא/ו/א
בגמ' ואלא הא דאר"נ משביעין אותו שבועת היסת נימא מיגו דחשוד וכו' ופירש"י דמעיז פניו לכפור הכל לאו לאשתמוטי בעי וחשוד אשבועה ובתוס' הקשו דכופר הכל נמי שייך אישתמוטי, ובהמשך דבריהם הביאו כן מגמ' בשבועות, וערמב"ן ורשב"א מש"כ דהתם הכוונה דאין חזקה דאין אדם מעיז שתהא כהוכחה שבודאי פטור שיש מעיזין לכפור ולהשתמט מלשלם לגמרי, ובכה"ג הו"ל רשע, אבל הכא כוונת רש"י דליכא למיחש לאשתמוטי עד שישלם לו דא"כ הי' מודה במקצת, עוד הקשו הראשונים דא"כ מ"ט כופר במלוה כשר לעדות הא ליכא למימר משתמיט, ותי' דאע"ג דחשוד לעכב ממון של חבירו בידו מ"מ אין חשוד לגזול ממון מחבירו, וע"כ כשר לעדות, [ומבואר דפסול רשע לעדות הוא משום חשש משקר, ועי' להלן בדברי הר"י מיגש ובביאור הגרנ"ט] וכ' הרשב"א דלפ"ז אין הטעם כדאמר לעיל ה: דהוא משום אישתמוטי, ומקשן זה פליג אדלעיל, והראב"ד (הובא בשמ"ק) כ' לחלק דהכופר במלוה כשר לעדות דאמרינן דכשכפר אשתמוטי ואח"כ פרעו, אבל הכא לא נשביעו כיון דהשתא מיהא חשיד לן דמחזיק בממונא דחברי'. וע"ע נחל"ד מש"כ בישוב שיטת רש"י.
הקשה המהרמ"ש בין לפירש"י ובין לפי' תוס' אמאי לא מקשי משבועת ע"א ובכה"ג דלא שייך אשתמוטי ותי' דניח"ל לאקשויי דאפי' מדרבנן לא הוי חשיד, ובשינוייא דאביי מיתרצא נמי הא, א"נ דמה"ת לא חשיד אשבועתא עי"ש, וע"ע בה"ל ח"ג סימן ל"ז אות ז'.
בהא דמקשי דנימא מיגו דחשיד בשבועת היסת לכאו' ילה"ע לדרכו דהרע"א דהקו' דיש הוכחה מכפירתו שאומר אמת וא"צ לשבועה, א"כ לפמשנ"ת לעיל ב: ד: דיסוד שבועת היסת אינה מתורת בירור, ומה"ט עד המסייע, ומיגו, וחזקה א"א אין אדם פורע תו"ז, ומסייע לי' שטרא, י"א דאינו פוטר משבועת היסת, א"כ ה"ה דלא יועיל מיגו דחשיד, וכן לדרכו דהמהרמ"ש בכתובות יח: והסמ"ע סימן צ"ב ס"ק א' דאין תועלת בשבועה כיון דהוא חשוד אממונא, הא אשכחן דשבועת היסת חלוקה במהותה, דהרי יש שבועת איני יודע ואינה בדאורייתא, ונתבאר לעיל ה. דשבועה דאורייתא ענינה בירור, משא"כ בשבועת היסת, ויש לחלק דשאני הכא שאין תועלת בשבועה, וי"ל עוד דחכמים לא הו"ל לתקוני היסת בכה"ג שאין תועלת בשבועה, א"נ דהקו' ללישנא דשבועת היסת הוא רק בדאיכא דרד"מ, ולהך לישנא י"ל דהשבועה הוא משום הדררא, ובמיגו דחשיד אממנוא ליכא דררא.
בתוד"ה אלא החפץ שהוא בידך שלי כ' הרמב"ן דלפ"ז הו"מ לאקשויי כה"ג אף בשבועת מודה במקצת אלא דלא קתני לה בהדיא, אבל שבועת היסת פשיטא לי' דאיכא אף בכה"ג.
בא"ד וכן פי' רה"ג שמשביעין שבועת היסת אקרקעות אע"ג דלא שייך בהו אישתמוטי עמהרש"א לעיל ה. שעמד ע"ד תוס' שם שכתבו דבקרקע ג"כ שייך קצת אישתמוטי.- בהגהות אשר"י לעיל סו"ס ו' הביא או"ש דהדין דאין נשבעין על הקרקעות הוא אף שבועת היסת, ובפ"ט דכתובות כתב דנשבעין, וכ"כ תוס' בב"ב לג. ד"ה מיגו ושאר פוסקים (ויעוי"ש ברשב"ם דפליג), ולא הביא הגר"א תוס' דידן, ואפשר שהוא בכלל ד' הג"א, ובתפארת שמואל הניח ד' הג"א בצ"ע בסתירת שיטתו וכנ"ל.
ומדברי תוס' מבואר דמה שאמרו בשבועות דשבועת היסת הוא משום חזקה אין אדם תובע אא"כ יש לו ואע"פ דאיכא כנגדה חזקה אין אדם מעיז, דאמרינן אישתמוטי קמשתמיט אין זה טעמים לגוף הדין, דהא הכא דליכא משתמיט לא יהא שבועה, וע"כ דכ"ז אינו אלא טעם וסיבה לתקנה, אבל אין חזקה זו פוטרת משבועה, וכפשנ"ת דשבועת היסת אינה נפטרת ע"י חזקה, וכמשנ"ת לעיל ד: במסייע לי' שטרא ועד המסייע ומיגו די"א דאינו פוטר משבועת היסת, ואשכחן עוד דאע"ג דאמרו בגמ' דטעם שבועת היסת משום חזקה אין אדם תובע אא"כ יש לו, מ"מ אף במקום שאין חזקה זו ג"כ יש שבועה וכמבואר ברא"ש פ"ג דב"ב (סימן ז') דאף ביורשים יש שבועה דטענינן ליתמי שהאב הי' תובע, והרי אין כאן חזקה זו, ואף לראשונים דפליגי לא משמע דפליגי מטעם זה, אלא מטעם שצריך טענת ברי, ומבואר מכ"ז דהוא רק טעמים לסיבת התקנה ודוק, ויעויין בכ"ז בשי' מו"ר הגרי"ג שליט"א.
העירוני מ"ט לא מקשי משבועת גלגול על הקרקעות הא ליכא אישתמוטי, וי"ל בחפר בה בורות וכמש"כ תוס' לעיל ד: ד"ה הא, א"נ למש"כ תוס' לעיל ה. הנ"ל דבקרקע ג"כ שייך אשתמוטי, והכא קושייתם דלא הי' לתקן היסת בכה"ג וכמש"כ המהרש"א, ושמא י"ל עוד דבשבועות הגלגול שאינה משום דררא בזה ליכא דין מיגו דחשיד, דלביאור הרע"א דמיגו דחשוד הוא שיש ראי' שאומר אמת, ובגלגול כשם דמיגו ועד המסייע לא מהני ה"ה לא מהני מיגו דחשיד, וכן מהות השבועה חלוקה דיש בה שבועת איני יודע וכמשנ"ת לעיל ה., דאין ענין השבועה לברר האמת, אלא לברר טענתו, וא"ש הא דמשביעין שבועת הגלגול, והא לדברי התובע כבר נפסל בשבועה ראשונה וכיצד תובעו שבועת הגלגול, [ועמש"כ לעיל ד: מהר"י מיגש] ונתבאר שם דבגלגול יכול לתובעו שבועה אע"פ שהוא חשוד. אכן בסמוך מקשי מג' שבועות, ופי' תוס' בדף ג: דמקשי משלא שלח יד, ובשמעתין כ' בחד תי' דהוא גלגול.
בגמ' ותו הא דתני ר"ח שניהם נשבעין ונוטלין כ' המהרמ"ש דהו"מ לאקשויי מכל נשבעין ונוטלין אלא ניח"ל לאקשויי מר"ח דיש כאן ודאי חד מינייהו חשיד אממונא, ואפשר דלזה רמז רש"י בד"ה נימא מיגו שכתב כיון דחד מינייהו ודאי חשיד אממונא, וע"ע בתומים סימן צ"א ס"ק ג'.
בגמ' ותו הא דאר"ש שלש שבועות משביעין וכו' נימא מיגו דחשיד וכו' ופירש"י נימא גבי שבועה שאינה ברשותי, והתוס' לעיל ג: ד"ה בכולי' פי' דההוכחה משלא שלחתי בה יד, ומזה הקשו ע"ד רש"י דמה"ת אמרי' מיגו דחשיד, דהא שלא שלחתי בה יד היא שבועה דאורייתא עי"ש, ונתבאר שם דלרש"י לשיטתו לק"מ דהקו' היא מאינה ברשותי, ושבועה זו היא מדרבנן, והא דלא מקשי משלא שלחתי בה יד נתבאר שם מדברי הפנ"י והקצוה"ח סימן צ"ב ס"ק א' ורע"א דמיגו דחשיד אמרינן רק אם באותה שעה שבא לישבע הרי הוא חשוד אממונא, וע"ז אמרינן דממנ"פ אין להשביעו, אבל מה שחושדים שעבר אתמול איסור י"ל דעשה תשובה, וברמב"ן (הובא בשמ"ק) מבואר עוד דעל מה שעבר לשעבר, זה לא שייך לשמעתין, דמיגו דחשיד הוא שיפרוש משבועה וע"ז יפרוש מכל האיסור, אבל הכא לא יתקן איסור דשליחות יד, ועוד דשליחו"י מורי היתירא כיון שאומר שיחזירנו אח"כ. ובשמ"ק כ' בשם הגליון דמה"ט לא פירש"י משבועה שלא שלחתי יד. ובחי' הריטב"א (ישנים) הוסיף דאיכא שליחו"י כל דהו כגון הניח מקלו ותרמילו עלי' דלא משמע לאינשי איסורא ולא נפסל בכך.
נמצא ג' פלוגתות בין רש"י לתוס' א. רש"י פי' הקו' מאינה ברשותי, ותוס' ס"ל דמזה לא קשה די"ל אשתמוטי, ועי' להלן שנחלקו בביאור שבועת אינה ברשותי. ב. תוס' פי' דהקו' משלא שלחתי, ורש"י סובר דבזה לא שייך מיגו דחשיד ג. רש"י סובר דמה"ת י"ל דאמרינן מיגו דחשיד והתוס' פליגי.
והנה נחלקו הראשונים בשבועה שאינה ברשותי האמורה כאן דברש"י מבואר דהשבועה כפשוטה שאינה ברשותו, והיינו דחוששים שמא הפקדון ברשותו, [ואע"פ שנשבע שנגנב י"ל שמא אח"כ חזרה לרשותו] ואשר ע"כ ס"ל דלא שייך בזה אישתמוטי כיון דהפקדון ברשותו, וכ' המהרש"א דהתוס' שפירשו ההוכחה משלא שלחתי בה יד נחלקו ע"ז, וס"ל דאינה ברשותי אין הכוונה שמא היא ברשותו אלא שנאנסה, וכ' שכ"נ בר"מ פ"ד משאלה והטור, דיעוי"ש בר"מ שלא הזכיר שבועת אינה ברשותי, וע"כ דהוא בכלל שאומר שנאנסה, וכ"ה בשמ"ק בשם תוספי תוספות להרא"ש דאין השבועה אינה ברשותי אלא ששו"ח אומר אינה ברשותי ונגנבה, שו"ש אומר אינה ברשותי ונאנסה ושואל אומר אינה ברשותי ומתה מחמת מלאכה וכלל כולם בלשון אחד אינה ברשותי, אבל אין השבועה כן, וקודם לזה נשבע שלא פשע ושלא שלח בה יד, דאילו פשע או שלח יד חייב. ולדברי רש"י כ' הנחל"ד דשו"ש שנשבע שמתה כדרכה א"צ לישבע שאינה ברשותו, כיון שכבר נשבע שמתה, וזהו שדקדק רש"י וכתב שלש שבועות משביעין אותו לשו"ח שטוען נגנבה, דאילו בשו"ש אין משביעין אותו שבועה זו, וכ"ה במאירי ר"פ המפקיד, וע"ע בנחל"ד מש"כ לבאר ד' הגמ', ועמד על סדר הגמ' בג' שבועות.
נחלקו הראשונים מהו עיקר שבועת השומרים א. שיטת רש"י דשבועה שלא פשעתי ושלא שלחתי בה יד הם עיקר השבועה, ושבועה שאינה ברשותי הוא מדין גלגול, דרש"י מפרש בפי' התורה ובכמה דוכתי אם לא שלח ידו שנשבע שלא שלח יד ושבועת אינה ברשותו כ' הבה"ל ח"ג סימן ל"ז בדעת רש"י שהיא מדרבנן, ב. התוס' בד"ה שבועה בתי' בתרא כ' דשלא שלחתי בה יד אינו נשבע אלא ע"י גלגול, וא"כ שבועה שלא פשעתי היא עיקר שבועה וכמש"כ תוס', אכן לעיל ג: ד"ה בכולי' כ' דשלא שלחתי בה יד היא שבועה מה"ת, וע"ע בדבריהם בכתובות יח: ד"ה ובכולי דג"כ צידדו דשלא שלחתי בה יד הוא ע"י גלגול, ופי' דקרא אם לא שלח ידו אין הכוונה שנשבע שלא שלח [וכדפירש"י עה"ת] אלא שנשבע שלא פשע אם לא שלח ידו [וכן פי' הרמב"ן בפי' עה"ת] ג. שיטת הר"מ פ"ד משאלה ה"א דעיקר השבועה הוא שאינה ברשותו ומגלגלין עליו שלא פשע ושלא שלח בה יד כ"כ המ"מ בשיטתו, ובקצוה"ח סימן רצ"ד סוס"ק ד' הביא מהרח"ש דדעת הר"מ דשלא פשעתי הוא ג"כ עיקר שבועה, ועיין חזון איש חו"מ סימן ה' ס"ק א' דג"כ נקט בדעת הר"מ דשלא פשעתי הוא עיקר שבועה. ד. ודעת הרא"ש פ' המפקיד (סימן ו') בשיטת הרי"ף דשלשתן מה"ת.
