אילת השחר/בבא מציעא/ה/ב
ותקנתא לתקנתא לא עבדינן. יש לעיין דהנה במודה במקצת או בחייב שבועת ע"א אז כשאינו נשבע יזכה התובע, וכשנתבע חשוד הא מעיקר הדין חייב הנתבע לשלם אלא דחכמים חייבו להתובע שלא יקח בלי שבועה, אבל בחיוב שבועת היסת הא כשלא ישבע אמרינן בשבועות דף מ"א ע"א דלא יורדים לנכסיו אלא נגדינן עליה ופטור, א"כ אם באנו לתקן שבועה הא מחויב הנתבע ע"י שבועת התובע חיוב לשלם ממון שבלי התקנה לא הי' חייב לשלם כסף, ודין שבועה כזה הא לא הי' כלל, דהא נמצא דאין זה תקנת שבועה אלא תקנת חיוב ממון מה שבדאורייתא לא הי' חייב, ואפילו אם נתקן שגם כשהתובע ישבע ג"כ לא נחתינן לנכסיו, מ"מ הא שבועה כזה לא נמצא בדאורייתא, ולפי"ז הא גם בלי הטעם דתקנתא לתקנתא לא עבדינן לא מצינו לחדש דין שבועה כזאת.
ותיפוק לי' דהוה לי' רועה. בהגהת מרדכי כתב דכיון דידע דהוא פסול לא אמרינן שכנגדו נשבע ונוטל, אלא דהחשוד פטור, דאל"כ כ"א יעסוק עם החשוד וישבע ויטול. וכ"ה בשטמ"ק בשם תלמיד הר' פרץ, וכן הובא שם בשם הראב"ד, אלא דלהראב"ד טעם אחר משום דאיהו דאפסיד אנפשי' שנתן לחשוד [והרא"ש בתשובות חולק], והנה לכאורה לא ס"ל כהתוס' לעיל עמוד א' ד"ה שכנגדו דמה דתיקנו בחשוד דנשבע שכנגדו ונוטל הוא מחמת דאל"כ לא שבקת חיי להחשודים, דלפי דבריהם ע"כ דכל התקנה היתה משום שכשידע דהוא חשוד יביאוהו לידי שבועה ומשום זה חייבו שבועה להשכנגדו ולא שעי"ז יפטר לגמרי, והי' נראה דס"ל כתירוץ שני שבתוס', אבל בהגהות מרדכי מביא תיכף אח"ז את ב' תירוצי התוס'.
והש"ך בסי' צ"ב אות י' כתב דגם התוס' ס"ל כהראב"ד, ומה דישבע התובע ויטול משום דיטעון לא ידעתי שהוא חשוד לכן תיקנו שישבע. ולכאורה הא ממ"נ אם כעת הבא לתבוע מהחשוד ידע שהנתבע חשוד למה יגבה מהחשוד לאלה דס"ל כהראב"ד דכה"ג אינו זוכה השכנגדו, ואם הוא לא יודע הרי לא עשה בכונה לחייב את החשוד וא"כ יטול בלי שבועה ולמה נחייבו שבועה. וצריך לדחוק דכשאנו דנין ע"ז אנו מניחין דבאמת לא עשה בכונה להוציא במרמה מן החשוד, אלא דכדי שלא יעשה איש אחר כן עם חשוד לכן תיקנו שבועה לכשנגדו.
ועדיין צע"ק למ"ד חשוד אממונא חשיד אשבועתא למה ישבע השכנגדו, דממ"נ אם מחייבינן שבועה כדי שאם יעשה בכונה להוציא מהחשוד, העושה זה הוא חשוד אממונא ושבועתו לא מהני, ואם לא עושה בכונה הרי מגיע לו באמת ליקח בלי שבועה, ודוחק לומר דהוצרכו לתקן משום שיש לחוש להרבה אנשים שיש להם עליו ספק מלוה ישנה ויעשו בכונה לחייבו שבועה וליקח כדי לגבות הספק מלוה ישנה שיש להם על חשוד הזה.
