אילת השחר/בבא מציעא/ב/א
שנים אוחזין בטלית. הרא"ש כתב דמיירי בעיר שרובה כנענים. והאמרי משה סי' ל"ז ס"ק ט"ז הביא קושית הדברי משפט, להב"ח דס"ל דאבידת עכו"ם אע"פ דמותרת מ"מ היא אינה שלו, והבין מזה דכל א' יכול לתפוס ממנו ולא יוכל להוציא מהתופס, א"כ למה קאמר לקמן בדף ו' דבתקפה א' ממנו וצווח לא מהני התפיסה ומוציאין ממנו הא יכול לתפוס, ותירץ דמיירי דהגביהו לפני יאוש אבל כעת כבר התייאשו הבעלים, ואם זה הי' של יהודי אז כיון דבאיסורא אתא לידי' צריכין להחזיר, אבל כיון שזה של עכו"ם אינם צריכים להחזיר ושייך להמוצא.
ובאמרי משה תמה דא"כ כשנתייאשו הבעלים כשהם שניהם תפוסים הרי אז שניהם זוכין כאחת אף אם א' הגביה קודם. ובשם יד אליהו הביא דגם להב"ח א"א לתפוס מהמוצא דיש לו זכות. וצ"ע איך מצאנו לא' זכות בדבר שאינו שלו אלא של הגוי והא לא מצינו גזה"כ מיוחד לזה, ולכאורה באמת קשה מהרא"ש על הב"ח, [ועי' עוד מה שהערנו על הב"ח מהתוס' לקמן דף כ"ד ע"א ד"ה כי קאמר].
אמנם יש לומר דהא בודאי דין המשנה גם במקח וממכר וגם במציאה אינו רק בטלית, אלא גם בדברים שאין בהם סימן המבוארים בריש פרק ב' דהם של מוצאם, והרא"ש ביאר דמיירי בעיר שרובה גוים, משום דסתם טלית הוי דבר שיש בו סימן [כמבואר לקמן דף כ"ז דסתם שמלה יש בה סימן], לכן העמיד בעיר שרובה עכו"ם, אבל דין המשנה שייך בכל הדברים וכן בטלית כזה שלא הי' בו סימן, וא"כ בעית הגמ' דתקפה בטלית שאין בה סימן במקח או במציאה באופן דתלינן דהבעלים התייאשו תיכף כשנפלו, אמנם אם כי סוגיא דלקמן דף ו' נוכל לפרש כן, אבל כל דין המשנה דשנים אוחזין בטלית קשה דמה מועיל מה דטוען כל א' אני מצאתיה, והא גם אם מצא הא מ"מ השני יכול לחטוף ואין ביניהם מחלוקת בדין דמי שיחטוף יוכל להשתמש ואם מחר השני יחטוף השני ישתמש, ולא שייך שב"ד יפסקו כאן דאין כאן שום טענות לזכות בהדבר.
שם. שנים אוחזין בטלית. לא נתפרש אם מיירי בטלית של מצוה או בסתם בגד. והנה לפי' הרא"ש דמיירי בעיר שרובה עכו"ם ולכן היא של מוצאה, ולכאורה היינו משום דנקטינן דנפל מנכרי, וא"כ ע"כ מיירי בסתם בגד דהא נכרי אינו לובש טלית עם ציצית [ואע"פ שיתכן ג"כ שנפל מתגר עכו"ם שמוכר לישראל מ"מ זה עדיין מיעוט], ואולי באמת נקטינן שנפל מישראל [ודלא כמו שהבינו האחרונים שהבאנו לעיל דאיירי שנפל מעכו"ם] רק שנתייאשו הבעלים כיון שרובה עכו"ם, אך א"כ צ"ל שעבר זמן כדי שיתייאשו הבעלים.
זה אומר אני מצאתיה וכו' זה אומר כולה שלי וכו'. והגמ' מפרשת אמאי צריכי תרוייהו בבות. ובתפארת ישראל הביא בשם רבי מנשה מאילייא לפרש דהכל איירי רק במציאה, ובתחילה כלל התנא זה אומר אני מצאתיה וזה אומר אני מצאתיה, ואח"כ מפרש באיזה אופן מיירי, דאם זה אומר כולה שלי וזה אומר כולה שלי יחלוקו, ואם זה אומר כולה שלי וזה אומר חציה שלי זה נוטל שלש רבעים וזה חלק אחד. והטעם דהגמ' לא פירשה כך י"ל משום דא"כ מיותר לומר אני מצאתיה.
זה ישבע שאין לו בה פחות מחצי' וכו' ויחלוקו. בכו"ח דרעק"א הסתפק אם א' לא רוצה להשבע אם נותנין לו חלקו בלא שבועה דהוי כמו שבועה דרבנן שאם אינו רוצה לישבע דלא נחתינן לנכסי' כמבואר בשבועות דף מ"א, וה"נ כאן כיון דהוא מוחזק אין יכולים להוציא ממנו החצי אלא ינדוהו כמו שם, וצ"ע מה הצד שיוציאו ממש מזה שלא רוצה להשבע. ויש לומר דבגמ' בשבועות אז כשאינו נשבע אינו נוטל, אבל כאן יש שבועה שנפטר בה מליתן החצי שגם השני מוחזק, וזה כשבועת הנוטל, ולכן יתכן דאינו נוטל אם לא ישבע [וזה אם ננקוט דשניהם מוחזקים בכל, ועמשנת"ב לקמן על תוד"ה וזה נוטל בא"ד וי"ל דהתם היבם, ובגמ' בעמוד ב' ד"ה ואלא מאי רבנן].
שם. זה ישבע שאין לו בה פחות מחציה. ובגמ' פריך דא"כ הרי אומר שאין לו כלום, ומשני דנשבע שיש לו ואין לו פחות מחציה, ובגמ' אמרי' דכאן אינו ודאי רמאי דאל"כ לבן ננס איך אפשר להשביע את שניהם כיון שבודאי באין לידי שבועת שוא, אלא משום שכאן לא ברור דאימר תרוייהו בהדי הדדי הגביהו אותה, ולכן כל אחד חושב שהוא הגביה תחילה וכולה שלו. ויל"ע אם יוצא שאליבא דאמת אחד נשבע לשקר, או כיון שטועה וסבור שזה האמת אמרי' לבך אנסך, שנשבע כי חושב שזה האמת, כי כל ההבדל הוא רגע קטן, אך א"כ מה הראיה שאם נשבע זה שלו, אולי באמת זה לא שלו רק נשבע כי טועה וסבור שזה שלו.
האומר כולה שלי ישבע שאין לו בה פחות משלשה חלקים וכו'. ואין לומר דכיון שהראשון כבר נשבע שאין לו פחות מג' חלקים ממילא נמצא שהרביע אינו שלו ויקח השני בלי שבועה, דהא הראשון נשאר בטענה שכולה שלו וע"ז צריך השני לישבע.
ויל"ע אי השבועה בכהאי גוונא הוי בירור, ובכל שבועה כמו מודה במקצת הא אין ראיה שנשבע באמת, אלא זה הדין שיש לבקש ממנו הוכחה, ואם הוא נשבע זה ההוכחה וממילא כבר אי אפשר לחייב אותו, אבל לברר את האמת אי אפשר דהא עדים אי אפשר להביא, אלא רק להשביעו אפילו שזה לא ברור לגמרי.
בזמן שהם מודים או שיש להם עדים חולקין בלא שבועה. ברעק"א העיר למה דוקא בזמן שיש ב' עדים שמעידים שהגביהו ביחד הא לשיטות הפוסקים דעד המסייע פוטר משבועה סגי גם בעד א' שיעיד שהגביהו ביחד. וצריך לומר דהכונה בלשון עדים היינו עדות המועילה ולאו דוקא שנים, וכמש"כ הרא"ש לתרץ כעין זה הא דשבועות דאמרינן דהמלוה חבירו בשטר צריך להחזיר בעדים דלאו דוקא עדים אלא עדות המועילה. אלא דא"כ למה כתב זה הרא"ש רק לתרץ הא דשבועות ולא ביאר כן על מתני' דידן. וברש"ש רצה לפרש דמיירי בשתי כתי עדים דלכל א' יש כת המעידה כמוהו, ואע"ג דכתב הש"ך דבכה"ג הוו העדים כמאן דליתנהו וחייב שבועה, מ"מ כאן דכל השבועה מטעם שלא ילך ויתקוף, וכיון דזה לא שכיח שיהי' לכל א' עדים כמוהו לא תיקנו. ואינו ברור דבשלמא אם טעם החיוב שבועה הוא מכח העדאתם שייך לומר דבכה"ג לא תיקנו, אבל כיון דחיוב השבועה הוא ע"י טענתם שכל א' טוען כולה שלי, א"כ מה שבינתיים העידו עדים המכחישים זא"ז לא יסלק התקנ"ח.
ובבית הלוי ח"ג סי' ל"ה אות ג' ביאר דבשתי עדים שמעידים ששניהם הגביהו לכאורה איך מהני עדותם הא כ"א מהבע"ד מכחיש אותם ולגבי דידי' הא אינם נאמנים וכפסולין דמי לגביו, אלא דכיון דלדידן העדים נאמנים, נהי דלגביהם הם כפסולים מ"מ לגבי דידן הם נאמנים, וכיון דכל החשש שמא ילך ויתקוף ולדידן הא אין חשש זה כיון דודאי אצלנו ששניהם הגביהו יחד ולכך לא מחייבינן להו שבועה, ועוד דאינה הכחשה גמורה דהא אפשר דטועה וסובר דהוא בעצמו הגביהה דמה"ט הא אמרינן דאין כאן ודאי רמאי, לכן אין כאן הכחשת הבע"ד ולכן פטורין משבועה, משא"כ בע"א דאפשר דעד המסייע אינו פוטר אא"כ מסייע לכל טענתו אבל כשהבע"ד מכחישו במקצת אינו פוטר, ואע"ג דכאן אינו אלא שבועת התקנה וגם יש לומר דהבע"ד טועה מ"מ כה"ג דאינו מסייע הכל אינו פוטר.
