אילת השחר/בבא מציעא/ד/א
הצד השוה שבהן שע"י טענה וכפירה הן באין ונשבע. ובהעדאת עדים דאנו באין כאן ללמוד לחייב שבועה הוא ג"כ כשהתובע תובע מנה דהוי שפיר טענה וכפירה דבתביעת ספק ודאי לא יתחייב שבועה על השאר. והנה לשיטת התוס' לעיל דף ג' ע"א בד"ה מפני מה, דגם אם ע"א מעיד שלוה מאביו או גנב ג"כ חייב שבועה, צ"ל דמה שהעד מעיד מקרי טענה דהיינו דיש גורם לענות על מה שמבקשין ממנו לשלם.
דאי הוו לי' סהדי ללוה דלא מסיק לי' ולא מידי לא בעי ר"ח לאשתבועי. וע"כ הכונה שיעידו עדים דלוה רק חמישים, וכ"כ ברשב"א להדיא, ולכאורה הא לדבריו העדים פסולים כיון דהוא טוען דלא לוה כלל והם לדבריו משקרים ואיך יועיל עדותם לזכותו. ואין לומר משום דגם המלוה פוסלם, דא"כ אין הטעם משום דיש עדים שפוטרין אותו, אלא דאין כלל העדאת עדים שנאמנים לחייבו אפילו החמישים, וצ"ע למה מהני עדותם כלל.
ומצינו מחלוקת בזה כשא' פוסל עדים אם פסולים להעיד לזכותו או לא, דבכתובות דף מ"ד א' אמרינן דשתי שטרות היוצאות על קרקע אחת ביטל שני' את הראשונה, ופליגי אמוראי דלרפרם הטעם דאודיי לי' ורב אחא ס"ל משום דאחלי' לשיעבודא. ואיכא בינייהו לפי תוס' שם לגבי אם העדים שבשטר הראשון כשרים להעיד טובת המלוה הזה על עדות אחרת דלרפרם פסולים, וכ"כ שם הרא"ש.
ובשער משפט סי' צ"ב ס"ק י"ח הביא דיש חולקין, דבב"י סי' צ"ב הביא תשו' הרשב"א באם התובע אומר על הנתבע דהוא חשוד על השבועה דהי' סברא לומר דאין להשביע להנתבע כיון דלדברי התובע אין יכולים להשביעו, ולהשביע את התובע כדין חשוד על השבועה דשכנגדו נשבע ונוטל ג"כ א"א, דהא אינו נאמן ע"י טענתו לזכותו לישבע וליטול, והי' סברא דיפטר הנתבע בלי שבועה, וכ' הרשב"א דכיון דלגבינו הוא כשר אין לפוסלו לחצאין לומר שלגבינו הוא כשר ולגבי התובע פסול, וכן ס"ל גם להראב"ד, נמצא דהרשב"א והראב"ד ס"ל דלא מצי לפוסלו אף אם עי"ז שנאמר שהם פסולין יהי' לו חובה, ולשיטתם א"ש דאין נאמן לפוסלם שעי"ז לא יוכלו להעיד לטובתו כיון דאצלינו הם כשרים, אמנם טעמא בעי דמ"ש מבשאר כל התוצאות שיוצא לחובתו שמהני הודאתו אע"פ שאין נאמן לשאר דברים.
ואפשר לומר דשאני ענין פסלות על האדם לעדות ולשבועה דהמציאות שיכול להיות שעשה עבירה אינה פוסלתו רק מה שנודע לבי"ד, משום דלדון על הגברא אם הוא כשר לעדות או לא, הוא דין שנוגע בעיקר לבי"ד, ואם בב"ד הוא כשר לא שייך לומר שלדידי' יהי' פסול, לכן ס"ל להרשב"א והראב"ד דלא שייך כלל לומר שלחובתו יהי' נאמן שהוא פסול, כיון דכל ענין כשרותו או פסולו זה דבר שנוגע רק לבי"ד, אז כל זמן שבבי"ד הוא כשר הא בהכרח תמיד ידונו כפי ידיעתם, ואפילו לדון הבעל דבר שפוסלם צריך לדונו ככשר, לכן ס"ל להראב"ד דזה שאני משאר דברים שעצם הדבר זה יפעול לחובתו, משא"כ לפוסלו כיון דהוא בעינינו כשר, ע"כ יועיל עדותם גם לגביו לזכותו, וכל זה לבי"ד דאין עליהם לדון אלא כפי ידיעתם [ומ"מ שאני מי שיודע בחבירו שהוא גזלן אסור להעיד עמו כמבואר בשבועות דף ל' ע"ב, דרק מה שנוגע לבי"ד עליהם לדון לכל א' כפי מה שהוא בעיניהם, אבל לזה שיודע אסור לעשות מעשה להצטרף אל הגזלן], וצריך להבין סברת התוס' והרא"ש דס"ל דמהני מה שפוסל אותם שלא יועילו לזכותו.