הא דידי' הא דעלמא. והיינו דדידי' משום הנאתו רועה אותם בשדות אחרים משא"כ דעלמא אינו חוטא לרעות עד שיבוא למרעה המופקר לכל כמבואר ברש"י. ולכאורה ממנ"פ אי טריחא לי' מילתא דלכן אינו רוצה לטרוח עם בהמות דידי' עד למקום המופקר לכל ה"נ לא ירצה לטרוח עם בהמות של אחרים, ואם בשביל טירחא לא יגזול הא גם בבהמות דידי' למה יגזול ולא יוליך אותם למרעה המופקר לכל. אלא דמתוך דברי השטמ"ק בשם מורנו הרב יש להבין דבהמות דעלמא נותנים לו שירעה במקום הפקר ולכך לא ילך לגזול, דהא אינו מחויב אל הבעלים אלא למצוא מקום הפקר ואם אין שם מספיק כדי להתפטם אין עליו שום חיוב יותר, משא"כ בבהמות דידי' אם אינו מוצא מקום הפקר יוליכם להתפטם בשדות אחרים.
דאי לא תימא הכי אנן חיותא לרעיא היכי מסרינן והא כתיב לפני עור לא תתן מכשול. וכתב הריטב"א דאע"ג דהיכא דאית ליה בהמות מדידיה, דבלאו דידן מצי עביד איסורא, לית ביה משום ולפני עור כדאיתא בפ"ק דע"ז דף ו' ע"א, מ"מ אין לנו לגרום איסורא דמסייע ידי עוברי עבירה איכא והכא נקטינן קרא לרווחא דמילתא וכו' עי"ש. והעירוני למה אין בתוספת בהמות לפני עור דהא עכשיו יוכל לגזול יותר.
ויש לומר דהנה בחד עברי דנהרא דאינו עובר לפני עור, משמע אע"פ שהכוס יין רחוק ממנו ק' אמה והוא מושיט לו בידו מ"מ אינו עובר כיון דהי' יכול להגיע לשם בקצת טירחא, והנה בודאי אי אפשר למדוד בדיוק כמה שעות וכמה זמן רועה אותם על המרעה של שדות אחרים, ולפעמים מרעה אותם חצי יום ולפעמים יותר, כך שאין ברור שבריבוי הבהמות יזיק השדות יותר ממה שיכול להזיק אם ירצה בקצת הבהמות, איברא אם למשל הי' רועה רק שתי בהמות ויתנו לו הרבה מאד אז עובר לפני עור, אבל אם יש לו עשר בהמות והוא נותן לו עוד בהמה אין ברור שע"י זה יזיק יותר ממה שהי' יכול להזיק על עשר בהמות, ולכן כתב הריטב"א דעובר רק משום מסייע, דנותן לו אפשרות יותר קלה לעבור וכמו בחד עברי נהרא דיותר יוקל לו לשתות היין כשמושיט לו הכוס ביד.
שם. דאלת"ה אנן חיותא לרועה היכי מסרינן והא כתיב לפני עור לא תתן מכשול. צע"ק למה לא קאמר דעדיפא מיני' משום דבהמותינו אוכלות משל אחרים ואנו חייבין בתשלומי הדבר שאכלו וכיון שאין אנו משלמין הרי גזל בידינו, ונהי דהרועה חייב משום מעמיד בהמת חבירו על קמת חבירו דחייב, או משום שן ברה"נ לשיטת התוס' בב"ק דף נ"ו ע"ב, או כשיטת הרשב"א דחייב משום אדם המזיק, עכ"פ הא בהמתנו נתפטמה משל אחרים, ורצה מאתנו גובה רצה מהרועה שהעמיד, ולמה צריך לטעם דלפני עור. ולשיטת הרשב"א יש לתרץ דהא רמי בר חמא ס"ל בב"ק דף קי"א ע"ב דגזל ולא נתייאשו הבעלים ובא אחר ואכלו אין השני חייב, וא"כ גם בעל הבהמה אינו חייב, ורצה לפרוך משום דהרועה גוזל ואנו מכשילים אותו בזה גם לרמי בר חמא, אבל לשיטת התוס' דמעמיד חיובו משום דהוי כמזיק ע"י בהמתו בשן, דמ"מ גם לבעל הבהמה יכול לתבוע על שבהמתו נהנית ונתפטמה ממה ששייך לבעל הפירות, וא"כ למה לי' לומר רק משום לפני עור.
אנן חיותא לרועה היכי מסרינן וכו' אלא חזקה אין אדם חוטא ולא לו. הנה כל רועה אין ברור שמרעה בשדות אחרים, דא"כ למה אינו פסול מן התורה, וע"כ דיש רק ספק, ומ"מ הי' עובר בזה בלפני עור לולא החזקה דאין אדם חוטא ולא לו, וכן הוכיחו מקידושין דף ל"ב דגם בספק אם הבן ירתח ויפגע בכבוד אביו עובר בלפני עור.
