מראי מקומות/בבא מציעא/ו/ב

מראי מקומות בבא מציעא ו ב

תפיסת הכהן מתנות כהונה

בא"ד וא"ת וכו' והלא הבעלים יאמרו ליתן לכהן אחר עמשנ"ת להלן בגדר בעלות הישראל לעכב מהכהן.- כ' הפנ"י דלרש"י שפי' שמעתין בשתק ולבסוף צווח לא תיקשי קו' תוס', דמדשתק הסכים שהוא יקח. המחנ"א הל' זכי' פ"ח כ' ליישב קו' תוס' ע"פ הירושמי בדמאי פ"ו ה"ב דאם הבעלים אינם רוצים ליתן, פקע זכות טוה"נ, ובקה"י סימן י' הוכיח מנדרים פה. דדעת הבבלי אינה כן.

בא"ד וי"ל במכרי כהונה התוס' בב"ב קנג: ד"ה הכא ביארו ענין מכירי כוהנה וז"ל והיינו טעמא משום דזהו מתנה מועטת ואסור לחזור בו, והקצוה"ח סימן רע"ח ס"ק ט"ו נקט בשיטתם דאינו אלא איסור ואם יחזור בו לא יזכה, והביא למוהרי"ל שאינו יכול לחזור וראייתו מתוס' דידן, והקצוה"ח הקשה עליו מהתוס' בב"ב, וכ' דהכא הטעם משום דכבר זכה הכהן וע"כ אינו יכול לחזור, ופי' הטעם דהוי כנותן לו רשות לזכות כיון שאסור לחזור, וצ"ב דבשמעתין דמיירי בספק מדוע הוי כנתינת רשות. והנתה"מ שם ס"ק י"א ביאר דכיון דאסור לחזור בטל ממנו טוה"נ וע"כ זוכה הכהן, ומקשים דממנ"פ מאחר דבטל זכות טוה"נ ממילא יוכל כל כהן לתפוס, ועוד דבתוס' בב"ב מבואר דיכול לחזור בו.

ובקו"ש ב"ב (אות שעד) כתב בשיטת תוס' דע"י הדין דאסור לחזור בו חל קנין, ומ"מ הוא קנין על תנאי אם לא יחזור, וע"כ סברי תוס' דיכול לחזור בו. וס"ל דהישראל יש לו דין מקנה וכדלהלן. וע"ע כו"ח דרעק"א תנינא ושערי יושר שער ה' פ"ז.

ובתוס' בכתובות קב. ד"ה אליבא כתבו דמתנה מועטת קונה משום דגמר ומשעבד נפשי' והם דברים הנקנים באמירה, ולפ"ז בודאי במקום ספק לא הקנה לו, ועמדו בזה השערי יושר שער ה' פ"ז ובדבר"י סימן נ"ח אות ה', וע"ע רש"י גיטין ל. ד"ה במכירי דפי' דהוא משום דהכהנים מסחו דמתייהו, וזה שייך גם בספק, ועמשנ"ת בגיטין שם.

בא"ד א"נ אינו יכול לתובעו רק טוה"נ הרע"א בגלהש"ס כתב שכן דעת רש"י בב"ק סו ע"א ד"ה עד שצבעו הקצוה"ח סימן ער"ה ס"ק א' (ד"ה והנה) העמיד פלוגת תוס' כאן והריטב"א בקידושין נח: למ"ד טוה"נ ממון האם הוא בעלים רק כשיווי הטוה"נ, וכן שיטת תוס', ודעת הריטב"א דהוא בעלים על הכל, וע"כ הגונב תרומה מהישראל משלם דמי כולו, וכ' דלהריטב"א יתעורר קו' תוס' והניח בצ"ע, ובהגהות ברוך טעם הקשה דמדוע לא יתרץ הריטב"א כתי' קמא דתוס'.- וע"ע בקצוה"ח מה שהקשה ע"ד תוס' מגמ' לקמן יא:, ובעזה"י יבואר שם.

ובדברי התוס' בקושיתם ובתי' קמא דסברי דאין הכהן יכול לתפוס, וק' הא אינו של הישראל וכדבריהם בתי' בתרא, וכ' הקה"י דבתי' קמא סברי כהריטב"א דהישראל בעלים גמור, ובחי' ר' ראובן סימן ז' כתב דסברי דמאחר דיש זכות לישראל ליתנו לכל כהן שירצה, א"כ יכול לתובע את הכהן שישיב לו זכות זו, עוד כ' וכ"כ הקה"י בגיטין סימן כ"א אות ב' דאע"ג דאין לו הקנאת הישראל, וכ"כ הגרא"ו הי"ד שיש לישראל זכות דקני ע"מ להקנות, ועיין תוספות הרא"ש.- ובשיעורי מו"ר הגרי"ג שליט"א סימן ע"א כ' דאף את"ל דיש לישראל כח הקנאה, מ"מ י"ל דאינו מפקיע מהכהן לזכות בו [וכעין מלוה שיש לו זכות לגבות נכסי הלוה, מ"מ יכול הלוה למוכרם], ובזה דנו תוס' האם נתחדש דיש לישראל כח להפקיע זכות הכהנים, שלא יוכלו הכהנים לזכות בלא הקנאתו. ובתי' בתרא דס"ל דיכול לתובע מהכהן טוה"נ, צ"ב דממנ"פ דכיון דחזינן שאינו בעלים על המתנות דהרי יכול הכהן ליקח מידו, א"כ מאי שייך שיש לו זכות טוה"נ, הרי זוכה הכהן בלא דעתו, ושמעתי לבאר דהטוה"נ שיש לו הוא כ"ז שהוא ממון השבט, ויכול הכהן לזכות שיהא ממון פרטי שלו, ופקע לו זכות טוה"נ, ומ"מ הו"ל מזיק בזה גופא שהפכו לממון פרטי שאין לו בה זכות טוה"נ.

ובר"מ פי"ב מתרומות הט"ו כתב ואם לקחתן שלא מדעת הבעלים זכה בהן שאין לבעלים בהן אלא טובת הנייה וטוה"נ אינה ממון עכ"ד, ונראה מדבריו דלמ"ד טוה"נ ממון לא זכה כלל, וע"ע בחי' רבינו חיים הלוי הל' ערכין (ד"ה ונראה) דמבואר דמתנות כ"ז שלא נתנם הוא שלו (עי"ש דמיירי לענין בכור, ולכאו' אין שום סב' לחלק בזה ואדרבה באמ"ב תרו"מ סימן ד' כתב דבכור נעשה מיד של הכהן כיון דקדיש מרחם, וראי' לדבר מתוספתא ופסקה הר"מ דבהמת בכור אוכלת בתרומה אע"פ שלא הגיע ליד כהן, ולפ"ז יל"ד בדברי תוס' כאן דמיירי בבכור) וצ"ע מדברי הר"מ דהכהן יכול לקחתם שלא ברשות הבעלים, וכמו"כ ק' מהמבואר בר"מ פי"א ממע"ש הי"א דהישראל הוא המקנה את הטוה"נ עי"ש, וע"ז י"ל כמשנ"ת דאע"פ דהישראל מקנה, מ"מ הכהן ג"כ יכול לתפוס, אבל בדברי הגר"ח תיקשי, ושמא ע"י הלקיחה מתקיים הנתינה, אבל כ"ז שלא נתנו הוא שלו, ויעויין במחנ"א הל' טוה"נ סימן א' שכתב שאם ישראל אחר חטף ממנו מוציאים מידו, ומתבאר היטב דהוא בעלים, אלא דע"י לקיחת הכהן מתקיים דין המתנה, וע"ע בהגר"א יו"ד סימן רכ"ז ס"ק ד' בדעת הר"מ, ובעזה"י עוד יבואר לקמן יא:.

ובחולין קלא. כתבו התוס' בד"ה יש נראה דבדבר שיש בו טוה"נ לבעלים אפילו בא עני ולקחו מוציאין מידו ודבר שאין בו טוה"נ לבעלים לקחו אין מוציאין מידו, וכ' הים של שלמה שם (סימן ח') והפר"ח בספרו מים חיים על הר"מ פ"א ממתנו"ע ה"ח (נדפס בסוף הר"מ) והמנ"ח מצוה רט"ז, וכ"נ בהגר"א יו"ד סימן ס"א ס"ק כ"ב דכ"ז למ"ד טוה"נ ממון, וזהו כשיטתם כאן.

אולם הקו"ש בחולין שם (אות ס') נקט בדברי תוס' דהוא אף למ"ד טוה"נ אינה ממון, דמ"מ הוא המקנה, וכ"מ באו"ש פי"א מזכי' ועמק הנצי"ב פ' נשא (ה, י).

ונמצא ג' שיטות א. לתוס' דידן אף למ"ד טוה"נ ממון יכול הכהן לתפוס, אלא דחייב טוה"נ ב. לר"מ תליא בפלוגתא דטוה"נ ממון, וכן נקטו הרבה אחרונים בדעת תוס' בחולין ג. וי"א בדעת תוס' בחולין דאף למ"ד אינה ממון אינו יכול לתפוס. וברדב"ז פ"ו ממתנו"ע ה"י נקט בדעת הר"מ דמעשר עני המתחלק בתוך הבית לא מהני תפיסת העני, ותמה האמרי בינה דיני תרו"מ סימן יד (ד"ה וראיתי בספר) דבר"מ בהל' תרומות מבואר להדיא דמהני תפיסה, ותי' במשנת ר"א זרעים י' ו' דיש חילו קבין תרומה למעשר עני, דתרומה דין הנתינה נגרר מדין ממון השבט, וממילא זכות הבעלים לברר לאיזה כהן ליתן, אבל אין לו בעלות, אבל מעשר עני יסוד זכות העני הוא מחמת חיוב הנתינה, וע"כ תליא בבעלים עי"ש, ולפ"ז לא סתרי התוס' כאן לדבריהם בחולין, דהכא בבכור והתם במעשר עני.

כתב המחנ"א הל' זכי' סימן ח' דאף להסוברים דמהני תפיסה במתנות כהונה מ"מ בפדה"ב שנותן חמש סלעים משלו לכהן בודאי לא יועיל תפיסה, והמהריט"א פ"ח דבכורות אות פב [א' ד"ה עוד] הקשה משמעתין דמיירי גם בבכור אדם, וע"ז ג"כ אמרו המע"ה, ומשמע דמהני תפיסה, וכפי שדייקה הגמ' מדקתני המע"ה, וכמבואר ברש"י ד"ה המוציא מחבירו דמשמע דכשהוא ביד כהן הישראל הוי מוציא מחבירו, וא"כ ה"ה בפדה"ב נדייק כן, ולכאו' כמו"כ תיקשי לתי' קמא דמכירי כהונה לפמש"כ הרע"א בתשו' ר"ג דלא שייך מכירי כהונה בפדה"ב.

בא"ד ומפרק הזרוע דאמר בן לוי שחטף מתנתא פריצותא הוא משמע דאינו חייב לשלם בתקפו כהן להש"ך סימן צ"ח ביאר דבאו להוכיח כתירוצם שאין מוציאין מידו משום טוה"נ של הבעלים, והפר"ח יו"ד סימן ס"א ס"ק ל"ג פ' להיפוך דאדרבה הוקשה להם דהתם משמע שאינו משלם דמי טוה"נ, ויעויין בפר"ח שכתב דט"ס בתוס' וצ"ל האי כהנא, וכוונתם לחולין קלג. ולא קלא. ועחת"ס בחולין שקיים הגירסא שלפנינו. ועי' חי' ר' ראובן משכ"ב.

בא"ד דשמא מיירי כשאכלו כדאמרינן התם המזיק מתנו"כ או אכלן פטור תמה הרע"א בכו"ח תניינא ברשימות תלמיד דהתם מיירי לשלם לכהנים, וע"ז אמרו דהוא ממון שאין לו תובעים, אבל הכא הא מיירי לשלם לבעלים, וכ' הקה"י סימן י' (ד"ה שוב) דשאל זאת למרן החזון איש והשיבו דהנה כל הזכות שיש לבעלים הוא רק במה שרוצים ליתנם לכהן, וממילא כשאחד חטף ואכלו כיון דיאן כאן תשלומין הרי פקע הדין נתינה, וא"כ פקע זכות הבעלים, ועי"ש בקה"י משכ"ב, ובחזון איש (הנדמ"ח) הובא מהנכתב בכת"י על ג' הגמ' ב"מ וז"ל נראה דאין לבעלים טוה"נ אלא כ"ז דאיכא מתנות כהונה בעולם, אבל בא אחר ואכלו כיון שאינו חייב לשלם לשבט ממילא אין כאן זכות לבעלים, שאם אין זכות לכל הכהנים יחד אין זכות לבעלים ליחד כהן עכ"ד. וע"ע שי' הגרש"ר (אות קיא) ושי' מו"ר רבי דוד זצ"ל (אות צז, צח) ושי' מו"ר הגרי"ג שליט"א סו"ס ע"א.

בגמ' פרשי מינה וכו' הקשה הריטב"א (הובא בשמ"ק) דלמא הא דפרשי מינה משום דפלגא מיהא קדשה ותי' בשם מורו בשם רבו דקי"ל בשותפין שנדרו הנאה זמ"ז דמותר לכל א' ליכנס לחצר, עוד תי' דהכא הי' הדין כד"ג וא"כ אף מחצה אינו שלו, ויעויין במאירי (ד"ה טלית זו) שכתב דבשנים אוחזין בטלית והקדישה האחד דחצי שלו קדוש אע"פ שעדיין לא נשבע, והביא י"מ דכ"ז שלא נשבע אינו יכול להקדיש, ונחלק ע"ז, אבל בכה"ג דכל דאלים גבר אף חלקו אינו קדוש. ועמשנ"ת בע"א האם בשנים אוחזין המחצה הוא ברשותו.

הגרי"פ בגליון ציין לתוס' במנחות עא: ד"ה ומתירין שהקשו מ"ט לא חיללו על שו"פ ותי' דאסרוה בקונם [ובפשוטו כוונתם דקונם אין לו פדיון] עוד כ' דדוקא בעלים יכול לפדות שוה מנה על שו"פ דאין סברא שיוכל כל אחד לפדות הקדש חבירו שוה מנה על שו"פ ויקחנו לעצמו, ובריטב"א (הובא בשמ"ק) הביא תי' זה בשם תוס' וז"ל ותירצו דה"מ בעלים עצמן או אחרים ברצונן אבל בעל כרחו לא והכא להכי אקדשה שלא יוכל שום אדם לפדות כדי שלא יהנה ממנה חבירו עכ"ד.

בגמ' בעי מיני' כי אתא לסורא וכו' ק' מ"ט לא מוקמינן בחזקת חולין וערא"ש (הובא בשמ"ק).

בגמ' וכי לא תקפו אסורין בגיזה ועבודה ופירש"י בד"ה וכי ש"מ דאת"ל תקפו אין מוציאין אותה מידו הקדישה מקודשת, מדברי רש"י מבואר דמהך ראי' בעי למפשט ספיקא דהקדישה ולא תקפה, וכן מבואר בדבריו בד"ה לעולם, וכ"ז כשיטת הר"ן דבעיא דהקדישה בלא תקפה הוא ספק בדין הקדש במקום ספק, אבל לדעת תוס' דבעיא דהקדישה בלא תקפה הוא ספק בדין הודאה, ופשוט ממסותא דג"כ בהכי מיירי, א"כ אין ראי' כלל מדין בכור לבעיא דהקדישה ופשוט.

