מראי מקומות/בבא מציעא/ה/ב
בתוד"ה ותקנתא ומתושאיל"מ לא שייך הכא כדפרישית כ' התומים סימן צ"ב ס"ק י' דכוונתם לתי' בתרא בע"א בתוד"ה שכנגדו דהוא ברצון ישבע, [וכן ציין הגרי"פ בג', וכ"ה בהגר"א סימן ע"ה ס"ק מ"ב, עי"ש באורך, ובהמשך דבריו פי' באופ"א וכדלהלן] והק' דאכתי תיקשי לתי' קמא, [ולדרכם של הנודע ביהודה והראמ"ה וחזון איש דתי' בתרא דתוס' הוא ג"כ טעם לתקנ"ח ליכא לפרושי כדרך זו ועי' בדבריהם] ועוד דבהיסת אף בטוען איני יודע ג"כ לא אמרינן מתוך וכדאיתא לקמן צז: דאמר ר"נ מנה לי בידך והלה אומר איני יודע פטור, ובמהר"ם פי' עוד דכוונת תוס' לדבריהם לעיל ג: ד"ה ובכולי דבשבועה דרבנן לא אמרינן מתוך, והקצוה"ח סימן צ"ב ס"ק י' כ' שני הדרכים בשם המהרש"ך ומהר"ש הלוי עי"ש, וכ"כ הרע"א כאן ובב"ק סב. עי"ש, ולדרך א' עולה דאמרינן מתוך בדרבנן רק תקנתא לתקנתא לא עבדינן, וכמבואר כ"ז ברע"א, ובתוספות הרא"ש כתב כהדרך הב' דבשבועה דרבנן לא אמרינן מתוך, וע"ע רש"ש.- ולפ"ז אדרבה אזלו תוס' לתי' הא' בע"א דאמרינן מתוך בחשוד, דאל"כ תיפו"ל דלא שייך מתוך.
ולקמן צז: בתוד"ה ה"נ ובכתובות יח: ד"ה ובכולי' הוכיחו משמעתין דבשבועה דרבנן לא אמרינן מתוך, ופי' משום דתקנתא לתקנתא לא עבדינן משמע מדבריהם דדין מתוך הוא תקנ"ח, אכן מדבריהם כאן דהוצרכו לומר דהא דלא אמרינן מתוך הוא מטעם אחר משמע דמתוך הוא דין תורה, דאל"כ הו"ל לפרושי דהוא ג"כ מדין תקנתא לתקנתא לא עבדינן, והובא להלן בסמוך מהקצוה"ח סימן ע"ה ס"ק י"א דדן בזה האם מתוך הוא דין תורה עי"ש. וכ' הרע"א במהדו"ת סימן קט"ז דלתי' בתרא בע"א דל"ש מתוך בחשוד אין ראי' דבשבועה דרבנן לא אמרינן מתוך דשאני הכא דהוא חשוד ולא שייך מתוך, וע"ע גיטין נא: תוד"ה ובכולי'.
עוד הק' התומים קו' גדולה דאת"ל כדברי תוס' בע"א בתי' קמא דבחשוד מדינא חייב לשלם, א"כ תיקנו חז"ל לטובת החשוד שא"צ לשלם עד שישבע שכנגדו, ואילו הכא קאמר תקנתא לתקנתא לא עבדינן, משמע שיש כאן ב' תקנות לגרע כח החשוד, ומזה הוכיח דאף בתי' קמא סברי תוס' דלא אמרינן מתוך בחשוד דהוא ברצון ישבע, רק הוקשה להם מאחר דתיקנו שיש מתוך מדוע תיקנו שכנגדו, ולא הוי כחמשין ידענא וחמשין לא ידענא דנוטל בלא שבועה, ונמצא דהא דבחשוד הדין דמשלם הוא תקנ"ח, ותיקנו ב' תקנות א. עצם הדין דמתוך ב. דכשכנגדו נשבע ונוטל, וזה הי' שייך לתקן אף בשבועה דרבנן, וע"ז אמרו דתקנתא לתקנתא לא עבדינן.
והקצוה"ח סימן ע"ה ס"ק י"א עמד בקו' התומים, ודן להוכיח כדברי המהרש"ך דעיקר דין מתושאיל"מ הוא תקנ"ח, והקצוה"ח לא ניח"ל בזה, דבפשוטו בשבועות מז. נראה דדין מתוך הוא מה"ת, ותי' דמה"ת שבועת חשוד היא שבועה, ומדרבנן תיקנו שאין מוסרין לו שבועה, וכמש"כ בסימן צ"ב ס"ק א' מד' תוס' בב"ק קח. ד"ה ותרי א"כ הוי תקנתא לתקנתא.
ובבית הלוי ח"ג סימן ל"ח אות ג' כתב דהא דבחשוד אמרינן שכנגדו נשבע ונוטל אינו מיוסד על דין מתוך, דהא בשבועות פליגי בדין מתוך, ובדין שכנגדו לא אשכחן פלוגתא, וע"כ דהוא תקנה לומר שכנגדו, וא"כ שפיר אמרינן דהוא תקנתא לתקנתא דתיקנו דין שכנגדו אף לולא דין מתוך. אמנם הבה"ל נסתפק די"ל דכ"ז למאן דל"ל מתוך, בהכרח צ"ל דהיתה תקנה מחודשת דמשלם, אבל למאן דאית לי' מתוך א"כ א"צ לתקנה מחודשת דנוטל לתי' קמא בתוס' בע"א דבחשוד ג"כ יש דין מתוך, וא"כ לפ"ז בשבועה דרבנן דלא אמרינן מתוך הדר דינא דמסב' פטור, והדק"ל למ"ל להא דתקנתא לתקנתא לא עבדינן, ודן הבה"ל דמ"מ י"ל דנפ"מ בגלגול שבועה דליכא דין מתוך האם אמרינן בזה שכנגדו, ואי נימא דאמרינן שכנגדו, א"כ שפיר מקשה הש"ס דבשבועת היסת, אע"ג דבשבועה דרבנן לא אמרינן מתוך מ"מ יהא דין שכנגדו.- ויעויין קצוה"ח סו"ס ס"ט דחשוד שנתחייב בשבועה וחזר בתשובה, כבר קם דינא דשכנגדו נשבע ונוטל, ולכאו' זהו מכח תקנ"ח דשכנגדו, אבל אם הוא מדין מתוך. א"כ השתא שחזר בתשובה לכאו' לא שייך קם דינא ועי'.