והנה בשער משפט הקשה על התוס' בכתובות והרא"ש דס"ל דמהני הודאתו גם לענין שהעדים פסולין להעיד לזכותו, מהא דשבועות פ' שבועת הדיינים ונפסק כן להלכה בסי' ע"ט בטענו מנה הלויתיך ואמר להד"ם ואתו סהדי דלוה ופרע דחייב לשלם משום דכל האומר לא לויתי כאומר לא פרעתי דמי, והא מ"מ המלוה אומר דהם פסולים דהא טוען שלא נפרע מהלוה כלום ואיך הם נאמנים לטובת המלוה שלוה.
והנה מצינו שני דברים דאדם נאמן על עצמו, א' הודאת בעל דין כמאה עדים דמי, ב' שויא אנפשי' חתיכה דאיסורא, והנה בכתובות דף כ"ב ע"ב אמרינן ע"א אומר נתגרשה וע"א אומר לא נתגרשה תרוייהו באשת איש קמסהדי והאי דקאמר נתגרשה הו"ל חד ואין דבריו של א' במקום שנים. והקשו בתוס' ישנים דמה צריך להעד שאומר לא נתגרשה כיון דע"כ היא מוחזקת באשת איש דאל"ה נאמין לזה שאומר נתגרשה במיגו דאי בעי שתיק, וכיון דמוחזקת לאשת איש ודאי לא יועיל העד שאומר נתגרשה, ותירצו דאין זה מיגו דשמא רוצה לפוסלה מכהונה, והק' הגרעק"א דאם היא ג"כ אומרת נתגרשתי לא צריך לעדותו לפוסלה דהא היא בעצמה פוסלת עצמה, וע"כ דטוענת לא נתקדשתי, א"כ אפילו אם שניהם יעידו שנתגרשה תהי' אסורה משום דכל האומר לא נתקדשתי כאומרת לא נתגרשתי ותהי' אסורה לכל העולם וכמו באומר לא לויתי דהוי כאומר לא פרעתי, ותירץ דזה אמרינן רק בהודאת בעל דין אבל בשויא אנפשי' חד"א כיון דלפי דבריה אינה אסורה ולא אמרה מעולם דהיא אסורה, לא אמרינן בזה שתהי' אסורה מחמת שויא אנפשי' חתיכה דאיסורא. חזינן מדבריו דשאני שויא אנפשי' חד"א דאין לה נאמנות כ"כ כמו הודאת בע"ד, דהתם נאמן לכל התוצאות משא"כ בשויא אנפשי' היא אסורה ולא נאמנת על כל שמזה יצא איסור, דאל"כ מאי נפק"מ בין הודאת בעל דין לדין שויא אנפשי' חתיכה דאיסורא, וצ"ב מהו גדר החילוק.