והנה בריטב"א ביאר בהא דפריך על מודה במקצת שנשבע ונימא מיגו דחשיד אממונא חשיד אשבועתא, היינו דלכן לא נשביענו משום לפני עור לא תתן מכשול. וא"כ ע"כ מה דמתרץ דאישתמוטי הוא דקא משתמט, היינו דתלינן דודאי משום להשתמט אומר כן, דאילו הי' רק ספק הא נמצא דיש ספק אם עוברין בלפני עור, דהא אם אינו משתמט הרי חשוד אממונא וחשוד שישבע לשקר ואיך משבעינן לי', וע"כ דאין כאן ספק אלא תלינן דודאי לאישתמוטי הוא דעבד. וא"כ צ"ע מה דתיכף אח"ז פריך למה הכופר בממון אינו נאמן כבר לטעון טענה לפטור עצמו דהוחזק כפרן לאותו ממון הא עושה לאישתמוטי ותירץ כיון דאפשר דהוא כופר ממש, וא"כ ע"כ אינו אלא ספק אי לאישתמוטי, ושוב יקשה איך נשביענו מספק דאולי כופר לא לאישתמוטי ואז ישבע לשקר ועוברין בלפני עור.
אלא חזקה אין אדם חוטא ולא לו. יש לעיין אם זה רק מפני שאינו רוצה לחטוא או דהכונה דאין אדם רוצה לגזול בעד חבירו כי אינו רוצה להשתדל כל כך בעד חבירו עד שיהי' עליו תרעומת מהנגזל שיריב עמו. והנה במרדכי דייק מדאמרינן דרועה בהמות דעלמא כשר מחמת דאין אדם חוטא ולא לו, משמע הא אי ידעינן דרועה בשדות אחרים פסול ולא אמרינן דמורי היתירא שאסור לגזול רק לעצמו ולא לאחרים, ולכאורה למה לא דייק מזה גופא מהא דאמרינן אין אדם חוטא ולא לו, הרי דיודע שזה חטא דלכן כל א' נזהר שלא לחטוא ע"י שירעה בשדות אחרים בהמות של אחרים, וע"כ הי' משמע דמזה אין ראי' דאפשר דבאמת מורי היתירא אבל אע"פ דמורי היתירא מ"מ לרעות בשביל בהמות אחרים אינו עושה דאינו רוצה לריב בעד חבירו, או דאפשר דכל היכא דאמרינן מורי היתירא אין הביאור דטועה שזה היתר ממש, אלא דאינו יודע חומר האיסור, ולכך אע"פ דאין אדם חוטא ולא לו, מ"מ אינו יודע חומר האיסור וכשר לעדות, לכן הוכיח מהא דמשמע דאם הוא רועה בשדות אחרים פסול לעדות, ואם לא הי' יודע חומר האיסור לא הי' פסול לעדות, וצע"ק. (מהדו"ק)
מגו דחשיד אממונא חשיד נמי אשבועתא. בפשוטו הביאור דלכן לא תועיל השבועה, אבל בריטב"א כתב דלא נשביענו דהא איכא לפני עור, וצ"ע למה הוצרך לזה, ובמודה במקצת ובכל שבועה דאורייתא ע"כ אין הביאור שמשום שחשוד ממילא יש לפני עור כיון שזה דין התורה להשביעו, ודברי הריטב"א שייך רק בשבועה שלא יהא הולך ותוקף, דאין לנו לתקן שבועה שבזה מכשילים א' מהם להשבע לשקר, אבל כיון דגם בשבועה דאורייתא אמרינן חשיד אשבועתא והתם ע"כ אין הביאור משום לפני עור, למה הוצרך לבאר הטעם דלכן לא נשביענו בשנים אוחזין מחמת דאיכא לפני עור, ואולי ר"ל דאף אם גם מהחשודים יש מיעוט שנמנעים להשבע, ובשבועה דרבנן אפשר שיועיל לתקן לגבי מיעוט הזה, מ"מ אין לחייב שבועה כיון דקרוב הדבר דאנו מכשילים אותו בחטא, ועי' בדבריו לקמן דף ו' בהא דשניהם נשבעין ונוטלין דכתב דלכן הביא זה בסוף להקשות משום דכאן דא' מהם רשע הלעיטהו לרשע וימות, וזה שייך אם כל מה דהי' סברא לא להשביע הוא משום לפני עור, משא"כ אי משום דמה תועיל השבועה, מאי מהני מה דהלעיטהו לרשע וימות לזה. (מהדו"ק)
דאלת"ה האי דאמר רחמנא מודה במקצת וכו'. עי' בריטב"א דהק' אי הכופר במלוה לא הוחזק כפרן למה לאותו ממון הוחזק כפרן, ותירץ כיון דהוי ספק מאיזה טעם כפר היינו דאולי לא לאשתמוטי לכן אין יכולים להאמינו בממון זה, דמה"ט דליהוי הוא כופר בממון זה. וצ"ע דמשמע דכל קושייתו כיון דלא נפסל ע"י הכפירה, ולכאורה הא גם אם נפסל מ"מ הא גם מי שכבר גזל פעם נאמן בכל טענותיו ככל אדם, וע"כ דבהאי ממון שאני א"כ מאי קשה לי', וכן מה תירץ דאנו מסופקים מאיזה טעם כפר, מ"מ אף אי רצה לגזול עדיין אינו מיושב למה שלא יהא נאמן מכאן ולהבא לומר פרעתי.