ובשו"ע סימן רצ"ד סעי' ב' כתב דמגלגלין שלא פשע ושלא שלח יד, ואם יש עדים שנגנב אינו חייב שבועה, והיינו דעיקר השבועה הוא שאינה ברשותו, והרמ"א כ' דאפי' איכא עדים שנגנב צריך לישבע שלא פשע ומגלגלין שלא שלח בה יד, והיינו דנחלקו אם שלא פשע הוא מדין גלגול, אבל שלא שלח בה יד לכו"ע הוא מדין גלגול, ובש"ך ס"ק ב' כתב דשבועה שאינה ברשותי לכו"ע הוא עיקר שבועה, והבה"ל הביא ד' רש"י דהוא מדרבנן וכמשנ"ת, ויעויין בנתה"מ ס"ק ב' דכתב דכל מה שמבואר בשו"ע ומקורו בהר"מ דשבועה שלא פשעתי הוא ע"י גלגול, הוא שבועה שלא פשע ועי"ז אירע האונס וחייב מדין תחילתו בפשיעה וסופו באונס, אבל עצם הדבר שנגנב ולא פשע לכו"ע זהו עיקר שבועה, [ויעוי"ש שתי' עפ"ז קו' הקצוה"ח שם עי"ש] דלברר עצם הדבר אם הי' באונס או בפשיעה הוא עיקר שבועה, אבל אם דנים שמא פשע מקודם ה"ז כשמא שלח יד מקודם ואין זה עיקר שבועה. וברמ"א ס"ל דאף לישבע שלא פשע ועי"ז אירע אונס הוא ג"כ עיקר שבועה, והקצוה"ח שם לא ס"ל לחלק בזה [וכפשנ"ת דהנתה"מ בא ליישב קו' הקצוה"ח] ואזיל לשיטתו סימן ש"מ סוס"ק ד' דעיקר שבועה שלא פשעתי הוא ע"י גלגול, ונפ"פ דלא אמרינן בה מתושאיל"מ, וכן אזיל הקצוה"ח בסו"ס ש"מ, והנתה"מ ס"ק ט' נחלק עליו ע"פ דרכו. ועי' או"ש פ"ג מטו"נ ה"ו (ד"ה והנה) שכתב שהעיקר כדברי הנתה"מ. ויעויין ברע"א במערכה דשומר שמסר לשומר בדף לו. דאזיל כדרכו של הקצוה"ח, והראו שכן הוא ברבינו ירוחם בדין שומר שמסר לשומר עי"ש. וע"ע אהא"ז פ"א משאלה ה"ב.
בתוד"ה שבועה ושבועה שלא שלחתי בה יד מפרש ר"ת שלא אכלה כ' המהרש"א דכיון דאינה בפנינו הוי דבר הדומה שאכלה ולכך מגלגלין אותה עכ"ד, נקט המהרש"א דלמסקנת ר"ת הוא ג"כ מדין גלגול, דלא מסתבר דהיא עיקר שבועה, והמהר"ם פי' דזהו עיקר שבועה, וצ"ב מ"ט לא נכלל בשלא פשעתי שאין לך פשיעה גדולה מזו, ועי' נתה"מ סימן קפ"ז סוס"ק ב' שכתב דכשתובעו שהזיק בידים אין זה בכלל שבועה שלא פשעתי, וכמדומה שכ"ד הוא שאין יכול לתובעו שבועה ע"ז, דמהיכי תיתי שהזיק, אבל בודאי זה נכלל בשבועה שלא פשעתי, ושוב צ"ע ד' התוס'.
בגמ' אביי אמר חיישינן שמא מלוה ישנה יש לו עליו מדברי רש"י נראה דאם יש לו מלוה ישנה באמת ה"ז שלו וכמו שסיים רש"י וטלית זו שלו דהא אפי' גלימא דעל כתפי' שעביד לי', [ומבואר דזוכה בלא גבי' דבי דינא, ועקצוה"ח סימן צ"ז ס"ק ב'] וזהו דמקשי א"ה נשקול בלא שבועה, והיינו דכיון דמספקינן במלוה ישנה א"כ דינו ליטול בלא שבועה, ובמהרמ"ש כ' באופ"א עי"ש. [וראיתי להעיר כיצד קנאה הרי לא עשה מעשה קנין דהרי שניהם אוחזין בה].
והנה הקשה הבעה"מ דא"כ נטעון ולימא מלוה יש לי עליו וע"כ אני תופס בטלית והוכיח מזה דאין אדם יכול לתפוס מחבירו ולטעון שיש לו כדי מה שתפס במיגו דזה שלו, ומ"ש בב"ב לו. בעיזי דאכלי חושלא שיכול לתפוס התם לאו מרשות חבירו תפס עי"ש. (וראיתי לבאר דבריו דהוא מיגו להוציא, ורק בתפס מרה"ר אינו להוציא, ובמאירי כ' כדעת בעה"מ, ומ"מ כ' דבשנים אוחזין בזה שפיר מהני לתפוס ונאמן במיגו, ורק מיד חבירו א"א לתפוס) והמלחמות דחה ראייתו וז"ל זה אינו דכולהו אינשי לאו האי דינא גמירי ועוד שהרי הוא רוצה לחלוק עמו בגופו של טלית ואביי ה"ק דלמא מלוה ישנה יש לו עליו ואע"פ שאמר על גופה כולה שלי לא חשיד דלא תחמוד לאינשי בלא דמי משמע להו עכ"ד, וק' מאי מקשי נשקול בלא שבועה, הא כפי שכתב הרמב"ן אף את"ל דמלוה ישנה יש לו עליו מ"מ אינו זוכה בטלית, וכ' הריצב"ש (הובא בשמ"ק) אפ"ה מקשינן דכיון דלא חשיד לן לתפוס אלא משום מלוה ישנה למה נחייבהו שבועה על הטלית אם היא שלו כי היכי דנפרוש ויאבד חובו הלא טוב שיטול זה הטלית בעד החוב וחברו לא יחסר דבר משנאמר שישבע ויפרוש ויאבד זה המלוה ישנה ובחידושים כתבתי בע"א עכ"ד, וע"ע בראב"ד (הובא בשמ"ק) מש"כ ע"ד הבעה"מ, וע"ע ש"ש ש"ד פט"ו.
בעיק"ד אביי בפשוטו פליג וסובר דמיגו דחשיד אממונא חשיד אשבועתא והטעם שנשבע משום שמא מלוה ישנה יש לו עליו, וכ"ה ברש"י וברי"ף, והרמב"ן כ' דיש לפרש דלא פליג אלא בדין משנתינו דאין הטעם כדריו"ח דאין לחוש שיתקוף מחבירו אלא משום שמא מלוה ישנה יש לו עליו, וכ"כ תוס' תוספות להרא"ש (הובא בשמ"ק) וכ' דיש סב' יותר לתלות במשנתינו במלוה ישנה כיון דלא שכיח שיחציף פניו לתקוף בטלית שביד חבירו ולומר שלי אם לא שיש לו תביעה עליו.
בגמ' ולאו אמרינן תפיס ממונא מספיקא משתבע נמי מספק הקשה המהרי"ל דיסקין בתורת האהל דבממון כשהוא מסופק הוי ספק איסור דלהצד דהוא שלו אין כאן איסור, אבל שבועה הוא ודאי שקר, דענין השבועה הוא כפי דעתו, ואם אינו יודע, ונשבע שפטור ה"ז בודאי שבועת שקר, וראי' לדבר דשבועה הוא כפי ידיעתו ממ"ש בשבועות כ"ו דרב כהנא ור"א כ"א נשבע הכי אמר רב ולא הוי שבועת שקר כיון דכ"א סבור שכך הוא, אלמא דשבועה הוא כפי ידיעתו, ותי' עפ"ד הש"ך יו"ד סימן רל"ב ס"ק ל"א דהחפץ לזכות בממון מותר לו לישבע לשקר כדי להצילו מיד עושי עולה, וא"כ להצד דהממון שלו מותר לו לישבע לשקר, וא"כ הוא רק ספק, ועיק"ד צ"ע דלכאו' דינא דרב כהנא ור"א הוא פטור מיוחד משום האדם בשבועה, ולא משום דהשבועה כפי דעתו, ויעויין בראשונים בשבועה שאינה ברשותי, דהשבועה דלא ידע שהיא ברשותו, ולא שבאמת אינה ברשותו עי"ש, [והעירוני באנשי מעשה דיראים מן השבועה, והא מאחר שסבורים שהם פטורים אין כאן איסור בשבועה וכרב כהנא ור"א, ועי' פ"ת סימן פ"ז ס"ק כ"ב מחת"ס חו"מ סימן צ'].
בגמ' ממון איתי' בחזרה שמעתי להקשות דהא עבר בלא תחמוד, ומדברי הר"מ פ"א מגו"א ה"ט מבואר דלא תחמוד ליתא בחזרה, וי"ל דכ"ז אליבא דאמת דלא תחמוד הוא אע"פ שנטל דמים, אבל אי לא תחמוד הוא בלא דמי א"כ ליתא בחזרה, שוב אמרו דקו' מעיקרא ליתא דלא תחמוד הוא כשחומד ממון חבירו, אבל אם רוצה בזה משום הצד שזה שלו אין לא תחמוד, והרי ממון המוטל בספק מותר לתפוס באופנים דתקפו אין מוציאין מידו, [עמש"כ בב"ב נז:] ואין בזה משום לא תחמוד. אכן הכא אינו ספק גמור, ואינו ספק ע"פ דין, אלא י"ל דמ"מ הרי מחזיקו רק להצד דזה שלו, והרי אם לא יזכור יחזיר.
בתוד"ה ספק בגזלן ודאי וכופר בפקדון אין להכשיר מטעם שמא ספק מלוה ישנה יש לו עליו ביאו"ד דכשהפסול ודאי לא מכשרינן מטעם ספק מלוה ישנה, אבל כשדנים מכח ממנ"פ דחשיד אממונא חשיד אשבועתא, ע"ז י"ל דיש צד דמלוה ישנה, כ"מ ברמב"ן, וכ' הקצוה"ח סימן צ"ב ס"ק ד' דלפ"ז אם נשבע שאינו חייב ויש עדים שחייב ה"ז פסול לשבועה ולא מכשרינן משום שמא מלוה ישנה יש לו עליו דאסממ"ו, ועי"ש שהביא כמה ראשונים שכשר, ודן לומר דכיון דאישתמוטי ע"כ כשר ודחה זאת, ועי"ש בכ"ד. ובשמ"ק כ' לחלק באופ"א דשאני כופר בפקדון שיש עליו עדים ויודע שב"ד יוציאו מידו אין לו לכפור משום מלוה ישנה, ודוקא במקום דגוזל בצנעא י"ל דעושה כן משום מלוה ישנה עי"ש.
הקשה הפנ"י מ"ט משום אשתמוטי מכשרינן לעדות ואילו משום שמא מלוה ישנה לא מכשרינן, ויעויין ברמב"ן שמבואר מדבריו דשאני מלוה ישנה דלא שכיחא משא"כ אישתמוטי.
ובתשובת הר"י מיגש (הובא בשמ"ק) עמד בקו' תוס' מ"ט כופר בפקדון פסול לעדות ולא מכשרינן מטעם מלוה ישנה וז"ל תשובה עיקר מה שנאמר דילמא ספק מלוה ישנה יש לו עליו הוא לענין שלא נחשוד אותו שהוא נשבע לשקר אמנם לענין הכשרות והפסלות אפי' שנתברר שמלוה ישנה יש לו עליו בהיותו כופר בפקדון הוא פסול לעדות לפי שאין לו לקחת אותו בחובו להיות גוף הפקדון של מפקיד ויש לו לפדותו ממנו ואם לקחו בחובו מבלתי שיתרצו בעליו בזה אכתי גזלן הוא ופסול לעדות עכ"ד, וביאר בחי' הגרנ"ט דלענין לפוסלו לעדות כיון דאף אם מלוה ישנה יש לו עליו אסור לו לתפוס ממון מחבירו והוא רשע, אבל לשבועה לא מיפסיל דאינו חשוד על השבועה כיון דמורי היתירא, ויש לנו בירור בשבועתו כיון דיפרוש ע"י השבועה, [ועמש"כ לעיל בדברי הרמב"ן בדעת רש"י בכופר הכל] וע"ע בשי' הגרש"ר.
בד"ה ממון אם לא יזכור יחזיר וכו' אבל אין לפרש אם יזכור שאינו חייב וכו' הרא"ש (סימן ט') כתב ואם יזכור שלא הי' חייב לו יחזירנו.
