מראי מקומות/בבא מציעא/ב/א
במשנה שנים אוחזין בטלית זה אומר אני מצאתיה וכו' כולה שלי. צריך לבאר מ"ט ה"ז שלו, של המאבד, וכ' הרא"ש (סימן א') דמיירי בעיר שרובה כותים וה"ז של מוצאה, והא דלא מוקי לה בלאחר יאוש, כ' הדברי משפט סימן רנ"ט סימן ג' דסתם טלית יש בה סימן ולא מתייאשים ממנה, ובשערי יושר שער ד' פ"ח ובחידושיו סוף ב"ק הביא שרבים הקשו מדברי הרא"ש ע"ד הב"ח יו"ד סימן קמ"ו דאע"ג דאבידת עכו"ם מותרת מ"מ אינו זוכה בה דכיצד תהא שלו, דא"כ מהו כל הדין ודברים כאן ועי"ש, ועמש"כ לקמן כד:. ובמאירי כ' דמיירי בשל הפקר או של עכו"ם או לאחר יאוש, ועי' אמר"מ סימן ל"ז אות ט"ז, ונתבאר בתוד"ה דבראי'.
הר"מ פ"ט מטו"נ ה"ז הביא דינא דמשנתינו בשנים אוחזים בכלי, ועי"ש בנו"כ מש"כ לפרש מדוע לא הביא בטלית, ועי' או"ש שם, ובעזה"י עוד לקמן ז. בזה.
ויחלוקו. כ' הקרית ספר פ"ט מטו"נ דהוא מה"ת.
זה אומר כולה שלי וזה אומר חציה שלי עמשנ"ת בע"ב בתוד"ה ולחזי בדין שבועת מודה במקצת.
בתורת האהל (ג: מדה"ס) בחדו"ת מהגאון רבי בנימין דיסקין זצ"ל דן בשלשה אוחזין בטלית שנים מהם טוענים כ"א חצי' שלי והשלישי טוען כולה שלי, והכריע דחצי אחד של בעל הכולה שלי וברבע א' משלשים כולם, וברבע השני מתחלקים שנים האומרים חצי' שלי עי"ש, ועי' ברשימות שיעורים סימן א' אות ט' משכ"ב.
ישבע שאין לו פחות מג' חלקים. כ' הראשונים (הובאו בשמ"ק) דשורת הדין דא"צ שבועה אלא על רביע, דהרי במחצה אינם חולקים, אלא דאם ישבע על רביע אין השבועה מבוררת דדלמא הוא הרביע ששניהם מודים ע"כ נשבע על ג' חלקים.
זה נוטל שלשה חלקים וזה נוטל רביע. לפ"מ דאמרי' בסוגיא דמשנתינו החלוקה יכולה להיות אמת דאימור תרוייהו בהדי הדדי אגבהוה ק' דא"כ יחלוקו מבע"ל, וכ' התוספות הרא"ש בע"ב דמשכח"ל בג' אנפי א. דאחד החזיק ג' חלקים בידו [ועמשנ"ת בתוד"ה וזה די"מ דבהכי מיירי] ב' דהשני הגביה רבע לחלקו ורבע לצורך חבירו ג. דמיירי במקח וממכר, וע"ע בה"ל ח"ג סימן ל"ב אות ב'. [ויעוי"ש דתי' קמא דתוספות הרא"ש לא יתכן ברכוב ומנהיג, והי' מקו"ל שיתכן שחזר א' ומכר לשני, אכן דעת רש"י בזה אומר אני ארגתי' וז"א אני ארגתי' דאין חולקין כיון דחד מינייהו רמאי, ובעינן שעל פי טענותיהם לא יהא רמאי] וע"ע בחי' הגרשש"ק סימן ד' דהקשה דמ"מ בזה לא שייך לומר אנ"ס דמאי דתפיס האי דידי' ומאי דתפיס האי דידי', ועמשנ"ת בתוד"ה וזה.
או שיש להן עדים. כתב בתורע"א (אות ה') דלהפוסקים דע"א המסייע פוטר משבועה צ"ל דעדים לאו דוקא דהא בע"א ג"כ חולקים בלא שבועה אלא עדים היינו עדות המועלת, והביא כן מהרא"ש שכ"כ על המשנה, בשבועות, והק' מ"ט לא כ"כ על משנתינו. והרש"ש תמה ע"ד התור"ע דכיון דע"א מכחישו הו"ל ע"א בהכחשה ולאו כלום, וביאוה"ד דהנה כ' הבה"ל ח"ג סימן ל"ה אות ג' דיש לפרש משנתינו בשני אופנים א. דיש לזה עדים כדבריו דכולה שלו ולזה עדים כדבריו דכולה שלו ב. דיש עדים ששניהם הגביהו יחד.
והתורע"א פי' כדרך הב' שיש עדים שהגביהו יחד, וע"כ הוקשה לו דיש כאן עד המסייע, והרש"ש פי' דמיירי שיש לכל א' עדים, וע"ז כ' דאם מיירי בע"א הו"ל ע"א בהכחשה, ויעוין בבה"ל שהאריך בענין זה, והקשה דאם כדרך הב' הרי כל א' אומר שהעדים עדי שקר הם, דהרי כ"א אומר שהגביה לבדו עי"ש, וע"ע שעה"מ סימן קל"ח ס"ק ד' שעמד בזה, ועי"ש משכ"ב. ויסוד דבריו כ' בנתה"מ סימן כ' ס"ק א' ואכמ"ל. וע"ע בית הלוי ושי' הגרש"ר מש"כ עוד לתרץ בכמה אופנים.- ובשי' מו"ר הגרי"ג שליט"א הביא להקשות דאי בתו"ת א"כ הרי יש כאן ודאי רמאי דליכא למימר דתרוייהו בהדי הדדי אגבהוה, דהא כל כת מעידה שאחד הגביה תחילה, ובודאי רמאי אין דין יחלוקו לשיטת רש"י בסוה"ע [וכמו"כ תיקשי לר' יוסי] וכן העירו דאין החיל"א, ותי' מו"ר שליט"א דאם יש תו"ת התם היחלוקו הוא משום דיש ספק בלא טענותיהם, ובזה אף בודאי רמאי יחלוקו [וכן אף באין החיל"א] ויל"פ בזה דתו"ת לא חשיב דרד"מ כמבואר בראשונים בב"ב לא:.- ובראשונים (ר"ח על הגליון בדף ח., רמב"ן ומאירי שם) מבואר דפירשו דהעדים מעידים ששניהם הגביהו יחד.- בר"מ לא ראיתי שהביא בבא זו.
שם. עקצוה"ח סימן רכ"ב ורע"א לקמן ג. דכשיש עדים על מחצה נוטל א' ג' חלקים בשבועה והשני רביע, ונתבאר בתוד"ה וזה.
כתב הר"מ פ"ט מטו"נ ה"ז יושבין בצד ערמה של חטים המונחת בסימטא או בחצר של שניהם וכו' ויחלוקו, ופי' בהגה"מ אות ז' דדעת הר"מ כריב"א דא"צ אוחזין, ותימה דא"כ מדוע כ' הר"מ בסימטא, וכן למ"ל יושבין בצידה וצ"ע, ובנתה"מ סימן קל"ח ס"ק א' ובהגר"א שם ס"ק ב' פי' דהוא בתוך ד"א, וכל א' ה"ה מוחזק מדין קנין ד"א דהו"ל תפיסה הראוי' לקנין, ובאהא"ז (שם) תמה דאין קנין ד"א לשנים.- ויעויין בהגר"א שהביא מדברי הגמ' דמאי מצאתי' ראיתי', ודבריו צ"ת, ועי' להלן ברש"י ד"ה ראיתיה- ע"ע מש"כ בב"ב לד: דלר"מ צ"ל דארבא לא הי' בסימטא דבכה"ג הרי חולקים ועי"ש.- ובמש"כ הר"מ דהיתה בחצר של שניהם, במאירי (ד"ה הרבה) כתב שדעתו נוטה דבכה"ג חולקין בלא שבועה וכדין שנים אדוקים בטלית עצמה.- ובמש"כ הר"מ בסימטא יעויין רמב"ן ב"ב לד: (ויש דפוסים שנדפס גם בשמעתין) שכתב דההוא ארבא מיירי בעומדת בסימטא, וע"ז אמרו כד"ג.
ברש"י ד"ה שנים אוחזין שאילו היתה ביד אחד לבדו וכו'. צ"ב דפשיטא הוא, ועשמ"ק בשם הרשב"ץ, ועפנ"י שכתב דקמ"ל דאף אם ראו עדים שהם אוחזין, ועתה הוא ביד אחד, המע"ה, ועי' לקמן ו. ובפנ"י שם בתוד"ה אגרת.- ע"ע שמ"ק ונחל"ד בדעת רש"י כשאין שניהם אוחזים, ונתבאר בס"ד בדף ג..- עוד העירו המהרמ"ש ופנ"י על סו"ד רש"י מדוע לא כ' דנפ"מ דהמחזיק נוטל בלא שבועה.