ובעיק"ד תוס' בדף ג: דלא אמרינן מתוך בשבועה דרבנן, וכן פסק השו"ע סימן ע"ה סעי' י"ד, נתקשה הקצוה"ח סימן צ"ב ס"ק י' בטעמא דמילתא, והרי מתוך הוא דין תורה, וא"כ ל"ש בזה תקנתא לתקנתא לא עבדינן, והביא למוהר"ש הלוי דהקשה דבשבועות מא. דאמרינן מאי איכא בין שבועה דאורייתא לשבועה דרבנן, ולא אמרינן דנפ"מ לדין מתוך.
אשר ע"כ כ' הקצוה"ח דלאו הלכתא דלא אמרינן מתוך בשבועה דרבנן, אלא דלא משכח"ל דין זה דבחשוד הרי ע"ז אמרו בסוגיין דתקנתא לתקנתא לא עבדינן, ובאומר איני יודע לא שייך מתוך כיון דיכול לישבע שבועת איני יודע וכמש"כ תוס' בע"א, ושאני שבועה דאורייתא שאין בה שבועת איני יודע, ועיין חזון איש חו"מ סימן ט' ס"ק ג' שביאר מ"ש תקנתא לתקנתא לא עבדינן דלא מסתבר שיוסיפו חכמים על תקנת השבועה שיהא בה דין מתוך ושכנגדו.
ועשמ"ק לקמן צז: (ד"ה כתוב) בשם תוס' שאנץ שכתב וז"ל ובשבועה שאינו חייב אלא מדרבנן לא אמרינן מחו"ש ואיל"מ כדאמר בפ"ק גבי ההוא רעיא שחייב שבועת היסת ולא הי' יכול לישבע שלא הי' משלם לפי שלא הי' חייב שבועה אלא מדרבנן ותקנתא לתקנתא לא עבדי עכ"ד. ובבני ציון סימן קמ"ג ביאר בטעמא דבשבועה דרבנן לא אמרינן מתוך עפ"ד הגמ' בשבועות מא. דבשבועה דרבנן לא נתתינן לנכסימן, וא"כ ליכא כלל חיוב ממון רק חיוב שבועה, וא"כ לא שייך דין מתוך. ובזה תי' קו' הנובי"ק ריש סימן ל"ג ע"ד הר"מ דיש מתוך בע"א בשטר, והא שיטת הר"מ דעדות בשטר הוא מדרבנן, ותי' הבני ציון דבשטר הרי נחתינן לנכסימן, וכל הדין דלא נחתינן לנכסימן הוא כששורש החיוב דרבנן.- וברע"א ח"ה סימן קי"א (נדפס כאן) תמה ע"ד הש"ך סימן שפ"ח לענין מסור דגרמי הוי דרבנן לא אמרינן בי' מחוישאיל"מ, וכ' הרע"א והסברא מוקשה מאד דלא מצינו רק בשבועה דרבנן לא אמרינן מתושאיל"מ אבל לא בממון דרבנן ושבועה דאורייתא, ואטו בהקנה לו מטלטלין במשיכה ויש טענה וכפירה ביניהם דנדון בזה דהוי רק דרבנן עכ"ד, ולהבני ציון הכל תליא האם נחתינן לנכסימן, ומדברי הרע"א נראה דתליא בשבועה, ויל"ע בתוס' לעיל ג: דהתם שורש החיוב הוא דאורייתא, וע"ע רשב"א בתשו' ח"ב סימן קמ"ח דאין נשבעין לקטן על שטרות דקטן מדרבנן ושבועה בשטר הוא דרבנן.
בגמ' ותיפו"ל דהו"ל רועה עמש"כ לעיל ע"א מדברי הגר"א שהקשה דמאי עדיפותא דרועה, ואדרבה גזלן פסול מה"ת ורועה מדרבנן, ועמד בזה תלמיד הר"פ (הובא בשמ"ק), עוד הק' השמ"ק דהא י"ל דכ"ז נכלל בדברי אביי דהו"ל רועה ופסול רועה הוא מדין גזלן. ותי' תלמיד הר"פ דקו' הש"ס דכיון דמתחילתו הי' רועה ונודע פסולו קודם מסירת הפקדון בכה"ג אין דין שכנגדו, דאל"כ לא שבקת חיי לכל החשודים דכל א' יפקיד אצל חשוד ואח"כ יטעון כפלים ויהא דין שכנגדו, וכ"ה בהגהות מרדכי רמז תיט, וכ"כ הראב"ד (שם). והריטב"א (שם) כ' ע"ז שהוא דין חדש ודחה הראי' משמעתין עי"ש.- ובחי' הצל"ח הקשה על פי' זה מלישנא דגמ' ותיפו"ל דהו"ל רועה, דהא הקו' היא שאין כאן דין שכנגדו, ומהו הלשון ותיפו"ל.- והרמ"א סימן צ"ב סעי' ז' הביא פלוגתא בדין זה כשהי' חשוד בתחילת העסק, וכ' הגר"א בס"ק י"ט מקור שיטה זו בשמעתין וכקו' התר"פ, ובס"ק כ' כתב בדעת החולקים דיפרשו כמו שביאר בסימן פ"ז.