והנה מש"כ דכיון דהוא מכחיש להעדים אינם נאמנים, מ"מ לדידן אין החשש דיתקוף, צ"ע דגם מה שאנו מחייבים הוא רק מחמת חיובו להתובע השני, ואם א' יוותר על חלקו לא נשביענו דהא כל השבועה היא מחמת טענת השני, אלא דמעיקר הדין הי' צריך לחלוק בלא שבועה ומחשש שמא ילך ויתקוף תיקנו שבועה, אך אין השבועה כאילו כך חוששין הב"ד, גם קשה לומר כן דעדות שאינה נוגעת להבעלי דברים אינה עדות, והא אפי' חצי דבר לא מהני וכ"ש דבר שאינו כלום ואפי' לא חצי דבר דאין ע"ז דין עדות כלל.
ואם יש מקום לומר דאין הדבר נוגע לגבי הבעלי דינים אלא לגבי ב"ד, דב"ד צריך לדעת שלא ילך ויתקוף, ולכן לא איכפת לן מה שאין להם נאמנות לגבי הבעלי דינים משום דלגבי הבעלי דינים הם כפסולים, א"כ נראה דאי"צ כלל דיני עדות לזה, דלגבי ב"ד הו"ל כאיסורים שרוצים לדעת אם צריכים להשביעם או לא ולזה צריך שיהי' סגי גם בע"א גרידא, וע"כ דאין הענין שב"ד רוצים לדעת לצאת מחשש שמא תוקף, אלא דשבועה זאת היא ככל השבועות דא' יכול להשביע חבירו, אלא דטעם דתיקנו השבועה הוא משום כדי שלא ילך ויתקוף, והעדים שצריך הוא כלפי תביעותיהם של הבעלי דינים, וא"כ הדר קושייתו לדוכתא דאיך נאמנים לפוטרם משבועה.
[כן יש לעיין קצת לפי"ד הביה"ל במאי דאמרינן דאי הוי כתב מציאה הו"א דמורה היתירא, ולפי התוס' היינו דלכן לוקח אע"פ שיודע שאינו אמת ולכך צריך שבועה, ולפי"ז הי' קשה דגם ביש עדים ששניהם הגביהו צריך להשבע כיון דהא עיקר הטעם דמחייבין שבועה הוא משום שרוצה לקחת אע"פ שיודע שלא שייך לו, [דעל הצד שטועה וחושב שהוא הגביה לא תועיל השבועה], ואז הא לדבריו לא מועילים העדים בשבילו ולמה תנן במתני' דביש עדים חולקין בלא שבועה].
ונראה דאע"ג דחולקין משום דילמא תרוייהו הגביהו, היינו כ"ז שלא הוברר שא' שיקר דאז יכולים ליתן לו חצי משום האפשרות דהגביהו יחד, אבל אם יבואו עדים ויעידו שראובן בודאי לא הגביה לבד, דהיינו דאינם יודעים אם הגביה עם שמעון אבל יודעים הם שראובן לבד לא הגביה, דבכה"ג נראה דשמעון יזכה בהכל, דכאשר א' טוען טענה והוכחש אינו נאמן כלל, דהא טענתו לזכות מכח הגבהה שהגביה לבד, וזה התברר ששיקר ושוב אין לו כלל נאמנות בטענתו וממילא יזכה השני, [ובקצוה"ח סי' רכ"ב סק"ב משמע דלא כמש"כ, דכתב שם דאם עדים יעידו שלא' מגיע ודאי חציו דאז יחלוקו באידך חצי, ולפי"ד אינו כן, דכיון דהשני שטוען כולו שלי שהוא הגביה לבד או שקנה מהמוכר לבד ולגבי זה הוכחש מהעדים, נמצא דאין כח בטענתו לזכות כלום, ואפי' אם ירצה לטעון טענה אחרת אינו יכול לחזור ולטעון כמבואר בשו"ע חו"מ סי' פ' דבהוכחש טענתו אינו חוזר וטוען]. וא"כ כשבאים עדים ואומרים ששניהם הגביהו יחד יש כאן הכחשה לראובן שלא הגביה לבד וכן לשמעון, ונמצא דטענת ראובן המחייבת לשמעון להשבע הוכחשה וכן טענת שמעון הוכחשה ולכן אין חייבים שבועה דהוי מוחזקין ואין נאמנות טענתם של כ"א לגבי השני ולכן יחלוקו בלי שבועה, ונמצא דלא מחמת שמסייעים לכ"א על החצי לכן חולקין בלי שבועה, אלא אדרבה משום דסותרים טענת כ"א שהוא הגביה וטענתו מוכחשת מהם, ונמצא דהוי כשנים באים וכ"א אינו יודע מי הגביה קודם דאז יחלוקו בלי שבועה.
אמנם כ"ז בשנים ונחזי אנן איך הדין בע"א שמעיד ששניהם הגביהו, דלגבי כל א' מחייבו שבועה דאורייתא, דהא מחייב שבועה דאורייתא לראובן, דהא לדבריו לא הגביה ראובן לבד וכ"ז שלא נשבע להכחישו יש להעד נאמנות שראובן לא הגביה לבד ואז אין לטענתו של ראובן שום נאמנות אפי' על חצי, וכן יצטרך גם שמעון להשבע כי אם אחד מהן לא ישבע יקבל השני את הכל, דלפי"ד העד כ"א מוכחש, ואע"פ שהעד עצמו מעיד שחצי יש לו, מ"מ הא זה כבר לא טענתו של ראובן, דטענתו של ראובן שזכה בהגבהתו את כל הטלית הוכחשה, ואם ראובן יטעון הגבהתי לבד וע"א מכחישו ויבוא עוד א' ויעיד דהגביה עם שמעון לא יפטור אותו, דהא במה שהעד מסייעו על מה שאינו טוען הא לא יוכל ליתן לו נאמנות, דהא טענתו לזכות הוא רק ע"י שהוא הגביה לבד וע"ז צריך להכחיש בשבועה. וכמו דאם יבוא ע"א ויעיד שחצי הטלית מגיע לו בעד מלוה ישנה או כדו' מחמת איזה טענה אחרת, אין כאן מסייע כלל לפוטרו, [ומה דמבואר בשטמ"ק לקמן עמוד ב' בשם הרשב"ץ דגם בנסכא דר' אבא אם יעיד ע"א דדידיה חטף, יפטרנו משבועה, מהרא"ש הא מבואר דלא ס"ל כן], ונמצא דעל כ"א יש להטיל שבועה, ואם שניהם לא ירצו להשבע אז תהי' חלוקה מחמת דלשניהם יש אותו הכח בטלית, אבל יש חיוב שבועה, ואם ראובן ירצה להשבע ושמעון לא ירצה אז יזכה ראובן בכל הטלית, ולכן דוקא בשני עדים חולקין בלי שבועה מחמת דאין נאמנות לטענתם דשניהם מוכחשים, ואין לטענותיהם נאמנות לחייב שבועה וממילא חולקין בלא שבועה. ולפירש"י דבודאי רמאי יהא מונח, צ"ל דמ"מ לא נימא יהא מונח מחמת דתלינן דהם טעו אבל זה לא יציל נאמנות טענתם, דהא מ"מ כ"א טוען שהגביה לבדו והעדים מכחישים ואין נאמנות לטענותם לחייב שבועת התקנה להשני, וממילא חולקין, משא"כ בע"א לא יהי' חולקין בלי שבועה דיהי' תלוי דאם א' ישבע והשני לא ישבע אז זה שנשבע יקבל הכל.
ואף שכתבנו דכשע"א מעיד ומכחישו בטל כח טענתו לחייב להשני שבועה, מ"מ לא נוכל להקשות דלהפוסקים דשבועת ע"א אין נשבעין אא"כ יש טענת התובע, וכאן הא טענת התובע הוכחש ע"י הע"א ואיך יכול כ"א לחייב שבועה להשני. זה אינו, דהא בכל שבועת ע"א אין בכח טענת התובע לבד לחייב שבועה בלי עדות הע"א, ומ"מ מהני טענתו שבצירוף עם ע"א מחייב שבועה, וה"נ כאן טענתו לבד שתחייב שבועה הוכחשה ע"י הע"א, אבל לגבי זה מהני טענתו לחייב שבועה ע"י שיש ע"א נגד השני.
והנה מש"כ דהע"א שיעיד דשניהם הגביהו יחייב לכ"א שבועת ע"א, לכאורה זה תליא במחלוקת, דלהרמב"ם דס"ל בסימנין וסימנין וע"א דיניח אין חייב זה שיש לו סימנין להכחיש את הע"א בשבועה ויניח בלי שישבע, משום דבין כך אין נותנים לו דלכן אי"צ שבועה, א"כ ה"נ דלהרמב"ם לא יהי' חייב כ"א שבועה להכחיש הע"א, ואע"ג דאנן קיימינן ליישב דברי הרא"ש דס"ל דעד המסייע פוטר משבועה ועל דבריו כל דקדוקו של הגרעק"א והוא הא ס"ל דכה"ג נשבע, מ"מ נראה דגם הרמב"ם יודה דכאן חייב שבועה, דהא כשטוען הגבהתי הכל והע"א מכחישו באופן דיודע שלא הגביה לבד, אף שאולי הגביה עם שמעון אבל זה הע"א יודע שלא הגביה לבדו. וכיון דרוצה לזכות בהטלית שהגביה הכל ואם יבורר ששיקר אין לו כלום, נמצא דכ"ז שלא נשבע להכחיש את העד שאומר שהוא לא הגביה לבד אין לו אפילו החצי, דהא טענתו הוכחשה לגמרי אפי' על החצי, וא"כ ה"נ כשהעד אומר דהגביה עם השני כיון דלגבי זה הוי כדבר חדש דקודם מכחיש זכייתו דהגביה לבד, ומה שאומר שהגביה עם שמעון הוי כאומר עדות אחרת דמגיע לראובן חצי טלית מחמת אופן זכייה אחר דבזה אינו עד המסייע ונתחייב שבועה דאורייתא להכחיש את העד שהוא הגביה לבדו.