עוד יש לעיין דהנה הר"ן שם הביא בשם הרא"ה דמה דנאמנת לומר אשת איש הייתי וגרושה אני הוא רק אם אינה אומרת למי נתקדשה, אבל אם אומרת לאיזה איש לאו כל כמינה להפקיע זכותו אפי' ע"י מיגו, והנה בשלמא אם היא נאמנת על מה שאומרת, נוכל לומר כיון דקידושין לא יתכן בלי איש שמקודשת אליו, לכן אמרינן דאם יש בזה זכות למישהו לאו כל כמינה להפקיע זכותו בה, אבל כיון שנאמר רק דיכולה לאסור עצמה, א"כ גם באומרת שהיא היתה אשת פלוני אינה נאמנת אלא לגבי איסור שאסורה לכל העולם ולגבי האיש הזה היא מותרת אבל למה יהי' לו זכות בה, ובשלמא אם נאמנת על הדבר מה שנוגע לאסור עצמה, אז כיון דאיסור זה בא מכח דהיא אשה של מישהו אז כלול בהנאמנות גם למי שנתקדשה, אבל אם אין כלל נאמנות על הדבר רק מה שנוגע לאיסור, א"כ נהי דלא תהי' אסורה לאיש הזה שלא אסרה עצמה עליו, מ"מ איך יהי' לו זכות בה שלכן לא תוכל להפקיע עצמה ממנו באמירתה וגרושה אני.
ואפשר לומר דעיקר מה דחלוק דין הודאת בע"ד מדין שויא אנפשי' הוא בזה דדין שויא אנפשי' הוא נאמנות על החפצא, אע"ג דזה רק לגבי דידי' ולא לכל האנשים, לכן באומרת לא נתקדשתי כיון דאינה מחדשת שום דין בהחפצא לא שייך נאמנות, משא"כ הודאת בע"ד זה נאמנות לחובתו, אלא דעדיין יש לעיין אם זה נאמנות לגבי כל מה שמחייב עצמו, או דהנאמנות הוא רק לחוב לעצמו ע"י שיש זכות למישהו אחר בזה, דעיקר דין דהודאת בע"ד הא ילפינן מכי הוא זה כמש"כ רש"י בקידושין דף ס"ה, וזה הא מיירי דמודה לחבירו דנמצא דזה דין דיכול להועיל אם יזכה חבירו עי"ז, אבל כל שאין בדבריו זכות למישהו רק חוב לעצמו לא שייך בזה הודאת בע"ד, ולכן אינו נאמן בזה רק על מה שיצא זכות לחבירו באמירתו.
והנה אם באנו לפסול העדים לא מהני מה שזה לחובתו מדין הודאת בע"ד, כיון דצריך לחול דין פסלות על העדים ולא שייך שדין הודאת בע"ד יועיל לפוסלם, דהודאתו אינו עושה דינים על הדבר, ממילא כשרים. אמנם הי' שייך שיועיל אם אומר בפירוש שהם פסולים כעין שויא אנפשי' חתיכה דאיסורא, ובאמת המשנה למלך בפרק א' מהלכות שחיטה הל' כ"ו לגבי פסילת עדים ג"כ הזכיר שויא אנפשי', משום דכל דין נאמנות לעשות על הדבר זהו רק גדר שויא אנפשי', ובזה הוא דפליגי, דלהרשב"א דלא מהני מחמת דלהיות מוכרע כשרות או פסלות האדם הוא רק ע"י שלבי"ד נודע, ועצם הידיעה שיכול להיות כן איננו גורם דין לבי"ד, לכן אף למה שנוגע אל האיש שפסלם לא יועיל אמירתו, אמנם גם התוס' וסייעתם דס"ל דשייך לפסול עדות, זהו רק כשאומר על העדים כעין שויא אנפשי' חד"א, דאי מצד הודאת בע"ד לא מצינו שזה יגרום דין על הדבר, ולעשות דין על הדבר שייך רק היכא שאומר עליהם שהם פסולים דאז יש דין נאמנות כמו שויא אנפשי' חד"א, וסבירא לי' לתוס' וסייעתם דשייך דין פסלות על העדים לגביו, לכן בשתי שטרות דהוי כאומר דהעדים פסולים הם פסולים לגביו, לתוס' והרא"ש, אבל באומר דבר לא כמו העדים לא מקרי דאומר שהם פסולים כמו בתרי ותרי דלא מקרי דכל כת מעידה על השניה, ומדין הודאת בע"ד הא לא מהני על העדים לפוסלם אף לתוס' והרא"ש, לכן לכו"ע מהני עדותם לחייבם החמישים וכן לפוטרם מהשאר.