ובעיקר ביאור שיטה זו האריכו הש"ך ס"ק י' והקצוה"ח ס"ק ו' חזון איש חו"מ סימן ט' ס"ק ז', ואכתוב בקצרה שיש בזה ג' טעמים א. הראב"ד פי' דהרי הי' יכול לטעון נגנבו, ובזה לא שייך שכנגדו, ודן החזון איש דיש לו מיגו, והקשה דא"כ לעולם יש לו מיגו דנאנסו ועי"ש, ועוד דלפ"ז הוא רק בפקדון ולא במלוה ועי"ש מדברי הקצוה"ח ב. תלמיד הר"פ והגהות מרדכי כ' תקנ"ח וכמשנ"ת. ג. הש"ך פי' דהוא כמחל לו השבועה.
השמ"ק הביא למורי נר"ו שהקשה מאי מקשי דהו"ל רועה הא רועה פסולו מדרבנן וא"כ תקנתא לתקנתא לא עבדינן, ותי' דכל הדין דתקנתא לתקנתא הוא כשהשבועה מדרבנן ולא כשהפסול מדרבנן, והעירו בזה ע"ד הקצוה"ח סימן ע"ה ס"ק י"א שביאר מ"ש תקנתא לתקנתא משום דעיקר הדין דחשוד אינו נשבע הוא תקנ"ח, ולכאו' זה שלא כדברי השמ"ק ועי'.- ע"ע רע"א שהביא קו' המהרמ"ש דרועה פסולו מדרבנן ובעי הכרזה וי"ל דלא הכריזו עליו, ועי"ש שכתב לתרץ דאי כל רועה פסול א"כ א"צ הכרזה, ועי"ש שהאריך בקו' זו.- עמש"כ בסנהדרין כה: בטעם פסול רועה, הרי אינו גוזל לעצמו עי"ש.
בגמ' והא כתיב ולפני עור הקשה הריטב"א הא בדאית בהמות לדידי' ליכא לפני עור דהו"ל כחד עברא דנהרא עי"ש ג' תירוצים [בשמ"ק נשמט תי' אחד] ויעויין בחי' ר' מאיר שמחה לקמן י: שכתב כתי' בתרא, ויל"פ בדבריו ועי' מנחת שלמה, ונתבאר בס"ד באין למו מכשול.
ברש"י ד"ה פסול לעדות דסתמי' גזלן הוא וצ"ל דהקו' דכל הפסול לעדות פסול לשבועה וכמש"כ תוס' בד"ה בלא.
בגמ' ונימא שבועה שכולה שלי הק' הרא"ש (הובא בשמ"ק) דלמה יתקנו חכמים באופן זה שאחד נשבע לשקר ואפי' רבנן דפליגי אבן ננס הוא כשא"א באופ"א ועי"ש תי' (ונפל ש"ס, ובתוספות הרא"ש הדבר מתוקן) והתר"פ והריצב"ש (שם) כ' דהקו' לרבנן דבן ננס דאין חוששין לשבועת שוא, וכמש"כ תוס', ועלה משני דמודו רבנן דאין עושין כן אלא בדיהבינן לי', אבל הכא דלא יהבינן לי' כולי' למה לנו להשביעם כן, ונתכוין לזה הרש"ש, ויעויין רע"א בדרך זו. ורש"י לא פי' כן וכדלהלן.
בגמ' ומי יהבינן לי' כולי' ופירש"י הרי לעז לב"ד מאחר שכולה שלו והם אמרו יחלוקו, מדברי הר"מ בפה"מ וחיבורו פ"ט מטו"נ ה"ח נראה דדינא הוא בשבועות הנוטלין שאינו נשבע יותר ממה שנוטל, אבל בשבועת הנפטרין י"ל דנשבע יותר ממה שנוטל, ומשנתינו היא שבועת הנוטלין וכמשנ"ת בריש פרקין בשיטת הרמב"ם. ויעויין בקצוה"ח סימן רכ"ב ס"ק ב' דנקט דאפשר להשביעו שבועת התורה אע"פ שאינו נוטל מה שנשבע עי"ש. ועי' חי' רא"ל סימן פ"ד משכ"ב, והראו בזה משפטי שבועות לרה"ג ח"ב שער ט"ו שכתב בתו"ד אומר להם וכו' למה תשביעוני על חצי' השני בחנם עכ"ד, ומשמע שלא כדברי רש"י. והעירו דכ"ז שלא כדברי הריצב"ש דשינוייא דהש"ס דאין עושין כן שלא לבא לידי שבועת שוא, א"כ אין מקור לדברי הר"מ דלמד מכאן לעלמא שאין משביעין את הנוטלין כשאינו נוטל.
בגמ' דאמר כולה שלי ולדבריכם וכו' הרמב"ן (הובא בשמ"ק) תמה על השמטת הרי"ף ד"ז, וכן הר"מ השמיט ד"ז ועמדו בזה הר"ן והנמו"י. וכ' השמ"ק והב"י רס"י קל"ח שהם מפרשים שאין כוונת הגמ' שאמר כן, אלא דכך הוא פי' דבריו ועי"ש בדרישה ובתומים, והרדב"ז בתשו' ח"ה סימן קע"ג כ' דע"ד ב"ד משביעין אותו, ועי' בתוס'. וע"ע נחל"ד.