[ומ"מ כדפרכינן וליחזי זוזי ממאן נקט, ופירשו בתוס' ועוד הרבה ראשונים דהקושיא שיהי' נאמן המוכר בתור ע"א, אין להקשות שיתרץ דמיירי דהמוכר אומר שהקנה לשניהם, דאין להעמיד דמתני' מיירי מחיוב שבועה דשבועת ע"א, דא"כ העיקר חסר כיון שזה עיקר השבועה ולמה לא הוזכר דברי עדותו].
והנה בקצוה"ח סי' רכ"ב ביאר דשיטת הרמב"ם דעד המסייע אינו פוטר משבועה, וקושית הגמ' וליחזי זוזי ממאן נקט היא דכיון דהע"א מעיד שזה של השני אז צריך להשבע להכחיש העד על כל הטלית, דאם נשבע להכחישו רק על חציו, אז על חציו שלא נשבע הוי של השני כאילו הי' עדים על החצי ההוא, ונמצא דהדו"ד עם השני הוא רק על החציו והי' צריך לקבל רק רביע, וכדי שיקבל חצי צריך להכחיש את העד לגמרי ולהשבע שכולה שלו. אמנם בתוס' משמע דלא הוקשה לגמ' למה נשבע רק על חציו ומקבל חצי, אלא דהי' קשה דזה שהעד מסייעו יפטר והשני ישבע שבועה דאורייתא.
והי' נראה לומר כמש"כ בחדושי הג"ר שמעון דעל מה שבין כך ישאר ביד חבירו לא שייך ע"ז חיוב שבועה, וכיון דחצי אחד בין כך יקבל השני אין זה שהעד מכחישו חייב שבועה על החלק ההוא, ושפיר יוכל להשבע שאין לו בה פחות מחצי' ויקבל כל החצי, ורק בסימנים וסימנים וע"א ס"ל להרא"ש דצריך להשבע דעי"ז לא יקח השני ואחרי השבועה ישאר בו זכות שיכול להיות שיגיע אליו החפץ אם יבורר שזה שלו, אבל כאן דחצי א' לא ישתנה כלום מאשר בלי השבועה אין שייך דין שבועה ע"ז. ולכאורה זה לא כמו שרצינו לומר דגם בע"א שיעיד ששניהם הגביהו או שניהם קנו ביחד ג"כ צריך להשבע להכחישו כיון דלא שייך שבועה על החצי שבין כך יהי' להשני דלא שייך לחייבו ע"ז שבועה, וממילא לא שייך לומר דיש לו נאמנות שלא הגביהו חצי טלית דהא לגבי מה שאינו מחייב שבועה אין לו נאמנות כלל.
אלא דנראה דביאור הדברים הוא דכשהעד מעיד שראובן הגביה אין לשמעון להשבע שהטלית שלו אלא להכחיש את העד ולומר דהוא הגביה, וכמו בנסכא דר' אבא דלא מהני שישבע שהנסכא שייכת לו אלא להכחיש דברי העד דלא חטף כיון דלדברי העד שחטף הוא צריך ממילא להחזיר הנסכא, וה"נ בנידו"ד צריך להשבע שהוא הגביה לבד, ולא מפני שהוא צריך לומר שכל הטלית שייכת לו, אלא משום דכיון דלדברי העד אין לו בה כלום, במה שמוסיף שהגביה יחד הוי כסתם עדות שאינו מועילה לכך צריך לישבע להכחיש העדות שזה גורם שלא יהי' לו כלום, ובנסכא דר' אבא אם הי' שייך להשבע שהנסכא היא שלו והי' בזה הכחשה לכל דברי העד דהי' מתפרש שלא חטף הי' חייב שבועה כזאת, אבל כיון שלא יוכל להתפרש שבועתו שלא חטף כיון דהוא עצמו מודה דחטף לכן חייב לשלם, משא"כ אצלנו דהעד מעיד דראובן הגביה אז כששמעון נשבע שאין לו פחות מחצי' מתפרש שפיר דהוא הגביה הכל כטענתו, כיון דאם כדברי העד שהוא לא הגביה לבד הרי נמצא דאין לו לזכות כלום דהא בטלה טענתו דהוא הגביה לבד, ודברי העד שהגביה עם שמעון לא תועיל, נמצא דבשבועה שאין לו בה פחות מחצי' הוי הכחשה על כל דברי העד, ולא משום דצריך להכחיש גם החצי השני שבין כך לא יקבלנו, אלא משום דצריך שיכחיש כל דברי העד, שאם הם נכונים הא בטלה כל טענתו, אבל גם בשבועה שאין לו בה פחות מחצי' יש בזה הכחשה על כל דברי העד דהא לדברי העד אין לו בה כלום אע"פ שאומר העד שיש לו בו חציו, כי על החלק הזה הא לא יוכל לזכות כיון שראובן טוען שהגביה הכל. ולהכי נמי בע"א שמעיד ששניהם הגביהו אז יש לשניהם חיוב שבועה דאורייתא להכחיש העד ע"י שישבעו שאין להם פחות מחצי דבזה יש שבועה להכחיש כל העדות.
ולהמבואר זה רק בשבועת ע"א, דבשבועה שאומר שאין לו פחות מחצי' יש כבר הכחשה על תוקף דברי העד, כיון דלדברי העד יוצא שהוא לא הגביה כלום אע"פ שאומר שהגביה, אבל במודה במקצת שפיר נוכל לתרץ קושית הגרעק"א שהקשה להסברא דשייך דין מודה במקצת במשנתנו, א"כ למה בזה אומר חציה שלי נשבע על רביע, דהא כיון דעל הרביע שלא נשבע זוכה מדין תורה דכ"ז שלא נשבע שייך להשני, ממילא הדין ודברים ביניהם הוא רק על רביע וצריך לקבל שמינית, ובזה יש לומר דכשטוען שחצי שלו יכולין להשביעו שרביע שלו ויקבל כל הרביע, כיון דעל הרביע שחבירו בין כך נוטל לא שייך כלל חיוב שבועה, ממילא אם ישבע שרביע שלו שפיר שייך לו כל הרביע, ועיין ריטב"א בשטמ"ק לקמן דף ק' ע"א ד"ה אלא לרבה.
רש"י ד"ה שנים אוחזין. דוקא אוחזין. בפנ"י תמה מאי אתא רש"י לאשמועינן בזה, ורוצה לחדש דאפילו שמודה ששנים אחזו קודם בטלית אלא שטוען שהוא הקדים והגביה, והי' סברא דגם אז יחלוקו, ואע"ג דאית לי' מיגו שלא הי' מודה שגם הלה אחז מקודם יחד עמו, מ"מ כיון דנקטינן דטועה שהוא הקדים ואפשר שהשני הקדים לא יועיל מיגו ויחלוקו, לכן כתב רש"י דאז באמת יהי' רק לו, וכן אם יש עדים שאחזו שניהם ורק כאשר באו לב"ד אוחז רק אחד אז לא יחלוקו ויזכה רק התופס, וע”כ הכונה באופן שאין לומר אודי לי' כגון שאומרים העדים שכל הזמן התקוטטו וצווח מתחילה ועד סוף, דאי באופן שיש לומר אולי אודי לי', אפילו באו לב"ד תפוסין ואח"כ א' אוחז ג"כ ישאר ביד המוחזק, וע"כ דכונתו באופן דאין להסתפק דאודי לי' דהעדים מעידים שהתקוטטו כל הזמן, ולמה באמת לא יחלוקו הא זה כאילו ב"ד רואין אותן תפוסין, דמה לי אם ב"ד רואין בעיניהם תפוסין או ב"ד רואין ע"י עדים שהיו תפוסין, ולמה לא יחלוקו בשבועה, ובאופן שאין עדים רק המוחזק מודה יתכן שלא יהי' חלוקה דהוי מיגו ולא נימא דאומר בדדמי, שזה רק היכא שאנו רואים אותן מוחזקין אז הוא דיש למצוא צדדים שלא לומר שהם רשעים ע"י דאימור שטועה וחשב שהוא הגביה קודם, אבל כשאינן מוחזקין יש להאמין לו במיגו, וצ"ע חידושו.
בא"ד. ועליו להביא ראיה בעדים שהיא שלו. ואם יביא עד אחד הרי השני יהי' חייב להישבע שבועה דאורייתא וא"כ כבר יפטר משבועה דרבנן, ויל"ע אם אחרי שהעד מעיד לראובן דעכשיו שמעון נשבע שבועה דאורייתא האם עדיין ראובן צריך להישבע שבועה דרבנן, או מספיק בשבועה דאורייתא של שמעון.
תוד"ה שנים אוחזין. ה"מ לענין מחלוקת ואח"כ סתם לפי שרבי לא הי' לומד כסדר אלא כמו שהיו חפצים התלמידים. והיינו דאז מה שהכריע בלימודו עם התלמידים כן הוא הלכה, ויש לעיין דהנה אמרינן בנדה דף ז' ע"ב דאין למדין הלכה מפי תלמוד, ופירש"י שם דממה שפסקו במשנה או בברייתא אין לקבוע הלכה עפי"ז, וא"כ מאי שנא מה דבסתם משנה פסקינן כן הלכה כמו הכרעתו, וממה שפסק להדיא במשנה אין לקבוע מזה הלכה.