וצריך לבאר לדרכו דהר"ן דלכאו' יסוד הספק הוא משום שאין אדם מקדיש דבר שאינו ברשותו, וע"כ מאחר שהדין הוא יחלוקו ע"כ אינו יכול להקדישו, אבל הכא דקדושה הבאה מאליה מאי ס"ד לדמויי לבעיין, ומשמע דהא דמספק"ל דלא יוכל להקדיש אין זה משום חסרון בכח המקדיש, אלא דמאחר דבדיני הממון הוכרע שאינו שלו א"א שייאסר מחמתו וחשיב כאינו שלו, וכ"ה לשון הר"ן א"ד כיון דהשתא מיהא לא תקפה ואינו שלו לשום דבר אף לענין הקדש אינה מקודשת מכחו עכ"ד, ובאמת דכן צ"ל לכו"ע דהא בעיא דמסותא הוא בקדושה הבא ע"י מקדיש ומאי מדמי לבכור, וע"כ דס"ד דכיון דאינו שלו מדין הממון ה"ה לא יחול הקדש מכחו. ובזה יש להסתפק בשני אופנים א. דהשקו"ט הוא בגדר דין המע"ה האם הוא דין ודאי וממילא אין כאן זכות לכהן, או"ד דהוא דין ספק ומהני תפיסה, וממילא יש זכות לכהן, או בנוס"א וכ"נ יותר בדברי הר"ן דעצם הדבר שיש לכהן כח תפיסה זה גופא מחשיב לי' ברשותו.

ובעיקר ד' הגמ' דמייתי מבכור ק' דבפשוטו ספק בכור הוא ספק איסורא, ואם הוא פטר רחם ה"ז אסור, ועמד בזה הפנ"י ועי"ש משכ"ב, והוכיח מזה השערי יושר שער ה' פ"ו (ד"ה והנה לברר, ובדפו"ח והנה בהשקפה) שידעו חז"ל דקדושת בכור סבתה העיקרית הוא זכות הממוני שנתנה תורה לשבט הכהנים, ויעוי"ש שהאריך בקדושת תרומה האם תליא בדין הממון, וכ"כ הזכר יצחק סימן נ"ב (ד"ה הן אמנם) שדן לחלק דכ"ז בפט"ח, אבל בבהמה טהורה אינו מחמת דין הממון, אלא מחמת דין ההקרבה.

בהכרעת המע"ה דהוא דין ודאי

בגמ' קדושה הבאה מאליה שאני מוכח מסוגיין דכל ספק איסור דתליא בדין הממון, כיון שהוכרע דין הממון אין בו ספק לענין איסור, והטעם דקדושה הבאה מאליה שאני ביאר השערי יושר שער ה' פ"ו (ד"ה ועפ"י) דע"י קנין המע"ה לא נפקע הבעלות האמיתית, אלא שכח ההשתמשות והשליטה בחפץ הוא של המוחזק בתורת ודאי, וע"כ קדושה הבאה מאליה דלא תליא בשליטה והשימוש בפועל, אלא בבעלות האמיתית בזה לא נאמר דין דבתורת ודאי אינו שלו, ויעוי"ש בשערי יושר שכתב דלא מסתבר למימר דהש"ס הדר בי' מהיסוד דקדושת הבכור באה מכח דין הממון, דאין הלשון משמע כן, ואשר ע"כ ביאר יסוד הנ"ל, ויעויין באבי עזרי פ"ד מביכורים ה"ד בדרך זו, וע"ע אחיעזר חו"ד סימן ל"ו, אמנם בזכר יצחק סימן נ"ד דן דהגמ' הדרא בה מיסוד הנ"ל, והביאו שהדברים מבוארים בחי' הריטב"א (ישנים) שפי' וז"ל דקס"ד דמחמת הכהן וזכותו הוא שאסורין בגיזה ועבודה כאלו הקדישן כהן וכו'. ובשינוייא כ' אבל השתא דאמר דאם תקפו כהן מוציאין אותו מידו ע"כ קדושה דידי' לאו משום זכותא דכהן הוא אלא משום דקדושה הבאה מאליה שאני עכ"ד.

והנה בקוה"ס כלל א' אות ו' הקשה בטעמא דמילתא מדוע דין המע"ה קובע לדין האיסור, ואיך הותר דין גזל, וכ' דכיון דהוכרע דין המע"ה התורה זיכתה לו, וממילא אין כאן גזל, והקשה לו אחיו דא"כ מ"ט הספיקות נכנסין לדיר להתעשר הא הו"ל לקוח, וכ' לתרץ דחזקת מ"ק היא מדין חזקה דמעיקרא, והיא חזקה המכרעת [וכ"כ הרע"א בתשו' ל"ז] והוכרע הדבר ככל חזקות באיסורין עי"ש, ויל"ע דבספק בכור אין חזקת מ"ק, ואעפ"כ דין הממון מכריע דין האיסור, ועוד די"א דחזקת מ"ק אינה חזקה של איסורים דאינו השתנות בגוף החפץ, ובשערי יושר שער ה' ביאר דדין האיסור מיתלא תלי בדין הממון, וכיון דהוכרע ע"י המע"ה בתורת ודאי שהוא שלו, ממילא דיני האיסור נקבעים אחר דין הממון.

ומפורסמת בזה קו' החמדת שלמה בתשו' א' וב' מהא דשנינו בביכורים ומייתי לה בב"ב פא. דהקונה שני אילנות מביא ואינו קוראו מספק שמא קנה קרקע, וק' מאחר דבדין הממון אזלינן בתר חזקת מ"ק, א"כ בתורת ודאי לא קנה קרקע, וכן הקשה המאיר לעולם ח"א סימן י"ד מגיטין מב: בכהנת שנתערב ולדה בולד שפחתה שניהם אוכלים בתרומה דמעוכב גט שחרור אוכל בתרומה, ודחי דאם יבא אליהו ויאמר בחד מינייהו דעבד הוא קנין כספו קרינן בי' אלמא דאע"ג דמספק אינו משועבד לבעלים מ"מ מקרי קנינו מספק, ועי' קוה"ע סימן ע"א אות ו' שתי' ע"ז דאה"נ דמוחזק הוא דין ודאי ואין ספק, מ"מ אם כלפי שמיא גליא שאינו שלו, הרי לא נשתנה הדין, ואין זה כביטול ברוב דנשתנה הדין, וע"כ שפיר אמרינן בזה אם יבא אליהו ויאמר דממנ"פ הוא או כהן או עבד כהן, אבל אין בזה ישוב לההיא דבכורים, ועי' בחמד"ש מו"מ עם הנתה"מ, ועי"ש בחמד"ש שכתב לחדש דכל דינא דשמעתין הוא במתנו"כ דהוא ממון שאין לו תובעים עי"ש, עוד כ' לתרץ דההוא דב"ב הוא ספיקא דדינא משא"כ הכא הוא ספק במציאות, ועי"ש עוד באופ"א.

והנתה"מ עמד בעיקר דינא דשמעתין מ"ט הוא שלו, וכ' דהוא מדין יאוש ומחלק בין קרקע למטלטלין, דההיא דביכורים הוא קרקע ואין יאוש לקרקע, ועקה"י סימן י"א אות א' מה שהקשה בסתירת הנתה"מ בסימן שס"ג בדין יאוש בקרקע ואכ"מ. עי"ש.

ובזכר יצחק סימן נ"ד כתב לחלק דכ"ד הגמ' בשמעתין הוא בקנין ממון שחל מדין התורה, ובזה כיון דהמע"ה אין כאן קנין, אבל קנין שחל ע"י האדם לא נאמר ד"ז.

ובחזון איש אהע"ז סימן ל"ט ס"ק ג' כתב דאע"ג דהמוחזק יש לו דין ודאי לכל התורה, מ"מ יש ג"כ כח לבעלות האמיתית, דלא פקע ממנו בעלותו, ובזה תי' קו' הרע"א במהדו"ת סימן נ"ה בכל ספק קידושין מדוע הרי זו מקודשת מספק, הרי המעות חוזרות למקדש, דמספק אזלינן בתר המ"ק, ובתורת ודאי אין כאן קידושין, ותי' עפ"ד דמ"מ בשעה שהאשה תפוסה אמרינן דיש צד ספק שזה שלה, ועקה"י סו"ס י"א שכתב שמדברי השערי יושר (שער ה' סופ"ו הנ"ל) והקוה"ע מבואר שהלכו ג"כ בדרך החזון איש.

בקצרה: בשמעתין מוכח דע"י דין המע"ה הוא דין ודאי, ואף דנפ"מ בזה לענין איסור הוא ג"כ דין ודאי, ונאמרו כמה דרכים א. החמד"ש כ' דהוא רק במתנו"כ דהוא ממון שאין לו תובעים ב. א"נ דהוא ספיקא דמציאות ג. הנתה"מ כ' דהוא מדין יאוש ד. החזון איש כ' דאע"ג דמבואר דהוא בעלים ודאי, מ"מ בעלות האמיתי הוא ג"כ בעלים. ה. חילוק הזכ"י בין בעלות שהתורה זיכתה לו, לבין אם הוא ע"י מכירה.

איתא ביומא דף ט' דמעשר ראשון של דמאי א"צ ליתנו ללוי דהמע"ה, והישראל מפריש ממנו תרומת מעשר, והקשה הגבורת ארי לרבנן דסברי דאין ישראל יכול להפריש תרומת מעשר ממעשר ראשון כיצד יוכל כאן להפריש, ותי' דכיון דהמע"ה והוא הבעלים ע"כ יכול להפריש, וכל הדין דהישראל אינו יכול להפריש הוא משום דהוא של הלוי, אבל הכא זה של הישראל דהמע"ה, וק' דהא ממנ"פ כל מה דמפריש תרומת מעשר הוא להצד דזה מעשר ראשון, ולהצד דזה מעשר ראשון הרי אינו בעלים, ומבואר דבדין המע"ה הוא בעלים אף אם כלפי שמיא גליא שאינו שלו, ובשלמא להנתה"מ דהוא מדין יאוש ניחא, דהבעלים נתייאשו, אבל בפשוטו דהוא מתורת הכרעה תיקשי.

וכיו"ב מבואר בירושלמי דמאי פ"א ה"ג דמביא מנחה מן הדמאי צריכים הכהנים לעשר, ושקו"ט התם דאין לכהן חלק בקדשי קדשים ואינו שלו, והק' החזון איש דמאי סימן ד' ס"ק ט' (ד"ה אמרו) דממנ"פ אם זה טבל הרי לא חל קדושת תרומה, ובודאי יכול לעשר, ותי' דכיון דרוב ע"ה מעשרים חשיב בעלים, והיינו דאע"פ שהוא טבל הוא בעלים, ולא כ' החזון איש משום מוחזק.

ובאמת דמבואר כן בסוגיא ביבמות לז: דאמרינן קם דינא, ואף באופן דיש ממנ"פ ג"כ הוא בעלים, דכ"ז שלא הוברר הספק יש לו דין בעלים ודאי, ועמד בזה הקוה"ע בסימן ע"א עי"ש.

ומקשים ע"ד הר"מ פ"ט מתרומות ה"ו בעבד כהן שמכרו לישראל במכירת ספק שאינו אוכל בתרומה, ולא אמרינן דע"י המע"ה ה"ז ודאי של הכהן ויאכל בתרומה, ועי' דברי חיים דיני חמץ סימן ג' אמרי בינה דיני תרו"מ סימן י' שערי יושר שער ה' פ"ח (עמ' כו ד"ה וכן), עוד דנו לענין לכם, האם ע"י המע"ה חשיב בעלים ודאי, דבפשוטו להמבואר בסוגייין ייחשב בעלים ודאי, ויעויין באמרי בינה דיני יו"ט סימן כ"א מאות ד' ואילך דן בזה, ובארצוה"ח סימן י"ד אר"י ס"ק ט' נקט דאינו לכם, ובקה"י יומא סו"ס ג' כתב דבתורע"א דמאי אות ו' מוכח דחשיב לכם ועי"ש בקה"י מש"כ די"ל דדין לכם א"צ דין בעלים ודאי עי"ש ואכ"מ.

מוחזק שמוחל על המע"ה

וביסוד הדבר דע"י המע"ה ה"ז דין ודאי כ' החזון איש דאהע"ז סימן ל"ט סוס"ק ג' וסימן ס"ד סוס"ק ה' ובחו"מ ליקוטים סימן י' סוס"ק ח' ובזכר יצחק רסימן נ"ד ושערי יושר שער ה' פ"א (סוד"ה ומהא) דאם המוחזק מוחל על דין המע"ה, הדר דינא דהו"ל ספק, ולכאו' כ"ז כדרכם וכפשנ"ת לעיל דהמע"ה אינה חזקה המכרעת, אלא הנהגה בספיקות ויכול לוותר ע"ז, שו"ר בשערי יושר פט"ס שהאריך בזה, והוכיח יסוד זה מהא דאיתא בב"ק קיח. דבברי ושמא חייב לצי"ש, והרי בספק גזל ה"ז בתורת ודאי שלו, וכן הקשה בהא דספק מעילה לרע"ק בכריתות כ"ב חייב להביא אשם תלוי ומביא מעילתו, והרי מאחר דמספק אינו מחוייב להביא מעילתו כדאיתא התם, נמצא שמה שמביא הוא מתנה בעלמא וכיצד יתכפר לו [ולכאו' י"ל דהוא מדין תפיסה ברשות] ותי' ע"פ דרכו דחזקת ממון אינה חזקה המכרעת, אלא זכות הבעלים לתבוע את מוחזקותו, ויכול לוותר ע"ז, וכשמוותר חזר הדין דברי ושמא ברי עדיף, ודקדק דזהו שאמרו חייב בבא לצי"ש, דלאחר שבא לצי"ש הרי הוא חייב.

ברש"י ד"ה המוציא מחבירו ושתיק ישראל והדר צווח צ"ב ד' רש"י מאי שייך שתיקה בתקפו כהן, הרי הדבר ידוע שהוא ספק, ומאי שייך לדון כאן הודאה, ופי' הפנ"י דסבר רש"י דלא מהני תפיסת הכהן כיון דהוא טוען שמא, ועוד כמשה"ק תוס' דהרי יכול ליתן לכהן אחר, אשר ע"כ פירש"י דמיירי בתפיסה ברשות הישראל, וכל שהתפיסה ברשות שפיר מהני תפיסה, ועפ"ז י"ל דזהו הדמיון לבעיא דלעיל, דאי שתק ולבסוף צווח הוי הודאה, ה"ה שיש כאן תפיסה ברשות, אבל את"ל דאינה הודאה, ה"ה שאין כאן תפיסה ברשות, ולפ"ז י"ל דבסוגיא דלעיל בתקפה א' בפנינו ג"כ אין זה מדין הודאה, אלא דע"י השתיקה הו"ל תפיסה ברשות, וניחא הקו' כיצד מהני ראי' וכדקתני המע"ה, והאיכא הובע"ד, ולהמבואר י"ל דרש"י סובר דאין כאן הודאה, אלא השתיקה מהני דיש כאן תפיסה ברשות, ורש"י לשיטתו דשנים אוחזין אין זה חלוקה מתורת ודאי אלא מתורת ספק ומהני תפיסה, ויעויין חי' ר' נחום בדרך זו.