בגמ' וכי מאחר שזה תפוס ועומד וכו' שבועה זו למה אריו"ח שבועה זו תקנ"ח וכו' הראשונים הקשו דלעיל ג. אמר כן לסומכוס, ומבואר שם דלחכמים א"צ לדריו"ח, והכא מבואר דלכו"ע בעינן לדריו"ח, וכ' דלמסקנא לכו"ע הוא מדריו"ח וכדמקשי הכא דכיון דתפוס ועומד ה"ז שלו.- עוד כ' הראשונים דהוא דלא כסוגיא לעיל ב: דהשבועה משום דמורי היתירא, וע"י שבועה יפרוש. עוד כ' רבינו יהונתן (הובא בשמ"ק) דכל הקו' היא באופן ששניהם אדוקים בכל הטלית אבל באוחזין בכרכשתא לא תיקשי, ועי' לקמן ז. בתוד"ה מחוי ובהגר"א שם בשם הרמב"ם האם יש שבועה בשנים אדוקים בכל הטלית, וברשב"א לעיל ג. כ' דשמעתין סברה דאמרינן כמאן דפסיק עי"ש.
בגמ' שלא יהא כאו"א הולך ותוקף וכו' הק' הרמב"ן (הובא בשמ"ק) מ"ט בכל דאלים גבר לא אמרינן כן ותי' דהתם כיון דלא מזדקקינן להו א"א לחוש לכך אבל הכא שעושים להם תקנת חלוקה ע"כ משביעין אותן, עוד תי' לדברי ר"ח דהתם שאין אחד מהם תופס בה אין לחוש שיראה ממון חבירו בסימטא ויאמר שלי, דהוא מילתא דלא שכיחא.
בתוד"ה על ואע"ג דע"ד ב"ד משביעין אותו וכו' עי' במאירי במשנתינו שתי' בשם הקדמונים כעי"ד תוס', וכ' המאירי ולי נראה שאין דעת ב"ד מועיל אלא לדשב"ל או כ"ד שב"ד ראויים לטעות בו הא כל שהוא מוציא בפיו נסח שאין שבועתו כלום מה ענין דעת ב"ד לכך ומתוך כך הוצרכנו לתקן את הנוסח עכ"ד, ועמשנ"ת בגמ' בדעת הר"מ.
בגמ' ונימא מיגו דחשיד אממונא חשיד אשבועתא בג' מהרש"א ציין לב"י ביו"ד סימן קי"ט שהביא תשו' הרשב"א ח"א סימן ת"ל ותרפ"ז שכתב לבאר מ"ש בכ"מ דחשוד לדבר א' אינו חשוד לדבר אחר, וביאר וז"ל שאני התם דהוי כחשוד לאותו דבר כיון דעבר משום ממון עכ"ל, וע"ע ב"י סימן ב' (ד"ה כתוב בספר) וז"ל כתוב בספר אהל מועד מומר לתיאבון ששחט אפי' נשבע ששחט בסכין יפה אינו נאמן שהרי הוא חשוד על השבועה לגבי אותו דבר מפני שהוא מושבע ועומד מהר סיני וכ"כ הרשב"א סימן ס"ד עכ"ל, ולפ"ז כל חשוד אממונא הוא חשוד לעבור על מה שמושבע מהר סיני, ועי' היטב בבהגר"א שם ס"ק ט', ועמד בזה בלבושי מרדכי סימן ו'.
פירש"י אדריו"ח פריך וכו', וכ' השמ"ק דאמתני' לא תיקשי די"ל דהשבועה משום דמורי היתירא וכדלעיל ב:, וא"כ לא חשיד אממונא, ועי' חי' הר"ן לעיל ב: (הובא בשמ"ק שם) שהאריך בזה.
לעיל ג: נתבאר שני דרכים במיגו דחשיד אממונא חשיד אשבועתא, האם הפירוש שיש כאן הוכחה מכח הכפירה כשיעור ההוכחה שיש בשבועה וא"צ שבועה, או"ד דכיון דהוא חשוד אממונא א"א ליתן לו שבועה כדין חשוד, וברמב"ן שם מבואר כצד הב', וכ' דנימא מתוך, ונתבאר דס"ל דבחשוד מדינא אמרינן מתוך, ותליא בדברי תוס' בע"א ד"ה שכנגדו, וברע"א ביאר כדרך א', ותי' עפ"ז קו' תוס', ומדברי תוס' שהקשו מוכח דלא כדרך זו, ויעויין בריטב"א (הובא בשמ"ק) שכתב שאין למסור לו שבועה משום לפני עור, וזה כמשנ"ת לעיל ע"א דביסוד הדין יש תועלת בשבועת החשוד, אלא שאין מוסרין לו שבועה.
בתוד"ה דחשיד וי"ל דגזלן לא פסול לשבועה אלא מדרבנן ולעדות הוא דפסול מדאורייתא הק' השמ"ק בשם הגליון (הובא בקצוה"ח סימן צ"ב ס"ק א') דמ"מ מדרבנן פסול ולמה ישבע וכ' ומיהו י"ל כיון דלא פסיל אלא מדרבנן אז הוא פשוט לחלק בינו לבין חשוד ולכאו' כוונתו דרק חשוד שנודע פסולו אמרו שלא ישבע, משא"כ הכא דלא נודע, [ואשכחן בפסולי עדות דרבנן דבעו הכרזה] ובגיטין נא: כ' תוס' דגזלן שנודע פסולו גנאי להשביעו, עוד תי' השמ"ק כיון דפסול מדרבנן חכמים החמירו עליו וקנסוהו ששכנגדו נשבע ונוטל אבל במתני' ובכל הנך דמייתי בשמעתין לא שייך שכנגדו כיון דגם הוא חשוד לא שייך שכנגדו, וא"א לפטרו בלא שבועה דא"כ חוטא נשכר ע"כ הוא נשבע, וכ"כ המהרמ"ש, ומקשים דגזלן פסול גם לשבועת היסת, והתם ליכא שכנגדו, ע"כ דפסלו גזלן לשבועה ולא רק שקנסו דשכנגדו נשבע, ועי' להלן די"ל דשבועת היסת מעיקרא לא תיקנו בחשוד, ועתורי"ד.