ועפ"י האמור אפשר דיש ליישב מה דהקשינו דלסברת הגרעק"א דאין נאמנות אלא אם לדבריו זה אסור, א"כ איך כתב הר"ן בשם הרא"ה דבאומרת נתקדשתי לפלוני אינה נאמנת לומר גרושה אני להפקיע זכות הבעל דהא לא התחיל כלל נאמנות שאז נאמר דמקודשת להבעל הזה, דלפי משנת"ב יש לדון בזה דאפשר לומר דאחרי שנתחדש דין נאמנות על האיסור מדין שויא אנפשה, יש כבר עי"ז נאמנות למי, מדין הודאת בעל דין, ואע"ג דלגבי האיסור יש לה מיגו ונאמנת, מ"מ כיון דבזה שאומרת אשת איש הייתי יש דין שויא אנפשה חד"א ממילא יש כבר דין הודאת בעל דין לומר שיהי' לו זכות בה, ואע"ג דהקשה שם רעק"א דלא צריך לדין של הפה שאסר הוא שהתיר כיון דלדבריה לא נאסרה, מ"מ הא חזינן דצריך להפה שאסר, נמצא דהי' כאן נאמנות איסור וממילא חל דין הודאה למי.
ובעצם קושייתו אפשר דכיון דעי"ז שאומרת אשת איש הייתי יש לה דין אחר ממי שלא נתקדשה, דהא תהי' או אלמנה או גרושה, דשתיהם עושים שינוי בדינה ליאסר לכהן גדול או הדיוט, בהכרח יש ע"ז נאמנות כבר מדין שויא אנפשה חתיכה דאיסורא וצריך כבר להפה שאסר הוא שהתיר [ולכן להרא"ה אם אמרה למי, גם הפה שאסר לא יועיל להפקיר זכותו בה].
ולהנתבאר נמצא דאם עדים יעידו שאינו חייב רק חמישים אין לדון לפוסלם להנתבע מחמת דלגביו הם פסולים אפילו לסברת התוס' וסייעתם, כיון דלזה צריכים שידונו על הגברא דאז מהני מדין שויא אנפשי' דמצי לומר על החפצא דהיינו העדים שזה כמו שאומר, אבל לא סגי מה שיוצא מדבריו, דזה מהני רק לחוב לעצמו היכא שאי"צ לחדש דינים על החפצא, ולפי"ז באומר דאינו חייב כלום והעדים מעידים דאינו חייב אלא חמישים, אין לדון לומר דלגביו הם פסולים ולא יועיל עדותם לפוטרו משבועה, כיון דלא מקרי דאומר עליהם שהם פסולים, וכמו בשתי כתי עדים המכחישים דהכת השני' המכחישה לא מקרי דדנה על הראשונה לפוסלה דאז הא היו נאמנים, וע"כ דהיכא דאומרת דלא לוה אינו נקרא דדנה על העדים הראשונים אע"פ שמדבריהם יוצא כן, וה"נ כאן כשאומר דאינו חייב אינו אומר דדן לפוסלם וכה"ג אינו נאמן כלל אף לגבי עצמו, דלגבי עצמו נאמן רק כשזה מצד עצמו חוב לו, אבל פסול העדים דזה אינו דבר על עצמו אלא עליהם, אז רק אם בא לפוסלם אינם נאמנים לגביו להתוס' והרא"ש דהוי כמו שויא אנפשי' חד"א.
[וכעת הראוני בנתיה"מ סי' כ' דכ' דכשאומר לזכותו אין נפסלין עדים המכחישים אותו לגביו משא"כ כשאומר לחובתו, ולא ביאר מה הנפק"מ].
אבל צ"ע מש"כ הרא"ש דהא דפיו אינו בהכחשה דאם אומר דחייב מקצת לא יועיל ע"א או שנים להכחישו ולפוטרו משבועה, הרי דאפי' שני עדים יאמרו דאינו חייב כלום לא יוכל לפוטרו משבועה, וצריך טעם למה דהא כיון דאינו מעיד עליהם אין יכול לפוסלם אפי' למה שנוגע לזכותו ולמה לא יהיו נאמנים לסייעו על החמישים שכופר ולא יצטרך להשבע.