והי' אפשר לומר דמה דהלכה כסתם משנה אינו משום הכרעתו של רבי, אלא דר' יוחנן עבר על כל המשניות שסתם רבי והכריע שכן הלכה, ולא מפני הכרעתו של רבי. אבל מהא דמצינו שחלוק מחלוקת ואח"כ סתם מסתם ואח"כ מחלוקת מפני שמה שהכריע באחרונה זהו ההלכה, וכשיש סדר למשנה אמרינן דההלכה כסתם של אח"כ, וכשאין סדר למשנה אין הלכה, הרי דזה מחמת דרבי הכריע בהמשנה, וא"כ צ"ע איך זה עדיף מאם אומר בפירוש בהמשנה הלכה כפלוני.
ועיין בכמה דוכתי וכן בתוס' בחולין דף מ"ג דמשמע דמה שזה סתם זה קובע שכן ההלכה, דאל"כ מאי קשיא מאי אולמא האי סתמא מהאי סתמא, הא הכרעתו הוא העיקר ולא מה שזה סתמא, ועי' בקובץ שעורים ב"ב אות תרל"ג דלדבריו מבואר דהאמורא יש בכחו לחלוק על דברי התנא אלא שאינו חולק, משא"כ מה שכתוב במשנה כדעת איזה תנא דבזה הי' הסכמת כל בני הישיבה. אבל זה לא יתרץ קושיתנו דהא גם מש"כ הלכה כדבריו במשנה כגון הא דנדה דף ו' הי' ג"כ הסכמת כל הישיבה, וצע"ק.
שו"ר שכבר עמד בקוב"ש ב"ק אות קנ"ג במה דקאמר בב"ק דף ק"ב דקתני לה גבי הלכתא פסיקתא לכן זה הלכה כמותו, ואמאי זה עדיף מאם אמר בפירוש הלכה כדבריו. וצ"ע למה לא הוקשה לו על כל מה דאמרינן הלכה כסתם משנה.
ואולי מש"כ במשנה והלכה כדבריו אינו הסכמת בני הישיבה אלא הכרעת רבי ובזה אפשר לפסוק אחרת, משא"כ מה שסתם רבי זה הי' בהסכמת בני הישיבה ולכן בזה פסקינן להלכה כן, ולפי"ז גם קושית הקוב"ש תתורץ דמה דתני גבי הלכתא פסיקתא זה הי' בהכרעת בני הישיבה משא"כ מה שכותב הלכה כמותו.
תוד"ה ויחלוקו. וי"ל דאוחזין שאני דחשיב כאילו כל א' יש לו בה בודאי החצי דאנן סהדי דמאי דתפיס האי דידי' הוא וכן במנה שלישי חשוב ההוא שהנפקד תופס בחזקת שניהם כאילו הם עצמם מוחזקין בו לכך משני התם ודאי דחד מיניהו ואין החלוקה יכולה להיות אמת, והנה יש להסתפק אם בזה שיש מוחזק זהו טעם המספיק דלא נימא כל דאלים גבר אפילו אם לא כל א' מוחזק כיון דיש א' מוחזק אע"פ שלא ידוע מי הוא, משום דכמו דאין להוציא ממוחזק לתת להאינו מוחזק ה"נ אין לפסוק כל דאלים גבר דגם בזה מוציאין מהמוחזק.
וא"כ מה שהוצרכו להוסיף דכ"א מוחזק, זה משום דהי' קשה להם עדיין דיהא מונח וע"ז חידשו דכיון דכ"א מוחזק יש יותר לומר יחלוקו מלומר יניח, [ומ"מ צע"ק למה הוצרכו להוסיף דאנן סהדי דמה שתפיס החצי דידי' הוא], או דהיכא שרק אחד מוחזק שייך כל דאלים גבר כיון דאין ודאי הוצאה ממוחזק, ורק היכא דשניהם מוחזקין אין לפסוק כל דאלים גבר דאז אנו מוציאים ודאי ממוחזק, ולפי"ז הוצרכו לטעם דשניהם מוחזקין דאל"ה אלא א' הוא הנקרא מוחזק ולא ידוע מי הוא אז הי' שייך לומר כל דאלים גבר.
ומלשון התוס' בב"ב דף ל"ד ע"ב וברא"ש כאן משמע דרק מפני שאנו מחזיקים שלשניהם דין מוחזקין לכן הוא דלא אמרינן כל דאלים גבר, אבל אם היינו נוקטים דרק א' מוחזק ואין אנו יודעים מי הוא אז הוי פסקינן להו כל דאלים גבר.
וקצת יש להוכיח כסברתם דהא בב"ב דף ל"א ע"ב אמרינן גם בקרקע כל דאלים גבר, והיינו דקרקע בחזקת בעליה עומדת והוי רק אחד מוחזק ואינו יודע מי, ואולי יש לדחות דבקרקע גם אחרי שיתפוס לא ישתנה כלום חזקתו ממה שהי' קודם לכן שייך שם כל דאלים גבר, משא"כ במטלטלין דכשיוציא יוציא מהמוחזק להיות ברשותו אולי לא נפסוק כל דאלים גבר.
בא"ד. ובמנה אין דרך שיקנה לו החצי אחרי שהוא ביד חבירו. יש לעיין מה הכונה אין דרך שיקנה, אם הכונה אין רגילות דאז צ"ל דאע"ג דכשכל א' טוען כולה שלי שאני הגבהתי כולה מ"מ אמרינן אולי הרימו ביחד וכ"א סבור שהוא הרים הכל דג"ז פחות שכיח ומ"מ אמרינן דכן הוא ולא אמרינן אין רגילות להיות כן, וכי זה פחות שכיח ליתן לו חצי. ואולי יש לפרש אין דרך היינו אין אופן להקנות, דהא הנפקד ברור לו שא' הפקיד מאתים והשני מנה ויודע שלא נשתנה ונשאר כן כל הזמן רק אם המפקידים בינם לבין עצמם הלך א' והקנה לחבירו חצי, והא אין קנין שיועיל להקנות דאין מטבע נקנה בחליפין, וע"כ נשאר ששייך לא' מאתים ולא' מנה לכן אין החלוקה יכולה להיות אמת.
בא"ד. ולסומכוס אע"ג דאין מוחזקין בו ואין החלוקה יכולה להיות אמת היכא דאיכא דררא דממונא פירוש שבלא טענותיהם יש ספק לב"ד יחלוקו. לא מצאתי מנ"ל לסומכוס האי דינא דהא לא מצינו שיש ע"ז לימוד מפסוק, ומסברא הא משמע בב"ק דף מ"ו ע"ב דהי' צריך להיות הממע"ה דלכן רבנן ס"ל דגם בדררא דממונא הממע"ה, דלכך אמרינן שם דלא צריך קרא להממע"ה, ואם איתא דעל דררא דממונא לא ידעינן מסברא דמאן דכאיב לי' כאיבא אזיל לבי אסיא, א"כ נוקי קרא דמי בעל דברים יגש אליהם לאופן של דררא דממונא, משמע דס"ל לרבנן דגם כה"ג ידעינן מסברא דהממע"ה, א"כ סומכוס לא יכול לומר סברא נגד זה, ופסוק אין לו, וא"כ לא מבואר מנ"ל לסומכוס האי דינא, וגם לא נזכר בשום מקום דס"ל לסומכוס שזה מתקנ"ח וא"כ מנ"ל האי דינא.
שם. תוד"ה ויחלוקו. דאוחזין שאני וכו' דאנן סהדי דמאי דתפיס הא דידי' הוא, וכן במנה שלישי דמדמי בגמ' לטלית חשיב ההוא שהנפקד תופס בחזקת שניהם כאילו הם עצמם מוחזקים בו. והאחרונים כבר דנו למה מקרי תופס בחזקת שניהם, ובקהלות יעקב סי' א' כתב דכיון דמיירי דהפקידו ביחד דהוי ככרך א' דאז לא הו"ל למידק והו"ל כשומר בשביל שניהם שוה, וכן הביא בשם הגרא"ז מלצר ז"ל, אלא דתמה דסוף סוף הוא תופס המנה הג' בשביל הבעלים ואיך הוא תופס בחזקת שניהם, והוכיח מזה דסברי התוס' דכשראובן נותן חפץ של שמעון לשמור אז השומר הוא שומר של ראובן אע"פ שהחפץ באמת הוא של שמעון, וביאר בזה מחלוקת ראשונים.
ועדיין צ"ע דהא כשמסר הכסף לשמור לא מוכרח דאז רוצה לגזול הכסף של השני, ובודאי רוצה עדיין לעשות שומר על מה שזה שלו ולא שישמרו עבורו מה ששייך לחבירו, ונהי דכשנותן לשמור דבר של אחר נעשה שומר וחיובים של שומר לזה, מ"מ הא חיובו לשמור בשביל הבעלים, א"כ הוא אוחז הדבר בשביל הבעלים ואיך ראובן מוחזק בזה. וגם הא בודאי יתכן שקודם נתן ראובן הכסף להפקיד ותיכף אח"ז נתן שמעון כספו להפקיד, א"כ בשעה שראובן מינה את הנפקד לשמור ממונו עדיין לא הי' שייך שימנה אז את השומר לשמור כסף של שמעון, ואיך יהי' הנפקד שומרו של ראובן לשמור כסף של שמעון. ודוחק לומר דאח"כ כששמעון נותן להפקיד כספו, אז ראובן שוב ממנה את הנפקד להיות שומר כספו של שמעון.