בא"ד ולעדות הוא דפסול מדאורייתא משום אל תשת רשע עד מקשים מדוע הוצרכו לזה ותיפו"ל כמו שהקדימו דבשבועה הרי נזדעזע העולם וע"כ נאמן משא"כ בעדות, וכ"מ בדבריהם בכתובות יח: ד"ה ובכולי.
בא"ד וי"מ בשם הר"י חסיד וכו' משום דשמא ע"י שבועה יפרוש מגזל וביאר הרמב"ן (הובא בשמ"ק) דגזלן שגזל גזילה פעם אחת ועכשיו נתחייב שבועה אין מוסרין לו אותה שבועה מפני שכיון שכבר גזל פעם אחד ועכשיו אנו חוששין שמא הוא שונה בה ונעשית לו כהיתר משום שבועה לא ממנע שהרי בשביל חומר שבועה זו לא יחזיר ממון הגזל הראשון וכשם שלא ישיב הגזל הראשון לא ימנע מגזל זה ולא יעשה תשובה לחצאין אבל זה שלא גזל פעם אחרת אלת שעכשיו אנו חוששין שמא כופר בממון הוא אי מחייבת לי' שבועה דהוו לי' תרי חומרי במלתא פריש מכולה איסורא אבל כיון דטעים טעמא דאיסורא ופקר בממנו אחשיד אשבועתא וכך כתוב בתוס' בשם ר"ת עכ"ד, ויל"ד דאכתי לא גזל דכיון דשניהם אדוקים לא עשה מעשה קנין, וכן בסמוך דמייתי מחנוני על פנקסו הרי עדיין לא גזל, וא"כ בודאי יפרוש משניהם, ועי' היטב ברשב"א ובנמו"י, דמבואר באופ"א מהרמב"ן דבמגיו דחדיש אכתי לא גמר גזילתו, ואף בתובעו על גזילה ישנה בגלגול, מ"מכל שתובעו שבועה, ואם לא ישבע דינו לשלם, חשיב שלא גמר גזילתו, ובמש"כ הראשונים דקשה גזל הנאכל, ק' דבשמעתין הרי החזיר את מה שאכל, ואין כאן גזל הנאכל. וע"ע מש"כ לק ו. בתוד"ה הקדישה.
בכתובות יח: ד"ה ובכולי הביאו שני התי' שכתבו כאן, והקשו על תי' קמא מ"ש דלעדות פסול מה"ת כדכתיב אל תשת ידך עם רשע וגו' ולשבועה כשר ותי' דשבועת שקר יש בה עונש גדול דכתיב בה לא ינקה וכדאמר בשבועת הדיינין שכל העולם כולו נזדעזע כשאמר הקב"ה לא תשא ועוד דבעדות שקר ליכא אלא לא תענה ובשבועת שקר איכא לא תגזול ולא תשבעו לשקר, ומבואר מתוס' דפסול רשע לעדות הוא מטעם חשש משקר, וע"כ הקשו דיפסל גם לשבועה, דאת"ל דהוא פסול מגזה"כ וכקרוב דהוא גזירת מלך אין התחלה לקושייתם ופשוט.
וכתב הרע"א על קו' תוס' ואלולי שאיני כדאי הי' נ"ל דלק"מ דלעדות שיפסקו הב"ד על פיהם צריכים שיהו מנוקים מעון והם בחזקת צדיקים גמורים וכמו שלא האמינה תורה לע"א דלא הוי בירור גמור כ"כ דאפשר דע"א הוא משקר אלא דמ"מ נאמן הוא לפסוק שבועה על פיו כיון דמ"מ הוא בחזקת כשרות גמור, אבל כל שעברו עבירה לא רצה התורה להאמינם שיהיה בירור בדבריהם לפסוק על פיהם אבל לשבועה לפטור לעצמו כל שאינו חשוד על השבועה מאמינים לו בשבועתו לפטור לעצמו ומה ענין שבועה לפטור את עצמו לענין עדות לפסוק על פיהם עכ"ד, וראיתי להוסיף ולהקשות דהא באיסורים רשע ג"כ נאמן, וע"כ דרק במקום שהצריכה תורה שני עדים לא האמינה תורה רשע, וא"כ מנלן לפסול רשע לשבועה.