בגמ' פרשי מינה וכו' הקשה הריטב"א (הובא בשמ"ק) דלמא הא דפרשי מינה משום דפלגא מיהא קדשה ותי' בשם מורו בשם רבו דקי"ל בשותפין שנדרו הנאה זמ"ז דמותר לכל א' ליכנס לחצר, עוד תי' דהכא הי' הדין כד"ג וא"כ אף מחצה אינו שלו, ויעויין במאירי (ד"ה טלית זו) שכתב דבשנים אוחזין בטלית והקדישה האחד דחצי שלו קדוש אע"פ שעדיין לא נשבע, והביא י"מ דכ"ז שלא נשבע אינו יכול להקדיש, ונחלק ע"ז, אבל בכה"ג דכל דאלים גבר אף חלקו אינו קדוש. וראיתי להעיר דלכאו' תליא בפלוגתת הקצוה"ח והרע"א אם אינו נשבע האם נוטל דלדעת הקצוה"ח שאינו נוטל א"כ חשיב אינו ברשותו, אבל לספיקת הרע"א דנוטל א"כ הוא ברשותו, ולכאו' זה תליא האם הוא בגדר נוטל א"כ לא חשיב ברשותו, אבל אם הוא נפטר א"כ זה ברשותו, ועמשנ"ת בע"א האם בשנים אוחזין המחצה הוא ברשותו.

הגרי"פ בגליון ציין לתוס' במנחות עא: ד"ה ומתירין שהקשו מ"ט לא חיללו על שו"פ ותי' דאסרוה בקונם [ובפשוטו כוונתם דקונם אין לו פדיון].

עוד כ' דדוקא בעלים יכול לפדות שוה מנה על שו"פ דאין סברא שיוכל כל אחד לפדות הקדש חבירו שוה מנה על שו"פ ויקחנו לעצמו, ובריטב"א (הובא בשמ"ק) הביא תי' זה בשם תוס' וז"ל ותירצו דה"מ בעלים עצמן או אחרים ברצונן אבל בעל כרחו לא והכא להכי אקדשה שלא יוכל שום אדם לפדות כדי שלא יהנה ממנה חבירו עכ"ד, ועי' דבר אברהם ח"ב סימן כ"ד ה"א (בתשובה המיוחסת להגר"ח) שדן בביאו"ד תוס' במנחות, והוכיח הדב"א מדברי הריטב"א שאחר יכול לפדות ברצון הבעלים, אלמא דהוא מגדרי בעלות עי"ש.- ע"ע בשיח השדה ח"ג שכתב דאי מיירי במסותא מטלטלין א"כ אין פודין בזה"ז וכמש"כ תוס' בערכין כט..

בגמ' בעי מיני' כי אתא לסורא וכו' ק' מ"ט לא מוקמינן בחזקת חולין וערא"ש (הובא בשמ"ק), ומו"ר הגרי"ג שליט"א הביא ד' הרע"א בחולין קלד. שכתב דבכמה דוכתי אשכחן שהחמירו חכמים שלא לילך אחר חזקה, וע"ע רע"א תשו' קס"ז.- ובדין ספק הקדש האם מחמיירן מספק, ע"ע ברכת שמואל סימן ז' (סוד"ה ועתה) שהביא מהגר"ח שהוכיח מהמשנה בב"ב בהקדיש שני אילנות לא קנה קרקעות, וכן הביא מהא דתנן הקדיש חיתו או בהמתו לא הקדיש את הכוי, וע"ע נמו"י בב"ב קמח:, ועמשנ"ת בס"ד שם ובנדרים יט..

בגמ' והא הכא דאמר ת"כ אין מוציאין אותו מידו העירוני לדרכו דהר"ן דהספק דכיון שיש לו זכות תפיסה בשתק ולבסוף צווח ע"כ יוכל להקדיש, וי"ל דהכא אין סב' לחלק בזה דממנ"פ אי מהני תפיסה יועיל בכל גווני, ושאני שנים אוחזין דכלפי עיקר הספק כבר הוכרע וכמשנ"ת, א"נ לפמשנ"ת לחלק בין ברי וברי לשמא ושמא דבשו"ש אין לחלק בזה.

בגמ' וכי לא תקפו אסורין בגיזה ועבודה ופירש"י בד"ה וכי ש"מ דאת"ל תקפו אין מוציאין אותה מידו הקדישה מקודשת, מדברי רש"י מבואר דמהך ראי' בעי למפשט ספיקא דהקדישה ולא תקפה, וכן מבואר בדבריו בד"ה לעולם, וכ"ז כשיטת הר"ן דבעיא דהקדישה בלא תקפה הוא ספק בדין הקדש במקום ספק, אבל לדעת תוס' דבעיא דהקדישה בלא תקפה הוא ספק בדין הודאה, ופשיט ממסותא דג"כ בהכי מיירי, א"כ אין ראי' כלל מדין בכור לבעיא דהקדישה ופשוט.

וצריך לבאר לדרכו דהר"ן דלכאו' יסוד הספק הוא משום שאין אדם מקדיש דבר שאינו ברשותו, וע"כ מאחר שהדין הוא יחלוקו ע"כ אינו יכול להקדישו, אבל הכא דקדושה הבאה מאליה מאי ס"ד לדמויי לבעיין, ומשמע דהא דמספק"ל דלא יוכל להקדיש אין זה משום חסרון בכח המקדיש, אלא דמאחר דבדיני הממון הוכרע שאינו שלו א"א שייאסר מחמתו וחשיב כאינו שלו, וכ"ה לשון הר"ן א"ד כיון דהשתא מיהא לא תקפה ואינו שלו לשום דבר אף לענין הקדש אינה מקודשת מכחו עכ"ד, ובאמת דכן צ"ל לכו"ע דהא בעיא דמסותא הוא בקדושה הבא ע"י מקדיש ומאי מדמי לבכור, וע"כ דס"ד דכיון דאינו שלו מדין הממון ה"ה לא יחול הקדש מכחו. ובזה יש להסתפק בשני אופנים א. דהשקו"ט הוא בגדר דין המע"ה האם הוא דין ודאי וממילא אין כאן זכות לכהן, או"ד דהוא דין ספק ומהני תפיסה, וממילא יש זכות לכהן, ב. י"ל בנוס"א וכ"נ יותר בדברי הר"ן דעצם הדבר שיש לכהן כח תפיסה זה גופא מחשיב לי' ברשותו, ויעויין בחמד"ש סימן א' דביאר דאם יש לו כח תפיסה אין הכהנים מתייאשים עי"ש.- ונתעוררתי לדרך הב' דלפמש"כ תוס' דרק במכירי כהונה יכול לתפוס, א"כ באופן שאין מכירי כהונה אטו לא ייאסר בגיזה ועבודה.

ובעיקר ד' הגמ' דמייתי מבכור ק' דבפשוטו ספק בכור הוא ספק איסורא, ואם הוא פטר רחם ה"ז אסור, ועמד בזה הפנ"י, ועי"ש משכ"ב, והוכיח מזה השערי יושר שער ה' פ"ו (ד"ה והנה לברר, ובדפו"ח והנה בהשקפה) שידעו חז"ל דקדושת בכור סבתה העיקרית הוא זכות הממוני שנתנה תורה לשבט הכהנים, ויעוי"ש שהאריך בקדושת תרומה האם תליא בדין הממון, וכ"כ הזכר יצחק סימן נ"ב (ד"ה הן אמנם) ועי"ש שדן לחלק דכ"ז בפט"ח, אבל בבהמה טהורה אינו מחמת דין הממון, אלא מחמת דין ההקרבה, [ואשכחן דבכור בהמה טהורה כהנים חייבים ופט"ח פטורים כדתנן רפ"ב דבכורות] ועי' אבי עזרי פ"ב מבכורות ה"ו שהאריך בראיות בחקירה זו, וי"א דבדיחוייא דהש"ס דקדושה הבאה מאליה שאני הדר בי' הש"ס, ולדעת הכס"מ בשיטת הר"מ דל"ל דיחוייא דקדושה הבאה מאליה א"כ לא הדר בי' מסב' זו, ועי' בסמוך.- בעיקר דין תקפו כהן בבכור ראיתי להעיר דבכור הוא ממון גבוה, ואף ריוה"ג דסבר קק"ל מודה בבכור דהוא ממון גבוה כדאיתא בב"ק יב:, ומבואר דאעפ"כ שייך תפיסה להעמידו בחזקתו.

בהכרעת המע"ה דהוא דין ודאי ובבעלות האמיתית

בגמ' קדושה הבאה מאליה שאני מוכח מסוגיין דכל ספק איסור דתליא בדין הממון, כיון שהוכרע דין הממון אין בו ספק לענין איסור, והטעם דקדושה הבאה מאליה שאני ביאר השערי יושר שער ה' פ"ו (ד"ה ועפ"י) דע"י קנין המע"ה לא נפקע הבעלות האמיתית, אלא שכח ההשתמשות והשליטה בחפץ הוא של המוחזק בתורת ודאי, וע"כ קדושה הבאה מאליה דלא תליא בשליטה והשימוש בפועל, אלא בבעלות האמיתית בזה לא נאמר דין דבתורת ודאי אינו שלו. ויעוי"ש בשערי יושר שכתב דלא מסתבר למימר דהש"ס הדר בי' מהיסוד דקדושת הבכור באה מכח דין הממון, דאין הלשון משמע כן, ואשר ע"כ ביאר יסוד הנ"ל. ויעויין באבי עזרי פ"ד מביכורים ה"ד בדרך זו, וע"ע אחיעזר חיו"ד סימן ל"ו. אמנם בזכר יצחק סימן נ"ד דן דהגמ' הדרא בה מיסוד הנ"ל, והביאו שהדברים מבוארים בחי' הריטב"א (ישנים) שפי' וז"ל דקס"ד דמחמת הכהן וזכותו הוא שאסורין בגיזה ועבודה כאלו הקדישן כהן וכו', ובשינוייא כ' אבל השתא דאמר דאם תקפו כהן מוציאין אותו מידו ע"כ קדושה דידי' לאו משום זכותא דכהן הוא אלא משום דקדושה הבאה מאליה שאני עכ"ד.

והנה בקוה"ס כלל א' אות ו' הקשה בטעמא דמילתא מדוע דין המע"ה קובע לדין האיסור, ואיך הותר דין גזל, וכ' דכיון דהוכרע דין המע"ה התורה זיכתה לו, וממילא אין כאן גזל, והקשה לו אחיו דא"כ מ"ט הספיקות נכנסין לדיר להתעשר הא הו"ל לקוח, וכ' לתרץ דחזקת מ"ק היא מדין חזקה דמעיקרא, והיא חזקה המכרעת [וכ"כ הרע"א בתשו' ל"ז] והוכרע הדבר ככל חזקות באיסורין עי"ש, ויל"ע דבספק בכור אין חזקת מ"ק וכמש"כ הרשב"א בתשובה שי"א, ואעפ"כ דין הממון מכריע דין האיסור, ועוד די"א דחזקת מ"ק אינה חזקה של איסורים דאינו השתנות בגוף החפץ, ובשערי יושר שער ה' ביאר דדין האיסור מיתלא תלי בדין הממון, וכיון דהוכרע ע"י המע"ה בתורת ודאי שהוא שלו, ממילא דיני האיסור נקבעים אחר דין הממון. ולכאו' כ"ז ניחא למ"ד תקפו כהן אין מוציאין מידו דהוא דין ודאי, אבל למ"ד מוציאין מידו, וכן לדידן בספיקא דתו"ת או ספיקא דדינא דנתבאר להלן דבזה תקפו אין מוציאין מידו, דאינו ודאי, יקשה מ"ט אין כאן משום גזל, וי"ל דמ"מ בדין גזל כיון שהדין הוא שזה שלו מכח המע"ה אין בו משום גזל.- וכן צ"ל לענין מצות נתינת מתנו"כ דבספק פטור, ולא אמרינן דהוא ספק דאורייתא, כיון דתליא בדין הממון.

ומפורסמת בזה קו' החמדת שלמה בתשו' א' וב' מהא דשנינו בביכורים ומייתי לה בב"ב פא. דהקונה שני אילנות מביא ואינו קורא מספק שמא קנה קרקע, וק' מאחר דבדין הממון אזלינן בתר חזקת מ"ק, א"כ בתורת ודאי לא קנה קרקע, וכן הקשה המאיר לעולם ח"א סימן י"ד וח"ב סימן ב' מגיטין מב: בכהנת שנתערב ולדה בולד שפחתה שניהם אוכלים בתרומה דמעוכב גט שחרור אוכל בתרומה, ודחי דאם יבא אליהו ויאמר בחד מינייהו דעבד הוא קנין כספו קרינן בי', אלמא דאע"ג דמספק אינו משועבד לבעלים מ"מ מקרי קנינו מספק, ועי' קוה"ע סימן ע"א אות ו' שתי' ע"ז דאה"נ דמוחזק הוא דין ודאי ואין ספק, מ"מ אם כלפי שמיא גליא שאינו שלו, הרי לא נשתנה הדין, ואין זה כביטול ברוב דנשתנה הדין, וע"כ שפיר אמרינן בזה אם יבא אליהו ויאמר דממנ"פ הוא או כהן או עבד כהן, אבל אין בזה ישוב לההיא דביכורים, ועי' בחמד"ש מו"מ עם הנתה"מ, ועי"ש בחמד"ש שכתב לחדש דכל דינא דשמעתין הוא במתנו"כ דהוא ממון שאין לו תובעים עי"ש, עוד כ' לתרץ דההוא דב"ב הוא ספיקא דדינא משא"כ הכא הוא ספק במציאות. ועי"ש עוד באופ"א.

והנתה"מ עמד בעיקר דינא דשמעתין מ"ט הוא שלו, וכ' דהוא מדין יאוש ומחלק בין קרקע למטלטלין, דההיא דביכורים הוא קרקע ואין יאוש לקרקע, ועקה"י סימן י"א אות א' מה שהקשה בסתירת הנתה"מ בסימן שס"ג בדין יאוש בקרקע ואכ"מ עי"ש.

ובזכר יצחק סימן נ"ד כתב לחלק דכ"ד הגמ' בשמעתין הוא בקנין ממון שחל מדין התורה, ובזה כיון דהמע"ה אין כאן קנין, אבל קנין שחל ע"י האדם לא נאמר ד"ז.