והנה הא דנים על מה שבגמ' פריך דגם במנה שלישי נימא יחלוקו ולא נימא יהא מונח, וכשנאמר יהא מונח אז למעשה אין כלום נפק"מ מי המוחזק, וכשנאמר יחלוקו נמצא דאז כיון דהפקידו ביחד דהסכים כל א' שיהא שומר בעד מי שיהי' לו הכסף לפי הדין היוצא מחמת טענותיהן, נמצא דזה תלוי דאם הדין יפסק ע"י טענותיהם דזה שייך לא' אז הוא מוחזק להאחד, ואם הדין יפסוק יחלוקו הוא המוחזק עבור שניהם, אע"פ שרק א' מסר המנה השלישי, לכן שייך שיהי' דין חלוקה, וזה שכתבו דהוי כתופס בחזקת שניהם, כיון דאז כשהדין יפסוק דיחלוקו אז יהי' תופס כל א' בהחצי ע"י שהנפקד שומר בשביל כל א' החצי שלו, וכל מה שהי' קשה להם הוא כיון דיחלוקו הוא רק כשתופסים, וכאן הא אם יחלוקו נמצא דאדרבה חצי א' מוציאין ונותנין להבלתי מוחזק, ע"ז תירצו דלא נותנין להבלתי מוחזק כיון דאז כ"א יהי' מוחזק בחצי לכן שייך לעשות דין חלוקה.
ואף דעדיין קשה דבכה"ג לא שייך לומר דאנן סהדי דמאי דתפיס האי דידי' הוא וכן מאי דתפיס השני דידי' הוא, דהא נהי דיש לו דין מוחזק אבל הוכחה שזה שלו הא אין בזה, אמנם זה קשה לא רק לפי ביאור זה אלא דלכל הביאורים יקשה איך אפשר שיהי' אנן סהדי שיש לכל א' חצי בו בזמן שאדרבה ידוע ששייך רק לא' המנה השלישי, וא"כ אפילו אם החלוקה היתה יכולה להיות אמת והי' דרך להקנות החצי המנה כשזה ביד הנפקד ג"כ לא הי' הוכחה שזה של שניהם, וע"כ כעת כוונתם לבאר למה יהי' סברא דיחלוקו ולא נימא יהא מונח, וע"ז לא צריך דוקא מוחזק שיש ראי' שזה שלו, דסגי במוחזק שזוכה בעד שזה תחת ידו ודינו אז ככל מוחזק דהממע"ה.
והנה מה שנתבאר דיהי' תופס עבור שניהם ע"י שיופסק דין חלוקה, יש לפרש דזה רק אם אין הנפקד כעת כשבאו לדין רוצה לחזור ממה שקיבל להיות שומר לכל א' מהם, אבל אם יחזור בו לפני הפס"ד יכול לחזור, דבשלמא כל שומר חנם אפילו להסוברין דיכול לחזור מקבלת השמירה הוא רק כשמחזיר החפץ לבעליו, אבל בלי להחזיר החפץ אינו יכול לחזור משמירתו, אבל כאן דצריך להתחייב בשמירה כשיזכה כל א' היינו אפילו זה שלא הי' באמת קודם שלו, יש לומר דיכול לחזור ולומר דאיני רוצה להיות שומר למי שלא הי' קודם באמת שלו, וא"כ כל קושית הגמ' דיהי' חלוקה במנה שלישי הוא משום דמסתמא מיירי אף באין הנפקד מגלה דעתו דרוצה לחזור ממה שהי' מונח בקבלתו המנה הג' כשהפקידו אצלו.
אמנם זה תלוי אם הדין חלוקה יתחדש ע"י פסק ב"ד וכל זמן שלא פסקו חלוקה עדיין הדבר שייך למי שבאמת הפקיד, או שזה דינו מלכתחילה דתיכף שכבר אינו ידוע של מי המנה הג' יש דין שאם כל א' יטעון שזה שלו יהי' חלוקה, ואם נימא כן נמצא דלא יצוייר שהנפקד יוכל לחזור לפני שהב"ד יפסקו חלוקה, וקושית הגמ' היתה דיחלוקו תמיד, והכי נראה יותר דגם בלי הפסק ב"ד כבר יש הדין חלוקה.
אמנם כל מה שנתבאר דאפילו רק אם יזכה בדין יהי' מוחזק מקרי כבר שדנין על מוחזק, זה רק במטלטלין, משא"כ בקרקע דבקרקע דין מוחזק יש רק על הבעלים האמיתי וזה מה דאמרינן בחזקת בעלים קיימא, ולכן מבואר בב"ב דף ל"ג ב' דיש דין כל דאלים גבר בקרקע, ולא נימא דכל א' מוחזק מחמת כשנפסוק יחלוקו נמצא כל א' כמוחזק בחצי וא"כ נימא דהוי כאוחזין, דזה אינו דקרקע בחזקת הבעלים האמיתי עומדת, לכן לא יקראו מוחזקין שניהם אפילו אם נפסוק חלוקה, ולכן אין דין יחלוקו אלא דינא דכל דאלים גבר.
שם. תוד"ה ויחלוקו. וכן במנה שלישי וכו' חשוב ההוא שהנפקד תופס בחזקת שניהם כאילו הם עצמם מוחזקין בו. יש לעיין במה שנקטו התוס' דבמנה שלישי מקרי שניהם מוחזקין, דהא אפילו אם ניתן להם דין מוחזקין, מ"מ הא קודם הי' שייך לא' מהם מאתיים ולשני מנה, א"כ אף אם ניתן לשניהם דין מוחזקין הא א' מהם הוא מוחזק שבא להוציא ממרא קמא, ומוחזק שבא להוציא ממר"ק הא לא סגי בלי הוכחה ודאית שזה שלו, וא"כ הי' צריך להיות דדין מוחזק יהי' רק לא' אלא דאינו ידוע מי הוא.
והנה כתב הרא"ש בביאור תירוץ הגמ' לחלק בין שנים אוחזין למנה שלישי, משום דמנה שלישי יודע הנפקד קודם מחלוקתם שהוא של א' מהם, וכבר ביאר דבריו בקהלות יעקב בטוטו"ד דהיינו דכמו דאינו נאמן בדברים העשויין להשאיל ולהשכיר לומר שהוא קנה משום דאין תפיסתו ראי' שהיא שלו כיון דגם בלי שקנה יוכל להיות שנמצא אצלו החפץ ה"נ כאן, והרא"ש ס"ל דאם אין ראי' מתפיסתו שזה של שניהם לא נאמר דין חלוקה.
אלא דלפי"ז צ"ב סברת התוס' דלא ס"ל סברת הרא"ש, וביאר דס"ל לתוס' דדין יחלוקו שייך כשמוחזקין אפי' אם אין הוכחה ע"י חזקתו, ומש"כ דאנן סהדי דמאי דתפיס האי דידי' הוא לשון הגמ' דלקמן נקטו.
ועדיין צ"ע סברת התוס' דזה שייך רק היכא דלא מתנגד למרא קמא, אבל כיון דזה נגד המר"ק למה יועיל מה שמוחזקין שניהם לענין שיהי' דין חלוקה כיון דאין אנן סהדי דזה של שניהם.
הנה נתקשו האחרונים איך שייך במנה שלישי יחלוקו, או למה שדנו הראשונים לענין שיהי' כל דאלים גבר, דאיך זה שייך הא הוא מחויב בהשבת הדבר לבעליו, וביחלוקו או בכל דאלים גבר הא אין השבת הדבר לבעליו, ובברכת שמואל סי' א' כתב בשם הגר"ח מבריסק זצ"ל דכיון דנתנו בכרך א' דלא הו"ל למידק אין עליו חיוב השבה יותר מכפי שיוצא ע"י טענתם.
והנה הא דכתב הרא"ש דהנפקד יודע שלא הי' של שניהם יש לדון משתי בחינות, א' דהשליש הא נאמן וידיעתו נותנת דין גם לב"ד שזה בודאי כדבריו וממילא לא יחלוקו, לא מצד שהוא חייב בהשבה, אלא דכיון דאין הוכחה מספיקה להוציא מהמוחזק הקודם, הב' אפילו אם אינו נאמן מ"מ לא נוכל לחייבו כיון דהוא יודע שאינו של שניהם, ולדבריו אין זה השבה בזה שיתן לחלוק לכן אין לפסוק חלוקה.
והנה יש להסתפק בהא דשליש נאמן אם הוא רק לומר על המציאות שזה של פלוני או של פלוני, אבל באופן שאינו יודע של מי הוא, אלא דאומר דהי' של א' מהם דממילא יש רק א' מהם מר"ק, ע"ז אין דין נאמנות דשליש והוי כאיש מן השוק, דכל מה דהימני' הוא לברר את הדבר האמיתי, אבל לומר סתם דברים שאינם מצד עצמם מבררים אלא שזה יגרום דיועיל לפסוק ולהסתמך ולומר דיהי' דין מוחזק, ע"ז אין דין נאמנות לשליש יותר מכל אדם, או דהשליש נאמן גם בזה, ואם נימא דע"ז אין השליש נאמן, נמצא דכאן אין נאמנות להנפקד מדין שליש, והוי כבאים הבעלי דברים לדון והוא לגמרי כאיש צדדי, וטענותם קובעים את הדין בלי להתחשב עם אמירת השליש ואין לנו ידיעה על מרא קמא והי' שייך לפסוק יחלוקו.
אלא דזה לכאורה עדיין רק דאין לו נאמנות לגבינו, אבל הוא בעצמו הא יודע את האמת ואיך נוכל לומר לו מה שיוצא כפי טענתם ולחייבו לעשות חלוקה כיון שהוא יודע שיש מר"ק וממילא אין הוכחה מספיקה לא' מהם ואז הא לא יכול להיות יחלוקו.
אלא דזה לא קשה דאם הי' ידוע לנו ע"י עדים שמסר א' מנה וא' מאתיים אז רק א' הי' דינו למוחזק ולא שייך חלוקה, אבל אם אין השליש נאמן כיון דהוא אינו יודע המציאות האמיתית למי שזה באמת שייך, דהא יודע רק שמסרו לו א' מאתיים וא' מנה, אבל למי זה שייך כעת אינו יודע כ"ז שלא נתחדש שאין דרך שיקנה החצי שביד השליש לכן חיובו כפי הדין שיוצא מחמת טענתם, דכיון דהשליש אין לו נאמנות שא' מסר מנה וא' מאתיים, נמצא דלגבי דיני טענתם הוי כאילו לא ידענו מהנפקד שא' בלבד הוא מוחזק והוא התחייב לעשות כפי מה שיוצא מטענתם אם זה לא מתנגד לידיעתו למי שזה שייך, וכיון שבלי דבריו הוי בחזקת ששניהם מוחזקין שזה מוכיח שזה של שניהם אז הי' שייך דיחלוקו, לכן צריך לתרץ דאין החלוקה יכולה להיות אמת, דאז הא הוא יודע שגם כעת אינו של שניהם וא"א לתת לשניהם.