בא"ד דמה שהוא משלם ע"י עדים אין זה השבה מעליא הקצוה"ח סימן ל"ד ס"ק ב' הוכיח מכאן שלא כדברי הב"ח דאם מחזיר ע"י כפי' ה"ז כשר לעדות, ומדברי הגמ' כ' הקצוה"ח שאין ראי' די"ל דכיון דבשעה שהב"ד חייבו אותו שבועה עדיין לא החזיר דאל"כ הו"ל הילך אע"ג דאח"כ חזר בתשובה כבר קם דינא דשכנגדו נשבע ונוטל, אבל מדברי תוס' מבואר דאינה השבה, ובאמרי ברוך בסימן ל"ד ובנחל יצחק סימן ל"ד ס"ק כ"ט ובחי' הגר"ח מטעלז הובא בקו"ש ח"ב למכלתין אות ג' כתבו לחלק בין מחזיר הגניבה עצמה דזה השבה מעליא, אף אם הוא בכפי', אבל במחזיר דמים לא הוי השבה אא"כ מחזיר מדעתו, עי"ש שכ"א ביאר ע"פ דרכו בטעם החילוק. ועוד כ' הקו"ש דכשמחזיר ע"י כפי' אינו רשע ומ"מ חשש משקר איכא, ויש בזה נפ"מ לענין תחילתו בפסול עי"ש.- בעיק"ד תוס' צ"ב מדוע העמידו דבריהם כאן, הא תיקשי בדברי הגמ' מ"ט קאמר דהו"ל גזלן והרי עשה תשובה, ולכאו' צ"ל כדברי הקצוה"ח דמ"מ כבר חל דין שכנגדו.
בגמ' דאלת"ה האי דאמר רחמנא מודה מקצת הטענה למה ישבע הק' הקצוה"ח סימן צ"ב ס"ק א' ע"ד תוס' ב"ק קח: ד"ה ותרי כפילי דכתבו דחשוד על השבועה לא מיפסל אלא מדרבנן, וא"כ מאי מקשי הכא ממה שאמרה תורה מודה מקצת הטענה ישבע, הא מה"ת גזלן כשר לשבועה, ותי' דכל מש"כ תוס' דהוא מדרבנן הוא כשעבר כבר על השבועה דלא נפסל לשבועה דאפשר שחזר בו ודוקא בעדות פסלתו תורה כ"ז שלא הוברר שחזר בתשובה, אבל לשבועה לא נפסל דאפשר שעשה תשובה, אבל הכא אי נימא מיגו דחשיד אממונא חשוד אשבועתא א"כ שבועה זו למה אם רוצה לגזול עכשיו הרי ישבע נמי לשקר והרי שבועתו חנם, וסיים הקצוה"ח דהוא שלא כדברי תוס' בשם הר"י חסיד דגזלן פסול לשבועה מה"ת, דא"כ כ"ש חשוד על השבועה שנשבע לשקר.
ובקוה"ע סימן כ"ב אות ד' ביאר ד' הקצוה"ח דרשע הפסול לעדות כל שנפסל חל בו פסלות לעולם עד שיעשה תשובה, וע"כ מוקמינן אחזקתו שלא עשה תשובה, משא"כ הא דחשוד על השבועה אין שבועתו שבועה, אין זה חלות פסול, אלא כל רגע הוא דבר המתחדש דעתה הוא חשוד ולא שייך בזה חזקה, וי"ל בנוס"א שכיון שאין זה פסול בגברא לא שייך בזה דין חזקה, דחזקה הוא רק בהשתנות בגוף האדם.
וביסוד הדבר דלעדות הוא פסול, ולשבועה הוא דין חשוד, מלבד שכן הוא משמעות הגמ' בכ"מ דאמרו חשוד על השבועה, ופסול לעדות, יש לדון נפ"מ בזה לענין מה שאמרו בסנהדרין דרשע צריך הכרזה לפוסלו, ואילו שבועה כ' בחי' הר"ן בסנהדרין כה: דלא בעי הכרזה, ויעויין תורע"א פ"ג דסנהדרין מ"ג שדן בזה, ולפמשנ"ת י"ל דאין זה פסלות ולא ניבעי הכרזה.
ובעיקר קו' הקצוה"ח ע"ד תוס' בב"ק תי' החזון איש חו"מ סימן ט' ס"ק ד' דאי בכל מודה במקצת הוא חשוד אממונא לא מסתבר שתטיל התורה שבועה, אבל מאחר דחשוד אממונא לא חשוד אשבועתא, וניתנה שבועה לכשרים, כ' תוס' דהתורה לא חילקה ואף בחשוד על השבועה ה"ז שבועה מה"ת, והוסיף עוד החזון איש, וביתר ביאור כ"כ בחי' הגרנ"ט דכ"ד תוס' בב"ק הוא בקפץ ונשבע, דבזה מאחר שנשבע מועלת שבועתו מה"ת, שאע"פ שאין בה בירור גמור ושבועתו קלישת כח מ"מ אין לתובעו יותר, אבל לכתחילה אין מוסרין לו שבועה, וע"ע בנחל יצחק סימן צ"ב ס"ק ג' ענף ה' שכתב בדברי תוס' בב"ק דמיירי התם שהתובע תבע ממנו שישבע, ובזה הוא רק מדרבנן עי"ש, וע"ע קוה"ע סימן כ"ב אות ג'.
התוס' לעיל ג: ד"ה בכוליה צידדו לומר דמה"ת חשוד אממונא חשיד נמי אשבועתא ומדרבנן אינו חשוד כיון ששבועה חמורה להם, וק' דהכא משמע דמה"ת לא חשיד אשבועתא, וערשב"א.
בגמ' תדע דאראב"א אר"ח הכופר וכו' הק' בכו"ח דרעק"א תניינא מ"ט לא מייתי מהמשנה בשבועות דקתני חשוד על השבועה ותיפו"ל דנפסל משעת כפירה וכדפריך בב"ק קה: עי"ש.
בגמ' הכופר בפקדון פסול לעדות צ"ע על השמטת הר"מ ד"ז.