כתב הנמו"י (ב: מדפי הרי"ף) וא"ת מאי איכא בין אביי לריו"ח הא בכולהו טענתא שייך למימר בהו ספק מלוה ישנה ולא יהא חשוד אממונא לעולם י"ל דאיכא בינייהו היכא דמחל לו על כל מלוה ישנה דלאביי חשוד משום מיגו דחשיד וכו' ולריו"ח כשר וקי"ל כאביי דבתראה הוא וכן פסק הרי"ף ז"ל עכ"ד, וכ"ה בר"ן (הובא בשמ"ק) והובא בקצוה"ח סימן צ"ב ס"ק ג', וענתה"מ סוס"ק ב' משכ"ב, ולפ"ז אי פיקח הוא ימחול על כל מלוה ישנה ויפטר מן השבועה, ובריטב"א (הובא בשמ"ק) כ' עוד נפ"מ בחשוד על הרבית דלא נתקן בהשבה, ובזה אמרי' מגו דחשיד ארבית חשוד אשבועתא, וכ' דמורי הרשב"א נחלק ע"ז, ונתבאר בס"ד באיזהו נשך בביאור פלוגתתם.
הרע"א בדו"ח ח"א בסופו הקשה בדברי הר"מ פכ"ד מאישות דאם טען הבעל שזינתה אשתו ואין מגיע לה כתובה צריכה שבועה, והק' המ"מ מנ"ל ד"ז, ובמשנה למלך כ' דדמי לאשתבע דלא פרעתיך, והק' הרע"א דהא מיגו דחשידא אזנות חשידא אשבועתא, ותי' דאביי דמלוה ישנה לא שייך בזה, ותי' ע"פ סב' הנ"ל דמיגו דחשיד הוא רק בדחשיד השתא, אבל התם כבר עברה לא שייך למיפטרה וכמשנ"ת לעיל לענין שלא שלחתי בה יד, ויעוי"ש שהוכיח כן משבועת סוטה שהכהן משביעה, והרי חשודה על הזנות, ונתבאר בזה בס"ד בסוטה האם שבועת סוטה היא בתורת בירור ככל השבועות עי"ש, ולפ"ז ה"ה ברבית ל"ש מיגו דחשיד. והרא"ש (סימן ט') כ' דאין נפ"מ לדינא אי הטעם משום דלא אמרינן מיגו דחשיד או משום מלוה ישנה, וק' מ"ט לא ס"ל הנפ"מ הנ"ל.
האומר להד"ם כאומר לא נאנסו
כתב הנמו"י (ג. מדפי הרי"ף) דכשם שאמרו כל האומר לא לויתי כאומר לא פרעתי, כמו"כ כל האומר בפקדון להד"ם ה"ז כאומר שלא נאנס, דאל"כ הי' פוטר עצמו בטענת נאנסו, ויעוי"ש שהוכיח מההוא רעיא ונתבאר במקומו בס"ד, וברע"א בתשו' קמ"ט חקר בדין כל האומר לא לויתי כאומר לא פרעתי, האם זה בתורת הוכחה מדלא טען לא פרעתי אנן סהדי דלא פרע, או"ד דזה הודאה דכיון שלא לוה, הרי מודה שלא פרע, דאין פרעון בלא הלואה, ובדברי הנמו"י מבואר דהוא הוכחה וכמבואר בדבריו להדיא, וכן דינו בפקדון שם לא שייך דמודה שלא נאנס, אלא ה"ז בתורת הוכחה שלא נאנס, ומסיק הרע"א דתרתי איתנייהו דבכל האומר לויתי כאומר לא פרעתי יש גם הודאה שלא פרע וגם הוכחה שלא פרע עי"ש בכ"ד. עוד העיר הרע"א די"ל דלא טען נאנסה דיצטרך שבועה דאורייתא, וכ' ואפשר דאין נפ"מ כ"כ בין שבועה דאורייתא לדרבנן עד שיטעון בשביל זה להד"מ עכ"ד.- עוד הקשה דכל מה דבעינן לדין כל האומר לא לויתי הוא בבאו עדים שפרע, אבל הוא עצמו בלא"ה אינו נאמן שפרע דהוחזק כפרן, וא"כ הכא שבאים אנו להאמינו בנאנסו הרי הוחזק כפרן ועי"ש, וע"ע באבי עזרי פ"ו מטו"נ ה"ג אות י"ג וט"ו מש"כ בדברי הרע"א.
עוד הקשה בדברי הנמו"י מה הוצרך לדבריו, תיפו"ל דכיון דלא נשבע נאנסו, א"א לו ליפטר בטענת נאנסו, ותי' דנפ"מ לדעת הר"מ [פ"ב מטו"נ ה"ד] דשומר חשוד שטוען נאנסה פטור בלא שבועה, וראיתי להעיר דמ"מ בעינן טענת נאנסה, אבל אם לא טען נאנסה אין חוששין לאונס, וראי' מדלא טענינן ליתמי נאנסו. וע"ע צמח דוד מש"כ ליישב קו' הרע"א דדוקא כי טען נאנסה ונתחייב שבועה בב"ד, אם לא נשבע חייב לשלם, אבל אם טוען להד"ם ואנו באים לחשוש שמא נאנסה, בזה שפיר י"ל דאע"פ שלא נשבע חוששים לאונס, וראי' לדבר מיורשים דלא אמרינן בהו מתושאיל"מ, ואי הוה טענינן להו נאנסו היו פטורים בלא שבועה. וע"ע בשי' מו"ר הגרי"ג שליט"א סימן ס"ד שהאריך בביאו"ד הנמו"י, ובישוב קו' הרע"א.- וע"ע בנמו"י סוף ב"ב באומר על שטר מזוייף האם זה כאומר לא פרעתי, ויעויין ברמ"א סימן פ"ב סעי' א' וברע"א שם.
תקפה אחד בפנינו
בגמ' בעי ר"ז תקפה אחד בפנינו וכו' מבואר בגמ' דכל הספק דמהני תפיסה הוא משום שיש כאן הודאה, וק' כיון דספיקא הוא יועיל תפיסה מספק, ודוחק לומר דהוא משום דקי"ל תקפו כהן מוציאין מידו, דסוגיא שלימה היא לקמן, ועוד דשיטת הר"מ דאין מוציאין מידו, ועוד דהר"מ בפ"ט מטו"נ הי"ב פסק דאין מוציאין משום הודאה, ולא משום דמהני תפיסה בספק, [ועי"ש דאם חזר השני ותפס חולקין, ומ"ט לא יועיל מדין תפיסה בספיקות] ודעת תוס' בכתובות כ. והרא"ש בשמעתין דבטוען ברי מהני תפיסה בספק, ונתבאר לעיל ב. דלדעת תוס' שם דחלוקה דשנים אוחזין הוא מתורת ודאי דאנן סהדי דמאי דתפיס האי דידי' ומאי דתפיס האי דידי', ומה"ט לא מהני תפיסה, אבל להסוברים דהחלוקה מתורת ספק תיקשי.
ועמדו הנמו"י (ג. מדפי הרי"ף) והרמב"ן והרשב"א בהוכחה זו, דמשמע דאם צווח מתחילה ועד סוף מוציאין מידו, אלמא דתקפו כהן מוציאין מידו, וכפשנ"ת אין בזה להעלות ארוכה לדעת הר"מ דמהני תפיסה בספיקות, וכן לשיטת תוס' והרא"ש דמהני תפיסה בטענת ברי, [והרמב"ן לשיטתו דלא מהני תפיסה בספיקות בטענת ברי] ולשיטתם בהכרח דהחלוקה היא בתורת ודאי, וי"ל עוד דס"ל דכיון דליכא דרד"מ וכדאיתא לעיל ב: ע"כ לא מהני תפיסה, וא"ש דהתוס', בע"ב ד"ה פוטר דנו בכמה סוגיות בש"ס בדין תפיסה ולא הביאו משמעתין וכמו שהביאו הרמב"ן והנמו"י, וע"ע בסוף הסוגיא.- והעירוני דהשמ"ק בב"ב ב. (סוד"ה אמנם) הביא מתוספי הרא"ש לחלק בין תפיסה קודם שנולד הספק לתפיסה לאחר שנולד הספק, וסיים ולא דמי לשניים אוחזים בטלית אחר שכבר נודע הספק קודם שתקפו האחר עכ"ד, וק' הא לשיטתו דטוען ברי מהני תפיסה, בהכרח דבשנים אוחזין הוא מטעם דאין כאן ספק וכמשנ"ת, וצ"ל דלא הלך בשיטתו בפסקיו.
וברמב"ן בהמשך דבריו כתב דבמקום שאין אחד מוחזק יותר מחבירו דדינו בספק וקאי בתיקו אם תפס אין מוציאין מידו, וכ' בסו"ד ואם תשאל למה אמרו תקפה אחד בפנינו מוציאין אותה מידו והלא [אין לזה מוחזק יותר מזה] תשובתך הרי אמרו כיון דתפיס אנן סהדי דמאי דתפיס דידי' הוא וכאו"א מוחזק במחצה יותר מחבירו עכ"ד, (ועמש"כ בריש פרקין מדברי הרמב"ן דכ"א מוחזק במחצה ולא בכולו, ועי"ש מדברי הקו"ש ח"ב סימן ט' אות ט'). ולדרכם דהרמב"ן והנמו"י בטעמא דלא מהני תפיסה משום דתקפו כהן מוציאין מידו, לפ"ז נתעוררתי די"ל דהספק דאודויי אודי לי' אצ"ל דהיא הודאה גמורה, אלא י"ל דמ"מ הו"ל כתפיסה ברשות שאין כאן תפיסה בגזלנותא, וע"ע להלן.
ולכאו' הי' מקום ליישב עוד שיטת תוס' דמהני תפיסה בטענת ברי ובשמעתין לא מהני תפיסה, עפמש"כ הקוה"ס כלל ב' אות ז' (ד"ה אבל) בשם אחיו מוהר"ח הכהן ש"ן שהוכיח מדברי תוס' ב"ב ב. דבמקום שהדין יחלוקו לא מהני תפיסה בטענת ברי, וגרע מבמקום שהדין המע"ה דמהני תפיסה, וא"כ בשמעתין שהדין יחלוקו ע"כ מודו תוס' דלא מהני תפיסה, אכן עיקר הסב' לחלק בין יחלוקו להמע"ה צ"ת, ויעויין בשי' הגרש"ר לקמן כא. (עמ' קח) מש"כ לבאר בזה, ועולה דהוא רק בדין יחלוקו הבא ע"י דרד"מ ולא ביחלוקו דשנים אוחזין. ועי' היטב בעליות דר"י ב"ב ד. (ד"ה פשיטא) מה שכתב בטעמא דלא מהני תפיסה בשנים אוחזין וז"ל דהתם יצא אור משפט חלוקה קודם שתקפו זה וכבר הוחזק בדין שיחלוקו קודם שבאה לידו עכ"ד, ועי"ש בשמ"ק מהרא"ש, ועפ"ז יתכן שיש קיום לתי' הנ"ל.
וברשב"א בכתובות טז: (הובא בשמ"ק ד"ה זמנין) הקשה בהא דאמרי' התם באשה שתופסת מאתים שאומרת בתולה נשאתני וז"ל וק"ל הא דאמרינן ברפ"ק דמציעא תקפה א' בפנינו מוציאין אותה מידו וניחא להו דהתם כשרבו עלי' תחלה הלכך מההיא שעתא הוה דינא דיחלוקו וכיון שתקפה אחד מינייהו בפנינו הו"ל כגוזל של חבירו אבל הכא דתפסה מקמי דנחלקו בה וכו' המע"ה ואינו מחוור כלל דכל מאי דאיתי' ברשותי' דאיניש בדידי' מחזקינן לי' והיינו נסכא דר"א וכן נמי גבי ת"כ שאמרו שם מוציאין אותו מידו עכ"ד, וצ"ב במה שהביא מנסכא דר"א התם אין כאן ספק כלל לומר שהוא של התופס, ויש חזקה משתי"א הה"ש, משא"כ תקפו כהן וכן בספק אם נשאת בתולה או אלמנה הרי יש ספק, והרשב"א פי' הטעם בכ"ז משום דכל מאי דאיתי' ברשותי' דאיניש בדידי' מחזקינן לי'.
והנה ילה"ק בדברי הראשונים שהוכיחו משמעתין דתקפו כהן מוציאין מידו, דבשמעתין קאמר ד"ז בפשיטות, ופריך ואי דקא צווח מאי הו"ל למעבד, והא לקמן יש בזה סוגיא שלימה, ולשיטת רש"י דהסוגיא דת"כ הוא בשתק ולבסוף צווח ניחא, עוד ק' ע"ד הרשב"א שהוכיח כן מסוגיין, ואילו בתשו' שי"א כ' ליישב דעת הר"מ, ולא כ' כיצד יתרץ מסוגיין, והרי הכא ליכא חזקת מ"ק, ונתעוררתי לבאר בזה (ויסוד הדברים כ' בחי' ר' נחום אות רמז) דשמעתין הוא בברי וברי, והסוגיא בע"ב הוא בשמא ושמא, והדברים מבוארים ברמב"ן בתו"ד שכתב וז"ל והיינו תקפה אחד בפנינו וצווח שמוציאין אותה מידו בבריא ובריא ותקפו כהן שמא ושמא ומוציאין מידו עכ"ל, ומבואר דיש לחלק בין ברי לשמא ושמא, ויש לבאר בארבעה אנפי א. ע"פ המבואר בתוס' לקמן ק. ד"ה וליחזי דמוחזק בטענת ברי עדיף ממוחזק בטענת שמא, וכ"כ בכתובות עו: בד"ה על (נמשך מע"א) בשם ריב"א, וא"כ י"ל דבטוען ברי א"א להוציא מידו, ב. דכשהתופס ברי דעת תוס' בכתובות כ. דאין מוציאין מידו, ועי' לקמן ע"ב בביאור שיטתם ג. בחי' ר' נחום ביאר דכשהמוחזק ברי נמצא שתפיסת השני טפי כגזלנותא. ד. י"ל דכשטוען ברי הרי יודע המוחזק האמת, ואם הוא משקר אין כאן יסוד דין המע"ה והרי עובר באיסור גזל, משא"כ בשמא ושמא, ויעויין בחי' הגרש"ר סימן א' אות ג' שעמד בזה דבברי וברי לא יתכן לומר דיש כאן פסק לדידהו דהרי הם יודעים האמת, וסב' זו היא מעלה דבשמא ושמא לא יועיל תקיפה, ולפ"ז יש לפשוט דין תקפו כהן במכ"ש מסוגיין.