ולעיל בדף ד' אמרינן מה להצד השוה שכן לא הוחזק כפרן תאמר בעדים שכן הוחזק כפרן. והעירוני להסוברים דגזלן כשר לשבועה מה"ת א"כ הפירכא היא ע"כ כיון דלעדות מיהא פסול הוי כבר פירכא להצד השוה, דיותר מסתבר לחייב לכשרים ולא לחשודים, [וכן כתב בשטמ"ק לעיל ע"א בשם גליון על קושית תוד"ה אי איתא, וכן בגליון תוס' בשטמ"ק לעיל דף ד' ע"א בקושית הגמ' שכן לא הוחזק כפרן], וע"ז משני הגמ' דכשר לעדות וממילא אין כבר פירכא כלל. ולפי הריטב"א דמ"מ הוי ספק דלכן אינו נאמן מכאן ולהבא בממון זה אלא דאינו עושה דין פסול על הגברא מספק, א"כ הא הועיל לעשותו ספק גזלן, ולמה לא לפרוך דנהי דכשר עדיין משום דלא פסלינן לי' מספיקא מ"מ שייך כבר פירכא, וצ"ל דכל שלא חל שום דין פסול בהגברא אין זה פירכא כלל, משא"כ אם נפסל לעדות יש כבר פירכא דגם חיוב שבועה לא יהי'.
ומהריטב"א חזינן דלגבי לפוסלו הוי כשר מספיקא, וטענתו שיטעון בהאי ממון פרעתי לא יועיל ויוציאו ממון מספק דשמא הוי גזלן, הרי דלפסול אדם צריך יתר בירור מאשר להוציא ממון, ועיין בקובץ שיעורים ב"ק אות מ"ט דרוצה להוכיח להיפך. (מהדו"ק)
אלא הא דתני רמי בר חמא וכו' התם נמי אשתמוטי קא משתמט. העירוני לפימש"כ התוס' בב"ק דף ק' ע"א דלרמב"ח להימני' על הכפירה במיגו שהי' טוען בשניהם נאנסה, ותירצו דזאת שכופר בה היא קמן ואין לו מיגו, א"כ הוא חשיד אממונא ואיך שייך אשתמוטי. ונראה דאי"צ שתהי' קמן ממש אלא דיש עדים שפשע ויצתה לאגם ותבעו תיכף הפרה ואינו יכול לומר עליה נאנסה לכן כופר בה ולכן שייך שפיר אשתמוטי, וזה שכתבו שישנה קמן היינו דלמסקנא לאביי דחשיד אממונא חשיד אשבועתא מ"מ משביעין אותו משום ספק מלוה ישנה. וכן אי אמרינן לא חשיד אשבועתא דאז נוכל לאוקמי שפיר שההיא דכפירה קמן ממש לכן נקטו לשון זה, אבל לס"ד דאפשר לאוקמי באופן שידוע שפשע ולכך מוכרח לטעון להד"ם כדי לאשתמוטי, וכ"כ במהר"ם שיף לעיל דף ה' ע"א גבי מה דלא הוי הילך.