ובחזון איש אהע"ז סימן ל"ט ס"ק ג' כתב לבאר דאע"ג דהמוחזק יש לו דין ודאי לכל התורה, מ"מ יש ג"כ כח לבעלות האמיתית, דלא פקע ממנו בעלותו, דהוא דין במשפט הממון שהמוחזק בו יחזיקו כדין בעלים, אבל לא משתנה המציאות, ובזה תי' קו' הרע"א במהדו"ת סימן נ"ה בכל ספק קידושין מדוע הרי זו מקודשת מספק, הרי המעות חוזרות למקדש, דמספק אזלינן בתר המ"ק, ובתורת ודאי אין כאן קידושין, [והרע"א דן דיש כאן תפיסה, ובקונטרס מוחזקות ותפיסה סימן י"ב כתב דאכתי תיקשי באופן שאינה מוחזקת כגון בקידשה בקרקע, או שהקנה לה מעות הנמצאים במקו"א, ודוח"ל דבכה"ג לא תהא מקודשת] ותי' עפ"ד דמ"מ בשעה שהאשה תפוסה אמרינן דיש צד ספק שזה שלה, ועקה"י סו"ס י"א שכתב שמדברי השערי יושר (שער ה' סופ"ו הנ"ל) והקוה"ע מבואר שהלכו ג"כ בדרך החזון איש, וכ"ז מתבאר בפשוטו דהמע"ה אינה חזקה המכרעת אלא הנהגה בספק ממון,- וע"ע חזון איש אהע"ז סימן קמ"ז לדף ח' ב' בספק מכירה שכתב בתו"ד וז"ל ואפשר וכו' דכל שלא נתקיים וא"א לקיימו כאן לא יוכל לזכות בנכסים ואף אם יתקוף מוציאין מידו, וכל שלא מועיל תפיסה הממון הוא במוחלט של בעלים הראשונים כדאמר ב"מ ו' ב', ונמצא דבמצב זה לא קנה הנכסים במוחלט עכ"ד, ועי' בקונטרס מוחזקות ותפיסה סימן י"ב שהאריך בביאור ענין זה. ואכתי צריך לבאר מ"ט לא פקע בעלות האמיתית מדין יאוש וכדברי הנתה"מ הנ"ל.

בקצרה: בשמעתין מוכח דע"י דין המע"ה הוא דין ודאי, ואף דנפ"מ בזה לענין איסור הוא ג"כ דין ודאי, ונאמרו כמה דרכים א. החמד"ש כ' דהוא רק במתנו"כ דהוא ממון שאין לו תובעים ב. א"נ דהוא ספיקא דמציאות ג. הנתה"מ כ' דהוא מדין יאוש ד. החזון איש כ' דאע"ג דמבואר דהוא בעלים ודאי, מ"מ בעלות האמיתי הוא ג"כ בעלים. ה. חילוק הזכ"י בין בעלות שהתורה זיכתה לו, לבין אם הוא ע"י מכירה.

דין המע"ה במקום דממנ"פ אינו שלו, ובגדר דין המע"ה האם הוא הכרעה

איתא ביומא דף ט' דמעשר ראשון של דמאי א"צ ליתנו ללוי דהמע"ה, והישראל מפריש ממנו תרומת מעשר, והקשה הגבורת ארי לרבנן דסברי דאין ישראל יכול להפריש תרומת מעשר ממעשר ראשון כיצד יוכל כאן להפריש, ותי' דכיון דהמע"ה והוא הבעלים ע"כ יכול להפריש, וכל הדין דהישראל אינו יכול להפריש הוא משום דהוא של הלוי, אבל הכא זה של הישראל דהמע"ה, וק' דהא ממנ"פ כל מה דמפריש תרומת מעשר הוא להצד דזה מעשר ראשון, ולהצד דזה מעשר ראשון הרי אינו בעלים, ומבואר דבדין המע"ה הוא בעלים אף אם כלפי שמיא גליא שאינו שלו, ובשלמא להנתה"מ דהוא מדין יאוש ניחא, דהבעלים נתייאשו, אבל בפשוטו דהוא מתורת הכרעה תיקשי. ויעוי"ש בגבו"א עוד ראי' לזה מבכורות יב: דר"א סבר דפט"ח אסור בהנאה עד שיתן פדיונו לכהן, ומ"מ בספק פט"ח סגי בהפרשה, דכיון דהמע"ה א"צ ליתן לכהן, וק' הא ממנ"פ אין כאן פדיון, וע"כ דמאחר דבדין הממון הדין המע"ה יש כאן פדיון, ועי' חמד"ש סימן א' וב' שפלפל בקו' זו, וע"ע חלקת יואב סימן כ"ח משכ"ב, ועי' שיעורי רבינו חיים הלוי בשמעתין משכ"ב.- ובקונטרס מוחזקות ותפיסה סימן י"ג כתב נפ"מ בזה בממון שיש עליו ספק והדין המע"ה דאם קידש אשה ה"ז מקודשת, ואם תקף השני והוציא מידו באופן דתקפו אין מוציאין מידו, [וכגון שנשתייר מקצת מהממון המסופק, ואת זה תקף] וקידש בו אשה היא ג"כ מקודשת בודאי [אי נימא דהתוקף ג"כ נעשה בעלים ודאי], והבא על שתי הנשים חייב שתים, וכתב לדמותו לדיני הספיקות כגון ספק ערלה וספק ממזר דהוא אף באופן דממנ"פ, ואף אם יוברר הספק לא הוי אלא מכאן ולהבא ולא למפרע, וכ"ז מחודש, ומ"מ מוכח כן מראיות הגבו"א הנ"ל.- ומ"מ כלפי מי שיודע האמת בודאי אין הכרעת המע"ה, והמקדש אשה בממון שזכה בו ע"י המע"ה, מי שיודע שאינו שלו, לכאו' לדידי' לא הוי קידושין וצ"ע.

ובאמת דמבואר כן בסוגיא ביבמות לז: דאמרינן קם דינא, ואף באופן דיש ממנ"פ ג"כ הוא בעלים, דכ"ז שלא הוברר הספק יש לו דין בעלים ודאי, ועמד בזה הקוה"ע בסימן ע"א עי"ש, [ומש"כ הקוה"ע דבזה פליגי האמוראי האם הדר דינא או קם דינא, להמבואר מדברי הגבו"א בראיות מוצקות דהוא דין ודאי, ליכא לפרושי דבהא פליגי] וכ"ז לכאו' סותר להיסוד הנ"ל דאע"פ דהמע"ה, מ"מ לא נשתנה הבעלות האמיתית, דלהמבואר מראיות הנ"ל מוכרח שהוא שלו אף אם כלפי שמיא גליא שאינו שלו, א"כ הרי אין כאן בעלות האמיתית, שוב התבוננתי דאדרבה אם זה גם באופן דממנ"פ, בהכרח דהלכה הוא במשפט הממון ליתנו למוחזק, ואין זה דין הכרעה, וא"כ שפיר י"ל דכ"ז בדיני משפט הממון בפועל, אבל עדיין יש זכות לבעלים האמיתי. ועוד יל"ע האם כ"ד הגבו"א הוא רק אי תקפו כהן מוציאין מידו דיש לו דין בעלים ודאי, אבל להצד בגמ' דאין מוציאין מידו, או בתו"ת וספיקא דדינא האם בזה לא יהא דין שזה שלו אף אם האמת אינו שלו, ולכאו' ראיות הגבו"א הוא לכו"ע, ואף בספיקא דדינא, דספק פט"ח דהגמ' בבכורות לכאו' הוא אף בספיקא דדינא וצ"ע, ועמש"כ לעיל ע"א לענין קידושי אשה בממון שהמע"ה, ועי' בקו' מוחזקות ותפיסה סימן י"ג מש"כ לבאר בכ"ז.

ולהמבואר דהמע"ה הוא אף אי כלפי שמיא גליא שאינו שלו, מוכח דהמע"ה אינה חזקה המכרעת, אלא הנהגה היא בספיקות, והגרשש"ק הוכיח כן מהא דקונה שתי אילנות מביא ואינו קורא, ואת"ל דהיא חזקה המכרעת, א"כ ה"ז של המ"ק, וע"כ כמשנ"ת לעיל דאינו מכריע, והבעלות האמיתית לא נשתנתה, וע"ע משנ"ת להלן בגדר חזקת מ"ק האם היא חזקה המכרעת.- ומאידך בדברי הראשונים דבתו"ת לא נאמר דין המע"ה משמע שהוא חזקה המכרעת.

וכפשנ"ת דדינא דהמע"ה הוא אף אי כלפי שמיא גליא שאינו שלו, ק' דבב"ק מו: אמרו דהוא סברא, ועמד בזה הקוה"ע סימן ע"א אות ג', וכתב דמדברי הגמ' בב"ק הוא סייעתא לר"מ דתקפו כהן אין מוציאין מידו, והמע"ה הוא דין ספק, ולהלן נתבאר דמודה הר"מ דהוא דין ודאי.

ומקשים ע"ד הר"מ פ"ט מתרומות ה"ו בעבד כהן שמכרו לישראל במכירת ספק שאינו אוכל בתרומה, ולא אמרינן דע"י המע"ה ה"ז ודאי של הכהן ויאכל בתרומה, ועי' דברי חיים דיני חמץ סימן ג' אמרי בינה דיני תרו"מ סימן י' שערי יושר שער ה' פ"ח (עמ' כו ד"ה וכן), עוד דנו לענין לכם, האם ע"י המע"ה חשיב בעלים ודאי, דבפשוטו להמבואר בסוגייין ייחשב בעלים ודאי, ויעויין באמרי בינה דיני יו"ט סימן כ"א מאות ד' ואילך שדן בזה, ובקה"י יומא סו"ס ג' כתב דבתורע"א דמאי אות ו' מוכח דחשיב לכם, ועי"ש בקה"י מש"כ די"ל דדין לכם א"צ דין בעלים ודאי עי"ש וראיתי לדון לדעת הר"מ דתקפו כהן אין מוציאין מידו, ונתבאר להלן דס"ל דהמע"ה הוא דין ודאי, א"כ הראשון יוצא יד"ח ד' מינים, וכן השני התוקף יצא יד"ח, אם לא דנימא דכלפי השני אינו ודאי וצ"ע בזה ואכ"מ.

וביסוד הדבר דע"י המע"ה ה"ז דין ודאי, כ' החזון איש באהע"ז סימן ל"ט סוס"ק ג' וסימן ס"ד סוס"ק ה' ובחו"מ ליקוטים סימן י' סוס"ק ח' ובזכר יצחק רס"י נ"ד ושערי יושר שער ה' פ"א (סוד"ה ומהא) דאם המוחזק מוחל על דין המע"ה, הדר דינא דהו"ל ספק, ולכאו' כ"ז כדרכם וכפשנ"ת לעיל דהמע"ה אינה חזקה המכרעת, אלא הנהגה בספיקות ויכול לוותר ע"ז.

ברש"י ד"ה המוציא מחבירו ושתיק ישראל והדר צווח צ"ב ד' רש"י מאי שייך שתיקה בתקפו כהן, הרי הדבר ידוע שהוא ספק, ומאי שייך כאן הודאה, ופי' הפנ"י דסבר רש"י דלא מהני תפיסת הכהן כיון דהוא טוען שמא, ועוד כמשה"ק תוס' דהרי יכול ליתן לכהן אחר, אשר ע"כ פירש"י דמיירי בתפיסה ברשות הישראל, וכל שהתפיסה ברשות שפיר מהני תפיסה, ועפ"ז י"ל דזהו הדמיון לבעיא דלעיל, דאי שתק ולבסוף צווח הוי הודאה, ה"ה שיש כאן תפיסה ברשות, אבל את"ל דאינה הודאה, ה"ה שאין כאן תפיסה ברשות, ולפ"ז י"ל דבסוגיא דלעיל בתקפה א' בפנינו ג"כ אין זה מדין הודאה, אלא דע"י השתיקה הו"ל תפיסה ברשות, וניחא הקו' כיצד מהני ראי' וכדקתני המע"ה, והאיכא הובע"ד, ולהמבואר י"ל דרש"י סובר דאין כאן הודאה, אלא השתיקה מהני דיש כאן תפיסה ברשות, ורש"י לשיטתו דשנים אוחזין אין זה חלוקה מתורת ודאי אלא מתורת ספק ומהני תפיסה, ויעויין חי' ר' נחום בדרך זו.- וצ"ב בדברי רש"י מאי פשיט דשתק ולבסוף צווח אין מוציאין מידו, ומה"ט אסורים בגיזה ועבודה, הא ממנ"פ בשתק מתחילה ועד סוף בודאי מהני, וא"כ מה"ט איסורים בגיזה ועבודה, וי"ל דבשתק מתחילה ועד סוף הוא מדין הודאה, והשתא מיהת לא אודי, אבל בשתק ולבסוף צווח, הוא מדין התפיסה ודוק.- ועוד יל"ע דלרש"י עולה דלמסקנא דת"כ מוציאין מידו הוא אף בתפיסה ברשות, וי"ל דפשיט שאינה תפיסה ברשות, א"נ דהוא ספק תפיסה ברשות, וע"ע באחיעזר ח"ב סימן ל"ו אות א' מש"כ בדברי רש"י.- ולדברי הראשונים נתבאר דבמה שיכול לתפוס ברשות לא משוי לי' זכות כהן, וכן צ"ל למסקנא לדברי רש"י, והטעם פשוט שאין לו בעלות לתפוס, אא"כ יתפיסנו הישראל.

בגמ' א"ל ר"ח לרבה תניא דמסייע לך הספיקות נכנסין לדיר להתעשר ואי ס"ד ת"כ אין מוציאין מידו וכו' ד' הגמ' צ"ת דהא בודאי דהדין דהמע"ה, ומ"ט תליא בדין תקפו כהן האם מוציאין מידו, וביאר הקוה"ע סימן ע"א אות ד' דשקו"ט בשורש דין המע"ה, האם הוא דין ודאי, ומה"ט אם תקפו כהן מוציאין מידו, מה"ט נכנסין לדיר להתעשר דבתורת ודאי הוא שלו, אבל אם תקפו כהן אין מוציאין מידו, אלמא דהמע"ה אינו דין ודאי, ה"ה לא יכנסו בדיר להתעשר, דנמצא פוטר ממונו בממונו של כהן, ובריטב"א (הובא בשמ"ק) נראה הביאור דאת"ל תקפו כהן אין מוציאין מידו נמצא שיש לכהן דרד"מ בזה, דיש לו זכות תפיסה.

בגמ' נמצא זה פוטר ממונו בממונו של כהן החזון איש בבכורות סימן כ"ז ס"ק י"ד הוכיח מכאן שיש חיוב לעשר מעשר בהמה, ודחה דמ"מ מדרבנן יש חיוב.- ובמעשר דגן לא אשכחן דין זה דא"א לעשר מספק ממון על ודאי ממונו, דהתם הוא דין שחל על הפירות, משא"כ מעשר בהמה הוא חיוב על הגברא, וע"ז באו ד' החזון איש, ולפ"ז הוא סב' דוקא ביצא בעשירי, דאינו יכול לפטור עצמו במה שהוא ספק ממון כהן, ועי' שי' הגרש"ר אות ק"ז [ועי' להלן באופן שלא יצא בעשירי] ויעויין ברש"י ד"ה אם שכתב אי האי גברא בר חיובא, ומתבאר דיסוד הדין הוא על הגברא. וע"ע או"ש פ"ה מבכורות ה"ג (ד"ה הכס"מ) דעולה מדבריו פי' מחודש במה שאמרו נמצא זה פוטר ממונו בממונו של כהן, ובתומים בקיצור ת"כ סימן א' (ד"ה ובלימוד הישיבה) כ' וז"ל ובלימוד הישיבה אמרתי דרך אחד בחידוד והוא דכבר כתבנו דהרב בב"י נתקשה מה בכך אי תקפו כהן אין מוציאין מ"מ כל כמה דתפיס בי' ישראל ממון שלו הוא לכל דבר וי"ל דהכי קשיא לי' לגמ' איך יהיה נכנס לדיר להתעשר אולי יזדמן שזה הספק יהיה העשירי ויהיה' קרבן לד' ויתנו הבעל לאנשי משמר ובית אב להקריבו ובהגיע ליד כהן יתפוס בו ויאמר זהו שלנו מתמול שלשום כי הוא בכור ולא חלה עליו קריאת שם מעשר והדין עמו כי תקפו כהן אין מוציאין ומכ"ש בהגיע לידו ברשות וא"כ הני ט' בהמות לא נפטרו ע"י הפרשה זה למעשר והרי הן טבלים וכו' עכ"ד, ויעוי"ש שדן עפ"ד תוס' דלאחר שהקדיש א"א לתקוף מיד הקדש, ועיק"ד לא ברירא לי, דלכאו' בשעה שהי' ביד הישראל הי' בעלים, ואח"כ נשתנה הדין ולא פקע למפרע, ועי' להלן ז. כיו"ב מהמנ"ח מצוה כ"ב. וע"ע בשערי יושר שער ה' פ"ז (ד"ה והנה) שביאר בטעמא דאין מעשרין בספקות משום דיש לכהן זכות תפיסה, והו"ל של שותפות, ופטור ממעשר בהמה.