וכן מדוקדק מדברי הרשב"א בכתובות הנ"ל דהביא משמעתין, ולא הביא מעיקר הסוגיא דתקפו כהן דהתם בברי וברי, [ומ"מ בסו"ד כ' גם דין תקפו כהן] וכן הרשב"א בשמעתין העמיד הקו' מההיא דכתובות עי"ש, וכ"ה בר"ן פ"ב דכתבוות (ז. מדפי הרי"ף ומגבינן) שהקשה בשם הרשב"א קו' תוס' בע"ב ד"ה פוטר מהגמ' בכתובות כ. דמהני תפיסה, והביא משמעתין ולא מתקפו כהן, דכפשנ"ת בשמעתין הוא ברי וברי ודמי לההיא דכתובות, ויש לדחות דכוונתו לשלול תי' התוס' דהתם טוען ברי ומהני תפיסה, וע"ז הוכיחו משמעתין דלא מהני תפיסה. וצ"ע במשמרת הבית בית ד' שער ב' דהביא מתקפה א' בפנינו לתפיסה בספק והובאו דבריו לקמן ע"ב בשיטת הרמב"ם עי"ש,- ונמצא דפליגי בסברות הפוכות דלתוס' מהני תפיסה בטוען ברי, ולהראשונים אדרבה בברי וברי זה פשוט יותר דלא מהני תפיסה וכשמעתין. ובעיק"ד הראשונים, יעויין להלן ע"ב דיש לדון עוד בזה דשאני שנים אוחזין דליכא מ"ק ומבואר דאף בזה מוציאין מידו.
והנה הקשינו ע"ד הרשב"א שהוכיח משמעתין דתקפו כהן מוציאין מידו, וק' כיצד יתרץ שיטת הר"מ דס"ל אין מוציאין, ועמשנ"ת לעיל בישוב דעת הר"מ, אבל ברשב"א אין בזה ישוב, דלא פי' כן, ולפמשנ"ת דחלוק כשהמוחזק ברי או כשהמוחזק שמא, דמוחזק ברי אלימא מוחזקתו, או דהתפיסה בגזלנותא אשה"ט דהר"מ הביא דין תקפו כהן אין מוציאין מידו בכ"ט מקומות [צויינו במקו"צ סופ"א מנז"מ, וצויין שם עוד מקומות, אכן כמדומה שאין ענינם לספיקות עי"ש] סופט"ז מאישות, בהל' ביכורים פ"ט ה"ח, הל' בכורות פ"ב ה"ו, פ"ה ה"ג, סופ"א מנז"מ, פ"ב מנ"מ ה"ה, וה"ו, פ"ג ה"ד, פ"ו הי"ג, פי"ב הי"א, וי"ח, פי"ג הי"ד, בהל' גניבה פ"ב הי"ב, פ"ד ה"ז, וה"ח, הל' גזילה פ"ב ה"ה, פ"ג הי', הל' חובל פ"ב סוף הי"ג, פ"ג ה"ג, פ"ד סוף הי"א, פ"ז סוף הי"ח, ובהל' מכירה פ"ג הי', פ"ח ה"ה, ובהל' זכי' פ"ד ה"ג, פי"א הט"ו, ובהל' עבדים פ"ח ה"ד, ובהל' שאלה פ"ב ה"ח, פ"ח ה"ה, וה"ו, ובכל הנך מקומות הוא כשהמוחזק שמא, וצ"ע בפ"ח מחובל ה"ז שכתב אף בברי וברי, ובלא"ה זה יקשה לרשב"א דהתם יש חזקת מ"ק, וע"כ צ"ל דהתם ספיקא דדינא וכן בפכ"ז ממלוה הט"ז כ' הר"מ אם תפס אין מוציאין מידו, והוא בברי וברי, אמנם במ"מ שם דן דמירי בתפס שלא בעדים, וע"ע דהגר"א סימן מ"ב ס"ק ל"ד שפי' דהוא משום דמסייע לי' שטרא.- והעירוני מדברי הגר"א ביו"ד סימן שט"ו ס"ק ב' דנקט דלהר"מ דין כל דאלים גבר הוא כדין תפיסה, והתם הוא ברי וברי.
בגמ' דשתיק מעיקרא והדר צווח מאי מדאשתיק אודויי אודי וכו' כ' הר"ן (הובא בשמ"ק) דיסוד הספק הוא דזה ברור דיש כאן ספק הודאה, וספק דר"ז הוא בגדר החלוקה של שנים אוחזין דאם החלוקה היא בתורת ספק, א"כ מהני ספק הודאה להעמידה בחזקת התופס, אבל את"ל דהחלוקה היא בתורת ודאי ואין ספק הודאה מוציא מידי ודאי ועי"ש עוד, וכ' הר"ן דבסמוך תראה מה הביאנו לפרש כך. וצריך לבאר לדברי הר"ן דממנ"פ אם החלוקה הוא מספק מ"ט לא יועיל תפיסה, ומדוע בעינן לספק הודאה, וצ"ל דעל הספק נפסק הדין דיחלוקו, ומ"מ מאחר שאין כאן ודאי, אשר ע"כ אם נולד ספק חדש הדין דמעמידים בחזקתו.- ונתעוררתי דלדברי הר"ן כל הספק הוא בשנים אוחזין, אבל אם הם אדוקים בגוף הטלית, בזה לא יהני תקיפה, כיון דהחלוקה היא מתורת ודאי, וזה דלא כמשנ"ת להלן מדברי הר"מ וכן בתוספתא דמיירי הכא באדוקים בגוף הטלית.
בגמ' דשתיק מעיקרא והדר צווח כ' הריטב"א (הובא בשמ"ק) דלבסוף צווח היינו תיכף כשהוציאה מידו, והביא למורי נ"ר דבסוף התקיפה צווח, ונתקשה הריטב"א ע"ז, ודעת הרשב"א (שם) דצווח קודם שיצא מב"ד, ומשמע שנחלק על הריטב"א שא"צ סמוך לתקיפה, ולכאו' כ"מ מהטעם דקא חזו לי' רבנן, והמתין לצווח עד שיצא מב"ד, נמצא ג' שיטות בדבר.- וראיתי להעיר דלדרכו של הקצוה"ח בשיטת רש"י דההודאה היא איני נשבע, א"כ תליא בגדרי הודאה בזה, ועי' חו"מ סימן כ"ב ובסמ"ע ס"ק כ' בשיטת רש"י.
בגמ' הא קא חזו לי' רבנן כ' הרמב"ן דאם הי' חוץ לב"ד בפני עדים בודאי הוי הודאה שלא הי' לו לשתוק, והרשב"א נחלק דכל שהוא חוץ לב"ד אין הוכחה משתיקתו דלא עביד איניש לגלויי טענתי' חוץ לב"ד, והביא הרשב"א ראי' מנסכא דר"א דאטו מיירי דווקא בצווח, וע"כ דשלא בפני בי"ד א"צ לצווח, וכ' הרשב"א דיש לדחות דהתם לא הוה תפיס בי' כלל. והובא פלוגתא זו בנמו"י (ג. מדפי הרי"ף) ובמ"מ פ"ט מטו"נ הי"ב.
והנה צריך לבאר לפום ספיקת הגמ' דיש כאן הוכחה בשתיקתו מ"ט מספק"ל בשנים אוחזים, ולא בכל תוקף מחבירו האם יש כאן הודאה משתיקתו, ועמד בזה הפנ"י בתו"ד, ובשלמא לדברי הר"ן דיסוד הספק הוא בשנים אוחזין, והספק בגדר החלוקה ניחא, אבל להראשונים תיקשי, ולפמש"כ הקצוה"ח לדקדק ברש"י דכל הספק קודם שנשבעו, אבל לאחר שנשבעו אין ספק, א"כ לא שייך להסתפק בכל תוקף מחבירו, ובפשוטו י"ל דדווקא בשנים אוחזין שיש ספק י"ל דהודה לו, משא"כ בכל תוקף לא תלינן בהודאה, וסב' זו מבוארת ברשב"א לענין נסכא דר"א, והובא לעיל, שו"ר במאירי (סוד"ה טלית זו שהוזכרה) שכתב וז"ל ומ"מ אחד שהיה מוחזק ובא אחר ותקפה בפנינו אין כאן שאלה ואפילו בשתק מתחלה ועד וסף אין כאן חזקה כלל ויש חולקין בזו ואל תחוש לדבריהם כלל עכ"ד. וע"ע שמ"ק בשם הרדב"ז ובג' מהרש"א.
בגמ' אר"ז ת"ש בד"א ששניהם אדוקין בה ובתוספתא פ"א ה"א מבואר דאחזו בטלית עצמה ולא בכרכשתא, וק' לדברי הר"ן דכל הספק משום דהחלוקה בתורת ספק, ואילו הכא החלוקה בתורת ודאי, וע"ע להלן.
בגמ' אלא שתקפה אחד בפנינו כ' בהגהות הגר"א וכה"ג דאי בשתיק לא מהני ראי' ריטב"א וטור,[ דברי הריטב"א אלו הובאו גם בביאור הגר"א לשו"ע סימן קל"ח ס"ק ט"ו ורע"א שם, [והוא מחי' הריטב"א ישנים ולא נמצא בשמ"ק, והעירוני דכ"ה בחי' הריטב"א הנדמ"ח שי"א שהוא מהדו"ק לריטב"א, אך כמדומה שבידי הגר"א ורע"א לא הי' חידושים אלו, וכוונתם לריטב"א הישנים] ולכאו' הי' מקו"ל דאי בשתק בתחילה ועד סוף הוא ג"כ פשיטא, אך לפ"ז ג"כ עולה כדינו של הריטב"א דלא מהני ראי' כיון דיש כאן הודאה, וצ"ב מדוע בשתק ולבסוף צווח מהני ראי' הרי יש כאן הובע"ד, וברמ"א סימן קל"ח סעי' ו' כתב דבשתק ולבסוף צווח ג"כ לא מהני ראי', והק' התומים הובא בנתה"מ ס"ק ז' והגר"א בס"ק ט"ו משמעתין דמבואר דמהני ראי', והקצוה"ח בסוס"ק ג' כ' דלדרכו של הר"ן דאין כאן ודאי הודאה אלא ספק בזה מהני עדים, עוד כ' הקצוה"ח בס"ק ב' לדקדק מדברי רש"י ד"ה תקפה דפירש"י קודם שנשבעו, ומשמע דלאחר שנשבעו אין ספק ולא מהני תפיסה, וביאר הקצוה"ח שאין כאן הודאה גמורה, אלא דה"ז כאומר איני נשבע, ואשר ע"כ לאחר השבועה אין כאן הודאה, וכ' הקצוה"ח דמה"ט ה"ה בהביא עדים מהני, דאין כאן הודאה על הממון אלא כאומר איני נשבע, וכ' הברוך טעם דלפ"ז התוקף לא יטול בלא שבועה, כיון שאין כאן הודאה גמורה, ומדברי הקצוה"ח מבואר לכאו' דאם אינו רוצה לישבע אינו נוטל בלא שבועה, והובא לעיל ספיקת הכו"ח דרעק"א בסימן קל"ח די"ל דכיון דהשבועה היא מדרבנן, א"כ הרי אמרו בשבועות מא. דבשבועה דרבנן לא נחתינן לנכסימן, א"כ ה"נ לא נוציא מידו כיון דאוחז בה.- ובעיקר ד' הקצוה"ח שדקדק מרש"י דאין כאן הודאה גמורה, עי' חי' ר' ראובן סימן ג' אות ג', והגרש"ר אמר דלאחר שנשבעו וכבר אין ספק דנפסק שזה שלו לא מספקינן כלל בשתיקתו דתיהוי הודאה, ועי' היטב בשמ"ק בשם מהר"י אבוהב בדרך זו.
ובעיקר הקושיא כיצד מהני ראי' הרי שתיקה היא הובע"ד, ולא מהני עדים כנגד הובע"ד, סיפר הגרח"ש שנשאל בזה הגר"ח בילדותו בהיותו כבן שש, והשיב בחריפותו דהשתיקה היא הודאה על החצי שהי' בדין יחלוקו, והעדים הוא שיביא על החצי שמוחזק בה חבירו, דע"ז מעולם לא הודה.