נמצא דאע"ג דאם הי' ידוע שרק א' מסר מאתיים לא הי' שייך חלוקה דאין אנו רואים שני מוחזקים רק א', אבל כיון שזה לא ידוע לנו רק על פיו והוא בכה"ג אינו נאמן, אז אע"ג שהוא יודע שא' מסר, מ"מ שייך חלוקה כיון דלעינינו שאין אנו יודעים שיש מר"ק שייך חלוקה.
ולזה תירצו בגמ' דכיון דאין החלוקה יכולה להיות אמת, היינו דלגבי זה מהני מה שהוא לבדו יודע שזה כעת ג"כ לא שייך לשניהם אע"פ שלזה אין להשליש דין נאמנות כלפינו, מ"מ לא נוכל לחייבו להוציא כדי לעשות חלוקה, כיון דלפי דבריו הוי כאומר יודע אני שזה גם עכשיו לא של שניהם.
וכ"ז בשיטת התוס', אבל הרא"ש אפשר דסובר דשליש נאמן הוא גם באינו אומר למי שזה שייך, אלא גם כגון כאן דאומר דהי' של א' המאתיים דממילא א' מהם מר"ק, ולא שייך כלל לומר שיש כאן שני מוחזקים שלכל א' יש הוכחה שיש לו החצי, כיון דאין לו הוכחה נגד מה שהי' מוחזק מרא קמא ובכה"ג לא שייך יחלוקו.
ולדבריו זה גופא תירוץ הגמ' דכיון דודאי מנה א' או דמר או דמר ואין יכולים להוכיח ע"י חזקתם נגד מה שהי' ודאי א' מר"ק ואז אין דין חלוקה, והרא"ש לא ס"ל דאין החלוקה יכולה להיות אמת, דאפשר שהקנה לו החצי כשזה ביד השליש, לכן הוצרך הגמ' לתרץ כיון דהוא יודע ודאי שהי' או דמר או דמר וא"א לפסוק חלוקה.
ויש ליישב עפי"ז מה שהטור והשו"ע סי' רכ"ב פסקו דבמקח ביד מוכר ואינו יודע למי נתרצה יחלוקו, וכבר תמה בתומים סי' קל"ח דלסברת הרא"ש דהיכא דהנפקד יודע דהי' של א' מהם לא אמרינן יחלוקו א"כ ה"נ איך אמרינן יחלוקו, ומדבריו משמע דאם יסברו כהתוס' לא קשה דאע"ג דאין דרך להקנות כשזה ביד שליש מ"מ הדרך שימכור חציו, [והקצוה"ח כתב דגם להתוס' קשה דאין דרך שיקנה אחר שקנה החפץ].
ולהנ"ל יש לומר דכל מה דס"ל להרא"ש הסברא דמהני מה דהנפקד יודע דאינו של שניהם ולא אמרינן לדון כפי טענתם גרידא, וכמו שלא הי' יודע וזוכר כלל אם מסרו כל א' מאה וחמישים או שא' מנה וא' מאתיים, זה רק בשליש, דנאמנותו אינה מדין תקנה אלא משום דהימנוהו, והיינו כיון דבידו לעשות מה שרוצה הוא הסיבה שהימנוהו לתמיד כיון שהי' יכול לעשות בזה מה שירצה, לכן הרא"ש סובר דגם בזה דין נאמנות לשליש לומר כמה שהי' בשעת מסירת הפקדון, אבל במוכר שמקחו בידו דדין נאמנותו הוא משום תקנ"ח על סמך דבידו ליתן למי שירצה, ואם זה תקנה מיוחדת גם הרא"ש יודה דנאמן רק לומר מי קנה, אבל כשאינו יודע מי קנה לא תיקנו לו נאמנות כלל, דהא כל התקנה כדי שעי"ז יבורר ונדע למי ליתן, אבל לומר שרק א' נתן בלי לדעת למי אין שום טעם לתקן, נמצא דכשאנו דנין עליהם צריכין לדון כאילו המוכר אינו יודע כלל מי נתן לו המעות מדעתו, ואם עפ"י דין יצא דין חלוקה הוא יצטרך לתת להם שיחלוקו, ואע"פ שהוא יודע שרק מאחד קיבל מדעתו, מ"מ כיון שאינו יודע אם זה לא כעת של שניהם, דהא הרא"ש לא ס"ל דאין החלוקה יכולה להיות אמת משום שאין דרך שיקנה לו החצי, ובפרט במקח כן אפשר שהתפשרו על חצי, לכן שפיר חולקין גם בכה"ג דזה לא מתנגד לידיעתו כיון דאפשר שא' הקנה להשני.
[והקצוה"ח כתב דכמו דאין דרך שיקנה המנה כשזה ביד הנפקד ה"נ אין דרך שיקנה הקונה חצי החפץ להשני, וצ"ל לדבריו דהאי דינא דהטור ושו"ע אתיא רק אליבא דהרא"ש, אבל בנחל"ד כתב כמו שמשמע מהתומים דשאני מקח דרק דכיון דשניהם רצו לקנות החפץ יש יותר להסתפק שנתפשרו להקנות האחד להשני חציו].
תוד"ה וזה נוטל. וא"ת יהא נאמן דחציו שלו מיגו וכו'. יש לעיין אם לאביי דס"ל לקמן דף ו' ע"א דכל מה דמשביעין אותו משום דשמא ספק מלוה ישנה יש לו עליו דלולא זאת הי' חשיד אממונא ולא היו משביעין אותו משום דחשיד אממונא חשיד אשבועתא, א"כ מה שייך מיגו דאולי יש לו ספק מלוה ישנה רק על חצי לכן אינו תובע יותר, דיודע דיותר מזה אין לו אפי' ספק מלוה ישנה, אבל אין ראי' שחצי הטלית הוא באמת שלו כי בזה תופס מספק מלוה ישנה. ולפי"ז קושיתם דנאמין לו במיגו אינו לאביי אלא לאידך מ"ד דלא ס"ל הא דשמא מלוה ישנה יש לו עליו, וכן העיר בכו"ח דרעק"א לקמן דף ג' ד"ה ותנא [וכעין זה הקשה הפנ"י בקידושין דף מ"ג ע"ב בהא דאמרינן דהאמינו לומר אהדרינהו למלוה במיגו דאי בעו אמרי אהדרינהו ללוה, והקשה דאולי למלוה יש להם ספק מלוה ישנה אבל על הלוה אין להם ספק מלוה ישנה].
ואולי י"ל דמה דאמרינן ספק מלוה ישנה יש לו עליו הרי זה דבר רחוק דהא לא ידענו מזה כלל שהי' כזה מלוה, אלא משום דכל מה שנוגע על הגברא להוציאו מחזקת כשרותו סגי אם אפילו יש צד רחוק לא להוציאו מכשרותו, ואע"ג דגם אם נחשוש שמא הוא חשוד אינו נעשה בזה פסול לגמרי, מ"מ גם לגבי זה תולין שהוא אדם כשר לגמרי ונאמן לישבע, אבל חוץ ממה שנוגע לכשרותו אין לחשוב כלל על הספק הזה דשמא ספק מלוה ישנה יש לו עליו, ולכן במה שנוגע לנאמנות לזכות בהמשך יש להאמין לו במיגו דאם איתא דמשקר הי' יכול לתבוע כולה שלי.
אמנם זה אתי שפיר אם הא דדנינן אם חשיד אממונא חשיד אשבועתא הוא משום דיש דין פסול על הגברא דאינו נאמן ולא יועיל שבועתו, אבל בריטב"א לקמן דף ה' ע"ב מבואר דהא דאמרינן דאם חשיד אממונא חשיד אשבועתא לא נשביענו, היינו משום דבזה אנו מכשילין אותו בעבירה ויש בזה משום לפני עור לא תתן מכשול עי"ש, א"כ עלינו לומר דספק זה הוא עד כדי כך שבשביל ספק שמא מלוה ישנה יש לו עליו נוכל להשביעו ואין בזה משום לא תתן מכשול, א"כ יתכן דקושיא דנאמין לו במיגו אינה לאביי.
אלא דלפי"ז יקשה מה דקאמר בזה מפני מה אמרה תורה מודה במקצת ישבע, ופירשו דהי' קשה דנאמין לו במיגו, ושוב יקשה אולי יש רק ספק מלוה ישנה על קצת ולא על הכל, ואולי נאמר דנאמין במיגו לכפור וכשיזכה בדין יחזיר להשני מה שיותר מהספק מלוה ישנה שיש לו עליו.