ולפימש"כ הגר"ש הכהן סי' ג' דרק היכא דנאמן לחייב עצמו הוא דאינו מועיל עדותם לגביו לכן באופן דחייב חמישים לא מהני לגביו העדים שאומרים דאינו חייב כלום, משא"כ באם המלוה תובע מאה והלוה כופר הכל דלא חייב עצמו כלום, מהני עדותם לגמרי א"ש, אבל לדברינו כשאינו פוסל ממש לכו"ע לא מהני שיפסלו לגביו צ"ע, ולסברתו צע"ק כיון דהלוה הי' נאמן לפני שהעידו נגדו להפטר א"כ יפסלו לגביו לסברתו. לכן אפשר לומר דבאמת אין כלל נאמנות לפסול הגברא אם לא אומר בפירוש ומדין שויא אנפשי' חד"א, אבל היכא דע"י דיבורו העדים אינם נאמנים על מה שהעידו, יש לומר דאין שייך נאמנות לגביו בדבר הזה עצמו כיון דאין נאמנות על מה שאומרים וכאילו הם מעידים שקר נחשבים אז אמרינן בטלה מקצתה בטלה כולה, אבל בתובעו מאה זוז והלה כופר, דהעדים הא יש בכחם להכחישו ואין אנו אומרים דהם שקרנים לגבי דידי' ואדרבה הם נאמנים להכחישו מכל וכל לכן נאמנים גם לחייבו וגם לפוטרו.
כי היכי דאנן סהדי להאי אנן סהדי להאי. דברי הגמ' תמוהים איך ס"ד דכאן ישבע מדין העדאת עדים כיון דכי היכי דאנן סהדי להאי אנן סהדי להאי. והנה הרמב"ם סופ"ד מה' גזילה הביא שיטת הגאונים דאם על מקצת טען דידי חטפי וע"א מעיד דחטף המקצת הזה דאז מחויב על החלק הזה לשלם מדין מתוך שאיל"מ לכן חייב שבועה דאורייתא על החלק השני שטוען לא חטפי ואין עד אחד מעיד ע"ז, משום דמה דמחוייב מדין מתוך שאיל"מ משוי לי' כהעדאת עדים, והרמב"ם חולק וס"ל דאינו חייב אלא שבועת היסת, ובש"ך סי' ע"ה ס"ק י"ט כתב דגם הרמב"ם יודה דהיכא דנתברר לב"ד דחייב שפיר הוי כהעדאת עדים, דב"ד תמיד אלימי מעדים, ואם בירור שע"י עדים מחייב אותו שבועה כ"ש שע"י ב"ד, ורק היכא דאינו מחויב שבועה אלא מדין מתוך שאיל"מ דאינו כלל בירור רק אז הוא דס"ל להרמב"ם דאינו מחויב שבועה מן התורה. והוכיח זה דהא לפני שפרכו כי היכי דאנן סהדי להאי אנן סהדי להאי הוי ס"ל דיהי' חייב שבועה דאורייתא אע"ג דאין עדים שהעידו אלא שלב"ד מבורר, הרי דאם מבורר לב"ד הוי כהעדאת עדים, אלא דקושית הגמ' כי היכי דאנן סהדי להאי וכו' ולכן לא יכול להיות שחייב מן התורה.
והדברים צ"ע למה בשנים אוחזין בטלית מקרי דהתברר לב"ד, דכי יש באמת הוכחה גמורה דזה של שניהם, הא רק משום דשניהם מוחזקין אמרינן יחלוקו, ומהרבה ראשונים משמע דכ"א הוא מוחזק בהכל אלא דכיון דלא ידעינן והחלוקה יכולה להיות אמת פסקינן יחלוקו, אבל לא נתברר והוכח שזה ממש של שניהם.