השעה"מ סימן קל"ח ס"ק ז' תי' דכיון דתרוייהו בהדי הדדי אגבהוה, י"ל דהודה שסבור שחבירו הגביה קודם, אבל אם יבואו עדים מהני, והרש"ש תי' דיביא עדים שהתוקף הודה שאינה שלו, והודאה שלו כיון דהודאה מפורשת היא עדיפא מהודאה מחמת השתיקה, עוד תי' התומים לדעת הר"מ (הובא לעיל ג:) דמי שמודה ואח"כ באו עדים יכול לחזור בו וליתן אמתלא לדבריו, וה"ה הכא אם יביא ראי' יוכל לחזור בו ע"י אמתלא, וע"ע בט"ז שם שכתב כעי"ז, וע"ע מש"כ לעיל בשיטת הרמב"ן והנמו"י די"ל דאין כאן הודאה גמורה, אלא דהוי תפיסה ברשות, וא"כ שפיר י"ל דיועיל ראי', ומו"ר הגרי"ג שליט"א תי' דבכל הובע"ד יש גם הוכחה שהוא כן, וי"ל דהכא אין כאן הודאה גמורה, מ"מ יש כאן חלק ההוכחה שהוא כן, וע"ז שפיר מהני ראי', וע"ע דאם מביא ראי' מתחילה בזה שוב אין דנים על שתיקתו כהודאה וכמשנ"ת בתחילת הסוגיא מדברי הרשב"א, אבל כשהביא עדים אח"כ, בשעתו הוה שתיקה. וראיתי להעיר בכ"ז דכיצד קתני המע"ה הרי כפ"מ שנקטינן השתא יש כאן הודאה שהוא שלו, אלא אם יביא עדים ישתנה הדין א"כ השתא אינו ספק ולא שייך לומר המע"ה.
בגמ' ואמרינן להו זילו פלוגו השמ"ק נתקשה הרי החלוקה בשבועה ואיך יתכן לומר שנשבע שיש לו חצי' ואח"כ מודה שהוא של חבירו, ותי' דמיירי במחלו השבועה, ועמש"כ לעיל מהמאירי דמיירי בנשבעו, ולפמשנ"ת לעיל דמיירי באדוקים בזה א"צ לשבועה לדעת הר"מ וכדלקמן ז., ולדברי הקצוה"ח בדעת רש"י דההודאה היא איני נשבע, בהכרח דמיירי באופן שיש חיוב שבועה דאל"כ לא שייך הודאה.
בגמ' האי אמר אודויי אודי לי מקשים מ"ט לא קאמר קניתי ממנו, [ועי' בה"ל ח"ג סימן מ"ב (ד"ה והנראה)].
בגמ' והאי אמר בדמי אגרתי ניהלי' דאמרינן לי' וכו' ק' תיפו"ל דאין אדם נאמן להוציא מיד חבירו בטענה שהשכרתי לו, וכ' הריטב"א (הובא בשמ"ק) דאפילו יהא כלי זה עשוי להשאיל ולהשכיר, מ"מ לאדם זה ה"ז ככלי שאינו עשוי להשאיל ולהשכיר דאין דרך שישכיר לו בלא עדים, ולדברי תוס' י"ל דקמ"ל דאינו נאמן במיגו דאי בעי אמר תקפה ממני, וכ"כ הרמב"ן, ובשמ"ק מבואר דס"ד דהם כשותפים ודרך השותפים להשכיר זל"ז. עוד הביא השמ"ק בשם תר"י דגריס בדמי אוגדתיה מלשון גוד או איגוד, והיינו שהעלו אותה בדמים מי יטלנה, ויעוי"ש במש"כ האם נאמן לתבוע את דמיו, [עי"ש באורך מה שלמד מזה לענין דינא באומר לחבירו קרקע זו שבידך מכרתיה לך ולא נתתי לו את דמיה נאמן המערער, באופן שאם הי' טוען על גוף הקרקע הי' נאמן, השתא נמי נאמן על דמיה, ולא חשיב להוציא עי"ש].
בגמ' והשתא מוגרת לי' בלא סהדי כ' הנמו"י (ג. מדפי הרי"ף) בשם הראשונים דאם אומר בדמי אגרתיה בפני פלוני ופלוני והלכו להם למדה"י מהימן דלא מצי למימר לי' לא הוה לך לאוגרא ניהלי' לעולם עכ"ד, והא דאינו נאמן לומר אגרתי' במיגו זה י"ל כדברי תוס' דהוא מיגו נגד אנ"ס, א"נ כמש"כ הרא"ש בשבועות דהרוצה לשקר ירחיק את עדיו ואין זה מיגו.
וברמ"א סו"ס קל"ח כתב ולכן אם אמר שכרתיה לו בפני פלוני ופלוני והלכו להם למדה"י נאמן במיגו שהי' אומר חטפה ממני, וכ' הנתה"מ בס"ק י' דבכה"ג א"צ למיגו, והביא כן מההתומים, ונחלק על הקצוה"ח שכתב דאין אדם נאמן לומר השכרתי בעדים, דלא הוי דברים העשויים להשאיל ולהשכיר שדברים העשויים להשאיל ולהשכיר תליא בכל אדם ואדם, וא"כ אין דרך להשכיר בעדים דטריחא מילתא להעמיד עדים וכדאיתא בשבועות מה., וכ' הקצוה"ח דנפ"מ לדעת הפוסקים, וכ"ה דעת הר"מ שאינו נאמן לומר חטפה ממני, א"כ לא יהא נאמן לומר השכרתי בפני עדים. ומלישנא דהרמ"א שכתב ולכן אם אמר וכו' משמע דלהר"מ דחטפה אינו נאמן, ה"ה אינו נאמן השכרתי' בעדים, וכ"ה לפי טעמו שכתב מיגו, וכ"ה בראשונים.- ובשי' מו"ר רבי דוד זצ"ל (אות נט) כ' דהר"מ השמיט הטעם האמור בגמ' דעד השתא מוגרת לי' בלא סהדי משמע דאין נפ"מ בטעם זה, ולעולם אינו נאמן לומר השכרתי.
והנה הובא לעיל ד' הרמב"ן ודעימי' שהוכיחו משמעתין דתקפו כהן מוציאין מידו, וק' דהא דעת הרמב"ן והראשונים דבתפיסה ברשות אין מוציאין מידו, ובקוה"ס כלל ג' הביא דעת האחרונים דבתפוס בתורת פקדון ג"כ חשיב תפיסה ברשות, א"כ יקשה דכיון דמודה שחבירו לא חטףממנו אלא נתן לו לשכירות, א"כ הרי יש כאן תפיסה ברשות, וי"ל לפמשנ"ת בע"ב (בדין תפיסה ברשות) בטעם שיטות אלו דס"ל דיסוד הדין הוא דהתפיסה היא בגזלנותא, ובתפיסה בשאלה אין כאן תפיסה בגזלנותא, ונתבאר (בסיכום שיטות הראשונים) דכ"ז לדעת התוס', אבל לדעת הראשונים אין היסוד משום תפיסה בגזלנותא, ולשיטתם הגדר דכיון דהוכרע דין המע"ה לא משתנה הדין, ושאני תפיסה ברשות דמשוי לשני מוחזק (עמשנ"ת מילתא בטעמא דענין תפיסה ברשות) א"כ לשיטת הראשונים לא מהני תפיסה בשאלה.
וי"ל דכל הדין תפיסה ברשות הוא כשהבעלים שמא, אבל כשהבעלים ברי ויודע שזה שלו בודאי לא מהני מה שהוא תח"י בפקדון, דה"ז כגזלנותא, כיון דהבעלים יודעים שהאמת אתם, ובשמעתין הוא ברי וברי ודוק.
ובעיקר הקו' נתעוררתי דלק"מ, דהרי השוכר לא לקח ע"ד לשלם השכירות, דהרי טוען שזה שלו, והבעלים לא נתנו לו ע"ד שלא ישלם ויתפוס, וא"כ אין לך תפיסה בגזלנותא גדול מזה, עוד העירוני בזה עפ"ד תוס' לקמן ק. ד"ה וליחזי דבדין מוחזק בספקות ג"כ לא הוי מוחזק בגודרות, וא"כ ה"ה הכא דהוי דברים העשויים להשאיל ולהשכיר, וד' תוס' צ"ע מתקפו כהן בבכור דהו"ל גודרות ועמדו בזה, עוד אמרו דהכא לאחר שפסקו יחלוקו, ובזה לא מהני תקיפה.
בגמ' ואידך מסרך בה סרוכי כתב הר"מ פ"ט מטו"נ הי"א היה האחד אוחז את כולה וזה מתאבק עמו ונתלה בה ה"ז בחזקת האוחז את כולה, ובמשפטי שבועות לרה"ג ח"ב שער ט"ו כ' וז"ל וכן אם הבגד ביד אחד והאחר נתלה ונסרך בו לאמר שלי היא מחייבין אותו להביא ראי' כי תלייה וסרכא אינה ראיה עכ"ל, ובטור סימן קל"ח כתב היה האחד אוחז בו, והשני נתלה בה מעט כדי שיאחוז בה גם הוא אינו כלום עכ"ד- בכו"ח דרעק"א תנינא ברשימו"ת כ' דלמסקנא דהבעיא לא איפשיטא א"כ י"ל דהברייתא מיירי בתקפה א' בפנינו, ואין מקור לשני התירוצים.
בגמ' ואפילו לסומכוס וכו' צ"ב דממנ"פ אי חשיב כאחיזה הא לחכמים ג"כ חולקין, ואי לא חשיב כאחיזה מ"ט יחלוקו לסומכוס, הא בשנים אוחזין אין כאן דרד"מ וכדאמר לעיל ב:, ודוח"ל דזה גופא הכוונה דסירכא לאו כלום, דכיון דאין החלוקה מדין דררא ע"כ סירכא לאו כלום, דאי החלוקה היתה מדין דררא הוה מהני הסירכא, ופי' השמ"ק בשם תוספות חיצוניות דהסרכא הוא מספק דלמא מעיקרא היו שניהם אוחזין וא"כ י"ל דספק זה הו"ל דרד"מ, וכל מאי דאיתא לעיל ב: דאינו דרד"מ, הוא לענין גוף הממון, אבל הכא דמספקינן אם תפס, ע"ז הוא דרד"מ, ונמצא שחצי אחד יטול המחזיק, ובחצי השני יחלוקו מספק שמא הוא ג"כ מוחזק, וע"ז קמ"ל דסרכא לאו כלום.- הרי"ף והר"מ ומשפטי שבועות הביאו הך דינא אע"ג דקי"ל כחכמים, ומשמע שיש בזה רבותא גם לחכמים. והגמ' אמרה דהך דינא הוא אפילו לסומכוס.
ברש"י ד"ה תקפה קודם שנשבעו עמשנ"ת בגמ' מדברי הקצוה"ח סימן קל"ח ס"ק ב', ובמאירי (ד"ה שנים) פי' שמעתין לאחר שנבעו.
בד"ה אפי' לסומכוס דהא לאו ממון המוטל בספק לכאו' משמע ברש"י דחלוקה דשנים אוחזין הוא חלוקת ספק, ולפמשנ"ת בגמ' דהכא הספק האם היו אוחזין, וספק זה הוא ספק דדרד"מ, אין ראי' מרש"י כלל.
בתוד"ה אגרת ואינו נאמן במיגו דאי בעי אמר תקפה ממני מבואר בתוס' דאם הי' אומר תקפה ממני הי' נאמן, וברמב"ן (הובא בשמ"ק) דקדק כן מהגמ', והא דלא דמי לכל מוחזק בממון חבירו דאין אומרים שמא חטפה, כ' הנמו"י (ג. מדפי הרי"ף) וטעמא דמילתא דכי היכי דאמר בדברים העשויין להשאיל ולהשכיר וכו' דלא מהימן למימר לקוחין הם בידי לפי שאין תפישתן מוכחת שהן של תופסן אף טלית זו כיון שבתחלה היו מתעצמין עלי' אין תפיסתו של זה עכשיו מוכחת דאודויי אודי לי' לפי שהדבר עשוי שיגבר האחד על חבירו ויתקפנה מידו וכו' עכ"ד, וברמב"ן מבואר [וכפי שפי' הגרא"ז] דהוה כאנן סהדי דבא לידו בתקיפה, והנתה"מ סו"ס קל"ח כתב טעם אחר דבכל מטלטלין אחזוקי אינשי בגנבי לא מחזקינן משא"כ הכא דלא חשבינן לי' לגזלן כלל דאפילו לרמאי לא חשבינן לי' כדאמרי' לעיל ג. דאמרינן דסובר דהוא באמת שלו, ונפ"מ דלדבריו בז"א אני ארגתיה וז"א אני ארגתיה דיש כאן ודאי רמאי לא יהני תקיפה, וצ"ע שלא הביא ד' הראשונים, ולדבריהם נמצא דהוא להיפוך מבכ"מ דבדברים העשויים להשאיל ולהשכיר נאמן לומר השכרתי ואינו נאמן לומר חטפה ממני, והכא אדרבה נאמן לומר חטפה ואינו נאמן לומר השכרתי.- וע"ע באב"ע פ"ב משכנים הי"ח שכתב דשאני הכא דלטענת הנחטף דאודויי אודי לי' נמצא שהשני גזלו מעיקרא, א"כ לא שייך הסב' דאחזוקי אינשי בגנבי.