והנה לכאורה מה דהקשה מחמת דיש לומר דבזה יש לו ספק מלוה ישנה ובדבר השני אין לו, מצינו דזה רק סברא דשייך לומר מחמת זה יש מלוה מספק דשייך להשביעו, אבל מנ"ל דלכל הדברים מהני סברת שמא ספק מלוה ישנה יש לו, והנה תיקנו שבועת היסת מחמת דחזקה דאין אדם תובע אא"כ יש לו, נימא אולי תובע מחמת ספק מלוה ישנה ולמה לחייב הנתבע שבועת היסת, וע"כ דלא לכל הדברים סגי דבר זה לומר שמא ספק מלוה ישנה, א"כ מנ"ל דסגי לבטל סברת מיגו מחמת דטוען זה מחמת ספק מלוה ישנה, וזה קצת תלוי במה שיש להסתפק אם במיגו נאמן גם רשע או לא, [עי' מש"כ בזה באילה"ש גיטין מ' ע"ב ד"ה עשיתי], דאם כל בן אדם נאמן במיגו א"כ לא שייך לומר דלא נאמן במיגו כיון דגם רשע וגזלן נאמן במיגו ולמה לנו לתלות שהנתבע יש לו ספק מלוה ישנה ולכן לא נאמין לו במיגו, אמנם בחזו"א אהע"ז סי' קט"ז ס"ק י' כתב דאם ידוע לרשע אינו נאמן במיגו, ולפי"ז כל מה דנאמין אדם במיגו הוא רק מחמת דצריך להחזיקו לאינו רשע, וע"ז יש לומר דלא נאמן במיגו לטעון טענה יותר טובה משום דעל מה שטוען יש לו ספק מלוה ישנה ולא על הטענה אחרת, אבל תלינן דיש לו ספק מלוה ישנה הוא מחמת דלרשע גמור אין לתלותו, אבל בעצם אין עושה כדין לתפוס דבר מחבירו מחמת ספק מלוה ישנה אלא מחמת דמורה היתירא ואינו עושה כשורה.
בא"ד. וא"ת יהא נאמן דחציו שלו מיגו דאי בעי אמר כולה שלי כדאמרינן בגמ' האי מיגו גופי' לפטרו משבועה אי לא משום דאיערומי קמערים. לכאורה למה הוצרכו דאמרינן כי האי מיגו לקמן, הא בל"ז למה לא יהא מיגו כיון דעדיין לא ידעו דהוי מיגו להוציא, וצ"ל דהא במרדכי הביא דר"ת כתב דהוי מיגו מממון לממון ומיגו כזה אין מועיל, ע"ז הוכיחו דאמרינן מיגו כה"ג, ור"ת מחלק דלגבי שבועה אמרינן עי"ש.
ולפי"ז קשה מאי ראי' מהא דלקמן לגבי שבועה דבזה יש תקנה דמשיב אבידה פטור משבועה אבל לא מהני דין משיב אבידה לזכות על כל מה שיטעון, ואולי הוי ס"ל דמלבד משיב אבידה יש בזה גם נאמנות מיגו, ומאי דקאמר לקמן דף ח' א' אימא הכי דאהוי כמשיב אבידה, אינו משום דבאמת יש דין משיב אבידה כה"ג, אלא דזה שאומר חציה שלי חושב דיחשבוני כמשיב אבידה, אבל באמת נאמנותו מדין מיגו, דתקנת משיב אבידה לא נאמרה אלא במשיב אבידה שהשני לא ידע לתבוע כלל, או כעין מה דאמרינן לקמן דף ד' ע"ב דבשטר שכתוב סלעין דהי' משמעות כאילו רק שנים וכשהוא מודה שחייב שלש הוי משיב אבידה, וכונת הגמ' לקמן דף ח' הוא דאליבא דאמת נאמנותו מדין מיגו וצ"ע.
בא"ד. וא"ת יהא נאמן דחציו שלו מיגו דאי בעי אמר כולה שלי וכו' ומפרש ריב"ם דמיגו להוציא לא אמרינן. והנה בשו"ע חו"מ סי' צ"ט מבואר דלא מהני מיגו נגד חזקה שכל מה שתח"י של אדם הרי הוא שלו, ולפי"ז מאי קשה דיהא נאמן במיגו, הא על החצי שניהם מוחזקין שוין כיון שכתבו לעיל בתוד"ה ויחלוקו דאנן סהדי דלכל א' חצי, וכאן אנן סהדי שחצי מזה דהיינו רביע שייך לכ"א ואיך יועיל מיגו נגד חזקה זו, ואפי' אם אומרים מיגו להוציא, דזה שייך רק היכא דאין התביעה על איזה דבר מסויים אלא דתובעו דחייב לו כסף שייך מיגו להוציא, דע"ז לא שייך שיועיל חזקה שכל מה שתח"י הרי הוא שלו כיון דאינו תובעו אלא חיוב ממון, אבל כאן דתובעו דבר מסויים, נהי דלגבי שבועה מצינו לחייבו גם כשתובעו איזה חפץ מיוחד, אבל שיזכה במיגו איך יוכל כיון דזה נגד חזקה.
לכן הי' נראה דלא מהני חזקה שכל מה שתח"י הרי הוא שלו לגבי תובע אלא כגון התם דהלוה אומר על מטלטלין שיש לו בביתו שזה של פקדון, דבלי תביעה זה ודאי בחזקת שהם שלו ואפי' מיגו לא מהני, ואפי' אם אחד יתבעם מ"מ לגבי לדחות את המלוה לא מהני מיגו, אבל לגבי מי שיתבעם לא מהני הך חזקה כיון דלדבריו של התובע יש לו החזקה ולכן אין בכחה לבטל מיגו. ולפי"ז ל"ק מה שכתב בכתבים בשם הגר"ח מבריסק זצ"ל להעיר לקמן דף ל"ד בהא דנסכא דר' אבא דמבואר דטוען דידי חטפי ואם לא הי' ע"א הי' נאמן במיגו דאי בעי אמר לא חטפי, אע"ג דנמצא דאומר נגד החזקה שכל מה שתח"י של אדם הרי הוא שלו, דהא נתבאר דנגד תביעה שטוען שהוא הבעלים ע"ז לא מהני הך חזקה לדחות מיגו.
בא"ד. ומפרש ריב"ם דמיגו להוציא לא אמרינן וכו' התם היינו טעמא וכו'. דמיגו דאי בעי שתיק אמרינן אפילו להוציא, העירוני לפרש זה דכיון דהי' יכול להוציא בשתיקתו נחלש כח המוחזק של השני, נמצא שאין הוא מוציא ע"י המיגו דההוצאה כבר נעשה בלי המיגו.
אמנם נראה לפרש דהנה באמת להוציא ממון לא מצינו שבטענה יוציא ממון, דבטענה טובה אדם יכול לפטור עצמו אבל להוציא הוא צריך בירורים, ומיגו דאי הי' בעי הי' טוען טענה יותר טובה גורם דלכך נאמין לו על טענתו אבל על פי הטענה לא יכולין להוציא ממון, ומה שהי' נאמן אילו טוען הטענה ההיא בודאי הי' סיבה לזה, כגון כאן אם הי' טוען כולה שלי שהי' מגיע לו חציו מפני שאז הי' ע"י טענתו תופס יותר, אבל בטענה בלבד בודאי לא יכולין להוציא ממון, משא"כ מיגו דאי בעי שתיק שאנחנו לא צריכים להאמין לו על הטענה רק שהטענה שלו לא יקלקל ויהי' נשאר כבתחילה, נמצא שאנחנו לא צריכים להאמין לו על טענתו רק שיהא נשאר כבתחילה, ובמיגו דאי בעי טעין א"א לומר שיהי' נשאר כמו שהי' טוען הטענה, דהא דל מהכא האי טענה שטוען אין כאן כלום, אבל במיגו דאי בעי שתיק דל טענתי' הוא ג"כ נאמן, נמצא שלא נאמן ע"י טענתו להוציא רק עצם המצב הזה מביא אותו לידי נאמנות, ובדיבורו הוא רק לא מקלקל, משא"כ במיגו דאי בעי טוען לא מספיק אם נסלק את טענתו דעכשיו ומוכרחים לצרף להאמין את טענתו שטוען עכשיו, וע"י הטענה אנחנו רוצים להאמין לו וזה לא מספיק טענה להוציא ממון.
בא"ד. ומפרש ריב"ם דמיגו להוציא לא אמרינן. בקצוה"ח סי' פ"ב ס"ק י"ב העיר להמבואר דיש מחלוקת אי להוציא הדבר היכא שהשני יקבל תמורת זה כסף אי מקרי מיגו להוציא, [ושיטת התוס' בב"ב דף נ"ב ע"ב דכה"ג אינו נקרא מיגו להוציא], וכאן הא מיירי מתני' לענין מקח וממכר באופן דנקיט זוזי מתרוייהו דאז אם הוא יקבל בהטלית יקבל חבירו כנגד זה הזוזי, ובכ"ז מחשבינן זה להוציא דלכן זה שאומר חצי' שלי אינו נוטל אלא רביע.
והנה יש לומר דבמכיר ספריו וכליו דצריך מפני תקנת השוק ליתן ללוקח דמיו שנתן, הא זהו דינו דמגיע לו לקבל החפץ ולשלם דמים שנתן, לכן ס"ל דאינו להוציא, דהא ההוצאה הוא בעד תשלום זוזי, אבל כאן הא מה דזוכה אינו בעד המעות שנותן, אלא בעד אחיזתו בהטלית, דעבור זה הם חולקים, ואף אי לא הוי נקיט זוזי מתרוייהו ג"כ היו חולקים, אלא כיון דיש כסף ביד המוכר מב' בני אדם ממילא יהי' המעות להשני, אבל אין ההוצאה ע"י תשלום, והנה ודאי אם א' יוציא איזה חפץ אלא דלזה שמוציאים ממנו יש איזה התחייבות מאדם אחד שאם יוציאו ממנו ישלם לו השני כסף עבור זה וכי עי"ז כבר אינו מיגו להוציא, הא ודאי דכיון דמצד התביעה עצמה זה שייך לו בחנם, לא נאמר שכיון שיקבל עבור זה כסף לא יהי' בזה דין מיגו להוציא, וה"נ כאן אע"פ שממילא כספו יהי' להשני, מ"מ אינו תלוי בכסף דהא מקבל חצי בלתי תלוי בכסף אלא דלמעשה יקבל כספו, ולכן הוי כאן מיגו להוציא, [והעירוני שכ"כ בנתיה"מ סי' קל"ג סוף ס"ק ח'].