בד"ה היו מן ההפקר. צ"ע דרכוב ומנהיג קונה גם במו"מ וכמש"כ הר"מ פ"ב ממכירה ה"ו, ועי' חי' ר' נחום.
בתוד"ה שנים איידי דאיירי בהגוזל בתרא מחלוקת נסורת וכו'. הרא"ש (הובא בשמ"ק) כ' משום דבהגוזל איירי בענין גזילות וכאן נמי בעי מיגזל זה את זה וכו' עכ"ד, ובטעמא דתוס' לא פי' כהרא"ש י"ל משום דאכתי לא גזלי', ועמשנ"ת בע"ב בתוד"ה ולחזי.- הראשונים תי' משום דבשילהי ב"ק קתני זה ישבע ויטול ע"כ סמיך לי' נשבע ונוטל, וע"כ הקדים שנים אוחזין עי"ש, והתוס' אפשר דס"ל דאינה שבועת הנוטלים וכדלהלן.
בא"ד. כמו שהיו חפצים התלמידים. עי' לקמן צז. בדברי רבא וצ"ע, והעירוני לגמ' ע"ז יט. בלוי ור"ש ברבי דיתבי קמי' דרבי, ומשמע דתלוי בתלמידי רבי וכמש"כ תוס'.
בתוד"ה ויחלוקו תימה דמ"ש מההיא דארבא וכו'. יל"ע בארבא כשתפסוהו שניהם האם יחלוקו, ואי נימא דיחלוקו א"כ מה הקשו תוס' הא חד דינא הוא, וי"ל דבמשנה הוא דין חלוקה בשבועה, ועוד דבסיפא בז"א כולה שלי וז"א חצי' שלי בכה"ג בכד"ג ותפסוה שניהם לכאו' יחלוקו.
בא"ד וי"ל דאוחזין שאני דחשיב כאילו כל אחד יש לו בה בודאי החצי וכו'. מדברי תוס' נראה דהחלוקה היא בתורת ודאי, ועמש"כ בגמ' בחקירה זו, ועי' בסמוך.
לדברי תוס' האוחזין הוא טעם ליחלוקו, ולא רק שאין עודין כד"ג, דאל"כ לא היו צריכים לומר דאנ"ס דמאי דתפיס האי דידי' דתיפו"ל כיון דאוחזין א"א להוצאי לעשות כד"ג וכמשנ"ת להלן בדעת ריב"א, וע"כ דס"ל דבעינן סיבה וטעם ליחלוקו, והוא ע"י האוחזין דהו"ל כודאי של כל א', אכן הרמב"ן כ' דכיון דאוחזין אין מוציאים מידם לעשות כד"ג, ור"ן מדברי הרא"ש ותוס' בב"ב ומבארים דהרמב"ן לשיטתו דלא ס"ל דהם מוחזקין ממש וס"ל דמהני ברי ושמא וכדלהלן. וע"ע ברמב"ן לקמן ד. דמתבאר דלמסקנא הדר בי' הש"ס וליכא אנ"ס במאי דתפיס ואשה"ט כשיטתו.
וצ"ב מדוע לא פי' תוס' כפשוטו מדין מוחזק, ומדוע הוצרכו לאנ"ס, וביארו בחי' הגרנ"ט וחי' ר' שלמה דכיון דשניהם אוחזין אין כאן מוחזק, וע"ע קו"ש ח"ב סימן ט' אות ג', והקשה (באות ד') דהא בסיפא קתני בהמה, והרי הגודרות אין להם חזקה כדאיתא בחז"ה, וא"כ לא שייך בזה אנ"ס דדידי', ותי' דכ"ז כשטוען השני דמעצמה באה אליך, אבל בטוען חטפת מידי וכדהכא, בזה אף בגודרות אינו נאמן, דאחזוקי אינשי בגנבי לא מחזקינן, ובחי' ר' שלמה תי' דכל הדין דגודרות אין להם חזקה הוא כנגד מרא קמא, אבל בדליכא מ"ק הרי הוא בחזקתו.
הקשה בחי' הגרשש"ק סימן ד' דבסיפא ז"א כולה שלי וז"א חצי' שלי זה נוטל ג' חלקים וזה נוטל רביע, מאי שייך לומר התם אנ"ס דלזה ג' חלקים ולזה רביע ועי"ש, וע"ע אב"ע פ"ט מטו"נ ה"ו.- וביארו בזה דאין כוונת תוס' לאנן סהדי כפשוטו, אלא לדין חזקה משתי"א הה"ש, וזה נעשה לפי הטענות, ויעוין בתוספות הרא"ש דמבואר דהמוחזקות לפי הטענות. עוד ביארו בזה דהאנ"ס הוא שיש לשניהם חלק בה, והדר דינא דחולקין, והוא מפסק חלוקה, והתוס' כ' כאילו כ"א יש לו בודאי החצי, ובחי' ר' נחום (אות ו') הביא דהגרב"ד זצ"ל אמר דמשנתינו הוא דין יחלוקו ולא דין המע"ה, והיינו דאנ"ס דהממון של שניהם, ומכח זה מכריעים הדין דחולקין, כיון דאנו רואים שניהם מחזיקים, נקטי' דחציו דמר וחציו דמר, ומה"ט במנה שלישי מקשי הש"ס דיהא יחלוקו, והתם הרי ל"ש אנ"ס שחצי שלו וחצי שלו, וע"כ דמ"מ אנ"ס דהוא של שניהם, וע"ז משני דכיון דאין החיל"א אין כאן פסק יחלוקו, דכפשנ"ת בעינן הכא לפסק יחלוקו, ועי' להלן. ואכתי ק' אם כוונת תוס' כפשוטו דיש כאן אנ"ס והוא בירור שזה שלי א. דתוס' להלן הקשו דיהא נאמן במיגו, ואת"ל דהוא אנ"ס, הא מיגו נגד אנ"ס לא מהני וכדתנן בשילהי פאה, וכן מוכח בדוכתי טובא, וכ"מ בע"ב בסותוד"ה וליחזי וכמש"כ תוס' בקידושין עג: (ונתבאר בב"ב לא.) ב. משה"ק תוס' אסממ"ו מוכח דהוא ספק ג. מ"ט איכא שבועה, הא מאחר שיש אנ"ס א"צ שבועה, ומכ"ז מוכח דאינו אנ"ס גמור, אלא כפשנ"ת דהוא דין חזקה משתי"א הה"ש, וגדר הדבר בזה דאין כאן מקום לספק, ויעויין בכ"ז בשי' מו"ר הגרי"ג שליט"א.- [ויעויין בקצוה"ח סימן פ"ד ס"ק ד' שהוכיח דע"א כ"ז שלא נשבע הוא כשנים, דאל"כ כיצד נאמן כנגד חזקה משתי"א הה"ש, ותמהו ע"ד דהא במודה במקצת ג"כ צריך שבועה אע"פ שהוא נגד חזקה משתי"א הה"ש, דאם תובעו שני כלים שבידך שלי הם, ומודה לו באחד חייב, אע"פ שהוא כנגד חזקה זו].
הרא"ש (סימן א') כ' דכיון דשניהם באים לפנינו מוחזקים בגוף הטלית אנו צריכין לפסוק להו דין חלוקה דכל דבר שאנו רואין ביד אדם חשבינן ליה שהוא שלו וכו' כדאמרינן גבי נסכא דר"א. מדברי הרא"ש נראה דהחלוקה בתורת ודאי, ועי' קו"ש ח"ב סימן ט' משכ"ב.- ומקשים דלאחר שהקדים הרא"ש ד"ז, מה הוקשה לו שיהא כל דאלים גבר והאריך לתרץ, הא תיפו"ל דכיון דהוא מוחזק ויש חזקה משתי"א הה"ש, א"כ מדינא חולקין, ועי' חי' הגרשש"ק.