ודעת הרמב"ם בפ"ט מטו"נ הי"ג דאינו נאמן לומר חטפת, וכ' הגר"א בסימן קל"ח ס"ק י"ז דמקורו מקושיית התוס', מדלא נאמן בדמי אגרתי ניהלי' במיגו דתקפה ממני. וכ' הרמב"ן בטעמא של הר"מ דכיון דעד השתא תפסי לה תרוייהו לא אמרינן השתא איברי האי וגבר מחברי' ותקפה מיני', והרמב"ן לא הסכים לזה, וראיתי לבאר דאזדו לטעמייהו דשיטת הר"מ דכלים העשויים להשאיל ולהשכיר היינו שעומדים לזה, אבל בסתם כלי שפעמים משאילים דינא הוא דהמע"ה, והראשונים נחלקו ע"ז, וא"כ י"ל דדעת הר"מ דכ"ז שאין רגל"ד שאינו כדבריו אמרינן דהמע"ה, וה"ה הכא אינו נאמן לומר תקפה ממני ודוק.- והרמ"ק (הובא בשמ"ק) כ' ע"ד הר"מ ונראה לתת טעם לדבריו כיון שהוא מקום שיש שם רואין אם איתא דמיחטף חטפה מיני' הו"ל למצווח ומדלא מייתי סהדי לא מהימן עכ"ד. וע"ע בה"ל ח"ג סימן מ"ב.- ולדברי הר"מ הא דלא מוקי הש"ס באומר תקפת ממני, כ' בחי' הריטב"א (חדשים) דבכה"ג פשיטא דאינו נאמן, ונמצא שנחלקו בפלוגתא הפוכה, דלהראשונים נאמן, ולהר"מ פשיטא שאינו נאמן.
והנה במה שהקשו תוס' שיהא נאמן בדמי אגרתי ניהלי' במיגו דתקפה ממני, וק' דיש לדמותו לכלים העשויים להשאיל ולהשכיר האם נאמן לומר גנובים במיגו דהשאלתי, דנחלקו בזה הראשונים עי' בתוס' בסו"פ המקבל דה"ר דודי ס"ל דלא מהני דהוא מיגו להוציא וה"נ הוא להיפוך דטוען השכרתי במיגו דגנובים, דלא יהא נאמן דהוא מיגו להוציא, ובקצוה"ח סימן פ"ב ס"ק ט' הקשה ע"ד הרמ"א סו"ס קל"ח הנ"ל דאם אומר השכרתי בפני פלוני ופלוני והלכו למדה"י נאמן במיגו דתקפה ממני, והא הוי מיגו להוציא, ועי"ש משכ"ב, וע"ע כו"ח דרע"א על השו"ע סימן קל"ח סעי' ח' מש"כ לבאר בזה, ויעויין בשמ"ק בשם תלמידי ר"י ובמאירי דפי' הטעם דהוא מיגו להוציא.
כתב הרא"ש (סו"ס י"א) ובעיין לא איפשיטא לי' וכיון דלא איפשיטא לא מפקינן מיד התוקף, ולא הוי כתקפו כהן דמוציאין מידו, דכיון דאין מ"ק שפיר מהני תפיסה, ועי' בקונטרס מוחזקות ותפיסה למוהגרי"ג שליט"א סימן ח' אות ה'.
וברמב"ם פ"ט מטו"נ הי"ב כתב באו שניהם אדוקין בה ושמטה האחד מיד חבירו בפנינו ושתק השני אע"פ שחזר וצוח אין מוציאין אותה מידו כיון ששתק בתחלה ה"ז כמודה לו חזר השני ותקפה מן הראשון אע"פ שהראשון צוח מתחלה ועד סוף חולקין, ובהשגות הראב"ד נחלק על ד"ז, ובמ"מ נתקשה בדברי הראב"ד [ואין לומר דהראב"ד ס"ל דהלכה כאת"ל, וא"כ זכה התוקף בתורת ודאי וכדלהלן, דהראב"ד בהל' נזירות פ"ב ה' ס"ל דאין הלכה כאת"ל, וברמ"א סימן קל"ח סעי' ז' הביא ד' הראב"ד, והשו"ע פסק כר"מ, וכ' הגר"א דאזדו לטעמייהו בדין תקפו כהן, ואין בזה ביאור בדעת הראב"ד דלא השיג על הר"מ בדין תקפו כהן. ומאידך הנמו"י (ג. מדפי הרי"ף) הסכים לרמב"ם, ובדין תקפו כהן פסק דמוציאין מידו.], והנה בדין הראשון כ' ה"ה דטעמו דמספק אין מוציאין מידו, ועוד דשיטת הר"מ לפסוק כאת"ל, ובטעמא דתקיפת השני מועלת כ' המ"מ משום שאין כאן הודאה גמורה אלא מספק והמע"ה, וע"כ כשחזר ותפס הדין הוא שיחלוקו, [ועיין משה"ק לעיל מ"ט לא יועיל תקיפת השני לשיטת הר"מ דתקפו כהן אין מוציאין מידו, א"כ יהא של השני].
הקשה הקצוה"ח מאחר שדעת הר"מ לפסוק כאת"ל, א"כ הרי נפסק דהוא של התופס דיש כאן הודאה, וכיצד מהני שיחזור ויתפוס ממנו, ותי' דהר"מ ס"ל כר"ן דאף להצד דהוא הודאה אין זה הודאה גמורה אלא ספק הודאה, וע"כ כשתפס השני חולקין. ובשעה"מ הק' דבר"מ משמע דאם תקף השני באופן דשתק ולבסוף צווח, ג"כ הדין חולקין, ובכה"ג מדוע לא תהא הודאה, והי' מקו"ל דכיון דהראשון זכה ע"י הודאה, שוב הו"ל ככל תוקף מיד חבירו ושתק, דלא תלינן בהודאה, אכן ז"א דמוכרח בר"מ דהראשון לא זכה בודאי, דאל"כ מ"ט חולקין, ונתעוררתי להעיר בזה דהנה הר"מ הביא דינא דשמעתין בשנים אדוקין בטלית, [וכדאמר בגמ' בדברי ר"נ בת"ש, וכן מתבאר בתוספתא פ"א ה"א] ובזה דעת הר"מ שם בהלכה ט' דחולקין בלא שבועה, אלא דמגלגל עליו עי"ש, ומשמע דבזה החלוקה היא מדין ודאי, וא"כ לכאו' לא שייך לפרושי כהר"ן [ואפשר דהר"מ העמיד שמעתין דוקא בשנים אדוקין דאל"כ הוה מהני תפיסה לשיטתו דתקפו כהן אין מוציאין מידו ודוחק]- ובעיק"ד המ"מ דהלכה כאת"ל, צ"ב דבגמ' קאמר את"ל מוציאין ואת"ל אין מוציאין, ויעויין בשמ"ק בשם מהר"י אבוהב דעמד בדברי הגמ' מ"ט קאמר את"ל הראשון, וכ' בתי' א' לומר לך שסברת מי ששואל הבעיא נוטה אל האת"ל הראשון שמוציאין מידו.
הקדישה בלא תקפה
בגמ' את"ל תקפה אחד בפנינו מוציאין אותה מידו הקדישה אינה מקודשת ופירש"י הקדישה בלא תקפה, וכ' המהרמ"ש דמש"כ רש"י כן, הוא משום אידך את"ל דמספק"ל, והספק בהקדישה בלא תקפה, אבל לפום מאי דסבר השתא דתקפה מוציאין אותה מידו, א"כ ה"ה בהקדישה לאחר שתקפה אינה מקודשת, והיינו דכיון דהוכרע הדין שאינו של התופס אין כאן ספק על ההקדש, דדין ההקדש מיתלא תלי בדין הממון, וכל שהוכרע דין הממון דיחלוקו אין כאן ספק איסור.
קידש אשה בממון המסופק
והנה הקוה"ס כלל א' סעי' ח' כתב דבמקום ספק דקי"ל דאם תפס מוציאין מידו אם קידש התופס אשה אינה מקודשת, וז"ל והשני שתפס אין בקידושיו חשש קידושין כלל, דאף שהספק במקומו עומד ודילמא שלו הוא, מה בכך כיון דמפקינן מיני' נמצא דלא יהיב לה מדעם עכ"ד, מבואר מדבריו דהוא סב' בקידושין דלא נתן לה מידי, וא"כ לענין הקדש יש כאן ספק הקדש, והחזון איש אהע"ז סימן ל"ט ס"ק ג' ושערי יושר שער ה' פ"ח נחלקו ע"ד הקוה"ס וס"ל דהוו ספק קידושין, וא"כ כ"ש הכא דהוה ספק הקדש, ויל"ד בזה לפום הטעם שכתב השערי יושר שם דהאשה זוכה בכסף מדין קנין מצד הקונה, א"כ זה לא שייך בהקדש, דכיון שמוציאין מידו הו"ל אינו ברשותו ואינו יכול להקדישו, וי"ל עוד דהכא לפי האת"ל דמוציאין מידו י"ל דאין כאן ספק כלל, דלא מספקינן בהודאה, ובזה בודאי לא מספקינן לענין איסורא, וע"ע תורת חיים מש"כ בדברי רש"י.- ולענין המוחזק אם קיד אשה בש"ך סימן ס"ו סוס"ק ע"ו מבואר דבאופן דת"כ מוציאין מידו הוה ספק קידושין, וכ"כ הקוה"ס כלל א' אות ח', אולם השערי יושר שער ה' פ"ח כתב דהוי ודאי קידושין, ועי' בע"ב שנתבאר בראיות דהוא ודאי.
הקשה התרוה"כ סימן קל"ח דהו"ל למיבעי אף למ"ד מוציאין מידו, מ"מ נפ"מ בשתק מתחילה ועד סוף, ותי' דבכה"ג כיון דבשעת ההקדש אין הוכחה, דבעינן שישתוק מתחילה ועד סוף לא מהני, ועמשנ"ת בתוד"ה הקדישה, ע"ע בתרוה"כ (שם) בהשמטת הר"מ בעיא דהקדישה בלא תקפה.
ילה"ק לדעת הרמב"ן דתקפה א' בפנינו דמוציאין מידו הוא דוקא בפני ב"ד, אבל שלא בפני ב"ד דלא שייך טעמא דקא חזו לי' רבנן יש לו לצווח, א"כ הו"ל לספוקי אף את"ל דמוציאין, מ"מ הקדישה בלא תקפה שלא בפני ב"ד (ובגמ' לא נזכר שהי' בפנינו ועמד בזה החמד"ש) האם מוציאין מידו, דכאן יש סב' דלמה יצווח בשביל דבריו וכמש"כ תוס'.
בגמ' אמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט צ"ב מדוע מייתי לה הש"ס הכא, הרי עיקר הטעם משום דחל בדיבור, והו"ל לספוקי בכל מידי דחל בדיבור, ועי' להלן מדברי תוס' במנחות דמסותא מיירי בקונם, וע"ע להלן מדברי מהרי אבוהב.
בגמ' לאפוקי האי דלא ברשותו הקשו המהרש"א במהדו"ב המהרמ"ש בתוד"ה הקדישה והפנ"י הקצוה"ח סימן רי"א ס"ק ג' לדברי תוס' דהספק בהקדש הוא בשתק ולבסוף צווח, א"כ להצד דאין כאן הודאה הו"ל אינו שלו דהטלית בחזקת שניהם ולא אינו ברשותו, והניחו בקושיא, והיינו דהש"ס לא הי' צריך להאריך כ"כ, אלא בקצרה דהו"ל אינו שלו, וא"צ בזה לדרשא דאיש כי יקדיש את ביתו, ובריטב"א (הובא בשמ"ק) לא גריס לה, ובדברי יחזקאל סימן נ"ד הביא דאשכחן בע"ז סג. ובתמורה ט. כט. דקאמר אינו ברשותו והכוונה שאינו שלו,
ויעויין בזכר יצחק סימן ל' (ב) (ד"ה ובזה יתיישב) מש"כ דבכ"מ שאמרו אינו ברשותו ותיפו"ל דאינו שלו, הוא משום די"ל דגזילה וההקדש באים כאחת, ותי' בזה קו' הקצוה"ח, וע"ע קו"ש קידושין (אות מב) דבקדושת הגוף צריך לאשמועינן שאינו יכול להקדיש אינו שלו, דקדוה"ג יסודה באיסור, וס"ד דכשם שאדם אוסר דבר שאינו שלו, כך יוכל להקדיש, אבל בקדושת דמים כל הקרא איצטריך לאינו ברשותו. וראיתי להוסיף בזה למש"כ בסה"ז וזאת ליהודה (עמ' רסט) מהגרז"ס בשם הבית הלוי דאינו ברשותו הוא חסרון בשלו, וע"ע בהוד צבי סימן ט"ז וקה"י זרעים סימן כ' (ד"ה ובאמת), א"כ ע"כ שייך לומר אינו שלו. וי"ל עוד דכוונת הגמ' דבתורת ודאי אין כאן הקדש, ואף את"ל דהאמת אתו, ובפרט להר"ן דלהצד דאין מוציאין מידו הוא משום דהחלוקה בתורת ספק [אך דעת תוס' בריש מכלתין ד"ה ויחלוקו דלא כר"ן] א"כ מדוע אין כאן הקדש בתורת ודאי, ע"ז מייתינן לדריו"ח דכיון דאינו ברשותו אינו יכול להקדישו וכמשנ"ת לעיל, ויעויין בשמ"ק (ד"ה ואת"ל) דכתב דספיקא דהש"ס היא דאף למי שיודע האמת ג"כ לא חל ההקדש והוא כמשנ"ת. וע"ע משנ"ת בתוד"ה הקדישה. שו"ר בתרוה"כ סימן קל"ח שהביא קו' המהרמ"ש וכ' דתוס' לא גרסי לה וכהריטב"א, וכ' דכ"נ מדברי תוס', מדלא פירשו בזה מידי, והעירו עוד דתוס' הביאו הדין דבעינן ברשותו ממימרא דריו"ח ולא הביאו משמעתין. ועוד כ' לחדש דלהצד דאין כאן הודאה ה"ה החצי שלו ג"כ אינו קדוש, דכיון דמחוסר גוביינא דבי דינא וצריך שבועה ע"כ לא חשיב ברשותו, [וכ"כ הנחל"ד] והוא כשיטת אחיו הקצוה"ח דאם לא ישבע לא יטול, אבל לדברי הרע"א אע"פ שלא ישבע ג"כ יחלוקו, י"ל דחשיב ברשותו, והעירו דבריטב"א בע"ב כ' דחצי שלו קדוש, וע"כ מחק גירסא זו, ועמש"כ לקמן ע"ב בזה.