אלא דצ"ע למש"כ הרמב"ן לפי פירש"י דלכך ס"ד דההיא דכפירה חשיד אממונא ולא אההיא דטוען נאנסה, דאי איתא דלאשתמוטי עבד כגון שמתה בפשיעה הו"ל למימר נאנסה שקרוב להודאה ואינו כ"כ העזה, ומדקא טעין להד"ם הרי דלאו לאשתמוטי עבד, הרי דלא מיירי באופן שיש עדים שפשע, וא"כ הדרא קושית התוס' דליהמני' במיגו דהי' טוען על שניהם נאנסה. ומוכרחים לומר דלס"ד הוי מוקמינן דמיירי דרגלים לדבר שפשע ומ"מ הי' יכול לטעון נאנסה אלא דאין מיגו, ולכן ס"ד דלאו לאשתמוטי עבד כיון שלטעון נאנסה קרוב יותר להודאה אע"פ שיש קצת רגלים לדבר שפשע אבל מיגו אין. (מהדו"ק)
רש"י ד"ה מי יהבינן לי' כולה. ואם ישביעוהו על כולה הרי לעז לב"ד. לפי"ד הרמב"ם דבסימנין וסימנין וע"א אי"צ לישבע להכחיש את העד כיון דאחרי השבועה לא יקבל, א"כ אין שייך לחייב שבועה שכולה שלי ולא רק משום לעז. משמע דרש"י ס"ל כהרא"ש דהתם ישבע לכן צריך לומר דכאן דנותנין לו פחות ממה שנשבע לב"ד יש לעז. אמנם גם להרא"ש לא ישביעוהו על חינם בלי שום תועלת, אלא דכמו התם אם לא ירצה להשבע יקח השני שהעד מסייעו, ה"נ כאן הי' שייך שיצטרך לישבע שכולה שלו ומי שלא ירצה להשבע שכולה שלו יפסיד ויקח השני, אלא דכיון דאז נמצא דכ"א ישבע שכולה שלו, ולא יקח כ"א מהם רק חצי יש לעז לב"ד.
והעירוני דלפי"מ שביארנו לעיל דף ב' ע"ב דגם להרא"ש רק בעד המסייע שבכחו לחייב גם בלי תביעת הבעל דבר, לשיטתו והיא גם שיטת התוס' לעיל דף ג' ד"ה מפני, דלכן שייך שבועה על עדותו בלי להתחשב עם מה שהוא נותן סימנין, אבל בשאר דוכתי גם להרא"ש אין משביעין, אין לומר כן.
לכן נראה דגם להרמב"ם צריך לטעם דלעז, דבשבועה של המשנה דשנים אוחזין כיון דכ"א צריך לישבע נמצא דאחד אם ישבע יתכן שישאר בידו אם השני לא יסכים להשבע, וא"כ אינו דומה להא דסימנין וסימנין, דהתם אפילו אם ישבע אין שום אפשרות שיקח את הדבר, משא"כ כאן הא שבועתו תתן לו זכות בהדבר אם השני לא ירצה להשבע, וזה בודאי אין להקשות דהשני כשנשבע הא כבר ידוע שלא יקבל כולה אחרי שהראשון כבר נשבע, דהא אין לתת לו דין אחר מהראשון, וע"כ הי' שייך שישבעו שכולה שלי, ולכן רק משום דיהי' לעז לב"ד לכן לא משבעינן לכל אחד שכולה שלי.
שו"ר ברמב"ם פ"ט מטוען ונטען הל' ח' שכתב מכאן אתה למד לכל הנשבעין ליטול בין שבועה קלה בין שבועה חמורה שאינו נשבע על מה שטוען אלא על מה שנוטל אע"פ שטוען יותר. משמע מדבריו דהי' סברא מיוחדת להשביעו על טענתו ולא על מה שנוטל כדי שיבורר יותר אם הוא משקר, וזה למדנו מכאן דאינו כן אלא נשבע לפי מה שנוטל. ומדבריו אינו מבורר אם זה משום לעז, או דלא הצריכו שבועה על הטענה, כיון דסגי בשבועה על מה שנוטל.
תוד"ה על דאית לי'. ואע"ג דעל דעת ב"ד משביעין אותו מ"מ לא הו"ל לתקן שבועה בלשון דלא משתמע שחציה שלו. והרא"ש בריש פירקין ביאר מה דבזה אומר כולה שלי והשני חציה שלי נשבע על שיש לו ג' חלקים אף דעל חצי אחד מודה לו, משום דיש לנו לעשות שלא יהא רמאות. אבל כאן צע"ק למה יועיל דעת ב"ד אם יאמר בפירוש להיפך, כגון שנשבע שאין לו כלום איך זה יהי' נחשב כנשבע שיש לו חציה, וה"נ כשאומר שאין לו בה פחות מחציה הרי זה כאומר בפירוש שאין לו בה כלום. משמע דאם רק אפשר לפרש דכונתו דאין לו בה פחות מחציה אבל חציה יש לו הי' מהני ע"ז דעת ב"ד.