ובעיקר הדבר דמבואר ברא"ש דחזקה מה שתח"י אדם ה"ה שלו הוא אנן סהדי, כן מבואר בר"מ פ"א ממלוה ה"ד עי"ש במ"מ, והרא"ש הביא מקורו מנסכא דר"א, ובנתה"מ סימן ע"ה ס"ק ד' כתב דחזקה משתי"א הה"ש אינה מבררת האמת, והשיגו במשובב דהא בדף ג. קאמר אנן סהדי מאי דתפיס האי דידי' הוא ובחת"ס אהע"ז סימן פ' כתב אך חזקה משת"י שלו לא ידעתי לה מקור ושום סב' וכו' עי"ש, ובחזון איש אהע"ז סימן כ"ה ס"ק ח' כתב דחזקה משתח"י שלו אינה מחזקות המבררות אלא דין הוא בממון דחשיב עי"ז מוחזק ושכנגדו מוציא עי"ש, וע"ע חמדת שלמה אהע"ז סימן ל"ט אות כ"ז. אמנם הנובי"ק אהע"ז סימן מ"ג וכ"א נקט דהוא מחזקות המבררות, ועי"ש משה"ק מגמ' לקמן כז: דיועיל לברר מיתת הבעל, ובעזה"י יבואר שם, והארכנו בס"ד בחזקת הבתים סימן א' בכ"ז עי"ש.- ובגמ' בדף ג. קאמר דאנן סהדי דמאי דתפיס האי דידי' ומדמי להעדאת עדים, ויעויין בתוספות הרא"ש לקמן ד. ד"ה והא דכתב דלמסקנא לא חשיב כעדים. וברשב"א בב"ב ד. כתב בכותל השותפין דמסתמא חלק חצירו של זה מתפשט עד מחציתו וזה עד מחציתו והרי האבנים כאילו מוחזקין ותפושין ביד שניהם בשוה זה בזה וכל שביד כאו"א מהם הרי הוא כאילו הוא שלו וכדאמרינן התם בפ"ק דמציעא גבי טלית אנ"ס דמאי דתפיס האי דידי' וכו' עכ"ד, וצ"ע דהתם אין כאן הוכחה שהוא שלו, דעל המקום גופא אנו מסופקים של מי הוא, ומספק חולקין וכמש"כ הרשב"א שם.- בדברי הרא"ש בכל דאלים גבר נתבאר בס"ד בב"ב לא: ולד:. ויעויין בכו"ח דרעק"א דהקשה ע"ד הש"ך דשמא ושמא לדברי הרא"ש לא שייך כד"ג דאין כאן רמאות, ולא שייך שימסור נפשו, והקשה הרע"א דהא בשנים אוחזים יש ספק שמא טועה ואין כאן ודאי רמאי, ותי' דמ"מ י"ל דמאחר שהוא סבור שכדבריו שפיר ימסור נפשו, והג"ר אברהם גניחובסקי זצ"ל דן מטעם אחר לפמש"כ הרע"א להלן (ד"ה ובעיקר) דאין זה ודאי דאחד מהם טועה די"ל דא' מהם רמאי ומ"מ עבדינן יחלוקו, וא"כ מספק עבדינן כד"ג, והאריך לדון בספק כד"ג ספק יחלוקו איך דנים, ובדברי הרע"א דלהלן הוא ספק יחלוקו ספק יהא מונח ועבדינן יחלוקו מספק.
שם. אמנם בב"ב (לד: ד"ה ההוא ארבא) מוכח שריב"א חולק על דין זה, וסובר דהיכא דאיכא ודאי רמאי אומרים כל דאלים גבר, והיכא דליכא ודאי רמאי אומרים יחלוקו.
בא"ד. וכן במנה שלישי וכו' שהנפקד תופס בחזקת שניהם. ד' התוס' צ"ב דהרי הוא שומר לבעלים האמיתי, וביארו החי' הרי"מ והאהא"ז פ"ט מטו"נ הקה"י סימן א' ע"פ הסוגיא לקמן דף ל"ז דמוקי לה שהפקידו בכרך אחד או כעין כרך אחד, ומשו"ה נשתעבד מתחילתו בשמירת הדבר לשניהם ביחד ושפיר נחשב הוא שומר של שניהם וכיד שניהם הוא, והביא כן מהגרא"ז זצ"ל, ועי"ש שהוכיח מזה דהמקבל חפץ מחבירו לשמור נעשה שומר שלו, אף אם המפקיד אינו בעליו עי"ש.
וא"ש לפ"ז הא דמקשים מב"ב לד: דפליגי התם בב"ד שתפסו את הארבא האם מוציאים לעשות כל דאלים גבר, וק' דכיון דב"ד שומרים לצורכם הו"ל כמנה שלישי ויהא מונח, וע"כ דשאני התם דשומרים לבעלים האמיתי, ולא חשיבי מוחזקים. ובשי' מו"ר הגרי"ג שליט"א הקשה ע"ז דבגמ' בדף ל"ז מוקי לה שהפקידו זה בפני זה בשתי כריכות וג"כ דמי לכרך אחד שאין חושדים זא"ז עי"ש, ובכה"ג בודאי חייב לכאו"א, ע"כ פי' באופ"א עי"ש, ועי' לקמן ג..
ועדיין צ"ב דכפשנ"ת בדברי תוס' דהחלוקה בשנים אוחזין הוא בתורת ודאי דאנ"ס דמאי דתפיס האי דידי', זה לא שייך במנה שלישי, דהרי אין החלוקה יכולה להיות אמת, ובקו"ש ב"ב (אות קנג) הוכיח מזה כביאורו הנ"ל דחזקה משתי"א הה"ש אינו בתורת בירור, אלא דמאחר דהוא בחזקתו, אמרינן דזה שלו, וע"ע חי' ר' שלמה סימן א' וקה"י סו"ס א', וע"ע משנ"ת בדף ג'.
הרא"ש (סימן א') הוסיף דבמנה שלישי קודם שנודע מחלוקתן ידוע לנפקד הוא של אחד מהם, ועבכו"ח דרעק"א (ד"ה ועי') משכ"ב.
כתב הרשב"א בתשו' ח"ב סימן צ"ט וז"ל הנה שנים אוחזין בטלית ז"א כו"ש וז"א כו"ש יחלוקו ואלו התפיסוה ביד שליש עד שיביאו ראי' ולא הביאו יהא מונח ביד שליש עד שיבא אליהו וכאותה שאמרו בפ' חז"ה והלכתא לא תפסינן ואי תפסינן לא מפקינן עכ"ד.
בשמ"ק בב"ב (שם) הביא ר"י מיגש דפי' הא דבמנה שלישי אין הדין יחלוקו משום דאין אוחזין, והק' עליו הרמב"ן דבגמ' בדף ג. מדמינן שנים אוחזין למנה שלישי, ועקה"י סימן א' מש"כ לתרץ ע"פ דרכו הנ"ל. וע"ע משנ"ת לקמן ג.;
בא"ד. ואין החלוקה יכולה להיות אמת בטעמא דמילתא דכשאין החיל"א אין הדין יחלוקו. לכאו' יש לפרש לשיטתם דס"ל דהחלוקה הוא משום אנ"ס, א"כ באין החיל"א אין כאן אנ"ס, וצ"ע בזה דמאחר דנתבאר בדברי תוס' דכוונתם לחזקה משתי"א הה"ש, א"כ הרי אף כשאין החיל"א לכאו' בטלה החזקה, ומ"מ נראה מדבריהם דהוא סב' דלא למעבד יחלוקו שאין זה חלוקת אמת, אבל לשיטת רש"י דתליא בודאי רמאי, התם לכאו' הסב' שאין ב"ד מתמצעים לחלוק, ועי' להלן בדברי רש"י.
בא"ד. ולסומכוס וכו'. דבריהם צ"ב דעד כאן לא פליגי סומכוס וחכמים אלא באחד מוחזק, אבל כשאין א' מהם מוחזק מודו חכמים דחולקין, וכמש"כ תוס' בב"ב לה. ד"ה ומאי, ועמד בזה בכו"ח דרעק"א תנינא ברשימות תלמיד, וענתה"מ סימן ע"ו ס"ק ד' ואולם המשפט סימן קל"ח.- בדברי תוס' שהעמידו דבריהם דחולקין לסומכוס אע"פ שאין החיל"א, ה"ה דהו"מ לאקשויי שחולקים אף כשיש ודאי רמאי.
מקשים לדברי תוס' לקמן צז: וקטז: ד"ה לימא דסומכוס סבר דבדרד"מ שניהם מוחזקים, וק' דהא באוחזים ממש אין דין חלוקה כשאינה יכולה להיות אמת, ובדרד"מ דהוא כמוחזקין הדין דחולקין, ובשלמא אי נימא דאין המוחזקין סיבת החלוקה בדרד"מ ניחא, וי"ל עוד דמוחזקין דדרד"מ עדיפא שאין חזקת האחד מבטל את חבירו, משא"כ בשנים אוחזין, וראי' לדבר דבשנים אוחזין כ' הראשונים דמהני ברי להוציא, ובדרד"מ לא מהני, וע"כ דשניהם מוחזקים דדרד"מ עדיפא, ועי' להלן, א"נ דהסב' באין החיל"א הוא דזה מגרע את האנ"ס, וע"כ אין דין חולקין.- והעירוני דלפמשנ"ת לעיל דהמוחזקות לפי הטענות, א"כ בזה אומר אני ארגתי' וז"א אני ארגתי' מ"ט יחלוקו, הא לפי טענתם אין כאן אנ"ס ועי' בזה, ועי' נחל יצחק סימן צ"א אות ד' ובה"ל ח"ג סימן ל"ב אות ג'.