הרמב"ם השמיט בעיא דהקדישה בלא תקפה ובעיא דמסותא, ועי' תרוה"כ סימן קל"ח וחמד"ש לקמן ז. (ד"ה ואווחנא), ועי' ר"מ פ"ו מערכין הכ"ב וכ"ג.
בתוד"ה הקדישה ומבע"ל כיון דאמירתו לגבוה כו' הוה הקדש כתקפה המהר"י אבוהב (הובא בשמ"ק) הק' מאי שייך כאן אמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט, וכ' לפרש די"ל דכיון דחזינן חומרא בהקדש דאמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט ה"ה דיועיל ההקדש עי"ש.- ובמש"כ תוס' מדין אמירתו לגבוה הוא דלא כדבריהם במנחות עא: דמיירי בקונם, אכן כ"ד תוס' הוא על מסותא, אבל הכא איתא בהדיא הקדש, וע"ע בסמוך.
בא"ד דכיון דאודי לי' הוי כפקדון כ' הריטב"א (הובא בשמ"ק) ואע"ג דבשעת אמירה אכתי לא אודי לי' ידו והקדשו באין כאחת, ויעויין במהריכ"ץ (שם) שביאר הצד דלא מהני וז"ל ואפילו אם נאמר אודויי אודי לי' מ"מ בשעה שהקדישה אכתי לא הויא ברשותו עכ"ד. והג"ר אברהם גניחובסקי זצ"ל תי' עפ"ד החזון איש ביבמות לד. (סימן ס"א ס"ק ב') דמעשה האדם נמשך כ"ז שעסוקים באותו ענין עי"ש. ויעויין באבנ"מ סימן כ"ח ס"ק י"ג שלמד מדברי תוס' דכל שנתרצה הגזלן יכול הנגזל להקדישו דנעשה פקדון והקדש כאחת.
והנה כ' תוס' דהספק בשתק ולבסוף צווח, וק' כיון דהספק הוא דאין ראי' משתיקתו, א"כ ה"ה ילהס"ת בצווח מתחילה ועד סוף, ובחי' הריטב"א (ישנים) פי' דבאמת הספק אף בשתק מתחילה ועד סוף, ובבה"ל ח"ג סימן מ"ב אות ב' ביאר דאם נימא דבשתק ולבסוף צווח לא מהני, ובעינן שתיקה מתחילה ועד סוף, א"כ אין כאן באים כאחד, דבשעת השתיקה עדיין אין הוכחה דשמא יצווח אח"כ וע"כ דמיד כששותק מהני. [וזה פשוט דאין לומר דאע"פ שלא חל ההקדש מ"מ יש כאן הוכחה משתיקתו דאודויי אודי לי', דאם לא חל ההקדש בודאי אין כאן הודאה, שו"ר כן בכו"ח דרע"א תנינא ברשימו"ת] והעירוני דיל"ד דזה תליא בשתק ולבסוף מת, האם בעינן דצווח לבסוף, או דבעינן הוכחת השתיקה, ואת"ל דבמת הויא הודאה, לכאו' ל"ש ד' הבה"ל, ולכאו' מדברי הגמ' דקאמר כיון דקא צווח השתא איגלאי מילתא וכו' משמע דבסתמא יש כאן שתיקה כהודאה, אלא הצויחה אח"כ מוכיחה שאינה כהודאה, וע"ע משנ"ת בגמ'.- ובעיקה"ד בשתק מתחילה ועד סוף ראיתי להעיר דלפמש"כ תוס' דבסוף הוא כששאלה הגזבר, א"כ באותה שעה הו"ל מעשה, ולא שייך הטעם למה יצווח בשביל דבריו ועי'.- ועיק"ד הריטב"א דאמרינן באים כאחד, ראיתי להעיר די"ל דהוא רק על האינו ברשותו, אבל את"ל דאינו שלו, א"כ הרי בשעת ההקדש לא הי' שלו ולא יהני ההודאה אח"כ, ותליא אי הובע"ד מהני למפרע, ונתבאר בקידושין דף ס' בדברי הב"ש וח"מ בסימן ל"ח עי"ש, אבל אינו ברשותו שפיר מהני מה שלבסוף בא לרשותו וכמש"כ השמ"ק בב"ק ל"ג בשם הרמ"ה. ויעויין ברשב"א שדן לפרש שמעתין בהקדישה ואח"כ תקפה, ובזה ל"ש דבאים כאחת, וצ"ל א' מהנ"ל או דהובע"ד מהני למפרע, או דעל אינו ברשותו מהני כשבא לבסוף לרשותו, ומו"ר הגרי"ג שליט"א אמר בכ"ז די"ל דכיון דהודה לו, י"ל דכבר מעיקרא הי' בדעתו להחזיר לו, ושפיר חשיב ברשותו, וא"צ כאן לדין הובע"ד לאשוויי ברשותו.
הקצוה"ח סימן רי"א ס"ק ג' הוכיח מדברי תוס' כהבעה"מ בר"פ שור שנגח דו"ה דאע"ג דאין הנגזל יכול להקדיש מה שביד הגזלן, מ"מ אם הודה הגזלן וחפץ להשיבו ה"ז ברשותו כפקדון ויכול להקדישו, ולדעת הרמב"ן צ"ל דהספק הוא בזה גופא אם יכול להקדיש דבר שאינו ברשותו, וע"ז פשיט בסוף הסוגיא מדריו"ח דגזל ולא נתייאשו הבעלים שניהם אינם יכולים להקדישו זה לפי שאינו שלו וזה לפי שאינו ברשותו, ויעויין רע"א יו"ד סימן רנ"ח סעי' ז' שג"כ עמד בזה, והאמר"מ סימן ל"ד אות ח' ודברי יחזקאל סימן נ"ד וחי' הגרשש"ק ב"ק סימן ל"ד ואב"ע פכ"ב ממכירה ה"ט כתבו דעד כאן לא ס"ל לרמב"ן דאע"פ שהודה וחפץ להשיבו אין הנגזל יכול להקדישו משום דיש לו קניני גזילה, והקניני גזילה מעכבים ממנו להקדיש עד שיחזיר, ובשנים אוחזין בטלית אין קניני גזילה דהרי חצי השני מונח ביד חבירו ואין כאן מעשה קנין וכדאיתא לקמן ח., ולפ"ז מדברי תוס' שנתקשו מדינא דגזל ולא נתייאשו הבעלים שאינו יכול להקדישו, מוכח דס"ל דמה שאינו יכול להקדישו אינו מצד הקניני גזילה דהכא ליכא קנינים, אלא הוא משום שאינו בשליטתו, ובפשוטו לכאו' הוא כשיטת בעה"מ דמה"ט אם רוצה להחזיר ה"ז ברשותו, ואינו מוכרח די"ל דכשרוצה להחזיר פקע גם הקניני גזילה, עכ"פ י"ל דאדרבה לרמב"ן א"ש טפי הא דיכול להקדיש כיון דאין לו קניני גזילה, והקצוה"ח ס"ל דלבעה"מ א"ש טפי הא דיכול להקדיש כיון דאין לו קניני גזילה, והקצוה"ח ס"ל דלרמב"ן אין הטעם משום קניני גזילה, אלא דכ"ז שלא השיב בפועל אינו ברשות הבעלים דשמא יחזור בו וכמש"כ החזון איש ב"ק סימן כ' ס"ק א', ונתבאר בס"ד בהרחבה במרובה בזה, ובחי' הגרשש"ק בב"ק סימן ל"ד אות ד' כתב דמ"מ כשהודה בב"ד שאינו יכול לחזור מהודאתו, בזה בודאי הוא ברשות הנגזל, שו"ר להעיר די"ל דכשם דאשכחן דכופר בפקדון אע"פ שעומדת באגם ואין לו קניני גזילה מ"מ הו"ל אינו ברשותו כמבואר בב"ק קה: עי"ש בשמ"ק בשם הרא"ש (וערע"א חו"מ סימן רצ"ד) ה"נ בשנים אוחזין כיון דכופר לחבירו הוי גזלן וחשיב אינו ברשותו, ועי' בשי' מו"ר הגרי"ג שליט"א סימן ס"ט אות א'.
ובציץ הקדש סימן ו' ובגידולי שמואל הביאו מהמהרי"ל דיסקין שתי' מטעם אחר דהכא כיון דהוא ג"כ אוחז בה מודה הרמב"ן דכשמודה לו הרי הוא ברשותו. ויעויין בשמ"ק לקמן ז. (ד"ה מאי) דכתב דבטלית כיון ששניהם אוחזין לא שייך לדינא דריו"ח דגזלן ולא נתייאשו הבעלים עי"ש, וצ"ב לפ"ז מה הוצרכו תוס' להוכיח מפקדון, תיפו"ל דהכא כיון ששנים אוחזים ומודה לחבירו אינו מוחזק כלל.
ובמש"כ תוס' דאודויי אודי לי' העירוני דהדברים צ"ת דהא קמן שאוחז הטלית ואינו מניח לחבירו ליטלו, ומהיכי תיתי נימא שאודויי אודי.
בא"ד דלמה יצווח בשביל דבריו בפשוטו הטעם דכיון דידוע דשקר הוא דובר למה יצווח, ולפ"ז הא דקאמר בגמ' וכתיב ואיש כי יקדיש וגו' הוא טעם מדוע לא חל ההקדש לולא ההודאה, אמנם י"ל דכ"ז הוא טעם למה יצווח שכיון שאין הדבר ברשותו ואינו יכול להקדיש למה יצווח, ועפנ"י, שו"ר בתוספות הרא"ש שכתב וז"ל או"ד השתא מיהא הא לא תקפה ולהכי לא איכפ"ל למחות בהקדשו שהרי עדיין היא ברשותו ואין בהקדשו של מי שאינו שלו וברשותו כלום ולכך אין שתיקתו כהודאה עכ"ד.
ולפ"ז ראיתי ליישב מה שהובא בגמ' קו' האחרונים לדברי תוס' מדוע הוצרך לטעם דאינו ברשותו תיפו"ל דאינו שלו, וי"ל דהוא טעם שאינו צווח דכיון דלולא ההודאה אין כאן הקדש אף אם האמת כדברי המקדיש משום שהרי אינו ברשותו א"כ למה יצווח ודוק.
הר"ן (הובא בשמ"ק) פי' ע"פ דרכו דיסוד הספק בהקדישה בלא תקפה הוא בגדר החלוקה דשנים אוחזין, האם הוא מתורת ספק או מתורת ודאי, דאת"ל דהוא מתורת ודאי לא מהני תקיפה, אבל אם הוא מתורת ספק מהני תקיפה, ועתה מספק"ל את"ל דמהני תקיפה, והיינו דהחלוקה הוא מתורת ספק, הקדישה בלא תקפה מהו, והספק בהקדש הוא אף בצווח מתחילה ועד סוף, דמאחר שהחלוקה היא מספק, א"כ יוכל להקדיש, או"ד דמאחר דהדין יחלוקו אינה מקודשת, וזה דמי ממש לספק דמסותא האם ע"י המע"ה אמרינן דאין כאן הקדש, וזה פשיט מספק בכור וכמשי"ת שם בעזה"י. ועוד יבואר שם ברש"י ד"ה וכו' וד"ה לעולם דנראה כהר"ן. ויל"ע למש"כ הקצוה"ח בדעת רש"י דההודאה היא שאינו נשבע, א"כ מאי מספק"ל בהקדש. וצריך לבאר דהר"ן לעיל הוסיף לפרש די"ל דפשיטא לגמ' דהויא חלוקה בתורת ספק, והספק האם יש כאן ספק הודאה, או"ד דאין כאן הודאה כלל, ולפ"ז בהקדש בודאי יהא קדוש מספק, ויעויין בר"ן שעמד בזה עי"ש. עוד צריך לבאר לדברי הר"ן דכיון דס"ל דספיקא הוא ומה"ט מהני ההקדש, מדוע לא יועיל תפיסה, וצ"ל דהתפיסה היא בגזלנותא, כיון דכשתופס ה"ז בידו אף להצד דאינו שלו, משא"כ הקדש הוא רק להצד דזה שלו, א"נ דהקדש לא מיחזי כגזלנותא.
הרשב"א ג"כ אזיל כעין דרכו של הר"ן בביאור הסוגיא, ופי' דהספק הוא דמדמהני שתק ולבסוף צווח, אלמא דיש לו זכות בזה, דאל"כ לא הוה מהני השתיקה, ומה"ט יוכל להקדיש, וע"ז פשיט מספק בכור דיכול להקדיש מחמת דיש לו זכות תקיפה, ומקשים דהא בתקפו כהן מהני אף בצוח מתחילה ועד סוף, ולס"ד זה הא אף בטלית מהני צווח מתחילה ועד סוף, ומאי ראי' לספיקא דשמעתין בשתק ולבסוף צווח, והיא קו' גדולה, ולפמשנ"ת דשתי סוגיות הם, ושמעתין בברי וברי ותקפו כהן בשו"ש, א"כ בשמעתין לא מהני צווח מתחילה ועד סוף, ומ"מ פשיט שפיר דמכח שיש לו זכות תקיפה ה"ז קדוש ודוק היטב.