תוד"ה דחשיד. וי"ל דגזלן לא פסול לשבועה אלא מדרבנן ולעדות הוא דפסול מדאורייתא משום אל תשת רשע עד. הנה בהא דרשע פסול מה"ת לרבא דס"ל בסנהדרין דף כ"ז דמומר אוכל נבילות להכעיס כשר לעדות ורק לתיאבון פסול כיון דחשוד דמחמת חימוד ממון יעיד שקר, אבל לאביי דס"ל דכל רשע פסול ע"כ זהו מגזה"כ, ולכאורה הי' צריך לומר דלאביי אין כלל הסברא מחמת דחשוד לשקר, דאל"כ איך נדע שאר רשעים דפסולין דהא בתורה לא כתוב רק רשע דחמס, והא יש לחלק דרק רשע דחמס דחשוד לשקר הוא פסול, וע"כ הי' צריך לומר דאין סברא כזאת דחימוד ממון גורם, אלא יש דהוכיחו דגם לאביי רשע דחמס פסול מחמת חשש משקר, דהא מבואר בב"ב דף קנ"ט דאם חתם על השטר לפני שנעשה גזלן ונעשה גזלן השטר פסול שמא כתבו עכשיו והקדימו, משא"כ בהי' רחוק ונעשה חתנו השטר כשר מחמת דקרוב אינו מטעם דחשוד לשקר, וא"כ ע"כ גם לאביי גזלן חשוד לשקר, דאם לא חשוד אלא פסול מגזה"כ הי' צריך להיות דינו כמו בנעשה חתנו כיון דאין ראי' שהעיד כשהוא גזלן, וכן הביא בקצוה"ח סי' מ"ו ס"ק י"ז מרבינו ירוחם בשם תוס' דהסתפקו לענין רשע דאינו חמס דאולי יוכשר השטר ולא חיישינן שזייפו והקדימו, ומהנימוק"י הוכיח הקצוה"ח דשאר רשעים לא יפסל השטר בכה"ג. וצ"ע דא"כ לאביי מנ"ל לפסול רשעים שאינו דחמס.
והנה לפסול משבועה הא אין גזה"כ, ובשלמא אם הא דרשע חמס פסול מחשש דעלול לשקר הי' שייך מהסברא לפסול גם לשבועה אם שבועה אינה חמורה יותר, אבל אם מה דפסול לעדות אינו אלא מגזה"כ ולא מסברא מה שייך כלל שיהי' פסול מה"ת לשבועה כיון דע"ז לא מצינו גזה"כ, וא"כ מה שדנו שיהי' פסול לשבועה ע"כ דגם לעדות הוא פסול מסברא דחשוד לשקר, אלא דכתבו דמ"מ אין זה ראי' לפוסלו משבועה דחמיר טפי שבועה לאינשי, אלא דלפי"ז צ"ע למה זה הוצרכו להוסיף דרק לעדות הוא דפסול משום אל תשת רשע עד דמשמע דאינו מסברא אלא מגזה"כ, דהא אם זה מגזה"כ לא צריך לומר משום דשבועה יותר חמור בעיני האנשים אלא דעל שבועה לא מצאנו גזה"כ.
עוד צ"ע מה דהוצרכו לומר דשבועה חמורה שנזדעזע העולם, תיפוק לי' דהא החשוד על הדבר אינו חשוד לדבר אחר כמו דנפסק ברמב"ם פי"א מהל' עדות, ואם משום דכשאנו דנין דרוצה כעת ממון שאני, א"כ מה שפעם גזל אינו טעם לפוסלו לגבי לישבע, ובפרט באופן דיש לומר אישתמוטי צריך להיות כשר אפילו אם כבר גזל פעם מחמת דחשוד על דבר א' אינו חשוד לדבר אחר, א"כ אף אם חשוד אממונא שרוצה כעת לגזול חשיד אשבועתא, ג"כ היו יכולים להקשות למה גזלן פסול כיון דכעת אינו רוצה לגזול דמשתמט, מה יגרע מה דפעם גזל וחשוד לגזול, דמ"מ על עבירה אחרת כגון עבירה דשבועה אינו חשיד.
בא"ד. וי"ל דגזלן לא פסול לשבועה אלא מדרבנן ולעדות הוא דפסול מדאורייתא משום אל תשת רשע עד. הנה לכאורה הא לא הוקשה להם דיהא נאמן לדבר הדומה לאיסור דגזילה, אלא הוקשה להם דיהי' נאמן לשבועה דזה חמור יותר מממון, אבל אחרי שתירצו דלשבועה באמת אינו פסול מה"ת, הא לעדות יש להבין דפסול כיון דזה אותו חומר כמו לגזול ולמה צריך להוסיף משום אל תשת רשע עד.