בד"ה וזה ומפרש ריב"ם דמיגו להוציא לא אמרי'. התורי"ד כ' דזה לא לא חשיב מיגו להוציא וז"ל שגם זה להחזיק הוא שכך הוא מחזיק בה כחבירו ואם הי' אומר כולה שלי הוה שקיל חצי אילולי מפני שהודה שחצי' אינה שלו עכ"ד, וכ"ה בפסקי הרי"ד, ובשיטת תוס' בפשוטו מבואר דבחצי אחד האומר כולה שלי מוחזק לבדו, ובחצי השני שניהם מוחזקים, וכ"נ בהגהות מרדכי בשם הריצב"א, ופי' דבגמ' דקאמר מיגו היינו לפוטרו מן השבועה של הרביע, והיינו דהמוחזקות נקבעת ע"פ הטענות דעל החצי שאין טענה ואין ספק הרי הוא מוחזק, וחצי השני שניהם מוחזקים.
וכן מבואר לקמן ז. דמשנתינו בתפסו בכרכשתא, אבל אם תופסים בגוף הטלית זה נוטל עד מקום שידו מגעת וזה נוטל עד מקום שידו מגעת והשאר חולקין, והיינו דעל מה שנופל הספק חולקין, וכמו"כ כ' הקצוה"ח סימן רכ"ב ס"ק ב' והרע"א בדף ג. בזה אומר כולה שלי וז"א כולה שלי, ויש לאחד עדים על מחצה, זה נוטל ג' חלקים וזה נוטל רביע, אמנם בחי' הר"ן הביא תי' זה וכתב דכל א' מוחזק בכולה, ולפ"ז צ"ב מדוע לפטור מן השבועה מהני האי מיגו, ועי' בשי' הגרש"ר מש"כ לבאר בזה.- ובשמ"ק כ' דמ"מ מאחר דלפי טענתו שאומר חצי' שלי הרי הוא מוחזק בזה, א"כ הו"ל מיגו להחזיק, עי"ש, ולכאו' סב' זו מבוארת בדברי רבה בב"ב לב: דכיון דלפי טענתו הוא מוחזק, לא חשיב להוציא עיש"ה.
בדברי תוס' דהוא מיגו להוציא יל"ע לשיטת ריב"א בב"ב שא"צ אוחזין, ובפשוטו גם סיפא בהכי מיירי אין כאן להוציא.
כתבו הרמב"ן והרשב"א בב"ב לד: דבשנים אוחזין בטלית וא' אומר ברי וא' אומר שמא בו"ש ברי עדיף, ומבואר דזה לא חשיב להוציא, ובשער המשפט סימן קל"ח וקס"ד ס"ק א' הקשה מדברי תוס' לקמן קטז: ד"ה לימא דכיון דיחלוקו ושניהם מוחזקים לא מהני בו"ש דהמע"ה [וביסוד הקו' עמד הקוה"ס כלל ח' סעי' ז'] (ועמש"כ לקמן שם), ובקו"ש ח"ב סימן ט' אות ז' כתב לחלק דבממון המוטל בספק חולקין כל א' מוחזק בחצי' דהמוחזקות הוא מחמת הדין יחלוקו, וע"כ לא מהני ברי ושמא דהו"ל להוציא, אבל בשנים אוחזין כל א' מוחזק בכולו, [והעירוני דאדרבה נימא בו"ש ברי עדיף ולא יהא הדין יחלוקו, ולא יהא מוחזק] ומ"מ אכתי הקשה הקו"ש מדברי תוס' דידן שכתבו דלא מהני מיגו, דהוא מיגו להוציא, א"כ ה"ה לא יועיל ברי ושמא, ותיקשי בסתירת הרמב"ן, דהרמב"ן בשמעתין ובב"ב לב: כתב כדברי תוס' דהוא מיגו להוציא, אלא שכתב דאמרינן מיגו להוציא בממון, וע"כ צ"ל כמו שראיתי לבאר דמיגו כל כחו הוא רק להחזיק דמשוי לי' מוחזק בממון וכמשנ"ת מהקה"י, אבל ברי הוא דין שאין בכחו להוציא ודוק היטב.- ובפנ"י בתוד"ה שנים כ' דהברי נוטל בשבועה.- ע"ע רע"א לקמן כא: דברי ושמא דלא מהני להוציא הוא רק להוציא ממוחזק ולא מתפוס עי"ש, ועשמ"ק לקמן ד: בשם הרמ"ך דנראה דנסתפק בזה.- וע"ע רע"א גיטין יז. תוד"ה מפני דמיגו להוציא לא מהני רק באופן שבתורת ודאי נקטינן שאינו שלו ולא מספק, וצ"ל דהכא הוא ודאי.
ובדין רוב דלא מהני להוציא כ' התרוה"ד סימן שי"ד דמהני רוב להוציא משנים אוחזין, והובא בשו"ע סימן רצ"ב סעי' י', וצ"ב מ"ש מיגו דלא מהני להוציא, ורוב מהני, ומ"מ יסוד הדברים הוא דאין כאן דין מוחזק וכמשנ"ת בתוד"ה ויחלוקו, ועי' היטב בתרוה"ד סימן שמ"ט בדין רוב כנגד מוחזק וצ"ע.
הקצוה"ח סימן פ"ב ס"ק י"ב הוכיח מדברי תוס' דאע"פ דמשלם דמיהן דהא מוקי למתני במקח וממכר, אעפ"כ חשיב מיגו להוציא דמ"מ מוציא את החפץ בעין, ודלא כש"ך סימן קל"ג ס"ק י"ג עי"ש. ועי' נתה"מ סימן קל"ג ס"ק ז' מש"כ לחלק בזה.
בראשונים תי' על קו' תוס':
א. תי' הנמו"י (א. מדפי הרי"ף) דהוא מיגו דהעזה, ומבואר מדברי הנמו"י דמיגו דהעזה לא מהני לפטור מממון, ואשה"ט כשיטתו בב"ק קיד: והובא בש"ך בכללי מגו בסימן פ"ב דין ו' דס"ל דלא אמרינן מיגו דהעזה בממון, ועי' בהגהות אמרי ברוך שדחה הראי' מהנמו"י פי' הגוזל, ויל"ע אם לדרכו נדחה ג"כ הראי' מכאן. ועי"ש בהגר"א דין ד' דדעת שאר פוסקים דלא אמרינן מיגו דהעזה בממון, וע"ע משנ"ת בב"ב נב: די"ל דמיגו דהעזה להוציא לא אמרינן, ועי' בכו"ח תניינא ברשימות תלמיד הרע"א משכ"ב. ובתורי"ד הביא תי' זה בנוס"א דכיון דמיירי גם במקח וממכר ובזה מירתת מן המוכר דידע, והק' ע"ז דלפ"ז נמצא שיש חילוק בין מכר למציאה דבמציאה נאמן בחצי' שלי מיגו דכולה שלי ועי"ש.
מיגו מממון לממון
ב. עוד תי' הנמו"י שאין אומרים מיגו מדבר לדבר שאפשר שבדבר אחד הוא מעיז ובדבר אחר אינו יכול להעיז, ובמרדכי (רמז רטו) כ' יסוד זה שאין אומרים מיגו מממון לממון [ולא פי' הטעם משום מיגו דהעזה] ומקשים ע"ז מגמ' ב"ב לו. בהנהו עיזי דאכלי חושלא בנהרדעא דנאמן לטעון שאכלו עד כדי דמיהם במיגו דלקוחה, והרי הוא מיגו מממון לממון דתובעו ממון במיגו דלקוחה, ולסברת הנמו"י י"ל דלא חשיב התם העזה, כיון שכשטוען שחייב לו עד כדי דמיהם נכלל בזה דחייב לו ממון כשיעור זה, וברבינו יונה ב"ב לג. (הובא בשמ"ק שם) כ' דלא אמרינן מיגו מממון לממון, והקשה רבינו יונה מהנהו עיזי דאכלי חושלא ותי' דכיון דיש לו קנין משכון לא חשיב מממון לממון, ובחי' הריטב"א בב"ב קנד: (ד"ה או) תי' דכיון דהחיוב בא מחמת העיזים ע"כ לא חשיב מממון לממון.
והנה דברי הרבינו יונה הובאו בטושו"ע סימן ק"נ סעי' ד', וכתב הגר"א בס"ק ה' דלפ"ז מיושבת קו' תוס' דידן, ובפ' חז"ה דף לג. הובא להקשות דרבינו יונה בב"ב לב: עמד בקו' תוס' דידן ולא תי' דהוא מממון לממון, ונתבאר שם דסב' הרבינו יונה הוא דוקא בשני חיובים דתובעו חיוב מזיק במיגו דלקוחה, משא"כ הכא דהוא דין אחד לא אמרינן בזה דהוי מממון לממון.