בגמ' הב"ע כגון דל"ל אלא תשעה והוא הקשו הראשונים (הובאו בשמ"ק) אף את"ל שיש לו אלף טלאים נמי לעשרינהו ממנ"פ דאי עשירי דנפיק בר עשורי הוא ניחא ואי לא לפטרו במנין הראוי וכדאמר אביי בסמוך ותי' דמ"מ בעשרה אחרונים אין כאן מנין הראוי, ובזה בעינן להא דל"ל אלא תשעה והוא, דאל"כ אם יש לו עוד טלאים במקו"א יתחייב לעשרן.

בגמ' אי לאו בר חיובא הוא תשעה לאו בר עשורי צריך לבאר דבגמ' לעיל משמע דכל הטעם משום דפוטר עצמו בממונו של כהן, ואם יצא בתוך המנין הרי המנין כהוגן, והכא משמע דלאו בר חיובא הוא, וי"ל דכל שא"א לו לפטור את העשרה אינו בר חיובא וכדאמר בבכורות נז. בפסוהמ"ק.

פדיה ועריפה בספק פט"ח

ברש"י ד"ה הספיקות דמפריש עליו טלה לאפקועי איסורא וכ"ה בבכורות ט:, ומבואר דלר"ש דפט"ח מותר בהנאה אינו פודה מספק. ובתוס' שם ד"ה לאפקועי כ' דלפוטרו ממצות עריפה לא הי' צריך להפריש מספק כמו שאין נותן לכהן מספק כמו"כ אינו עורפו מספק עכ"ד. ובטעמא דמילתא כ' המהריט"א שם (אות ד' [ה]) דכיון דיש בעריפה הפסד ממון א"צ להפסיד מספק, ותמה עליו המנ"ח במצוה כ"ג [ב] דכל הדין דספק ממון המע"ה, הוא כשהחיוב לחבירו, אבל עריפה אינו חיוב לחבירו, וה"ז ככל המצוות כגון ספק לולב דחייב מספק עי"ש, ובדעת המהריט"א מבואר מדבריו דשאני עריפה דיסוד הדין הוא להפסיד ממונו וכדתניא בבכורות הוא הפסיד ממונו של כהן לפיכך יופסד ממונו. ובמהריט"א הביא ד' הר"מ פי"ב מביכורים הט"ז שיש חיוב עריפה מספק. ובמנ"ח כ' לבאר דחיוב עריפה הוא תחת הפדי', ולר"ש דפט"ח מותר בהנאה ואינו פודה מספק, ה"ה דאינו מחוייב בעריפה, אבל לר"י דמחוייב בפדי' לאפקועי איסורא ה"ה דחייב בעריפה מספק, ועפ"ז כ' דאין פלוגתא בין תוס' לר"מ, דהר"מ איירי להלכה כר"י דפט"ח אסור בהנאה, ובמנ"ח נראה דלר"י יש מצות פדי' מספק, ואין זה רק לאפקועי איסורא, אמנם בשערי יושר שער ה' פ"ז כתב דמודה ר"י שאין מצות פדי' מספק, אלא הפדיון לאפקועי איסורא, ומה"ט אין בזה קדימה לפדי', ודקדק כן מהרמב"ם שם, וצריך לבאר מ"ש מפדה"ב שכתב הרא"ש בפ"ח דבכורות דבספק חלל פודה מספק והוא שלו, וזה יקשה ג"כ להנ"ל מ"ט לר"ש דפט"ח מותר בהנאה אינו פודה מספק.

בא"ד ופדיון פט"ח בר עשורי הוא וכו' מבואר דאם פדיון פט"ח לא הי' בר עשורי ה"ה דהספיקות לא היו נכנסים לדיר להתעשר, ואע"ג דהמע"ה והן שלו, מ"מ לענין כח הפדיון הו"ל כקדושה הבאה מאליה, ובר"מ פי"ב מבכורים הכ"ג כ' וז"ל מי שהיו לו עשרה טלאים כ"א מהן הפרישו על ספק פט"ח הרי הן כחולין לכל דבר ומתעשרין כשאר הבהמה וכו' הוסיף הר"מ שהן כחולין לכל דבר, ועי' בכ' הגרי"ז בכורות יא..

תפיסה ברשות

בתוד"ה פוטר דיחלוקו בבא באמצע החדש עי' ר"ן (הובא בשמ"ק שם) מש"כ לבאר מ"ט לא אמרינן דהשוכר מוחזק במעות.- ועי' נתה"מ כללי תפיסה אות ג' שכתב שלא הי' ספק לכמה זמן השכירו, אלא הספק בתשלום, ובדברי חיים דיני תפיסה סימן א' חקר בזה, וע"ע ש"ך סימן שי"ז ס"ק ה', ובקוה"ס כלל ז' אות ב' ולהלן.

בא"ד וי"ל דהתם נכנס בהיתר הראשונים הוכיחו לדין תפיסה ברשות מכור בשלשים, וצ"ע בטעמא דתוס' לא הוכיחו מזה, וכן להיפוך מ"ט הראשונים לא הוכיחו כדברי תוס', וע"ע בהגר"א יו"ד סימן שט"ו ס"ק ב' שהוכיח מלקמן קג. ובתוס' שם ד"ה פרדיסי, וצ"ע מ"ט תוס' לא הוכיחו משם.

בא"ד מוקי שמואל וכו' צ"ב מ"ט לא הוכיחו להיפךו מרב נחמן דאמר קרקע בחזקת בעליה עומדת, אלמא דלא מהני תפיסה, והרא"ש (סימן י"ג) הוכיח מזה דמוציאין מידו, וע"ע לקמן קי. דאמר ר"נ דקרקע בחזקת בעלי' עומדת ומה"ט לא מהני תפיסה אף בטענת ברי, ותיקשי לדברי הרא"ש דמהני תפיסה בטוען ברי, וצ"ע היטב בסוגיא זו ולע"ב, ועוד יל"ע בזה לתירוצם דהוא משום דתפס בהיתר, האם בקרקע ג"כ מהני תפיסה בהיתר, וברשב"א ח"א סו"ס תתקע"ב נקט דיש תפיסה, ובתקפו כהן סימן נ"ח הקשה מדברי הרשב"א ח"ב סימן רס"ט דמבואר דלא מהני, וכה בנמו"י בשמעתין בשם הר"ן, וראי' לדבר מההיא דמרחץ, ועקוה"ס כלל ז' סעי' ט', וע"ע משנה למלך פט"ו מטו"נ הי"ד [ובדין תפיסה בקרקעות במקום ספיקא דדינא בריב"ש תשו' ק"ס כתב שאין תפיסה, וברא"ש פ"ג דב"ב סימן ל"ג כתב דהוא משום דת"כ מוציאין מידו, ובלח"מ פ"ה מזו"מ ה"א ובהגר"א סימן רמ"ב ס"ק י' כ' דאף לדעת הר"מ דמהני תפיסה בתקפו כהן, מ"מ בקרקעות לא מהני אף בספיקא דדינא, וע"ע קצוה"ח סימן תי' ס"ק א'].

הקוה"ס בריש כלל ז' כתב דהסכמת כל הראשונים זולת הסמ"ג דמהני תפיסה ברשות, והביא פלוגתא מהו תפיסה ברשות דהרב תרוה"ד כ' דבעינן שהבעלים יתפיסוהו, אבל אם מונח ברשותו ע"י שאלה או פקדון או שבא לידו מאליו לא הוי תפיסה ברשות, ובתשובת מהריב"ל הביא יש מי שאומר שהוא דבר שלא נמצא בפוסקים, והגדו"ת הוכיח מהנמו"י בשמעתין דלא כתרוה"ד, דכתב דבכור בשלושים סאה בסלע חשיב תפיסה ברשות והרי לא נתן לו ע"ד שיהא שלו לעולם וכן בההיא דמרחץ דתפס את חודש העיבור והרי לא נתן לו ע"ד חודש העיבור ועי"ש שהאריך בזה.

ויסוד פלוגתתם לכאו' תליא בשורש הסב' דתפיסה ברשות דדעת המהריב"ל והגדו"ת דכל שלא היתה התפיסה בדרך גזילה יש לזה דין תפיסה, דכל הדין דתקפו כהן מוציאין מידו הוא משום דהו"ל תפיסה בגזלנותא, וכמש"כ סב' זו בקוה"ס כלל א' סעי' ה', [ועי' מאירי כתובות דף י"ט דמבואר כן] אבל דעת התרוה"ד דביסוד הדין תקפו כהן מוציאין מידו, אא"כ התפיסו הבעלים ועשאו מוחזק בזה הדין ואין מוציאין מידו, ויש להוסיף ולבאר לפמשנ"ת לעיל מהחזון איש ושערי יושר וזכ"י דיכולים הבעלים לוותר על הדין מוחזק א"כ כשמתפיס את חבירו ונותן לכהן, פקע הדין מוחזק, והשני נעשה מוחזק, וכ"ז בהתפיסוהו בעלים. ולדעת הסמ"ג דלא מהני תפיסה ברשות, מבואר דאין הטעם דמוציאין מידו משום דהו"ל תפיסה בגזלנותא. דהא ברשות אין כאן גזלנותא.

עוד נחלקו דהנה נתבאר הוכחת הגדו"ת מהא בכור בשלשים חשיב תפיסה ברשות, והרי להצד דדעתו לחזור הרי לא התפיסו, והש"ך בתקפו כהן סימן נ"ט הובא בקוה"ס שם דחה דכיון דלהצד דראשון ראשון קנה הרי התפיסו הבעלים, וכן בחודש העיבור על הצד דהוא בכלל הרי תפס ברשות בכה"ג חשיב תפיסה ברשות, והיינו דדעת הגדו"ת דבעינן שבתורת ודאי יהא ברשות, ודעת הש"ך דספק תפיסה ברשות ג"כ מהני, [ועי' קוה"ס כלל ח' סעי' ב' בספק בעצמות התפיסה דלא מהני, ולא דמי להכא דיש ודאי תפיסה, וספק האם הוא תפיסה ברשות].- כתב הרמב"ן (הובא בקוה"ס כלל ג' סעי' ז') דהתופס ברשות ובא הראשון ותקף מידו מוציאין מידו ומחזירין דתופס ברשות, ועי' להלן בדין תפיסה קודם שנולד הספק.

הרא"ש (סימן י"ג) תי' קו' תוס' מ"ט מהני תפיסה, בבא בסוף החודש דמדלא בא עד סוף החודש ודאי אודויי אודי לי', ובפל"ח הקשה דבגמ' אמר הטעם משום דתפיס, וי"ל דהוא ספק אם אודויי אודי לי' ומהני תפיסה משום דהויא תפיסה קודם שנולד הספק, דעתה נולד ספק חדש, ויעויין נתה"מ כללי תפיסה אות ג' בדרך זו, ויל"ע למש"כ תוס' ב"ב סב: ד"ה איתמר דהוא ספיקא דדינא מאי שייך בזה הודאה.

עוד צריך לבאר מ"ט בבא באמצע החודש חולקים, וממנ"פ אם יש כאן הודאה הרי הכל שלו, ובתוס' ב"ב קה. ד"ה אבל כתבו אבל בא באמצע החדש נראה דלא כ"כ אודויי אודי על חצי החדש ואי אודי [אודי על הכל ומש"ה] יחלוקו, ועי"ש מהרש"א. והא דלא תי' הרא"ש משום דהוא תפיסה ברשות, לכאו' משמע דפליג על ד"ז, ולדבריו אין מקור לזה, ואינו מוכרח די"ל דס"ל דאינו תפיסה ברשות וכקו' הגדו"ת הנ"ל, וצ"ע ע"ד הקוה"ס שלא עמד בזה, ובתומים בקיצור ת"כ אות מ"ד ביאר בכוונת הרא"ש אודויי אודי לי' דהוא תפיסה ברשות, וע"כ בבא באמצע החודש יחלוקו.

הפרישה והסמ"ע סו"ס שצ"א עמד ע"ד הטור דבהמה שאכלה באופן שיש ספק האם משלמת מה שנהנית או נז"ש דהמע"ה ואם תפס אין מוציאין מידו, דהוא תפיסה ברשות, כיון דכנגד מה שנהנית בדין תפס, וכמש"כ בקונטרס הכללים, וצ"ע בטעמו של דבר, ואין קונטרס הכללים תח"י.

תפיסה קודם שנולד הספק

בא"ד צ"ל דתפס קודם שבאו עדים לפסול השטר דהיינו קודם שנולד הספק חידשו תוס' דין נוסף דמהני תפיסה קודם לידת הספק, ובקוה"ס כלל ג' האריך בזה, ובסעי' א' כתב דלא מצא חבר מפורש לדעת תוס' זולת הסמ"ג, והביא דהרא"ש פ"ב דכתובות (סימן י"ג) הביא להר"ר יונה והר"ר מאיר הלוי ז"ל דנחלקו להדיא ע"ד תוס', וכן הוכיח מכמה ראשונים, ויעוי"ש שהוכיח בדעת הרשב"א דלא מהני, ומקשים דהרשב"א בב"ב ד. (ד"ה ופרקינן) כ' בהדיא דמהני וצ"ע.

וכתב הקוה"ס באות ו' דכל הדין דתפיסה קודם שנולד הספק מהני הוא כגון בההיא דתו"ת דבשעה שתפס המלוה הי' עדים לטובתו, ואף כשבאו עדים אח"כ והכחישום, מ"מ כיון שהוא מוחזק קודם שנולד הספק מהני, אבל אם בשעה שתפס לא הי' דינו לתפוס, ואח"כ נולד ספק לטובתו לא יועיל התפיסה, [וכ"כ הנתה"מ בכללי תפיסה (לאחר סימן כ"ה) אות יב יג (ד"ה גם) וזל גם מ"ש בתומים דאם תפס קודם הס' מחשש שמא יקרה איזה ספק ביניהם, לפענ"ד ליתא דהא אסור לו לתפוס על כך והוי כגזל בידו וברשותא דמ"ק קאי כמו בשאלה ופקדון] וטעמא דמילתא י"ל כמשנ"ת לעיל דיסוד הדבר דתפיסה בגזלנותא לא משוי לי' דין מוחזק, אבל אם תחילה תפס כשהוא לטובתו ואח"כ נולד הספק אין כאן תפיסה בגזלנותא, [והא דאין כאן משום תפיסה ברשות, משום דלא התפיסו הבעלים, ותליא בדלעיל], וכ' הקוה"ס אבל מה אעשה שמכל גדולי האחרונים שדיברו בענין זה משמע שלא כדברי, ועי"ש שהביא מדבריהם שאף אם תפס שלא כדין ואח"כ נולד ספק לטובתו, מהניא תפיסתו, ולדבריהם יסוד הדין דתפיסה קודם שנולד הספק, הוא דדין המע"ה נקבע לפי מי שהוא מוחזק בשעת לידת הספק.