והנה רש"י כאן בד"ה אנן סהדי כתב ולמה הצריכוהו חכמים שבועה. והעירוני דהא כעת קיימינן דשבועה דמתני' הוא מדין העדאת עדים, ולמה כתב רש"י הצריכוהו חכמים. ולכן הי' נראה דס"ל לרש"י דאין ס"ד דהוי שבועה דאורייתא ממש, דהא אין כאן בירור לב"ד שזה של שניהם, [ובר"ן משמע דהוי ס"ד דהוה שבועה דאורייתא ממש], אלא דס"ד דמדרבנן יש לזה דין כאילו ודאי של שניהם ומדרבנן הוי כהעדאת עדים, ולכן הוי ס"ד דנהי דמה שנוגע לחייבם שבועה מחשיבים כאילו הוברר שזה לכל א' חצי, מ"מ כיון דלאמיתו של דבר לא הוברר ממש אין מה שיכול לפוטרו, נמצא דמדרבנן הוי כאילו הוברר שזה של השני ושייך שבועה, אבל אין יכולים לפוטרו משום דהוברר דהחלק שהוא מקבל הוא שלו, דלגבי זה אנו מחשבין לפי מה שהוא באמת, ובאמת לא התברר, אלא דפריך דאפי' מדרבנן לא מסתבר לחלק דנחשיב כאילו הוברר שחלק א' הוא של השני דלכן יתחייב שבועה ולא נחשיב כאילו הוברר החלק שהוא מקבל שהוא שלו משום דחסר בירור אמיתי.
ותנא תונא אאידך דר' חייא. ובתוס' ביארו דהשתא ס"ל דמה דאנן סהדי דהוי דידי' לאו דוקא אלא דהוי כהודאה ממש. ובר"ן ביאר זה דשאני מכל כופר הכל דנשאר הכל בידו משא"כ כאן דע"כ חצי מטענתו לא ישאר אצלו אין כאן כפירת הכל, וצ"ל לדבריו דגם אינו דומה להעדאת עדים דהתם בשעת כפירתו הי' נשאר הכל לולא שבאו אח"ז עדים. ובמסקנא דאמרינן דאינו כמודה במקצת ממש, ביאר הר"ן משום דכיון דכשבאים לפנינו אנו רואים שיש לכל א' חצי הו"ל כקדמה הודאה לתביעה, היינו דכאן ההודאה הא אינה ההודאה ממש, אלא מה שכפירתו בין כך לא תועיל הוא דהוי כמו שאין כפירה על הכל, וזה הא הוי קודם לתביעת השני.
ויש לעיין אם לדבריו במסקנא דזה אומר כולה שלי וזה אומר חצי' שלי צריך להשבע באמת שבועה דאורייתא למ"ד הילך חייב, דהא מה דע"י טענתו חצי שלי זוכה השני עוד רביע, זה כבר רק ע"י טענתו חצי שלי, נמצא דחלק זה דמקרי אינו כופר בעוד רביע באה רק אחרי התביעה דכשבאים לפנינו לא ידעינן דשייך להשני ג' חלקים, ויצטרך להשבע שבועה דאורייתא למ"ד הילך חייב. (מהדו"ק)
רש"י ד"ה והילך. לא הוצאתים והן שלך בכ"מ שהם. בר"ן ביאר דלרש"י במלוה דלהוצאה ניתנה ולא יועיל לא הוצאתים דאף אם לא הוציאם אין עליו חיוב להחזיר הכסף הזה והוי כהוציאם וממילא לא שייך הילך, ואף אם מסכים עתה ליתנם לו, מ"מ ס"ל לרש"י דמה שרוצה עתה ליתן לא עושה את זה להילך, ורק בפקדון אם הוא עדיין בעין אז הוא דהוי הילך, ונמצא לפי"ז דלרש"י בב"ק דף ק"ז דבפקדון חייב גם כופר הכל, והיינו משום דהטעם דמודה במקצת חייב הוא כדרבה דאינו מעיז, ובפקדון דמעיז שלא עשה לו טובה חייב תמיד להשבע אליבא דר' חייא ב"ר יוסף, לא יצוייר כלל ענין פטור הילך, דהא גם כופר הכל חייב בפקדון, ובמלוה לא יצוייר כלל הילך. וכן הק' בהגהות הב"ח על הגהת אשר"י.