ובמרדכי הקשה ע"ד מדברי רבה לקמן ג. דאמר דמודה במקצת יהא נאמן במיגו דכופר הכל והא הוי מממון לממון ותי' וז"ל דהיינו לפטור משבועה דבמיגו כל דהו פטרינן לי' עכ"ד, [ועי' לקמן ג. מה שהובא להקשות בדבריו, ולכאו' מבואר מדבריו דהוא משום מיגו דהעזה] וי"ל בביאו"ד דהטעם דלא אמרינן מיגו מממון לממון פי' הקו"ש דמיגו הוא כח טענה והוא בממון זה ולא בממון אחר, אבל הא דמיגו פוטר משבועה הוא מכח הראי' וכדהוכיח בחי' ר' נחום מהא דקאמר לקמן ח. שבאומר חצי' שלי יטול בלא שבועה מדלא אמר כולה שלי, והתם לא שייך כח הטענה, דהא בכולה שלי הי' צריך שבועה, וע"כ דהוא מכח הראי', וע"כ מהני אף מממון לממון, ועי' ש"ך כללי מיגו אות י"ג מש"כ מספר הכריתות בישוב קו' זו.- וע"ע באורך בש"ך סימן ק"נ ס"ק ג' ובסימן פ"ב בכללי מיגו ובהגר"א שם דין ו', וע"ע תומים כללי מיגו אות קל"ו וחזו"י פ"א ה"א.- ע"ע תורת האהל להגאון רבי בנימין דיסקין זצ"ל (ג: מדה"ס) שנסתפק בשניים אוחזים בטליית זה אומר כולה שלי, וזה אומר חייב אתה לי מנה ותפוס אני הטלית בעד המנה האם נאמן במיגו דכולה שלי, או"ד דהוא מיגו להוציא עי"ש. ויעויין בחי' הר"ן לקמן ו. בהא דקאמר דלא הוי חשוד אשבועתא דשמא מלוה ישנה יש לו עליו, דא"כ מדוע לא טען כן, ויהא נאמן ע"ז במיגו דכולה שלי, וק' דהוי מיגו להוציא.
ג. הרמב"ן כ' דיש שהוכיחו מכאן דמיגו להוציא לא אמרינן, וכ' ע"ז הרמב"ן וזו אינה ראי' דכי אמר כולה שלי הא לא שקיל אלא חצי מה שהוא טוען אף האומר חצי' שלי אין לו אלא חצי מה שהוא טוען שאם אתה אומר יש לו הכל יותר אתה מאמינו בטענה זו ממה שאתה מאמינו באותה טענה של כולה שלי וכו' עי"ש, ועי' חי' הריטב"א שבאו הדברים בתוספת ביאור.
ד. התר"פ (הובא בשמ"ק) תי' דכיון דהוא סבור שהגביה ביחד עם חבירו כדאיתא בגמ', א"כ ל"ש מיגו, וכדאמר ביבמות דמת בעלי במלחמה אינה נאמנת במיגו דלא מת במלחמה כיון דאמרה בדדמי ואינה סבורה לשקר, וברע"א כ' דקו' תוס' להס"ד דמקשי בע"ב ונחזי זוזי ממאן נקט, דסבר הש"ס דרק א' נתן מעות, ובזה ל"ש לומר בדדמי, ועפ"ז דחה ד' הקצוה"ח הנ"ל דמוכח מתוס' דמיגו להוציא הוא אף כשנותן דמים, דקו' תוס' להס"ד דלא נתן דמים.- עוד כ' הרע"א בעיקר התי' דאין כאן מיגו משום דאומר בדדמי, דהרי תוס' הקדימו להביא ראי' מהגמ' דאילולי עירומי קמערים אמרינן מיגו, ולא אמרינן דאמר בדדמי, [ובצל"ח כ' דמה"ט מיאנו תוס' בתי' זה] ותי' דתיקנו השבועה הוא משום חשש דמשקר, וע"ז שפיר שייך מיגו, ונראה מדברי הרע"א דהוא ספיקא, ומספק אין לו מיגו ואינו יכול להחזיק בחצי, ואפשר משום דהוא להוציא, ומ"מ לא תי' כתוס' דמיגו להוציא לא אמרינן דשמא רצה לדחות שאין מכאן ראי' לזה.
בא"ד. וההיא דחז"ה וכו' התם ה"ט משום דאפי' הוה שתיק רק שלא הי' מודה שהוא מזוייף וכו'. והיינו דמיגו דאי בעי שתיק עדיפא ומהני להוציא, והרע"א בגלהש"ס ציין לתוס' לקמן קטז. ד"ה והא שפי' דרבה סבר דאמרינן מיגו להוציא, ונראה דכוונתו להעיר בסתירת דבריהם, וברמב"ן ג"כ כ' דרבה סבר דאמרי' מיגו להוציא, וע"ע בעליות דר"י (הובא בשמ"ק ב"ב לב:) שכתב לפרש דאין זה מיגו להוציא כיון שהוחזק בקרקע עי"ש. וע"ע שעה"מ כללי מיגו אות א' שכתב דדמי לאותה ששנינו רפ"ב דכתובות דנאמן לומר שדה זו שלך היתה ולקחתי' ממך עי"ש.
בא"ד. ורב יוסף וכו' כיון שטענה ראשונה שהוא טוען בהאי שטרא הוא שקר וכו'. עי' בדבריהם בב"ב לב:, [ועי' חי' ר' נחום ב"ב (אות קמז) שהאריך בחילוק הלשונות בין תוס' דידן לתוס' בב"ב] וביאר הקה"י סימן כ"ד אות ב' דנאמנות מיגו אין זה משום המיגו בלבד, אלא בצירוף חזקת כשרות של האדם, והוכיח כן מירושלמי פ"ג דדמאי דכותי ונכרי אינם נאמנים במיגו, א"כ הכא שעשה שקר ורמאות בממון זה אינו נאמן וכעין דאמרי' הוחזק כפרן אינו נאמן.- כ' הגדו"ת שער י"ז ח"א אות ב' דאם מתחילה בא ואמר שטרא זייפא נאמן כיון שלא שיקר תחילה, ובבה"ל ח"ג סימן ל"ג (ד"ה והנה הרמב"ן) כ' דאינו נאמן די"ל דלא הוה חציף לומר על שטר מזוייף שהוא כשר, וע"כ הוצרך לשקר תחילה.- ע"ע שערי יושר שער ו' פ"ט (ד"ה ובשיטת) ובחי' הגרשש"ק כתובות סימן כ"ז וב"ב סימן י"ח אות ב' מש"כ בביאו"ד רב יוסף עפ"ד בגדר מיגו, ונתבאר בס"ד בב"ב לב: בארוכה בכ"ז.
בא"ד. וא"ת ונימא דאסממ"ו. כ' השמ"ק בשם גליון ואין לתרץ דלכך אין מאמינין לו על הרביע בשבועה משום דאית לי' מיגו והוי להחזיק דכיון דאסממ"ו אז הודאי הוי כמוחזק ואי אמרת מיגו אז הוי מיגו להוציא עכ"ד. והיינו דע"י האסממ"ו הו"ל מוחזק בכולו.
ובעיקר דין מיגו כנגד אסממ"ו, יעויין בב"ב לג. בתוד"ה ה"ג דמבואר דמהני מיגו כנגד אסממ"ו, ובקו"ש שם (אות קמג) הביא תשו' הריב"ש דלא מהני מיגו, והוא כשיטתו בשמ"ק כאן וכמשנ"ת, וע"ע ברשב"א בב"ב שם ובשמ"ק כאן בשם הרא"ש מש"כ בישוב קו' תוס' באופ"א, ואפשר דכוונתם משום דמהני מיגו כנגד אסממ"ו.- וע"ע בקצוה"ח סימן ר"פ ס"ק ב' בדין רוב כנגד אסממ"ו.
בא"ד. וי"ל דהתם יבם שהוא בנו של סבא הוי ודאי יורשו וכו'. הנחל"ד נתקשה בביאו"ד דה"ה הכא הוא ודאי הגביה. ובפשוטו ביאו"ד כמש"כ בס' חי' רבינו חיים הלוי בהל' תרומות פ"ח ה"ד (ד"ה והנראה) דכל יורש יש לו סיבת ירושה בכל הנכסים, אלא דמאחר שיש שני יורשים הרי הם מתחלקים, וע"כ אמרינן דכיון דיש לו בודאי סיבת זכי' בנכסים, וחבירו ספק, אמרינן אסממ"ו, אבל בשנים אוחזין מה שזכה במקצתו אין זה סיבה שיזכה בכולו, וע"כ לא שייך בזה אסממ"ו, והיינו דבהגבההה אם חבירו הגביה עמו נמצא שאין כאן סיבה לזכות בכולו, [ואף ברכוב ומנהיג, כיון שחבירו ג"כ עשה קנין עמו, אין זה סיבה לזוכת בכולו] משא"כ ביורשים אף אם יורש אחר מ"מ לכל א' יש סיבת זכי' בכולו. ויעוין חמדת שלמה בריש מכילתין בדרך זו, וע"ע ברכת שמואל סימן ג' מש"כ בביאו"ד תוס'. ויעויין בחי' הגרנ"ט עמ"ס ב"ב מש"כ בשיטת רשב"ם בג' דוכתי ביסוד זה. ומדברי הראשונים שלא תי' כדברי תוס', מבואר דדין אסממ"ו אין זה משום דכל א' יש לו סיבה על כולו, ויש שמבארים דה"נ לו ודאי סיבה משום שזה שאמר כולה שלי ודאי הגביה, והשני ספק הגביה. ועי' נחל"ד שכתב סב' זו [והעירוני דזה תליא בתי' התוספות הרא"ש בע"ב כיצד מיירי במשנתינו, דאי מיירי רק במו"מ, או שטוען שהכניס מחצה בידו א"כ אינו סיבה לקנות כולו ודוק].- וע"ע רע"א מהדו"ת סימן ד' ובכ' הגר"ח בשילהי מכילתין בהדרן (ד"ה ולי נראה), ועמשנ"ת בב"ב קנח: עוד בדין אסממ"ו.