אלא דבאמת הא אם חשוד לדבר אחד לא הוי חשוד לדבר אחר, יקשה נמי למה פסול לעדות אע"ג דחשוד לגזול ממון, וכן באמת הקשו התוס' בבכורות דף ל"ו, ותירצו דלכן פסול משום גזה"כ דאל תשת רשע עד, וזה כונתם גם כאן, דבקושיא נקטו עדיפא מיני' להקשות אפילו אם חשוד לדבר א' חשוד לדבר אחר מ"מ לשבועה דנזדעזע העולם לא חשוד, אבל בתירוצם כבר רצו לתרץ גם למ"ד חשוד לדבר א' לא הוי חשוד לדבר אחר מ"מ לעדות פסול משום אל תשת רשע עד, ועדיין צריך טעם למ"ד חשוד לדבר א' חשוד לכל התורה כולה למה צריך קרא דאל תשת רשע עד.
בא"ד. וי"מ בשם ה"ר יהודה חסיד וכו'. מבואר דכשיש תרי איסורים יפרוש ולא יעשה שום עבירה, משא"כ אם כבר גזל דבזה לא יחזיר מה שכבר גזל, דקשה גזל הנאכל כמו שביאר בנימוק"י בשם ר"ת, ולכן כעת נוגע לנו אם מוכן לעבור עבירה אחת דשבועה וזה הוא חשוד, וכן הוא בתוס' כתובות דף י"ח ע"ב. וצע"ק בתוס' שבועות דף מ"ה ע"ב דביארו דאין חילוק לאיש בין עבירה שיש בה רק איסור אחד או תרי איסורי, ועי' ברעק"א גיטין דף ע"ג ע"ב מה דהביא לדון בהא דאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות, אם כשעושה בין כך עבירה בביאתו ג"כ אמרינן דלא יעשה עוד עבירה.
תוד"ה בלא דמי. ואע"ג דהוסיפו עליהם החמסנים וכו' וה"ה שפסול לשבועה היינו חמסן שחצוף לחטוף וכו'. לכאורה הא פסולי דרבנן אינן פסולין לפני שהכריזו עליהם ומאי קשה להם, ובאמת התוס' בב"ק דף ס"ב כתבו לתרץ כן, אלא דהוסיפו וכתבו ואפילו אם ידוע שנעשה חמסן בענין זה שמא לא ראו חכמים לפוסלו בכך וגם לא להכריז אלא דוקא כי שקיל לחטוף בזרוע בע"כ דבעלים, וצ"ב כונתם, והנה ברמב"ם פי"א מהל' עדות הל' ו' כתב דהפסול מדבריהם צריך הכרזה לפיכך כל עדות שהעיד קודם שהכריזו עליו מקבלין אותם כדי שלא לאבד זכות העם שהרי לא ידעו שהוא פסול ואין פסולו אלא מדבריהם, והביאו הסמ"ע חו"מ סי' ל"ד ס"ק נ"ה, נמצא דבאמת אם אנו יודעים שעשה העבירה אין לקבלו, אלא דמה שהעיד לפני שידענו כשר, משא"כ בפסולי דאורייתא.
ולפי"ז כשאנו רוצים להשביעו שמא הוא ברשותו דאז הוא חמסן, יש סברא לומר דהוי כאילו רוצים לקבל לכתחילה שבועה ממי שהוא ידוע לב"ד לחמסן, ויש סברא לומר כיון דזה רק ספק לא הו"ל כמקבלין תחילה חמסן, וזה מש"כ התוס' בב"ק קודם דכה"ג אינו פסול עדיין כיון דהוי כאינו ידוע, והוסיפו דאפילו נימא דהוי כידוע, כיון דעל הצד שהוא חמסן רוצים להשביעו, ע"ז כתבו דמ"מ חמסן שמעלים חמסנותו אינו פסול כלל אפילו אם יתברר שבאמת חמס כה"ג, ובתורעק"א סנהדרין פ"ג מ"ג תמה על מש"כ הרע"ב דפסולין דרבנן אינם נפסלים אא"כ הכריזו, דא"כ מאי פריך בסוגיין ותיפו"ל דהו"ל רועה, ורוצה לחלק דלזכותו הוא פסול בכל גווני, ועדיין נתקשה בדברי הגמ', ולהאמור לא קשה דודאי כשיודעין דהוא רועה אין להשביעו. ועיין ברמ"א סי' ל"ד סעיף כ"ג בשם המרדכי דאם ידוע ברבים שהענישוהו על עבירתן כגון שהוציאוהו מביהכנ"ס הוי כהכריזו, והיינו דאז מה שהעידו לא מהני דהוי כהכריזו כבר קודם, עכ"פ כשידוע אין לקבל.