ואפשר לומר בסברת רש"י, דאפי' במלוה שייך לא הוצאתים והוי הילך, דהנה בטור סי' צ"ו סעי' כ"ג הביא שיטת הגאון דאשה שלותה ונשאת גובה המלוה מהכסף אם הוא בעין, והיינו דאע"ג דהבעל זכה בהן והוי כלוקח ומטלטלי לא גובין מלקוחות, מ"מ כשאותו כסף בעין יש לו להבע"ח לגבות מהן, [והעירוני דכן הוא ברמב"ם סוף פ' כ"ו ממלוה ולוה], ולדבריו נמצא דכשהגיע זמן הפרעון דאז כבר אסור להשתמש עם הכסף דהא להמלוה יש זכות מיוחד בזה לגבות דלכן אפי' אם נשאת ולהבעל יש דין כלוקח בכל נכסיה מ"מ זה אפשר לגבות, ואם רש"י יסבור כשיטת הגאון המובא בטור נמצא דהוי הילך אפי' בהלואה. ואפשר דהאי דינא הוא מה"ת דהא לא מצינו בגמ' שום דין תקנ"ח בזה ומנא לי' להגאון, ע"כ דס"ל דמסברא יש בו זכות מה"ת במה שנתן לו, אע"ג דהגאון מיירי ממה שתיקנו לבעל דין לוקח בנכסי אשתו, אבל הא דמוכח מזה דיש זכות מהכסף הזה לגבות הוא מדין תורה כנשתעבד, ולפי"ז גם בהלואה שייך לא הוצאתים והם שלך בכל מקום שהם, ואדרבה לפי"ז מדוייק יותר דאומר לא הוצאתים, דאילו מיירי בפקדון קשה קצת מה שאומר לא הוצאתים דהא אסור להוציאם והוי כאילו אומר לא גזלתים.
תוד"ה עד אחד. כי מה שהעד אינו משלם כשהוא מוזם וכו'. הנה ברמב"ם פכ"א מה' עדות מבואר בעד אחד שהעיד אחר קינוי וסתירה שנטמאה והוזם משלם כאשר זמם [עי' מנ"ח מצוה תקנ"ד], וע"כ כונת הגמ' דעד שהעיד לחייב שבועה אינו משלם הזמה. (מהדו"ק)
תוד"ה הצד השוה. דבהצד השוה שבהן יש טענה חשובה דכשמודה מקצת או עד מכחישו נראה כמשקר ולכך יש שבועה. פי' משא"כ כופר הכל דאין טענה חשובה משום דמי יימר דהתובע אומר אמת אולי הנתבע הכופר אומר אמת. וצע"ק להתוס' דס"ל לעיל דף ג' ע"א בד"ה מפני, דע"א מחייב שבועה אפילו כשאין התובע יודע, כגון שמעיד שאביו הלוה לו או שגנב, וא"כ למה נראה יותר אמת דברי העד מדברי הנתבע הכופר, וכמו בכל כופר הכל אין טענה חשובה משום דטענתו לא עדיף מטענת הנתבע, ה"נ אם העד לבד מכחישו למה יותר נראה דהנתבע משקר, ואולי משום דהנתבע ודאי נוגע בדבר משא"כ העד, אמנם לכאורה זה רק אם כל נוגע חשוד לשקר, אבל אם פסול נוגע אינו משום זה מה העד עדיף מהנתבע, ואולי י"ל דלכו"ע לנוגע יש חשש יותר משקר ממה שיש לחוש על מי שאינו ידוע שיש לו נגיעה, אלא דס"ל דבזה אין עדיין טעם מספיק לפוסלו להעיד, אבל כיון שיש קצת לחוש יותר עליו ממה שיש לחוש על העד שפיר מקרי תביעה שע"י העד טענה חשובה.