הרא"ש (הובא בשמ"ק) תי' קו' תוס' דשאני הכא דהאי דאמר כולה שלי אינו ודאי בחצי הטלית ואי בעי הוה אמר כלה שלי ומשום דטען האמת לא יפסיד ולא דמי ליבם שהוא ודאי בחצי הנכסים עכ"ד, ולפ"ז אם יש עדים על חצי' בזה יהא הדין אסממ"ו, ובריטב"א ביבמות לח. (ד"ה הוי) כ' כדברי תוס' והרא"ש, וכ' דלסב' תוס' הוא אף כשיש עדים על מחצה, משא"כ לסב' הרא"ש, ויעויין בכ' הגר"ח.
בחידושי הריטב"א תי' קו' תוס' וז"ל ולא קושיא היא כלל דהתם הוי ודאי משום דל"ל לספק חזקת ממון כלל אבל האי כיון דתפוס בה ודאי חולקא אית לי' בגוי' דאנן סהדי דמאי דתפיס דידי' הוא הילכך לפוטרו בלא כלום לא איפשר עכ"ד, ולכאו' כוונתו דאסממ"ו לא מהני להוציא מידי מוחזק, והתוס' שלא תי' כן ס"ל דאסממ"ו עדיף ממוחזק, [ועי' מ"מ פ"א מזכי' ה"ז ובקוה"ס כלל ח' סעי' ה' דמבואר דאסממ"ו מועיל להוציא ממוחזק, וע"ע ש"ך וסמ"ע סימן ס"ט ס"ק ט"ו] ואפשר עוד דכשם דיש אנ"ס לזה שאומר כולה שלי כך יש אנ"ס לזה שאומר חצי' שלי, ואפשר דזהו כוונת הריטב"א, וכן פי' הרע"א מהדו"ת סימן ד' (סוד"ה אך).- ע"ע בשמ"ק בשם מהר"י כ"ץ שפי' משנתינו דזה שאמר כולה שלי אחז בחצי הטלית וחצי השני בחזקת שניהם, ע"כ נוטל ג"ח ולא ק' קו' תוס'.
חקרו בגדר השבועה בשנים אוחזין האם הוא שבועת הנוטלין או שבועת הנפטרין, [ובמס' שבועות דקתני נשבעים ונוטלים לא הובא שבועה זו, ועי' לקמן לד: תוד"ה שמא, ועי' להלן בשיטת תוס' ודוק] ולכאו' זה תליא בחקירה האם כל א' מוחזק בכולו, וא"כ י"ל דהוא שבועת הנוטלין או"ד דכל א' מוחזק בחציו וא"כ הוא שבועת הנפטרין, ואינו מוכרח די"ל דאף אם מדינא כל א' מוחזק מ"מ גדר התקנה היתה שאין לו זכות נטילה אלא בשבועה, וראיתי לדקדק כן מלשון המשנה דהקדים השבועה לחלוקה, אמנם הטור סימן קל"ח הקדים החלוקה עי"ש. א. ובפשוטו מסוגיית הגמ' בדף ג. דבעי למימר דהיא שבועת מודה במקצת מוכח דהוא שבועה דאורייתא דהא כל הנשבעין שבתורה נשבעין ולא משלמין כדאיתא בכתובות פז:, ובאמת הרשב"א שם עמד בזה וז"ל לא דמי לכל הנשבעין שבתורה נשבעין ולא משלמין והני נשבעין ונוטלין אלא כיון דלא קאי לא דייקינן בה כולי האי עכ"ל, דבריו ברור מללו דהוא שבועת הנוטלין. ב. בשערי שבועות (נדפס בסוף מס' שבועות) בשער העשרים מונה הנשבעים ונוטלים ובתוכם מנה למשנתינו, וכ"ה במשפטי שבועות לרה"ג ח"ב שער א', ומבואר דהוא שבועת הנוטלים ג. וכ"ה ברמב"ם פ"ט מטו"נ ה"ח, וכן לשונו בפירוש המשנה עי"ש. [ומבואר כשיטתו דדינא דמשנתינו אין זה משום אוחזין, והחלוקה היא בתורת פשרה] ד. וכ"מ בהגר"א סימן פ"ז ס"ק כ"ד שהוכיח מתוס' בע"ב ד"ה ולחזי דע"א המסייע מהני לפטור בשבועת הנוטלין, אלמא דשבועה דהכא הוא שבועת הנוטלין, ועמשנ"ת בתוס' שם, ה. בחי' הר"ן (הובא בשמ"ק) כתב בטעמא דפתח התנא בשנים אוחזין ולא באלו מציאות, והא מתחילה הי' לו לשנות אלו מציאות באיזה ענין המציאה של מוצאה וכ' אלא משום דתנא מב"ק קא סליק ותנן בפ' הגוזל ישבע כמה הוציא ויטול תנא נמי הכא למתני' דשנים אוחזין שאף הם נשבעים ונוטלין עכ"ד, וכ"ה בחי' הרמב"ן (הנדמ"ח) והריטב"א ונראה מדבריהם דהוא שבועת הנוטלים.
והנה כ' תוס' לקמן ז. ד"ה מחוי דשנים אדוקים בטלית דזה נוטל עד מקום שידו מגעת צריך לישבע גם על מה שאוחז, ופי' תוס' משום דנתקנה השבועה שלא יהא כאו"א הולך ותוקף, והגר"א הביא דעת הר"מ שא"צ שבועה אלא ע"י גלגול, וי"ל דאזדו לטעמייהו דהתוס' ס"ל דהחלוקה היא בתורת ודאי ואעפ"כ הצריכו שבועה א"כ ה"ה באדוקין בטלית הצריכו שבועה, אבל הר"מ ס"ל דהחלוקה מספק, א"כ י"ל דרק בזה הצריכו שבועה.
ונפ"מ בחקירה זו דנו א. למה שנסתפק ברע"א בג' השו"ע סימן קל"ח (נדפס בכו"ח כאן) באם אמר איני נשבע האם אינו נוטל, או"ד דהוא כדין שבועה דרבנן דלא נחתינן לנכסימן, [ומו"ר שליט"א עמד ע"ז בגליון הרע"א דלכאו' תליא בחקירה הנ"ל] וראיתי להוסיף לפמשנ"ת דמדינא הוא נפטרים אלא תקנו חכמים שלא יטול אלא בשבועה, והוא כדי שאם יאמר איני נשבע יהא הדין דנחתינן לנכסימן. ולכאו' יש ראי' מדברי הראשונים שכתבו דאם אחד טוען ברי והשני שמא בו"ש ברי עדיף, ותיפו"ל דהשמא אינו יכול לישבע, ואמרו דמ"מ נפ"מ דהוא מדין ברי עדיף שיטול הברי בלא שבועה. ב. בחשודים על השבועה דבשבועת הנוטלים אינם נוטלים, משא"כ הכא די"ל דיחלוקו בלא שבועה. ג. וכמו"כ נפ"מ באחד חשוד. ד. לדעת הגאונים הובאו בב"י סימן פ"ז (סכ"ב) דנשבע ונוטל צריך שבועה בנקיטת חפץ, אבל נשבע ונפטר א"צ שבועה בנק"ח.
חקרו בגדר החלוקה דמשנתינו האם החלוקה בתורת ודאי, או בתורת פשרה, וחקירה זו תליא האם כל א' מוחזק בכולו וממילא הוא חלוקה של פשרה, או"ד דכ"א מוחזק במחצה, וא"כ הוא חלוקה בתורת ודאי, והא דבזה אומר כולה שלי וז"א חצי' שלי זה נוטל ג' חלקים וזה נוטל רביע, והא כל א' מוחזק במחצה, והביאור בזה דרק ע"י הטענות נעשה מוחזק, וממילא בחצי שמודים שהוא של אחד ה"ז בודאי שלו, ובחצי' השני שע"ז שניהם טוענים שהוא שלהם, אמרינן דחזקה שהוא של שניהם, והיינו מחצה של זה ומחצה של זה, (ויעויין באב"ע פ"ט מטו"נ ה"ז שביאר כן) א. ובחי' הר"ן לקמן ו. (הובא בשמ"ק שם) מבואר דזהו הספק בגמ' שם. ב. עמש"כ בתוד"ה ויחלוקו, דשיטתם דהחלוקה הוא מתורת ודאי, וא"ש דשיטת תוס' בכתובות כ. דמהני תפיסה בספיקות בטוען ברי, ומדוע הכא לא מהני תפיסה וכדלקמן ו., וע"כ דהכא החלוקה היא בתורת ודאי, ג. בדף ח. פירש"י בד"ה ממשנה דהוא מדין ממון המוטל בספק וחולקין, משמע דהוא מתורת ספק, ואמרו שאין זה ראי' כלל, דדברי רש"י התם דאי להצד דשנים שהגביהו מציאה לא קנו, וא"כ אין החלוקה יכולה להיות אמת, ובודאי היחלוקו הוא מתורת פשרה ועי"ש. [והעירוני מלשון רש"י במשנה ד"ה שנים שכתב ואין לזה כח בה יותר מזה, משמע דאין כאן הכרעת ודאי, וע"ע בע"ב ד"ה תרוייהו תפסי, ע"ע ברש"י ו. ד"ה דסרכא דכתב דהגדר דשור שחוט לפניך, והיינו דהוא בגדר ספק].