ברש"י ד"ה חשיד נמי דבשלמא אשבועת שומרין וכו' פי' הראשונים (הובאו בשמ"ק) דרש"י בא ליישב מ"ט פריך רק מרמב"ח ולא מעיקר שבועת שומרים, וע"ז תי' רש"י דהתם בנאנסו י"ל משתמיט, והק' הראשונים דהא אכפירה ג"כ י"ל דמתה בפשיעה ומשתמיט, ותי' דא"כ הול"ל נאנסה שאינו מעיז פניו, ובריטב"א כ' דלא הי' משנה בטענותיו אלא הי' אומר על שניהם נאנסה או שניהם להד"ם. וראיתי להעיר דא"כ מאי מקשי לרמב"ח, הא י"ל דאה"נ אינו חייב שבועה על הכפירה אלא על הנאנסו, ועל הנאנסו אין מיגו דחשיד, ולכאו' מוכח דלרמב"ח בעינן שיהא חיוב שבועה על הכפירה, ולכאו' נחלקו בזה הראשונים דהשמ"ק לעיל ה. ולקמן צח. הביא דעת הריטב"א והראב"ד דאף אם אין רוצה להשביעו או שמחל לו על של כפירה מ"מ חייב שבועה על נאנסו, והרשב"א נחלק ע"ז דעיקר חיוב השבועה על הנאנסו הוא מדין גלגול, וכל שאין חיוב על של כפירה אין חיוב על נאנסו, ולדברי הרשב"א ניחא, דכיון דחשיד אממונא חשיד אשבועתא, ואין חיוב שבועה על של כפירה אינו חייב על נאנסו, אבל לריטב"א והראב"ד תיקשי, וי"ל להמבואר בראב"ד לעיל ה. דהוא משום דכבר נתחייב שבועה, א"כ הכא לא נתחייב שבועה על של כפירה.- והראשונים פי' דמנאנסו לא קשיא דאיכא למימר שמא מתה ואינו יודע אם באונס או בפשיעה וסבור שבאונס וע"כ הצריכה תורה שבועה ועי"ז יפרוש אבל בכפירה קס"ד דלא שייך אשתמוטי, וע"ע בשמ"ק מהר"י אבוהב באופ"א.
בגמ' אלא הא דאר"ה משביעין אותו שבועה שאינה ברשותו נימא מיגו דחשיד הק' הר"ן בסנהדרין כה: דאף את"ל דמשקר הרי הוא חמסן דפסול מדרבנן ובעי הכרזה ותי' דלשבועה א"צ הכרזה ועי"ש עוד, ולכאו' בדין מיגו דחשיד אין טעם להצריך הכרזה, דהסב' דמיגו דחשיד היינו שחושדים שהוא משקר. ובסנהדרין כה: כ' די"ל דביהיב דמי לא נאסר מדין גזילה, אבל מדין גניבה ה"ז אסור כגונב ע"מ לשלם, והכא הו"ל גנב ועי"ש עוד, ובנמו"י בסנהדרין (ה. מדפי הרי"ף) כ' דלהס"ד סבר דחמסן מיפסל מה"ת וא"ש.
בגמ' והא קא עבר על לאו דלא תחמוד בענין לאו דלא תחמוד הארכנו בס"ד בסנהדרין כה: ובג' המנ"ח מצוה ל"ח.
בגמ' לא תחמוד לאינשי בלא דמי משמע להו התוס' בסנהדרין כה: ד"ה מעיקרא כ' שני פירושים האם כן הוא האמת או"ד דאינשי טעו בכך, ודעת הר"מ פ"א מגו"א ה"ט דאף ביהיב דמי עובר בלא תחמוד, ועמשנ"ת בתוד"ה בלא. ובעיק"ד התוס' בסנהדרין צע"ט דהקשו שם מ"ט חמסן לא מיפסל מה"ת דעבר בלא תחמוד, ותימה דהא בשמעתין אמרו דלא מיפסל משום דלא משמע לאינשי, וע"כ צ"ל דכ"ז לענין שבועה דאינו פסול, אלא משום דחשוד לישבע לשקר, וכיון דלא משמע לאינשי אינו חשוד, אבל לעדות נפסל. דאינו שוגג אלא מזיד. אמנם בתוס' בב"ק ל: הוכיחו משמעתין דאף לענין עדות כל דלא משמע לאינשי ה"ז כשר, וע"ע משנ"ת בארוכה בסנהדרין כה: האם הך סב' דלא משמע לאינשי הוא סב' גם לענין עדות עי"ש כמה ציונים בזה. ויעויין בשי' הגרש"ר.- כ' התוספות הרא"ש דלמסקנא אין הכרח לסב' זו דלא תחמוד בלא דמי משמע לאינשי.
כתב הרמ"א סימן ל"ד סעי' ז' בשם הריב"ש החולק עם הגנב אינו נפסל לעדות, ודנו שם הנו"כ מדוע לא נפסל משום עבירת לא תגזול, והגר"א כ' בס"ק י' כמ"ש בב"מ ו' ב' לא תחמוד לאינשי כו' עכ"ד, ואפשר דכוונתו דלא משמע לאינשי איסורא, וכיו"ב כ' הגר"א שם בס"ק נ"ג וצ"ע, שוב התבוננתי די"ל דכוונת הגר"א לפרש מ"ט לא נפסל משום לא תחמוד, דאף את"ל דגונב מן הגנב אין בו משום לא תגזול, מ"מ יעבור בלא תחמוד, וע"ז כ' דלא תחמוד לאינשי בלא דמי משמע להו, ואפשר דהכונוה דמשמע לאינשי דהוא כגזילה וכמש"כ החינוך דלא תתאוה הוא מליתא דגזל וע"כ בן נח מוזהר בו, וממילא לא משמע להו איסורא, דכשם שאין איסור בגזל ה"ה אין איסור לא תחמוד, ועמש"כ בתוד"ה בלא.