ומתבאר בקוה"ס נפ"מ נוספת בפלוגתא זו בדין תפיסה בשעת לידת הספק, ולא קודם שנולד הספק, דהקוה"ס כ' ע"פ דרכו דיסוד הדין הוא תפיסה קודם שנולד הספק, דבשעה שתפס כדין תפס, וכיון דבלא הולדת הספק הי' הדבר בחזקתו, אף כשנולד הספק לא נשתנה הדין, אבל לדברי האחרונים אף אם תפס בשעת לידת הספק, ג"כ מהניא תפיסתו, דבאותה שעה מכריעים המע"ה בחזקת מי שהוא ברשותו. עוד דן הקוה"ס שם סעי' ז' בתפס קודם שנולד הספק, וחזר הראשון ותפס מידו האם מוציאין מידו, דאם הסב' דמהני תפיסה, א"כ אם חזר הראשון ותפס מידו ה"ז שלו, אבל אם הגדר דמכריעים דין המע"ה במי שבשעת הספק הוא ברשות, א"כ נתהפך הדין, ואם יחזור הראשון ויתפוס מידו לא יועיל תפיסתו, ועמש"כ לעיל לענין תפיסה ברשות, וע"ע להלן בתפיסה בטענת ברי.- הקוה"ס עמד ע"ד תוס' מ"ט לא תי' קו' ממרחץ דהו"ל תפיסה קודם שנולד הספק, ומוכח דלידת הספק הוא בתחילת השנה, ונמצא דלא תפס קודם שנולד הספק, ויעוי"ש שהביא שנחלקו בזה התרוה"ד והש"ך, וע"ע בקוה"ס כלל ג' סעי' ה' לענין תיקו ופלוגתא דרבוותא אימת חשיב לידת הספק, ועי"ש עוד בכלל ד' סעי' ו' לענין ספק מקח טעות אימת הוי לידת הספק האם בזמן המכירה או כשתובע ביטול מקח ועי"ש.

תפיסה בטענת ברי

התוס' בכתובות כ. ד"ה ואוקי תי' עוד על קושייתם דשאני בכור שטוען ספק אבל התם הוא טוען ברי, וע"כ מהני התפיסה, וכ"כ בב"ב קה. סוד"ה אבל, [וע"ע בכתובות עו: בד"ה על (נמשך מע"א) בשם ריב"א] וכן דעת הרא"ש בשמעתין (סימן י"ג) דמהני תפיסה בטענת ברי, וצ"ע בתוס' בכתובות טז: ד"ה איתנוסי דמבואר דלא מהני תפיסה בטוען ברי, ובקוה"ס כלל ב' האריך בדין זה, וכ' בסעי' ד' דרוב הפוסקים סוברים דלא מהני עי"ש, והתוס' בשמעתין שלא תי' כן ס"ל דלא מהני תפיסה בטענת ברי. כ' וצ"ע בש"ך סימן מ"ב ס"ק ט"ו דנקט דמהני תפיסה בברי, ומבואר שם כן בדעת הרמב"ן, וצ"ע דהרמב"ן כ' להדיא בשמעתין דלא מהני תפיסה בברי, ומה"ט לא תי' על הגמ' בכתובות דהוא בטוען ברי.

ובטעמא דמילתא דמהני תפיסה בטענת ברי, ביאר הקוה"ס (שם) טעם מחודש, ובהקדם יסוד הרשב"א בקידושין סו. דדין חזקה באיסורים לא נאמר אלא למי שמסופק בדבר, אבל מי שיודע בברי שאין הדבר כן לא נאמר לו דין חזקה, וכ' הקוה"ס ורז זה גילה לנו הרב בעל פנ"י ז"ל בפ"ב דכתובות כב: עי"ש שהרחיב בביאו"ד הרשב"א, וסברי התוס' דה"ה במוחזק בממון, כל שהדבר ברור אצלו לא שייך לדון אצלו חזקה. והרשב"א אע"ג דאיהו מרא דשמעתתא דמהני ברי שלא נדון בתר חזקה, ואעפ"כ ס"ל דלא מהני תפיסה בטענת ברי, דס"ל דשאני איסורים דהוא דין הנוגע לעצמו, אבל ממון שהוא בינו לחבירו לא מהני ברי דידי', אבל בדעת תוס' י"ל דס"ל כן אף בממון, וצ"ע דאדרבה תוס' בכתובות שם כב: ד"ה הבא ס"ל דלא מהני ברי במקום חזקה עי"ש, וא"כ ה"ה שלא יועיל בממון, וע"ע קו"ש כתובות (אות נה) מש"כ אף בדין מוחזק לדמות טוען ברי לדין ברי בחזקה באיסורים.- ובפשוטו הטעם בתפיסה בברי משום שאין זה תפיסה בגזלנותא, כיון שהוא יודע שכך הוא האמת.

והנה נתבאר במהלך הסוגיא בשני אופנים א. דהגמ' שקו"ט בגדר המע"ה האם הוא דין ודאי או דין ספק, ובזה תליא דין התפיסה, א"נ דזה גופא שיש כח לתפוס ה"ז משוי לי' שאינו בעלים ודאי, וראיתי להעיר דלשיטת תוס' והרא"ש דלעולם מהני תפיסה בטוען ברי, א"כ לעולם יש כח לתפוס, ואע"פ שבפועל הכהן אינו ברי, ה"ז כמו שהכהן אין לו כח לתפוס, ולדבריהם בהכרח השקו"ט בגדר דין המע"ה ודוק.

איתא בשו"ע סימן ע"ה סעי' ט' דברי ושמא לאו ברי עדיף, ומ"מ אם בא לצי"ש יש לו לשלם, ובש"ך ס"ק כ"ו הביא ריב"ש בשם הרמב"ן דמהני תפיסה, וכ' ע"ז הרע"א ע' בשט"מ פ"ק דב"מ סוגי' דתקפו כהן בשם הרמב"ן, ומשמע דדין זה תלוי במחלוקת הפוסקים בכל הספיקות אם מהני תפיסה וברי [נדצ"ל בברי,] אח"כ ראיתי שכוון ג"כ לזה בס' בית מאיר אה"ע ססימן קעז וכו' עכ"ד, ומבואר מדבריו דלשיטת תוס' דמהני תפיסה בטענת ברי, א"כ בכל ברי ושמא מהני תפיסה, וכ"כ הרע"א בח"ג סימן ל"א בתשובתו לבית מאיר.

ואם תפס בברי יכול הראשון לחזור ולתפוס ממנו אע"פ שאינו ברי, וכמש"כ הקוה"ס כלל ג' ס"ז, והטעם דכל שנעשה מוחזק לאחר לידת הספק לא הוי דין ודאי ומהני לחזור ולתקוף ממנו, ובקו' מוחזקות ותפיסה סימן ט' הוכיח כן מכמה ראיות ונביא א' מהם, דשיטת תוס' בשמעתין דכל דאלים גבר יכול השני לחזור ולתקוף, וק' מאחר שתפס הראשון ונעשה מוחזק, איך יכול השני לתקוף ממנו הא קי"ל תקפו כהן מוציאין מידו, ושיטת תוס' בשמעתין דאף בטוען ברי לא מהני תפיסה, אלמא דכל שתפס לאחר לידת הספק אין לו דין ודאי, ומ"מ בתפיסה ברשות אינו כן דבזה אין השני יכול לחזור ולתקוף ממנו.

תפיסה בתרי ותרי וספיקא דדינא ועוד גווני

הרמב"ן (הובא בשמ"ק) והרשב"א והנמו"י (ג. מדפי הרי"ף) תי' קו' תוס' דשאני התם דאיכא תרי ותרי ובזה מהני תפיסה, ומבואר בדבריהם טעמא דמילתא דבתו"ת לא שייך הכרעה, ויסוד הדין דתקפו כהן מוציאין מידו משום דהוכרע דין המוחזק, ובתו"ת דלא שייך הכרעה, אע"ג דאמרינן המע"ה, מ"מ אין כאן הכרעה, וע"כ מהניא תפיסה.

וכ"כ הראשונים דבספיקא דדינא מהני תפיסה, ובזה ג"כ הטעם דלא שייך הכרעה בספיקא דדינא, ויעויין בקוה"ס בכלל ד' שהאריך בדין תפיסה בספד"ד.

ומדברי תוס' שלא תירצו דמהני תפיסה בתו"ת, מבואר דס"ל דלא מהני, ופלוגתתם האם תו"ת ספיקא דאורייתא ולא אזלינן בתר חזקה, ואין בו דין הכרעה, וכ"ה בדעת הרמב"ן ודעימי', ודעת תוס' דתו"ת ספיקא דרבנן ומדינא אזלינן בתר חזקה, וביותר דתוס' ס"ל דבתו"ת החזקה מכרעת, וכמבואר שיטתם בכתובות שם דע"י חזקה הבא עלי' בחנק, והראשונים נחלקו ע"ז, ואזדו לטעמייהו ואכמ"ל.- ועמש"כ לעיל דמבואר מדברי הראשונים דהמע"ה הוא בגדר הכרעה, דאת"ל דהוא דין להניח הדבר ביד המוחזק, ד"ז שייך אף בתו"ת וצ"ע.

וכן בספיקא דדינא דדעת הראשונים דהמני תפיסה, ומדברי תוס' שהקשו ממרחץ, והרי בב"ב סב: ד"ה איתמר כ' דהוא ספיקא דדינא, מבואר דלא חילקו בזה.

והנה נתבאר כמה גווני דמהני תפיסה כגון בתפיסה ברשות, או קודם שנולד הספק, וכן בטוען ברי, וחלוקים ביסוד דינם מהא דמהני תפיסה בתו"ת ובספיקא דדינא, דבתפיסה ברשות ודעימי' בזה אינו חסרון בגדר והכרעת המוחזק והוא דין ודאי וככל הסוגיא, אלא דנתחדש דיכול הדין להשתנות והשתא השני מוחזק, אבל בתו"ת וספד"ד בזה הוא גריעותא דעיקר דין המוחזק, ובזה הוא כהצד בגמ' דתקפו כהן אין מוציאין מידו, ונפ"מ דבזה לא יהא דין דהספיקות נכנסין לדיר להתעשר, ויל"ד לענין קידושין וכיו"ב האם הוי ספק קידושין.

כתבו הראשונים עוד גווני דמהני תפיסה א. באופן דיש לו מיגו, וזה אינו שייך כלל לסוגיין, דע"י מיגו דמהני התפיסה הוא מתורת בירור ולא מדין הכרעת המע"ה אכן בראשונים כתבו כן ליישב הגמ' בכתובות דף כ' והתם הוא במקום תו"ת ולא מהני בירור וכמשה"ק הקצוה"ח סימן ק"נ ס"ק ב', וע"כ דהוא סב' דמהני בצירוף התפיסה, ועי' בקו' מוחזקות ותפיסה סימן ו' אות ג'. ב. עוד כ' הרמב"ן ליישב האי דכתובות דכיון הוא מילתא דעבידא לגלויי ויתברר הדבר מהני תפיסה. ג. במקום דהדין יחלוקו כ' הרמב"ן דמהני תפיסה [ומ"מ בשנים אוחזין דיחלוקו לא מהני תפיסה כיון דהיחלוקו הוא בתורת ודאי] וכ' הקוה"ס כלל ב' סוף סעי' ז' דדעת תוס' בב"ב ב. דלא מהני תפיסה במקום דהדין יחלוקו, וכ' דהם שיטות הפוכות דבטוען ברי לתוס' מהני תפיסה וביחלוקו גרע ולא מהני, ודעת הרמב"ן להיפוך דבמקום יחלוקו אדרבה עדיפא דמהני תפיסה.

סיכום שיטות הראשונים

העולה בידינו א. בתפיסה ברשות הסכמת הראשונים דמהני תפיסה מלבד דעת הסמ"ג ב. בתפיסה קודם שנולד הספק דעת תוס' דמהני וכן דעת הסמ"ג, והראשונים נחלקו וכמש"כ הקוה"ס ג. בתפיסה בטוען ברי דעת תוס' בכתובות והרא"ש דמהני והראשונים נחלקו ד. בתפיסה בתו"ת וספיקא דדינא דעת הראשונים דמהני ותוס' נחלקו. ה. תפיסה במקום יחלוקו דעת הרמב"ן ועוד ראשונים דמהני, ודעת תוס' בב"ב ב. דלא מהני.

ונמצא דלתוס' מהני בטוען ברי, ברשות, וקודם שנולד הספק, ואילו בתו"ת וספד"ד ויחלוקו לא מהני, ולהראשונים הוא להיפוך.

ובביאור פלוגתתם מבארים דתוס' סברי דיסוד הדין דלא מהני תפיסה, משום דאין דנים את התופס למוחזק, דהו"ל תפיסה בגזלנותא [והוא בצירוף דהראשון בעלים ודאי, וכמבואר בשמעתין, דע"י דהראשון בעלים ודאי, הו"ל תפיסת השני תפיסה בגזלנותא, או כמשנ"ת דזה גופא שאפשר לתפוס, הוא מבטל ממנו דין בעלים ודאי], ויסוד הדבר דתפיסה בגזלנותא, ראיתי להוסיף בזה דיסוד הדין דמוחזק הוא שלא לשנות הדבר מכפי הפשטות שהוא מוחזק בו, וכל שנראה הדבר כגזלנותא אין דנים אותו למוחזק, ועי' בתוס' לקמן ק. דבגודרות לא מהני תפיסה, והיינו דאין רואין אותו כמוחזק, ואשר ע"כ בתפיסה ברשות או קודם שנוה"ס או בטוען ברי מהני התפיסה, דתפיסת ספק הוא חסרון בתפיסה, והגרנ"פ זצ"ל הוכיח כן בראי' גדולה מדברי הרא"ש (סימן נ"ד) דדן דלא יועיל תפיסה מהפקר, ומבואר דתפיסה בספק הוא גריעותא בעצמות התפיסה. ודעת הרמב"ן ודעימי' דיסוד הדין דכיון שהוכרע המע"ה שוב לא משתנה הדין, ואשר ע"כ במקום תו"ת או יחלוקו אין ההכרעה בתורת ודאי ובזה שפיר משתנה הדין. ועמש"כ בע"א בפלוגתת הראשונים בתפיסה בטוען ברי.