ובגדר המוחזקות האם כל א' מוחזק בכולו, בזה תליא ג"כ החקירה האם השבועה במשנתינו היא שבועת הנוטלין או שבועת הנפטרין וכדהארכנו לעיל בס"ד, וכן בחקירה האם כל א' מוחזק בכולו או במקצתו א. ברמב"ן בדף ו. (סוד"ה והיכא) כ' וכאו"א מוחזק במחצה יותר מחבירו, וכ"כ השמ"ק בע"ב (ד"ה וז"ל הריצב"ש ז"ל אלא מאי רבנן) דתרווייהו תפסי בה וכל אחד מוחזק בחציה וכו' שאע"פ שכל אחד מוחזק בחצי' ומטעם זה חולקין עכ"ד ב. מאידך בחי' הר"ן (ד"ה וזה נוטל רביע) כתב הו"ל כל חד וחד כאלו מוחזק בכולה וחבירו כאילו מוציאה מידו עכ"ד. ג. עמש"כ בתוד"ה ויחלוקו ד. בתוד"ה וזה ה. עוד יתבאר בעזה"י בדף ב' ע"ב, ועי' בכ"ז בקו"ש ח"ב סימן ט'.
בגמ' הו"א מאי מצאתיה ראיתיה וכו' בראי' בעלמא קני הק' התוספי תוספות להרא"ש (הובא בשמ"ק) מאי ראי' שקנאום בראי' הא כיון דשניהם אוחזים אף אם לא קנאוה תחילה הרי קנאוה כשהיא בידם, ותי' דכיון דכל א' אומר שהוא ראה לפני שחבירו הגביה הרי לדבריו דלא קנאה בהגבהה הרי סילק עצמו ממנה וכן חבירו והחוטפה מידם זכה ומ"ט קתני יחלוקו, והדברים מחודשים דמקבלים הודאת כל א' שאינה שלו, ומ"מ אינה של חבירו, אע"ג דממנ"פ כל א' אומר שחבירו קנאה ועי', וראיתי להקשות מ"ש ממנה שלישי דלא אמרינן דכל א' הודה שהמנה אינו שלו שהוא אומר שהפקיד את המאתים, ויזכה בו הנפקד ועי', וע"ע מש"כ בע"ב בלחזי זוזי ממאן נקט עי"ש.- להס"ד דקני בראי', יל"ע האם החיל"א ע"י ששניהם ראו כאחת, או שמכר א' לחבירו.
ברש"י ד"ה ראיתיה קודם שהגבהת אותה. המהרש"א גרס קודם שהגבהתי, וטעמו דמה מועיל שראה קודם שהגביה השני, הא אם השני ראה קודם הרי זכה בה, והול"ל ראיתי' קודם שראית, ע"כ הגיה קודם שהגבהתי, והיינו דאע"ג דההגבהה אין ידוע מי קדם, מ"מ ראיתי' קודם שהגבהתי. ובמהרמ"ש מקיים הגירסא שלפנינו, וכ"ה בשמ"ק בשם תוספי תוספות להרא"ש. ועמשנ"ת בגמ' משה"ק התוספות הרא"ש ע"ז.- ומקשים דלגירסא זו נמצא שכל א' מודה שחבירו הגביה תחילה, וא"כ הי' חבירו מוחזק בו תחילה, ואעפ"כ נאמן ליטול חצי', והעירוני דמאחר שחל יחלוקו שוב לא מהני תפיסתו, א"נ דאי ראי' קונה חשיב מוחזק, וזה ביאו"ד הגר"א שהוכיח מכאן לדברי הר"מ דיושבין בצד ערימה, ויל"פ בזה.
בתוד"ה בראי'. אע"ג דקתני במתני' וכו'. השמ"ק הביא מדברי הראשונים דעיקר הקו' ע"ד רש"י שכתב דלא אשמעינן שום תנא דלא קני לה אלא בהגבהה, וע"ז הקשו דשמעינן ממתני' דלקמן, אבל לו"ד רש"י י"ל דפלוגתא היא, ויש שפי' דכוונת רש"י דעד השתא לא שמעינן, אבל י"ל דלקמן שמעינן. ובשם מהר"י אבוהב פי' די"ל דהכא שהראי' יתירה על ההגבהה י"ל דיקנה זה שראה, ויל"ד בזה האם קנין עדיף גורם שהוא יזכה, ויעויין בסוגיית רכוב ומנהיג.
בא"ד. גלי דעתי' דלא ניח"ל למקני עד שיגיע לידו. כ' ע"ז הרמב"ן ולא דייק וכי יניחנה שם וילך לו עכ"ד, והיינו דאין כאן הוכחה דלא ניח"ל דליקני בראי', אלא אמר לו תנה לי כדי שלא יקחוהו אחרים.- הרשב"ץ (הובא בשמ"ק) הביא יש מתרצים דשאני התם דלא אמר תקנה לי ראיתי, אבל אם אמר י"ל דקונה עי"ש, וכ"ה בתוספות הרא"ש.
בד"ה דבראי'. והא דאמרי' בפ' הבית והעלי' הבטה בהפקר קני. כ' הרש"ש ונחל"ד דלפמש"כ רש"י שם שכוון לשמרן בהבטתו, א"כ בראי' בעלמא לא קני, וכ"ה ברמב"ן ותוספות הרא"ש בשמעתין, ובשמ"ק לקמן י. (ד"ה מעבירין) בשם הגליון, וכ"נ בר"מ סופ"ב מנדרים, וצ"ע דבפי"ז מגו"א ה"א כתב הר"מ אבל אם ראה את המציאה אפילו נפל לו עליה ובא אחר והחזיק בה זה שהחזיק בה זכה בה עכ"ד, משמע דיש רבותא דבראי' לחודי' לא קני, וק' על כפילות הר"מ ד"ז, ועי' ברשימות, שיעורים עוד דקדוקים בדברי הר"מ ועי"ש בכ"ד. ומדברי הנך ראשונים מבואר שא"צ מעשה כל דהו, עוד ק' דהא שנינו בב"ב מב. המחזיק בנכסי הגר נעל גדר פרץ כ"ש ה"ז חזקה, משמע דלא קני בראיה, ועמד בזה הראב"ד (הובא בשמ"ק), ושמא יש לחלק בין קרקע למטלטלין. והארכנו בכ"ז בס"ד לקמן קיח..
כתב האמר"מ סימן ל"ז אות ט"ז דלפמש"כ הרא"ש דמשנתינו במצאה בעיר שרובה עכו"ם, לא תיקשי קו' תוס' דאינה נקנית בהבטה, דאכתי הוא של עכו"ם, וצריך קנין להפקיע מרשות עכו"ם, דהרי במקח וממכר בודאי בעינן קנין גמור, וה"נ כיון דבא להפקיע מרשות מוכר בעינן קנין גמור. וכ' האמר"מ דמה"ט אוקי לה הרא"ש בעיר שרובה עכו"ם ולא באחר יאוש, [ועמשנ"ת במשנה] והביא חכ"א [וכ"ה בבית הלוי ח"ב סימן מ"ה אות ו'] דאבידת עכו"ם התורה הפקיעה מרשות עכו"ם ודמי להפקר, ואדרבה כ' הבה"ל (שם) דלאחר יאוש אינו יוצא מרשות בעלים אלא ע"י הזכי', ונחלקו בזה בגדר יאוש ואכ"מ.
והבה"ל תי' ע"פ דרכו קו' תוס' לעיל ד"ה בראי' דמאי ס"ד דקני בראי' הא שנינו לקמן דבעינן קנין די"ל דהתם באבידה לאחר יאוש, אבל הכא דמיירי באבידת עכו"ם ס"ד דקני בהבטה.