בא"ד ומייתי מההיא מסותא דהקדיש חד ושתק אידך יעויין במהרש"א וביתר ביאור במהרמ"ש דבעיא דמסותא אין הספק מדין שתיקה כהודאה וכמבואר בתוס' בסמוך, וראי' לדבר מדפשיט מתקפו כהן, וכן במסקנא דפשיט מדר"נ דממון שאינו יכול להוציאו בדינים ואי שתיקה כהודאה ליהוי הקדש, אבל מ"מ ידע הש"ס דעובדא דמסותא הי' באופן דשתיקה, ואעפ"כ לא פשיט מינה דיועיל מדין השתיקה, אלמא דשתיקה לאו כהודאה, ועשמ"ק בשם גליון דמתבאר בדרך זו, והמהר"ם פי' באופ"א ע"ש, והשיגו המהרמ"ש.
והקשה המהריכ"ץ (הובא בשמ"ק) דמאי ראי' ממסותא דשתיקה לאו כהודאה דהתם כיון דהדין כד"ג מה יועיל בצויחתו אבל בתקפה א' בפנינו יש לו לצווח שיוציאו מיד התוקף ויחלוקו, ועי"ש משכ"ב, וכ' המהרמ"ש דמ"מ כשהקדישה הי' לו לצווח כיון שלא יוכל לחזור ולתקוף, וענחל"ד.- ויעויין בהגר"א סימן קל"ח ס"ק י"ד שהוכיח דתקפה א' בפנינו ושתק ולבסוף צווח אין מוציאין מידו, מהא דקאמר מאי הוי עלה דמסותא, והרי כל הספק למ"ד אין מוציאין מידו, ולדברי תוס' אינה ראי', דבעיא דמסותא היא בעיא בפ"ע, מ"מ פשטינן מינה לשנים אוחזין.
בא"ד ומסקנא דלא הוי הקדש אלמא שתיקתו אינו כהודאה הריטב"א (הובא בשמ"ק ז. ד"ה ופשטה) כ' בפשיטותא דהש"ס וז"ל דאע"ג דשתק חבירו בשעה שהקדישה כיון דבשעה שבא להקדישה הי' ממון שלא הי' יכול להוציאו בדיינים גזה"כ שאין אמירתו כלום ולא חייל עלי' הקדש עכ"ד, ומשמע דהפשיטות דאע"ג דשתיקה כהודאה מ"מ בשעת ההקדש לא הי' עדיין הודאה וכמשה"ק לעיל, ויש לבאר דלהס"ד הוא אינו ברשותו, ובזה הובא מהרמ"ה דמהני הקנאה אם לבסוף בא לרשותו, וע"ז פשיט דהוא ממון שאינו יכול להוציאו בדיינים, ובזה לא יועיל מה שלבסוף בא לרשותו, וז"א דבגמ' לקמן ז. מבואר דבמסותא מטלטלי לא יועיל.
בד"ה והא נראה דהכי מבע"ל במסותא כיון דמקרקעי היא והוה דינא כד"ג וכ"ה ברא"ש (סימן י"ב), הפלפולא חריפתא על הרא"ש באות מ' נתקשה א. דבגמ' בדף ז. דאמר מי סברת במסותא מטלטלי עסקינן במסותא מקרקעי עסקינן משמע דעד השתא סבר דמיירי במטלטלין ב. דמדברי תוס' נראה דרק במקרקעי הדין כד"ג, והרי בריש פרקין ד"ה ויחלוקו מבואר דבכל דבר הדין כד"ג והניח בקו' ועפנ"י.
בא"ד וכיון דאם תקפה האחד והקדישה כשהיא בידו מסתמא תו לא פקע כ' הנחל"ד דתוס' הוצרכו לזה דאל"כ כיצד יוכל להקדיש הרי היא ביד חבירו. ונקט הנחל"ד דמיירי הכא שכבר תפס האחד, וכפה"נ דאל"כ אין ספק ובודאי יחול ההקדש, ועוד מדמדי לספק בכור, והתם הוא ביד הישראל, וטעמא דמילתא דלא מהני תקיפה מיד הקדש, ביאר בחי' ר' מאיר שמחה דכיון דהקדש בי גזא דרחמנא איתי' א"כ אין כאן תקיפה מיד ההקדש, וכ"ה בנחל"ד שם, ועי' בדברי הרע"א בדף ז. בגלהש"ס דנראה דמפרש הבעיא בלא תקף האחד, אלא שאמר דידי, ולפמשנ"ת בדברי תוס' כביאור הנחל"ד הוא באופן שכבר תפס האחד, וצ"ב בסב' מדוע יחול ההקדש ה"ז ביד חבירו, ומאי אולמי' דהקדש מתקיפה, ועוד מ"ש מכל נגזל שאינו יכול להקדיש ולא אמרינן דהוא כתקיפה.- ובמשנ"ת דהטעם דלא מהני לחזור ולתקוף הוא משום דכל היכא דאיתא בי גזא דרחמנא איתי', מקשים דתוס' במנחות עא: ד"ה ומתירין מפרשים שמעתין בקונם ולא בהקדש, ולכאו' בזה לא שייך לומר כל היכא דאיתא בי' גזא דרחמנא איתא, וכמו"כ ק' דבזה לכאו' לא שייך לומר דההקדש כתקיפה.
והנתה"מ סימן קל"ח ס"ק ט' נתקשה בדברי תוס' מדוע לא פקע הקדש, וכ' עפ"ד הרא"ש דא"א לחזור ולתקוף, משום דהראשון שתקף זה הוכחה שזה שלו, וכ' דתוס' ג"כ מודו בשורש הסב' לזה, אלא דס"ל דכשחזר השני ותקף הוא הוכחה שזה של השני, ואשר ע"כ אם תפס מיד הקדש אין כאן הוכחה, דטענינן שהבעלים היו מביאים ראי', וכ' דלפ"ז ה"ה אם מכרה לאחר לא יוכל לחזור ולתקוף מיד הקונה, דטענינן לי' שהי' מביא ראי', עוד ביאר הנתה"מ דהוא מדין יאוש ושינוי רשות, ובאמרי בינה דיני דיינים סימן מ' תמה ע"ז דלא מצינו שינוי רשות אלא בגזילה עי"ש. והעירוני לדברי הנתה"מ אם מת ונפל לפני היורשים יפקע דין כד"ג דהשתא לא שייך שיביא ראיות, וצ"ל דהיורש כיון דהוא שלו ג"כ יביא ראיות, ועי' בדברי הראב"ד (הובא בשמ"ק בב"ק קיז.) במש"כ שאינו יכול למוכרה ולהורישה ודוק.- וע"ע בש"ך שם ס"ק ט' שדן האם כ"ד תוס' דוקא בכד"ג, או אף בכל תפיסה בספיקות לא יועיל לחזור ולתקוף אם הראשון הקדישה.
בא"ד או"ד כיון דאפי' גבר האחד אם יכול השני לחזור ולתוקפה ממנו זוכה הרא"ש בפ' חז"ה (סימן כ"ב) נחלק ע"ד תוס' וס"ל דאם גבר האחד אין השני יכול לחזור ולתוקפה ממנו, ועי' ברא"ש בריש מכילתין, [ונתבאר בס"ד בב"ב בביאור פלוגתתם.] ובשו"ע סימן קל"ט סעי' א' פסק כדברי הרא"ש, והגר"א שם בס"ק ב' כתב ממ"ש בב"מ ו' א' את"ל תקפה כו' כיון דאמר מר כו' ואם איתא הלא אף בתקפה כיון דהוא חזר ותקפה אין תקיפת הראשון כלום ולא חייל הקדש כלל דלא כתוס' שם שדחקו עצמן וס"ל דלא כהרא"ש וש"ע כאן ע"ש ד"ה והא עכ"ד, ונראה מדבריו דלהרא"ש כיון דהקדש כתקיפה ע"כ לא יועיל מה שהוא ביד השני דהו"ל כחזר ותקפה כיון דהקדש כתקיפה, וצע"ט בדברי הגר"א דהביא משנים אוחזין לכל דאלים גבר, ועי' תוספות הרא"ש מה שפי' הסוגיא ושינה מדברי תוס', ונראה דמפרש דהספק האם ההקדש הוי כתקיפה, ומיירי שעדיין לא תקף א', וע"ז מדמי לבכור דהתם מהני תקיפה, וראיתי להעיר דהא גופא דהקדש כתקיפה, לכאו' ל"ש לדברי הרא"ש דלא שייך כאן הסב' שימסור נפשו. ע"ע בהגר"א יו"ד סימן שט"ו ס"ק ב' דנראה דמהני חזר ותקף לשיטת הר"מ דתקפו כהן אין מוציאין מידו עי"ש, ויעויין בתומים סימן קל"ט ס"ק א' שכתב דלמ"ד תקפו כהן אין מוציאין מידו, מודה הרא"ש דיהני תפיסה השני, ומה"ט תמה על השו"ע שפסק כהרא"ש, והרי השו"ע פסק כהר"מ דתקפו כהן אין מוציאין מידו, ובקו' מוחזקות ותפיסה סימן ט' אות ד' תמה ע"ד, דהא הרא"ש מודה דמהני תפיסה בטענת ברי, וא"כ יחזור ויתקוף מדין טוען ברי, ועי"ש מש"כ לבאר בזה.
ובהא דמבואר דיכול להקדישה אע"ג דחבירו לא יוכל לחזור ולתקוף ק' ע"ד הראב"ד בב"ק קיז. (הובא בשמ"ק שם) דכתב בדעת רבא שאינו יכול למוסרו לעכו"ם כיון שחבירו לא יוכל לחזור ולתקוף, וכח תפיסתו הוא רק באופן שיוכל חבירו לחזור ולתפוס ממנו [וכשיטת תוס' דאם יחזור השני ויתפוס ה"ז שלו] דהכא מבואר דיכול להקדיש אע"פ שחבירו לא יוכל לחזור ולתקוף מיד ההקדש, ויעויין ברשב"א שם שהקשה ע"ד הראב"ד דא"כ בבהמה לא יוכל התוקף לשוחטה ולאוכלה, וע"ע להלן מדברי החמד"ש והקה"י משכ"ב, והי' מקו"ל דכ"ד הראב"ד הוא באופן שעצם התקיפה הוא תקיפה עולמית, אבל לאחר שהוא ברשותו יכול לאבדו, וא"ש לפ"ז קו' הרשב"א מהא דיכול לשוחטה, דהתם הוא לאחר שתקפה.
וצריך לבאר יסוד הספק לדברי תוס' מדוע לא נחוש להקדש, הרי מאחר שאין כאן פסק חלוקה או המע"ה, והדבר מוטל בספק וכל דאלים גבר מדוע לא נחוש להקדישו, ולכאו' צ"ל דמ"מ חשיב אינו ברשותו, וכ"כ בכו"ח דרעק"א תנינא ברשימו"ת, והגרנ"ט ביאר דכ"ז שלא תקף אין להסתפק שזה שלהם, וצ"ע דהאיתא בב"ב לה: שאין אדם מן השוק יכול לתפוס מהם, אלמא דמספקינן דזה שלו, ובביאור הספק י"ל דשמא מה שיש לו זכות תפיסה זה גופא יוכל להקדיש וכמו שביאר בשי' הגרש"ר, וזה פשיט מבכור דהתם ג"כ יש לו זכות תקיפה, וקשה מאי פשיט לבסוף מדינא דממון שאין יכול להוציאו בדיינים, הא ע"ז גופא אנו דנים דיש לו זכות תקיפה, ומדברי התוספות הרא"ש נראה דהספק דההקדש הוא כתקיפה, ויעויין בחי' ר' מאיר שמחה בדרך זו, וכ' דלמסקנא פשיט מר"נ דממון שאין יכול להוציאו בדיינים דהקדש אינו כתקיפה, ובזה יקשה מאי מייתי מספק בכור, הא התם א"א לדון דההקדש כתקיפה.
והובא בזה דברים ממכתב הקה"י שנשאל בביאו"ד תוס' והשיב אשר באמת התוס' הזה הוא מתוס' העמומים אשר קשה לעמוד על כוונתם הקדושה בבירור, וביסוד הדברים ביאר דהספק דההקדש נחשב ממש כתקיפה כיון דכל היכא דאיתא בי גזא דרחמנא איתא, והספק די"ל דלא דמי לכל תקיפה שיש לו כח לתפוס לזמן, אבל הכא דא"א לומר שיהא לזמן בזה מספק"ל האם אמרינן שלא יהא לו כח תפיסה כלל, [ולא דמי להקדישה לאחר שתקפה דכיון שחל התפיסה והוא שלו ממילא יכול להקדיש] או אדרבה יהא לו כח תפיסה, ולא יוכל השני לחזור ולתקוף מידו, ויעויין בחמדת שלמה שביאר כעי"ד הקה"י, [ולא האריך בדין תקיפה באופן שלא יוכל השני לחזור ולתפוס] וביאר דהפשיטות מספק בכור דחזינן דזכות הכהן אוסר ביד הישראל, א"כ ה"ה במסותא יכול להקדיש אע"פ שעי"ז מפסיד זכות חבירו, והיינו דיסוד הספק האם יש לו כח תפיסה באופן דמפסיד זכות חבירו, וצ"ב מאי מדמי כד"ג לתקפו כהן, הא שאני כד"ג דזהו זכותו לתקוף משא"כ בת"כ, וצ"ע לפ"ז מי הכריח לרבותינו בעלי התוס' לומר שהי' ספק נוסף בדין כד"ג, ומדוע לא נפרש כפשוטו דהספק בדין מי שיש לו זכות תקיפה, האם יכול להקדש.