והנה בנימוק"י בסנהדרין פרק זה בורר בדף ד' ע"ב בש"ס דפוס ווילנא בהא דלדידי אוזיף ברבית כתב דלאותו עדות שנפסל בשבילו אפילו פסולין דרבנן פסול אפילו בלי הכרזה, וצריך טעם מ"ש, ויש לומר דכיון דנאמן לפסול הרי אז יודעים שעל עדותו יש לחשוש כיון שהוא פסול, ולא דמי לשאר עדיות שבשעה שהעיד לא ידענו כלל אם יש בו פסול.
בא"ד. במהרש"א ביאר דס"ל להתוס' כאן כמו בסנהדרין דבאמת לא תחמוד אינו עובר אא"כ לא נותן דמים, והקשו דמ"מ הוי חמסן, ותירצו דגם חמסן דתורה מיירי דלא יהיב דמי דביהיב דמי אינו חמסן אלא מדרבנן. והנה הא גונב ע"מ לשלם כפל עובר בלא תגנוב, וכן מבואר בב"ק דף ס' ע"ב דגוזל ע"מ לשלם הוי גזלן, משמע דזה מן התורה, וע"כ צריך לחלק בין אם נותן דמים תיכף דאז הוי רק חמסן דרבנן, משא"כ אם אינו נותן כעת רק דעתו ליתן דמים דאז מקרי גזלן מן התורה.
והנה בהא דר' הונא יש גורסים לקמן דף ל"ג ע"ב אמר ר' הונא אמר הריני משלם משביעין אותו שבועה שאינה ברשותו וכן היא גירסת הרי"ף, והרא"ש שם ביאר דאין כונתו דבשילם כבר אינו חייב לישבע, אלא דאם כבר שילם מקנה לו כפל אפילו אם עדיין לא נשבע, משא"כ אם לא שילם אז מקנה לו כפל רק אם כבר שילם, עכ"פ דינא דר' הונא דנשבע מיירי לכו"ע גם באינו משלם מיד ואז הוי חמסן דדעתו לשלם ואז הא צריך להיות גזלן מן התורה.
ואפשר די"ל דאם אומר בב"ד דישלם הוי כמשלם תיכף ואינו אסור אלא מדרבנן, משא"כ אם א' חוטף חפץ ובלבו חושב לשלם דאז הוא גזלן מה"ת. אלא דזה א"ש אם ע"י שאמר בב"ד הריני משלם כבר מחויב לשלם ואינו יכול לחזור, דאז יש מקום לומר כיון דעי"ז ב"ד כבר יגבו בע"כ ממנו הוי כנותן דמים תיכף, אבל לפי שיטת התוס' לקמן דף ל"ג ע"ב דיכול לחזור בו, נמצא דלא שאני כלל במה שאמר בב"ד מאם לא אמר בב"ד, וא"כ למה אינו גזלן מה"ת כיון דאינו נותן דמים תיכף.
בא"ד. מבואר דחמסן פסול לעדות אלא מדרבנן כיון דיהיב דמי, ומבואר בתוס' בב"ק דף ס"ב ע"א דחמסן נותן דמי אבל הנחמס לא מסכים ואינו אומר רוצה אני. והנה לא מסתבר שיקנה החפץ הנחמס לגמרי, ואם לא קנה א"כ אם ישתמש בו יהי' חייב לשלם דרק גזלן פטור מדמי השכירות. ורגילים לפרש דזה מקניני גזילה אבל חמסן דאינו גזלן ומשמע דלא עבר על לא תגזול אולי אינו בפרשה של והשיב את הגזילה ולא יקנה בשינוי, וכן יהי' חייב על התשמישין שישתמש בהחפץ הגזול, וכשישתמש ע"מ לא לשלם עובר בלא תגזול על ההשתמשות, וא"כ כאן דטוען שאינה ברשותו ורוצה לגוזלה על סמך דנותן דמים דהוא חמסן, ובודאי כונתו להשתמש דאל"כ מה הוא צריך אותה, הרי שוב חשוד לגזול תשמישיה, וצריך לומר דגם ע"ז מורי היתירא.
 |
ספרי אילת השחר מונגשים לציבור במסגרת 'אוצר הספרים היהודי השיתופי' לשימוש אישי לעילוי נשמתו הטהורה של רבנו אהרן יהודה ליב ב"ר נח צבי. הזכויות שמורות לבני רבנו יבלחט"א |