ובעיק"ד דפשיטא להו לאמר"מ ובה"ל דאי לא נפיק מרשות זוכה לא מהני הבטה דאינו כהפקר, ראיתי להעיר מדברי הריטב"א (הובא בשמ"ק ד"ה הוי אמינא) וז"ל הו"א בראי' בעלמא קנה פירוש ולא בעי הגבהה כיון שאין לה דעת אחרת מקנה דבמקח וממכר הוא דבעינן משיכה או הגבהה עכ"ד, ומדבריו נראה דיסוד החילוק הוא אם יש כאן דעת אחרת מקנה בעינן קנין גמור, אבל בדבר שנקנה בלא דעת מקנה, והיינו שא"צ את דעת המקנה בזה סגי בהבטה, ולפ"ז אין לחלק בין יאוש לאבידת עכו"ם. ונפ"מ בזה למש"כ תוס' בב"ק כט: ד"ה אלא דבהגבהה מן ההפקר א"צ ג' טפחים משום דאפילו הבטה בהפקר קני, [וברע"א בגלהש"ס שם ציין לתויו"ט בשקלים דפי' דדברי תוס' קאי ללישנא דלקמן קיח. דהבטה בהפקר קני, אמנם הרע"א בשו"ע סימן רע"ג סי"א הביא דבריהם להלכה, משמע דכוונת תוס' דכיון דאשכחן מ"ד דהבטה בהפקר קני, ה"ה לדידן סגי בהגבהת טפח, ואי נימא דכוונת תוס' דוקא בהפקר, א"כ נפ"מ במציאה באבידת עכו"ם ולאחר יאוש האם בעינן הגבהה ג"ט.
עוד ילה"ע בדברי הרא"ש דפירשה בעיר שרובה עכו"ם דשיטת הב"ח ביו"ד סימן קמ"ו דאבידת עכו"ם לא נעשה שלו (ועבאה"ל סימן תקפ"ו ד"ה והוא) א"כ יל"ד האם שייך בזה חזקה משתי"א ה"ה שלו, כיון שלא נעשה שלו, ולו"ד האמר"מ ראיתי לפרש דכוונת הרא"ש בעיר שרובה עכו"ם דהו"ל יאוש, וכדלקמן כד. דמתייאש שלא ישיבו לו, אבל ברובה ישראל ישיבו לו ע"י סימנים.
בגמ' אין ומצאתה דקרא דאתא לידיה משמע. כתב הנצי"ב בהעמק דבר פרשת שמיני בעבודת יום הכיפורים (ויקרא ט יב): וימציאו. הושיטו המזרק של הדם לידו כדי לזרוק בגוף המזרק. ולא כמו בחטאת שהיה המזרק ביד בני אהרן. ואהרן טבל אצבעו. והיינו דאיתא בריש בבא מציעא ומצאתה דאתא לידיה משמע. ולמדו מזה המקרא. עכ"ל.
ברש"י ד"ה במקח וממכר אבל ז"א אני ארגתיה וז"א אני ארגתיה לא יחלוקו דודאי חד מינייהו רמאי הוא. התוס' בע"ב ובדף ג. ד"ה אי כתבו דיחלוקו כיון דהחלוקה יכולה להיות אמת, והתוס' הוכיחו כן משנים אדוקין בשטר דחולקין, והרי ודאי רמאי, ובדעת רש"י כ' המהרמ"ש דדבריו לר"י במנה שלישי, אבל לחכמים חולקין, ואתיא ההיא דשנים אדוקין כחכמים, וכ"ה בשמ"ק כאן בשם הרא"ש והרמב"ן, והפנ"י שם (ד"ה ונראה לענ"ד) נתקשה דבסיפא דברייתא התם מיירי ר' יוסי, מכלל דמודה ברישא דיחלוקו, וכ' דזה יקשה גם לדברי תוס' דהא מודו דלר' יוסי יחלוקו, וע"ע בתר"פ (הובא בשמ"ק בדף ג. ד"ה אלא) דמבואר דרש"י מפרש ד' הגמ' שם דאף לרבנן הוא משום ודאי רמאי עי"ש, ואשר ע"כ תי' הפנ"י ונתכוין בזה לרשב"א (הובא בשמ"ק) דבשנים אדוקין לא שייך לעשות יהא מונח, דממנ"פ אם נוציא מיד הלוה נמצא שמפסיד את הכל, [ולא דמי לכל יהא מונח, דבלא"ה הממון אינו בחזקתו, אבל הכא נוציא מידו ונפסידו] ואם נשאיר בידו נמצא שמרויח את הכל, ועי' תומים סימן קל"ח ס"ק ד', ובשמ"ק בע"ב וביתר ביאור בדף ז' תי' בשם רבו דבשנים אדוקין כיון שהלוה אדוק בו רגל"ד שפרע מחצה והוציאו ללכת לסופר לכתוב בו שפרע מחצה ונפל ושניהם אדוקין בו, וטוען כל א' כולה שלי כדי שיבואו לידי חלוקה. וצ"ב דלפ"ז מתבאר דאיכא דין חדש דחלוקה אף בודאי רמאי, וי"ל כפשנ"ת בתוד"ה ויחלוקו דלדברי רש"י הסב' שאין ב"ד מתמצעין לעשות יחלוקו כיון דודאי רמאי, וע"כ מניחים הדבר על חזקתו ויהא מונח, אבל כשא"א לעשות יהא מונח וכסב' הרשב"א, או שיש רגל"ד בזה חזר הדין דחלוקה, ומזה מבואר ג"כ כמשנ"ת ברש"י דהחלוקה היא בתורת פשרה, דאל"כ לא מסתבר לומר דיש דין חלוקה מחודש מחמת הרגל"ד, ומיני' ובי' לכאו' מתבאר בשיטת רש"י דהחלוקה היא מתורת פשרה ומה"ט בודאי רמאי אין עושין חלוקה, דאין ב"ד מתמצעין לעשות חלוקה, [ומ"מ בדרד"מ עושים חלוקה אף בודאי רמאי דהתם אין זה מחמת הטענות] אבל לדברי תוס' החלוקה היא בתורת ודאי, וא"כ אף בודאי רמאי לא שייך לבטל ד"ז, אלא ר' יוסי הוא דס"ל דקנסינן לי' כדי שיודה.- ובעיקר קו' הפנ"י דתיקשי לר"י דבודאי רמאי היא מונח ומדוע בשנים אדוקין יחלוקו, ראיתי לתרץ עפ"ד הרשב"א דלמסקנא מודה ר' יוסי דיחלקו אף בדאיכא ודאי רמאי.- ובמשנ"ת מדברי המהרמ"ש דדברי רש"י הם לר' יוסי, יעויין מהרש"א, והרע"א כ' דלמסקנא אף לרבנן הטעם משום ודאי רמאי.- והבית הלוי ח"ג סימן ל"ב הביא ד' הטור סימן קל"ח שכתב דדעת רש"י דיהא מונח והוא להלכה, וכן הובא בר"ן ג. (הובא בשמ"ק שם) וכ' שכן דעת הראב"ד, וכ"ה בנמו"י (א: מדפי הרי"ף) [ועי"ש בבה"ל באות ג' שתי' ד' רש"י באופ"א מ"ש משנים אדוקין בשטר] ועי' בשו"ת ושב הכהן סימן ס"א שתמה ע"ד הטור ופי' ד' רש"י כמהרמ"ש. ובחי' הר"ן לקמן ג. כתב בדברי רש"י דהוא אף כרבנן.
ע"ע ברשב"א שהקשה לפ"מ דס"ד בע"ב דמיירי בנקיט זוזי מחד, דמקשי ליחזי זוזי ממאן נקט א"כ הוא ודאי רמאי, והו"ל לאקשויי מ"ט יחלוקו.
הרשב"א תמה ע"ד רש"י מי הזקיקו לומר יהא מונח אדרבה הול"ל יחלוקו בלא שבועה וכדמשמע בפ' חז"ה (לה.) עי"ש.
השמ"ק האריך מדוע רש"י כ"כ הכא ולא במסקנת הסוגיא, וראיתי להעיר דלפמש"כ הרע"א דהוכחת רש"י היא מצריכותא דהש"ס ע"כ כתבו כאן. והעירוני דלפ"ז בשנים אדוקים בשטר י"ל דלא יהא שבועה, דהוכחת רש"י הוא דלא מיירי בודאי רמאי דבכה"ג אין שבועה, ובהכרח שאין חלוקה, ובשנים אדוקים שיש חלוקה בזה לא יהא שבועה, ואינו מוכרח, והר"מ ושו"ע פסקו דחולקין בשבועה, והראה הגר"א מתני' ב' א', וכפשנ"ת לדברי רש"י אין מקור לזה, ובטור סימן ס"ה הביא י"א שא"צ שבועה דהוא מילתא דלא שכיחא. ועי"ש בש"ך ס"ק מ"ב ובתרוה"כ שם, ובפנ"י בע"ב בתוד"ה דאי כ' דלא פלוג וצריך שבועה בכ"מ אף בשטר.
ולדינא בודאי רמאי יש ד' שיטות א. שיטת רש"י דיהא מונח ויש ראשונים שהסכימו שכן הדין לר' יוסי ב. שיטת תוס' דחולקין בשבועה ג. הרא"ש (הובא בשמ"ק בע"ב ד"ה והרא"ש) דחולקין בלא שבועה כיון דלא שכיח ויל"ע בזה לבן ננס ונתבאר בע"ב] ד. הרמב"ן הביא י"א דכד"ג.