בשיטת הרמב"ם בתפיסה בספיקות

כתב הר"מ פ"ב מבכורות ה"ו בתו"ד הרי הוא ספק בכור לפיכך יאכל לבעליו ואם תפסו כהן אין מוציאין מידו, וכן דעת הר"מ בכמה דוכתי דמהני תפיסה בספיקות, וק' בתרתי א. דהוא נגד מסקנת הסוגיא ב. מה יענה להא דהספיקות נכנסין לדיר להתעשר, וכתב הנחל"ד דמקורו של הר"מ מקושיות הראשונים מכמה דוכתי דמהני תפיסה בספיקות, והראשונים חידשו מכח זה כמה חילוקים, והר"מ לא ס"ל כ"ז, והוכיח דתקפו כהן אין מוציאין מידו, [וראיתי להקשות דהקו' מגמ' בכתובות הוא מברייתא, וי"ל דיתרץ כהראשונים דתו"ת שאני, אך כ"ז למ"ד תו"ת ספיקא דאורייתא והכי סבר רבה ביבמות לא. וכשיטתו כאן, אבל להלכה קי"ל ספיקא דרבנן שפיר מהני תפיסה, וע"ע בהגר"א יו"ד סימן שט"ו ס"ק ב' דהביא מקורות להר"מ מהגמ' שהקשו הראשונים, וק' משמעתין, וכ' הכס"מ דמקורו מרב המנונא דאסור בגיזה ועבודה דתקפו כהן אין מוציאין מידו, ואע"ג דדחי רבה דלעולם אימא לך מוציאין מידו, ואעפ"כ אסור דקדושה הבאה מאליה שאני, הר"מ סובר דדיחוייא בעלמא, [ועמש"כ לעיל בגדר קדושת בכור דתליא בהו"א ובמסקנא, ולדעת הכס"מ לדעת הר"מ ס"ל כההו"א, ועי' מקדש דוד סימן י"ד בדרך זו.] וכן מה דמייתי מהספיקות נכנסין לדיר להתעשר סובר הר"מ דכיון דברשות ישראל והמע"ה לא נפיק מידי ממונו של ישראל ואע"פ דאם תקפו כהן אין מוציאין מידו מ"מ יכול לפטור עצמו, וסיים הכס"מ דבתשו' הרשב"א סימן שי"א נשאל ע"ז והשיב באמת גם נ"ל פשיטותא של הלכה כן אלא דבעינן למשכוני נפשין אדרבינו לחזר אחר זכותו והשתדל להראות פנים לדברי רבינו עכ"ד, ויעוי"ש ברשב"א [הובא בקצרה בהגהות הגר"א כאן ובביאורו ליו"ד סימן שט"ו ס"ק ב'] שכתב דה"מ בבכור שאין חזקת מ"ק, ואע"פ שהעובר הי' של ישראל, מ"מ הבכור מתחילת לידתו הוא של הכהן, משא"כ פדיון פט"ח דהישראל מ"ק, וכ' הגר"א דכ"ד הגמ' להו"א דמיירי בבכור בהמה טהורה, אבל למסקנא דמוקי לה בפדיון פט"ח שפיר נכנסים לדיר להתעשר, ובש"ש ש"ד פ"ה ביאר דולד הוי דשלבל"ע כלפי עובר, וא"כ לא הי' לו חזקה בולד, וכ' לפלפל בזה האם יש חזקת מ"ק בספק בכור, ותלי לה בסוגיא בחולין דף ס"ט אימת חל קדושת בכור, ועי' אחיעזר ח"ב סימן ל"ו אות ב',- והא דבדף ק. אמרינן המע"ה בעובר התם הספק אם מכר כשהוא עובר, וא"כ חזקת מ"ק מכרעת שהעובר נשאר שלו, ויל"ד בזה דמ"מ השתא הולד לפנינו, ובאנו להכריע ע"י חזקת העובר, ועי' בקה"י משכ"ב.- וראיתי לדקדק דהר"מ בפ"ב ופ"ד מבכורות בדין בכור בהמה טהורה כ' דאם תקפו אין מוציאין מידו, ובפי"ב מבכורים בדין פט"ח, לא הוסיף הר"מ דאין מוציאין מידו. וע"ע בסמ"ג עשה רי"א שפסק כר"מ דתקפו כהן אין מוציאין מידו והקשה הש"ך בתקפו כהן סימן ב' דבמצוה צ"ה פסק כמסקנת הסוגיא דמוציאין מידו, ועי' קוה"ס כלל ב' סעי' א' שכתב להגיה בסמ"ג, והדברים מוכיחים כן שהרי כ' דקי"ל כרבה דתניא כוותי' והיינו דמוציאין מידו, ולדברי הרשב"א א"ש.

ובסברת הרשב"א דמחלק בין במקום דאיכא חזקת מ"ק, בפשוטו הדבר תמוה דמוחזק בכ"מ עדיף ממ"ק, ובפשוטו מבארים דחזקת מ"ק הוא חזקה דאיסורים, וכמש"כ הקצוה"ח סימן ר"פ ס"ק ב' ורע"א תשו' ל"ז וקוה"ס, ובזה הוא הכרעה גמורה ולא מהניא תפיסה. ובאהא"ז פט"ו מגו"א הקשה מדברי הר"מ בספק הינוח דמהני תפיסה אע"ג דהוא כנגד חזקת מ"ק, וכן מקשים ממה שפסק הר"מ בספיקות דלקמן ר"פ אלו מציאות דמהני תפיסה, וכן כמה ספיקות בדיני נזיקין בפ"א מנז"מ הי"א ופ"ב ה"ה, פ"ג ה"ד ופי"ב בי"א, וכן בפ"ב מגניבה הי"ב לענין ספק במכירת דו"ה, ויעויין במ"מ שכתב דהוא כשיטתו בתקפו כהן דאין מוציאין מידו, וכן פ"ד שם ה"ז ובסוף הל' שאלה, ועמד בזה בתקפו כהן להש"ך סימן ח', וכן בפ"ג ממכירה ה"י מיירי הר"מ במקום שיש חזקת מ"ק, ובאבי עזרי כ' דאם הביאור ברשב"א דחזקת מ"ק הוא חזקה של איסורים, א"כ בהנך הוא ספיקא דדינא ולא אזלינן בתר חזקה, ועוד דלפמש"כ הלח"מ פ"ב מבכורות ה"ו והגר"א ביו"ד סימן שט"ו דמקורו של הר"מ הוא מקושיית תוס' והראשונים מהגמ' בכתובות בתו"ת, והנחל"ד כ' דמקורו של הר"מ מכל קו' הראשונים, מוכח דהוא אף כנגד חזקת מ"ק. וי"ל בזה באופ"א וכמשנ"ת לעיל בשיטת הרמב"ן דבספיקא דדינא לא שייך הכרעת ודאי וע"כ מהני תפיסה, ובזה אין זה מכח הדין דתקפו כהן אין מוציאין מידו. ומבארים בדברי הרשב"א שאין כוונתו לחלק בין חזקת מ"ק למוחזק, דהרשב"א לא הזכיר בדבריו חזקת מ"ק, והחילוק הוא בין מוחזק לתפוס, דבפדיון פט"ח דהשה הי' שלו והרי הוא מוחזק בו, משא"כ ספק בכור שאינו אלא תפוס, ובנוס"א מבארים דמוחזק הוא מתחדש בכל רגע מחמת החזקתו, וע"כ כשתפס אחר נעשה השני מוחזק, אבל חזקת מ"ק הדין מוחזק מחמת שהי' מוחזק קודם, ובזה לא מהני תפיסה, אבל אה"נ דחזקת מ"ק הוא ג"כ מדין מוחזק, וכדהוכיחו מגמ' לקמן ק. דמקשי ונוקמא אחזקת מ"ק וליהוי אידך המע"ה, והראי' בתרתי א. דמשמע דמדין המע"ה הוא ב. דמשמע דאין כאן הכרעה גמורה, אלא מתורת ספק והמע"ה.

ולדעת הראשונים דנחלקו ע"ד הרמב"ם ונראה מדבריהם דמדמו במקום דאיכא מ"ק למקום דליכא מ"ק, וכמו שהוכיחו לדין תקפו כהן מוציאין מידו משנים אוחזין, והתם ליכא מ"ק והוכיחו לתקפו כהן אף במקום מ"ק, [ודוח"ל דהוכחתם במכל שכן] מבואר דס"ל דאין לחלק בכ"ז, ומזה נראה דחזקת מ"ק אינה חזקה המכרעת וכאיסורים, דאל"כ שפיר יש לחלק בזה.

ובעיקר הקושיא ע"ד הר"מ משמעתין, יעויין באבי עזרי פ"ו מגירושין הי"ג ופ"ה מבכורות ה"ג ופ"ג ממכירה ה"י שתי' דהר"מ סובר דאין השקו"ט בסוגיין דדין תקפו כהן אי מוציאין מידו, אלא בגדר דין מוחזק, האם הוא דין ודאי, ומייתי תניא דמסייע לך דיש לו דין ודאי, ושפיר י"ל דאף את"ל דמוציאין מידו, מ"מ כ"ז שהוא מוחזק הוא בעלים ודאי, ומאי דקאמר אי ס"ד תקפו כהן אין מוציאין מידו, היינו אי ס"ד דזהו טעם האוסר בגיזה ועבודה, ויעוין בנתה"מ בדיני תפיסה ס"ק א' בדרך זו.

ועכ"פ העולה משיטת הרמב"ם דס"ל דמוחזק הוא דין ודאי וכמו שפסק לדינא דהספיקות נכנסין לדיר להתעשר, ואעפ"כ ס"ל דתקפו כהן אין מוציאין מידו, דהשתא נעשה השני מוחזק, ונפ"מ בזה לאם קידש אשה בממון שנפסק המע"ה, תהא מקודשת בודאי, והר"מ הי' לו הכרח מסוגיות אחרות דלא כשמעתין דהא בהא תליא וכמשנ"ת מהנחל"ד, או דביאר שמעתין באופ"א וכדברי האב"ע, ונפ"מ בספיקא דתו"ת או ספיקא דדינא דנתבאר מדברי הראשונים די"א דבכה"ג מהני תפיסה, ובכה"ג אין לו דין בעלים ודאי, וכ"ז לדרך הראשונים, אבל לר"מ אין מקור לזה, ושפיר י"ל דאף בזה יש למוחזק דין ודאי.- ובשי' מו"ר רבי דוד זצ"ל תי' ד' הר"מ באופן נפלא דס"ל דבספק פט"ח בדין הממון הוא של הישראל, וכל הפדיון הוא על האיסור, ואפשר לחלק פדיון הממון מהאיסור (עי"ש באורך בפרט זה) וא"כ על השה לא חל כלל דין ממון כהן, דלא פדה את הממון, וא"כ השה הוא ודאי על הישראל.

בתורת הבית בית ג' שער ב' כתב דיש ספק האם לוי חייב במתנות זרוע לחיים וקיבה, וכ' הרשב"א שאם תפס הכהן אין מוציאין מידו, ובמשמה"ב כ' אפי' לכשתמצא לומר בההיא דספק בכורות דאפי' תקפו כהן מוציאין מידו וכדרבא אינו דומה לזו דהתם הוא דאפשר לומר דלפי שהספק הוא בגופו שמא בכור שמא אינו בכור והלכך מספק אין לכהן בו שום שייכות דאמרו לי' בעלים אייתי ראי' דבכור הוא ושקיל וה"ה כאן לכוי ולבא מצבי ותישה אבל כאן (שאין) [שהן] ודאי מתנו"כ אלא דמספק"ל אם הלוי אינו בכלל עם ואם ישנו ואי לוי בכלל עם הרי הן של כהן ואין ללוי בגופו של מתנות חלק כלל והו"ל כממון המוטל בספק שכל מי שתופס בידו אין מוציאין מידו וכענין שאמרו שם בתקפו אחד לפנינו למ"ד אין מוציאין אם אותו מידו וכן כל כיו"ב ועוד דההיא גופה דספק בכורות קי"ל ת"כ אין מוציאין מידו כרב המנונא דהא מתני' המוציא מחבירו סתם קתני וכו' וכן פסק הרמב"ם ז"ל וכו' עכ"ד.

וסברתו צ"ת מ"ש כשהספק בגוף המתנות, או הספק בגברא, ועוד צ"ב מה שהביא מתקפה א' לפנינו, והיכן אמרו בזה אין מוציאין מידו מספק, ושמא לדרכו של הר"ן דהוא ספק הודאה, וע"ז אמרו שאין מוציאין מידו, ומה שהביא מדברי הר"מ צ"ע דזה שלא כדבריו בתשו' דכ"ד הר"מ הוא כשאין חזקת מ"ק, דהא במתנות איכא חזקת מ"ק, וכן לפ"מ שדקדק מלשון הברייתא דקתני המע"ה לפ"ז נדקדק בכל הדינים השנויים שם, וקתני גם פדיון פט"ח ובכור אדם, ובזה הרי יש חזקת מ"ק, וזה קשה ג"כ בדברי הרשב"א בתשובה שג"כ דקדק מהא המע"ה, עוד מקשים דבתשובה לא הסכים לר"מ, ובמשה"ב מסכים לר"מ, ובשלמא מדבריו בתוה"א בזה תי' יפה במשה"ב, אבל דבריו במשה"ב ק', ועי' תקפו כהן סימן א' ובקיצור ת"כ לתומים ובנתה"מ דיני תפיסה ס"ק א', וע"ע ש"ך סימן ס"א ס"ק י"ג.- ועוד יש ללמוד מדברי הרשב"א דלא ס"ל לחלק בין ספיקא דדינא לספיקא דמציאות, דאל"כ הרי בספק לויים הוא ספיקא דדינא, ועמשנ"ת בזה לעיל.

השו"ע ביו"ד סימן שט"ו סעי' א' פסק כהרמב"ם דאין מוציאין מידו, והרמ"א פסק כהרא"ש, וכ"ה בחו"מ סימן ר"נ סעי' ג' וסו"ס שצ"א וסימן תי"ד סעי' א', אמנם בסימן רמ"ח סעי' י"א וי"ב פסק הרמ"א דמהני תפיסה, וכ' הגר"א דהוא כהר"מ, וכן בסימן שמ"ו סעי' י"א, ועמד בזה הש"ך שם, וכן בסימן שס"ב סעי' ו' ושס"ג סעי' י"א וביו"ד סימן רס"ז סעי' ל"ט פסק השו"ע דמהני תפיסה, ושתיק הרמ"א, ועמד בזה הרע"א בכו"ח.- ובהגר"א ביו"ד בסו"ד כתב והעיקר כהרמב"ם, והש"ך בתקפו כהן סימן א' פסק כהר"מ דרוב הראשונים סברי כן.

דנו למ"ד תקפו כהן אין מוציאין מידו, האם מותר לכהן לתפוס, מי אמרינן דהשתא הוא בחזקת הישראל והדין הוא דזה שלו, ובפרט לפמשנ"ת בשיטת הר"מ דהוא דין ודאי, א"כ הרי נמצא גוזל מחבירו, או"ד דמאחר דכשיקח ה"ז שלו, אין כאן משום גזל, ונתבאר בזה בס"ד לקמן מג. בבעיא דקשר משונה, ובב"ב נז:, ובעזה"י עוד יבואר בפרק אלו מציאות בספיקות דאבידה.