בתוד"ה בלא וא"ת תיפו"ל מלא תגזול כתב המהרמ"ש דמדברי תוס' נראה דלא תחמוד לא קאי על המחשבה לחודא וכן איתא במכילתא הובא במרדכי סוף הכונס ע"ש ויליף לה מלא תחמוד כסף וזהב עליהם ולקחת לך אינו חייב עד שיעשה מעשה עכ"ד. השמ"ק תי' קו' תוס' דתרי גווני גזלן חד כמו ויגזול את החנית דנוטל בחזקה וחד דמשתדל עם בעליו עד שנותנו לו ודוכותה תרי גווני חמסן עי"ש.
כתב המנ"ח מצוה ל"ח [ג ד"ה ובזה] ובזה אפשר ליישב קושית התוס' שם בב"מ (ה' ע"ב ד"ה בלא) וכו' ותירצו לעבור עליו בשני לאוין, ובאמת דבריהם צ"ע דכאן באיזהו נשך ס"א ע"א ד"ה לעבור כתבו דלא מוקמינן בשני לאוין כיון דאין מלקות בגזל אך לפמש"כ משום לא תגזול בלבד אינו עובר בעבדים שטרות וקרקעות ולא תחמוד מבואר להדיא דגם בעבדים וקרקעות עוברים, אך אפשר קושיית התוס' למה פרט הכתוב גם מטלטלין בלאו דלא תחמוד כיון דעובר בבל תגזול עכ"ד. וראיתי להעיר עוד דלדעת הר"מ פ"א מגו"א ה"ט דלא תחמוד לא נתקן בהשבה, ואילו לא תגזול נתקן בהשבה, עוד ילה"ע דגונב מן הגנב אינו עובר בלא תגזול לדעת הקצוה"ח והנתה"מ סימן ל"ד ואילו בלא תחמוד לכאו' עובר, ועמשנ"ת בגמ'.
בא"ד והא כי יהיב דמי נמי חמסן הוא כ' המהרש"א דמדברי תוס' בשתי הקושיות נראה דס"ל לקושטא דמילתא דלא תחמוד הוא בדלא יהיב דמי, וכ"כ בפ' זה בורר, עי"ש כה: ד"ה מעיקרא ב' תי', וכן פי' המהרמ"ש, ובמהר"ם מבואר דנקט בדעת תוס' דלאינשי משמע הכי, אבל אין האמת כן וכאידך תירוצא בסנהדרין.
בא"ד וחמסן פסול לעדות וכו' כ' המהרש"א דכ"ד להר"י חסיד לעיל דלא מפליג בגזלן בין עדות לשבועה, אבל לפירושם דחילקו דגזלן פסול לעדות מה"ת ולשבועה מדבריהם ה"נ י"ל בפשיטות גבי חמסן ועי"ש, ועמד בזה בשמ"ק, עוד כ' השמ"ק דע"כ הוסיפו תוס' דכל הפסול לעדות פסול לשבועה דאל"כ מהא דפסול לעדות אין ראי' דפסול לשבועה די"ל דאין בו לאו ופסלתו התורה לעדות, וז"ל דפשיטא בחמסן אין בו לאו וגזה"כ שפסול לעדות דבקל פסול לעדות כמו קרוב עכ"ד.
בא"ד והפסול לעדות פסול לשבועה בשו"ע סימן צ"ב סעי' ג' הובא ד"ז, ויעוי"ש בהגר"א ס"ק ה' שציין לתוס' דידן, והק' בחי' הרי"מ דהשו"ע שם כ' דכל הפסול מחמת עבירה פסול לשבועה, ובשלמא רשע דחמס חשוד על השבועה, אבל רשע שאינו חשש משקר מדוע פסול לשבועה, והרי בע"ד ואשה פסולים לעדות וכשרים לשבועה, וביאר בחי' ר' ראובן דגדר פסול רשע הוא משום חשש משקר, וע"כ פסול גם לשבועה, והארכנו בס"ד בסנהדרין כז..
בא"ד וחמסן דקרא דלא יהיב דמי הק' הרע"א (לדרכו דהמהר"ם) מה הוצרכו לזה הא י"ל דחמסן דקרא הוא ביהיב דמי, אבל מאחר שראו חכמים שלאינשי לא משמע ע"כ אמרו דמדינא הוא כשר, אלא דחכמים הוסיפו אח"כ לפוסלם והניח בצ"ע.
בא"ד ואע"ג דהוסיפו עליהם החמסנין לפסול לעדות וה"ה שפסול לשבועה הקשו המהרמ"ש ורע"א מ"ט לא כתבו כדבריהם לעיל בד"ה דחשיד דאע"ג דפסול לעדות לא אמרינן דמיגו דחשיד אממונא חשיד אשבועתא, וה"נ לענין לא תחמוד והניחו בצ"ע, ולכאו' הי' מקו"ל לפמשנ"ת מדברי הראשונים בביאו"ד הר"י חסיד דגזלן פסול לעדות כיון דלא ישוב בתשובה לחצאין דלא יתקן חטאו הראשון, אבל במיגו דחשיד אמרינן דיפרוש ולא יעבור איסור כלל, וא"כ בחמסן הרי כבר עבר בלא תחמוד ואינו נתקן בהשבה לדעת הר"מ, ובזה אין לחלק בין מיגו דחשיד לחמסן מעיקרא, אמנם בדעת תוס' בתח"ד נתבאר דמוכח דנתקן בהשבה וכגזילה, ועוד דמדברי הרע"א נראה דקושייתו לתוס' לעיל ולא להר"י החסיד- ע"ע בב"ק סב. בתוד"ה חמסן מש"כ בישוב קושייתם.