תוד"ה ותנא. עי' ברעק"א ובנחל"ד בשם הגר"ח מוולוז'ין ז"ל דשניהם ביארו דתנא תונא אאידך דר' חייא הוא מחמת דמתני' מיירי גם באם כ"א אוחז חלק חשוב בידו ממש, ומה דתפיס בידו ממש הוי כמודה במקצת, ועל שאר הטלית כל א' כופר וחייב שבועה על השאר מדין מודה במקצת והוי הילך, ואע"ג דגם על השאר הוי אנן סהדי מ"מ מתקנ"ח עשו כאילו אין אנן סהדי, לכן מוכיח רק למודה במקצת אבל אין ראי' דיש חיוב שבועה כהעדאת עדים, דהא אם נחשוב זה בהעדאת עדים לא שייך להשביע משום דעל שאר הטלית כי היכי דאנן סהדי להאי ה"נ אנן סהדי להאי, [ובנחל"ד הרחיב לבאר כ"ז בטוטו"ד].
אלא דצ"ע כיון דכל מה שכ"א תופס הוי הוא לבדו מוחזק ממש, ואם ראובן יאמר לשמעון חפץ שיש בביתי ושיש לי בביתך שניהם שלי, ושמעון יאמר לו החפץ שבביתך הוא שלך אבל החפץ שבביתי הוא שלי, וכי שייך בזה שבועת מודה במקצת אפי' למ"ד הילך חייב, ולא מיבעיא לשיטת הרמב"ם דעל מה שתופס בידו ממש אינו צריך כלל להשבע, בודאי דעל החלק הזה אין דנים כלל ועדיף מהילך, דהילך לכל הפחות נמצא בבית של זה שמודה והי' בידו אפשרות לעכב ושייך ע"ז תביעה והודאה משא"כ באופן זה, ואפי' להתוס' דס"ל לקמן דף ז' דגם על מה שתופס בידו ממש נשבע משום שלא ילך ויתקוף, מ"מ צ"ע כיון דכמאן דפסיק דמי אין שייך כלל לומר דמה שתפוס הא' תובע השני ומכח שמודה בזה יהי' דין מודה במקצת לחייבו שבועה דאורייתא על השאר, כיון דגם כשלא יודע יש לו זה בידו ממש.
וכן משמע ברשב"א דהוכיח דמסתבר כר' ששת דאילו לר' חייא הי' צריך להיות דלכל הפחות מה שאוחז ביד יקבל בלי שבועה, דהא זה כמאן דפסיק דמי פי' וזה הא כבר הוי שלו לפני שבאו לדין, ור' חייא יודה דזה עדיף מהילך. ולדבריו דלא מתקן שבועה דליתא כוותי' בדאורייתא אין מקום לחייבם שבועה על מה שזה בתוך ידם, וכיון דמחייבינן שבועה גם על מה שאוחזין ביד ממש, [והיינו דס"ל דמה דאמרינן לקמן דף ז' מחוי ר' אבהו ובשבועה, קאי גם על מה שאוחזין ביד ממש וכשיטת התוס' שם], ע"כ משום דשפיר איכא תקנ"ח להשבע אע"ג דליתא דכוותי' בדאורייתא עיי"ש, והיינו כמש"נ דזה בודאי עדיף מהילך.
תוד"ה וש"מ דהילך פטור. וא"ת יהא נאמן בשלש דמיגו דבעי אמר שתים. יש לעיין לפי מה דמסקינן דאישתמוטי קא משתמט א"כ אולי שלש יש לו לכך משתמט רק מעוד שתים שהמלוה תובע, ואפילו לפי"מ דנקטו דחשיד אממונא לא חשיד אשבועתא, מ"מ הא הכופר במלוה כשר לעדות משום דאישתמוטי קא משתמט, א"כ איך אפשר להאמין לו במיגו דילמא משתמט על כמה שקשה לו כעת ליתן, ואולי יש לומר דהי' לו ברירה לומר שתים ולהוסיף לו בינו לבין עצמו עוד זוז [והעירוני לעי' בנחל"ד לעיל דף ג' ע"ב בסוף תוד"ה והאי בכולי דתירץ דדין התורה מיירי נמי באומר אני חייב מקצת וגם המקצת אין לי כעת לשלם].
 |
ספרי אילת השחר מונגשים לציבור במסגרת 'אוצר הספרים היהודי השיתופי' לשימוש אישי לעילוי נשמתו הטהורה של רבנו אהרן יהודה ליב ב"ר נח צבי. הזכויות שמורות לבני רבנו יבלחט"א |