ובקונטרס מוחזקות ותפיסה סימן י"א הוכיח בראי' גדולה דמותר לתפוס, מדין כל דאלים גבר דשיטת תוס' דאם גבר האחד, ואח"כ גבר השני ה"ז שלו, דזהו דינא דכד"ג דיכול כל א' לגבור, והרי מאחר שתפס האחד, הרי דינא דהמע"ה, והרי הוא מוחזק, ואעפ"כ מותר לשני לתפוס, ומ"מ אין מזה ראי' אלא בטוען ברי, דהרי הוא יודע שהדבר שלו, אבל עדיין אין ראי דבספק שרי לתפוס.

בגמ' קפץ א' מן המנויין לתוכן כולן פטורין יל"ע האם מותר לעשות כן לכתחילה.

בגמ' ואי ס"ד ספיקא בעי עשורי לעשר ממנ"פ וכו' נפטר במנין הראוי הק' הראב"ד (הובא בשמ"ק) מה הי' צ"ל ואי לא נפטרו במנין הראוי הי' לו לומר ואי לא לא הפסיד כלום שהרי אנו פוטרים אותם בלא כלום ומוטב שיפטרו בספק מעשרותיו ויאכלו בקדושת מעשר ולא שיפטרו בלא כלום אלא דעדיפא מינה קאמר עכ"ד, וע"ע מהרמ"ש משכ"ב, וראיתי לדון דמספק לא יתחייב לעשר דאין כאן סד"א לחומרא א. אי נימא דאין חיוב לעשר מעשר בהמה, ואינו אלא מדרבנן, וכמו שדן החזון איש בבכורות סימן כ"ז ס"ק ג' [ועמשנ"ת בגמ' בנמצא זה פוטר וכו'] ב. לפמש"כ לחדש בגור ארי' יהודה בשו"ת שבסוף הספר סימן ז' אות א' בשם גאון א' זצ"ל דדין ספד"א לחומרא רק במקום שכשיחמיר יקיים בודאי המצוה, אבל אם לא יקיים בודאי אלא מספק אינו חייב לקיים, והביא מקור לזה מדברי המג"א סימן קצ"ז ס"ק ג' ובפמ"ג שם [ויל"ד דלענין ברכה שאני] והטעם בזה לדרכו דהחו"ד סימן ק"י דהדין סד"א במצוה לחומרא, הוא משום דהתורה אמרה ודאי ולא ספק, וא"כ הכא הרי לא יקיים המצוה רק מספק ואיני חייב לקיים.

רוב במעשר בהמה

בתוד"ה קפץ תימה דלבטול ברובא בזכר יצחק ח"ב סימן מ"ו אות ד (ד"ה ולפ"ז) הביא קו' הגדו"ת דהתירא לא בטיל וכמש"כ הר"ן, ומה"ט חולין בטבל לא בטיל, וא"כ איך המנוי יתבטל, ויעויין בזכר יצחק מש"כ ליישב, ועי' קוה"ע סימן נ"ט דכתב דשיטת תוס' דהיתר בטל באיסור, ולפ"ז א"ש תוס' לשיטתם, והאחיעזר ח"ב סימן י"א אות א' פי' דקו' תוס' מדין הלך אחר הרוב, והיו יותר מעשר בהמות, ובאות ה' נתקשה דמאי ראי' שהיו יותר מעשר, ובמה שהוכיחו תוס' מלשון לתוכן אין ראי' שהיו יותר מעשר, ועי"ש משכ"ב, ובשערי יושר שער ג' פט"ו (ד"ה והנה) מה"ט דחה דרך זו, וע"ע חי' הגרשש"ק סימן ז' אות ז', וע"ע בסמוך במשנ"ת בדין ביטול ברוב האם מועיל לחדש דינים.

בא"ד דדבר שבמנין לא בטיל היינו מדרבנן הרא"ש (הובא בשמ"ק) תי' דבע"ח חשובי ולא בטלי.

בא"ד וקבוע נמי אין שייך אלא בדבר שהאיסור וההיתר ניכרין דבריהם צ"ע דדנו מדין ביטול ברוב ומה שייך בזה דין קבוע, ויש שכתבו לחדש דכל ביטול ברוב ביבש ביבש הוא מדין הלך אחר הרוב והוא מחודש מאד, ועי' תורי"ד ב"ב לא. דמתבאר כן, ואכ"מ, ויש שפירשו דמ"מ דין ביטול ברוב מיוסד על דין הלך אחר הרוב, ועי' בחי' הגרשש"ק כאן ובקו"ש בקו' דברי סופרים סימן ה' אות ל' ובהערות על הש"ש אות כ"א, וילה"ק עוד דא"כ בכ"מ שיש ביטול ברוב הו"ל לפרש כן, ומה ענין זה לשמעתין. והנה הק' הזכר יצחק (שם אות ה') בסתירת דבריהם לסנהדרין פא. זבחים עא. חולין יא: ד"ה וליחוש דכתבו בנסקלין שנתערבו בנשרפין דאמרינן כל קבוע ואע"פ שלא ניכר האיסור, ותי' דכוונת תוס' כאן לביטול ברוב ובזה לא שייך דין קבוע, ובדוכתי הנ"ל כוונתם לדין הלך אחר הרוב, והא דאין כאן דין ביטול, הוא דע"י דין ביטול לא שייך להעלות בו דין חיוב, והכא דהקשו דע"י ביטול יחול חיוב מעשר בהמה, היינו משום דמתחילתו הי' חייב, וכשיצא מן הדיר חל בו דין פטור, ועתה ע"י הביטול יחזור וישוב לחיובו, ובסימן ד' כתב דכוונתם דאע"ג דע"י ביטול א"א להשיג מעלה, מ"מ בזה נימא שוב כל דפריש, וע"ע קונטרס השיעורים להגר"י גוסטמאן משכ"ב.

ובעיקר החקירה האם ע"י ביטול ברוב מהני שיתחדש ויחול על המיעוט דינים, כידוע שחקר בזה העויו"ט או"ח סימן ד' לענין חוטי ציצית שלא לשמה שנתערבו בחוטים שנטוו לשמה עי"ש, ויעויין ברע"א באו"ח רס"י י"א דפשיטא לי' דיש ביטול, אמנם בתשו' נסתפק בזה לענין מצה. ועמנ"ח מצוה י' [סוף אות ו'] דמהני ביטול.

השמ"ק הביא לרא"ש שתי' דע"י רוב לא הוי עשירי ודאי, וק' דהכא דנים מדין ביטול ברוב, וביטול ברוב בודאי הוא דין ודאי, וביאר הזכר יצחק ח"ב סו"ס ד' ע"פ דרכו הנ"ל דביטול ברוב לא מחדש דינים, וא"א שיתחייב במעשר ע"י ביטול ברוב, והביטול רק מסלק הדין קבוע, וממילא אזלינן בתר רובא, וע"ז כ' הרא"ש דרוב לא הוי עשירי ודאי, ויעויין דבר אברהם ח"א סימן ל"ד בדרך זו. ובשעורי מו"ר רבי דוד זצ"ל (אות קמא) כ' בשם הגרב"ד בשם הגר"ח זצ"ל שאמר מטעם אחר לדון דלא שייך כאן ביטול ברוב, דמעשר בהמה אינו חיוב בחפצא אלא דין בגברא [וכמשנ"ת בגמ' מדברי רש"י] ולא שייך בזה דין ביטול רק דין הלך, כן ביאר מו"ר זצ"ל את ד' הגר"ח ועי"ש עוד, [והעירו בזה מדברי הר"מ פ"ה מנדרים ה"ט שיש ביטול ברוב בשבועה, והרי שובעה הוא איסור גברא, ושמא י"ל דהתם במין בשאינו מינו דהוא ביטול המציאות וכמש"כ הקה"י סימן ל"ב דמה"ט אף היתר בהיתר בטיל, אבל מין במינו דבזה בעינן לביטול האיסור בהיתר, לא שייך באיסור גברא ודוק היטב] ובחו"ש מרן הגרב"ב פי' הדברים באופ"א עי"ש, ועי' בחי' הגר"ח על הש"ס שהובאו כמה נוסחאות בזה. וצ"ב דהרא"ש הקשה מדין ביטול ברוב, ומ"מ בדברי הריטב"א (הובא בשמ"ק) שכתב כדברי הרא"ש, בזה י"ל כן.

ובקו"ש ח"ב חולין (אות מז) הביא דהגר"ח אמר דהרא"ש לא חש לתרץ הקו' מדין ביטול אלא מדין הלך, והקו"ש תי' דכיון דדין ביטול ברוב, ודין הלך אחר הרוב מחד קרא ילפינן, ובמעשר לא נאמר דין ביטול ברוב, ה"ה שאין בו דין הלך אחר הרוב ועי"ש עוד, ויעויין כעי"ז בקונטרס דברי סופרים סימן ה' אות כ"ח.- עוד ביארו דכאן לא שייך כלל ביטול ברוב, דמאחר דיש דין עשירי ודאי, ובאופן שאינו ודאי ה"ז פטור מתורת ודאי, א"כ אין המיעוט סותר לרוב, דאדרבה הכל מותר, ועי' בשערי יושר שער א' פ"ה ודוק.

ובדברי הרא"ש דע"י רוב לא חשיב ודאי, הקשה הרע"א במהדו"ת סימן ק"ח ובסימן הכתב והקבלה סו"פ בחקותי (נדפס בחי' רע"א קידושין עג. אות יב) דבכל מעשר בהמה האיכא לספוקי דילמא הוא טריפה, וטריפה פטורה ממעשר בהמה, וע"כ משום דאזלינן בתר רובא, ותיקשי לדברי השמ"ק דרוב לא הוי ודאי, ותי' הרע"א דכיון דמספקינן לענין דינים אחרים האם הוא טריפה, והוכרע שאינו טריפה, אשר ע"כ חשיב ודאי עי"ש. ובש"ש ש"ב פט"ו כ' לחלק בין רובא דאיתא קמן דבזה י"ל דאינו ודאי, אבל רובא דליתא קמן הוא ודאי, דאין מקום לספק, (וע"ע מש"כ בס"ד בקידושין לח: בדין ספק ערלה, ובדף עג. בדין ספק ממזר האם רוב הוא ודאי ואכמ"ל).

בשערי יושר שער א' פ"ה כתב דכ"ד הרא"ש דלא חשיב עשירי ודאי הוא ע"י רוב, הוא לענין ספירת עשירי, דע"י רוב לא חשיב ספירת עשירי, ומה"ט בספירת העומר ספק ספירה אינה ספירה אבל בכ"מ שפיר חשיב ודאי ע"י דין רוב, וזה דלא כהש"ש והרע"א שלמדו מדברי השמ"ק לשאר דיני התורה.

ובדברי תוס' שלא תי' כהרא"ש מוכח דרוב הוי ודאי, ובחזון איש בכורות סימן כ"ז ס"ק י"ד כתב אפשר דקושיתם במה דאמר לעשר ממ"נ כו' ומשמע דעשירי יהי' ספק, ולזה הקשו דהול"ל כל דפריש מרובא פריש ועשירי יהי' קרב, אבל למאי דאמר עשירי ודאי ולא עשירי ספק בעינן ודאית במציאות ולא שייך כאן לדון בדברים שנאמרו להנהגת האיסור והמותר וכמ"ש בש"מ עכ"ד.

בא"ד וברי' נמי לא הוי הפר"ח יו"ד ס' ק' ס"ק ג' הביא למהרי"ל סימן ע"ב שהוכיח מדברי תוס' דהא דברי' לא בטיל הוא מה"ת, דאל"כ הרי כשם שכתבו תוס' על דבר שבמנין דכיון דהוא מדרבנן שפיר יתחייב במעשר, ה"ה על ברי', והפר"ח הביא כמה ראיות דהדין ברי' לא בטיל הוא מדרבנן, ותמה ע"ד תוס', ועי"ש בכו"פ מש"כ לתרץ עפ"ד הריטב"א דיש כח ביד חכמים לעקור דבר מה"ת, ובדבר שבמנין לא הוה ניח"ל לתוס' בזה עי"ש.- בריטב"א בתו"ד נראה דמעשר בהמה הוא של הכהן, וכ"כ בשמ"ק בסמוך. ועי' הגרי"פ על הרס"ג מצוה פ"ו משכ"ב.

בא"ד כדפרי' בחולין וציין הגרי"פ בג' לדבריהם בחולין צו. ד"ה מ"ט ויעוי"ש שפירשו דברי' הוא בדבר שפירשה תורה את איסורו, וכגון שהתורה אסרה גיד הנשה הוא בין גדול ובין קטן, וזה לא שייך כאן, ובסו"ד דנו דבעינן ברי' מתחילת ברייתו, וכ"ה בשו"ע יו"ד סימן ק' סעי' א', ולפ"ז ה"נ הפטור ממעשר בהמה אינו מתחילת ברייתו, וצ"ע דכ"ד תוס' הוא בדין שברי' א"צ כזית, אבל הדין דברי' לא בטיל, לכאו' הוא משום חשיבות הברי', ולא משום שזהו איסור שאסרה תורה, ובריטב"א חולין ק. כתב דהא דברי' לא בטלה הוא משום דחשוב ללקות עליו, ולכאו' כ"ז אי נימא דיש חשיבות בברי' שא"צ כזית, אבל לדברי תוס' אין זה משום חשיבות הברי' אלא דזהו האיסור שאסרה תורה, א"כ מה טעם הוא לענין ביטול, וצ"ל דמ"מ מאחר שיש בו שיעור לענין איסור ה"ז חשיב ולא בטיל, ועתורע"א פ"ג דמכות סוף אות י"ד, ועמשנ"ת במכות יז. בדין ברי'.

בא"ד ואין לומר שלא נשאר בעדר רק אחד וראיתי להעיר הא בכה"ג עשירי מאליו קדוש וכמש"כ הר"מ פ"ח דבכורות ה"ח וצ"ל דכוונתם דנתערב רק באחד ודוחק.

בד"ה לפטרו ויהא עשירי וי"א קודש מדברי תוס' נראה דאף אם יצא המנין ג"כ האחד עשר קדוש ואע"פ שלא ספר כדין וכ"נ מדברי רש"י בדף ז. ד"ה עשירי, שפי' דהעשירי הוא תשיעי וצ"ע.

הריטב"א (הובא בשמ"ק) הביא בשם תוס' שהקשו שאם הספק יצא בתוך המנין א"כ כל העשירים הם תשיעים והו"ל קרא לתשיעי עשירי ושניהם מקודשים דעשירי מאליו הוא קדוש, ותי' בשם הרב החסיד זלה"ה דכל שנתערב הספק בתוך המנין בטל המנין, וכ"כ התוספות הרא"ש בשם רבינו מאיר, ומתבאר בדבריהם דהמונה א. ב. ג. ויצא המנוי ברביעי צריך להתחיל המנין, ואם ממשיך המנין, הרי הוא פטור מדין מנין הראוי, ומ"מ אין כאן עשירי כלל ולא אמרינן דהי"ד יהא קדוש עיש"ה, אולם בחי' הריטב"א (ישנים) מבואר דהיוצאים מכאן ואילך חייבים, ואין כאן מנין הראוי, ועי' עוד בריטב"א בשם השר מקוצי.- ע"ע חזון איש בכורות סימן כ"ז ס"ק י"ד מש"כ בישוב קו' תוס'.

< עמוד קודם · עמוד הבא >מעבר לתחילת הדף