בא"ד. וההיא דחזקת הבתים דגחין ולחיש וכו'. יש לעיין אם מיגו מהני כשטוען לא לפני ב"ד, ואם לא מהני מיגו נמצא דמה דטוען שטרא זייפא הוא נאמן מדין הודאת בעל דין, ומה שטוען שהי' לו שטר טוב אינו נאמן, וא"כ יש לעיין בהא דגחין ולחיש לרבה, נהי דרבה הי' ראש ב"ד, אבל הרי הוא לחיש, הרי דלא רצה שישמעו יתר הדיינים, וא"כ הו"ל כאילו שלא טען המיגו בב"ד, אך יתכן דכיון דממשיך טענתו לפני ראש הדיינים הוי כטוען מיגו בפני ב"ד, אבל אם הי' טוען בפני אחד משאר הדיינים אולי לא הי' נקרא בפני ב"ד.
בא"ד. התם היינו טעמא דאפילו הוה שותק רק שלא הי' מודה שהוא מזויף הי' נאמן. והיינו דמיגו דאי בעי שתיק מהני אף להוציא. צע"ק דהא טענה אינו צריך להיות דוקא בפה, וא"כ בזה שלא מודה שהוא מזויף והשטר בידו הרי בזה טוען שהשטר הזה נכון, ולמה מקרי מיגו דאי בעי שתיק, דהא עדיין נשאר בטענתו במה שהביא שטר שלפי"ז הוא נכון.
בא"ד. ורב יוסף אית לי' דאפילו מיגו לא הוה כיון שטענה ראשונה שטוען בהאי שטרא הוא שקר ואין לומר מיגו אלא היכא שטענתו ראשונה היא אמת מיגו שהי' טוען אחרת. היינו טענה שכל כחה מיוסד על שקר אין לו נאמנות של מיגו, והיינו דכל ענין מיגו הא לא מצינו בזה קרא אלא סברא, ולזה יש לכל אמורא לומר סברא מתי מהני סברת מיגו ומתי לא, לר' יוסף בכה"ג אין סברת מיגו ורבה חולק בזה. והנה גם הא דלא מהני מיגו להוציא ג"כ אין זה דבר ברור אלא סברא דאין כ"כ ראי' עד כדי להוציא ממוחזק, ושיטת הרמב"ן דמהני אפילו להוציא, וגם בזה אם אמת שבנוי על התחלה של שקר מהני מיגו חולקין בזה רבה ור' יוסף.
בא"ד. ואין לומר מיגו אלא היכא שטענתו ראשונה היא אמת וכו'. הנה כבר כתבנו לעיל בריש התוס' בענין אם מהני מיגו לאדם רשע, ובחזו"א אה"ע סי' קט"ז ס"ק י' כתב שאינו נאמן. ועי' באילה"ש גיטין דף ב' ע"א בתוד"ה ואם, דהסתפקנו אם מה דלא חציף איניש לזיופי הוא על עצם עשיית זיוף השטר כדי לגבות, או שרק על התביעה לגבות עם שטר מזוייף כדי לגבות לא חציף. והנה להסברא ראשונה מסתבר דאם נדע על אדם שהחציף לעשות שטר כזה כדי לבוא לתבוע, אפילו שעדיין לא תבע בב"ד, מ"מ אין לו נאמנות, ואם אדם רשע אינו נאמן אפילו במיגו ה"נ מי שהחציף לעשות שטר כדי לגבות אע"פ שלא תבע בב"ד אין לו נאמנות מיגו, וא"כ כל מה שטרחו הראשונים לבאר למה אינו נאמן במיגו בטענתו שטרא מעליא הי' לי ואבד, ולרבה נאמן באמת, ולמה נאמן הא הוא חציף דעשה שטר כדי לזכות בזה הדבר, ובשלמא אם כל מה דאינו חצוף הוא במה שתובע, הא כיון שבב"ד הודה שזייף ונמצא דלא תובע בסוף ע"י זה הזיוף, אבל אם עצם הזיוף הוא חוצפא, א"כ הא זה לא בוטל במה שחוזר מכח טענתו לזכות ע"י השטר והוי חציף דאינו נאמן במיגו.
ויש לומר דאין אדם נפסל ע"י עצמו, דאע"ג דמה שנוגע לזכות א"א לו לזכות בהאי שטרא דמודה בו דהוא זייפו, מ"מ הגברא אינו בחזקת שזייף ושפיר יש להאמינו במיגו.
בא"ד. וא"ת ונימא דאין ספק מוציא מידי ודאי. מקושייתם מוכיחים דאפי' הספק מוחזק מ"מ זוכה הודאי, דהא כאן כתבו תוס' שכ"א דין מוחזק עליו דלכן לא מהני מיגו דהוי להוציא, א"כ איך בעל הכולה שלי יזכה בהחצי השני, הא בהחצי השני גם זה שטוען חציה שלי מוחזק, וע"כ דהדין דודאי זוכה נגד הספק הוא אפילו אם הספק מוחזק.
בא"ד. וי"ל דהתם יבם שהוא בנו של סבא הוי ודאי יורשו ולא יוציא הספק מספק ממונו אבל הכא אין סברא מה שהוא ודאי בחציו שיועיל לו לחציו השני. ובנחל"ד הק' דמ"ש, והביא מש"כ בהגהות מרדכי דכיון דאינו ודאי כי אם ע"י הודאת השני כה"ג לא אמרינן אין ספק מוציא מידי ודאי, משא"כ בספק ויבם דהוא ודאי גם בלא הודאתו, וכ"ה בשטמ"ק, והעולם מבארים דברי התוס' דדין יורש יש לו על הכל [כמש"כ בחי' ר' חיים הלוי פ"ח מתרומות ד"ה והנראה לומר], משא"כ בשנים אוחזין דהוא שותף בהטלית יש לו בעלות רק על חלק ולא על הכל, ואינו ברור עדיין כי יתכן דגם בשותפין יש לומר דלכל א' יש דין שותפות על הכל.
ואפשר דיש להסתפק בכל שנים שהגביהו מציאה אם לכל א' יש דין מגביה שלם דגם מה שהשני אוחז נחשב כאילו הוא הגביה, ואותה סיבה שנותנת לו חלק נותנת לו גם הכל, אלא דכיון דגם חבירו מגביה לכן יחלוקו, או דלכל א' יש דין מגביה רק על חצי, ואם לכ"א יש שם מגביה רק על חצי שייך שפיר לומר דשאני מיורש, דדין יורש שלו לא צריך כלום להשתנות בין אם הוא לבד או שיש עוד א', דכל דינו הוא שוה ומצד דינו הוא יכול תמיד לקבל הכל, משא"כ במגביה דאם יש עוד אחד אז הוא פחות הגביה, דעשה מעשה קנין רק על חלק, ומעשה קנין על חלק אינו מחייב שעשה מעשה קנין על הכל, ולגבי החלק השני לשניהם ספק שוה, ובמקח וממכר ובשאר דברים בכלל לא שייך להקשות דהתם השאלה היא כמה קנה דאין דבר מיוחד שזה מקנה לו החפץ, נמצא דהשאלה כמה יש לו, ובזה בודאי לא שייך לומר דדינו ודאי על הכל, וכל השאלה היא בהגבהה דזה נותן לו דינו, ואם הגבהה עם עוד א' יש לו דין מגביה רק על חלק א"ש דעל חלק השני הוא ספק מגביה כמו השני.
ומ"מ יש לעיין אם יבואו עדים ויעידו שיודעים ברור שראובן הגביה, אלא דספק להם אם גם שמעון הגביה עמו או לא, דבפשוטו מסתבר דאז נימא אין ספק מוציא מידי ודאי ויזכה ראובן בכולו, וא"כ גם כאן כיון דהראשון עשה ודאי הגבהה דמהני לקנות ועל השני יש ספק שייך לומר אין ספק מוציא מידי ודאי, וע"כ אנו זקוקים לתירוצו של הגהות מרדכי, אלא דיש לומר דכאן דאומר דהשני הגביה עמו נמצא דזה סוג הגבהה דלא שייך לומר שיש הגבהה ודאית להשני מבלעדי הגבהתו ולכן אין שייך כאן אין ספק מוציא מידי ודאי.
יש לעיין למה זה נקרא ספק מוציא מידי ודאי, הא אין ספק דאנן סהדי שלשניהם יש חלק בהטלית, ויש לעיין אם כשטוען א' שמא, לדידן דבברי ושמא לא מהני להוציא ממוחזק, אי גם כאן דינו כברי ושמא דלאו ברי עדיף כיון דגם השני מוחזק. ובקובץ שעורים ח"ב סי' ט' אות ו' הביא דהשער המשפט סי' קל"ח סק"ג כתב בשם הרמב"ן בב"ב דף ל"ד והריטב"א כאן, דכאן אמרינן דברי ושמא ברי עדיף דלא שייך הממע"ה כיון דשניהם שוין.
רש"י ד"ה במקח וממכר. אבל זה אומר אני ארגתיה וכו' דודאי חד מינייהו רמאי הוא. לכאורה אריגה לא עושה בעלות אלא דטוען כל א' שהוא שלו ע"י שקנה הטלית או שהרים מציאה, ובזה אמרינן אולי שניהם הגביהו תיכף בזא"ז או שניהם הגביהו יחד וכ"א חושב שזה רק שלו, אלא שמוסיף שהוא ארג, וכן השני מוסיף שהוא ארג דבזה מוסיף דבר שקר, ולמה איכא ודאי רמאי, ולומר שטוען כ"א על שכר האריגה ואומן קונה בשבח כלי, והיינו דכל א' מצא חוטין ולא התכוין לזכות אלא התכוין רק בדין אומן קונה בשבח כלי זה מאד תמוה לומר כן.
תוד"ה בראיה בעלמא קנה. כיון דאמר תנה לי או שנפל עליה גלי דעתי' דלא ניחא לי' למקני. הנה בנפל כיון דאותה שעה שנופל הוא רואה ורוצה לקנותה אז הרי יש לו לקנותה בראי', ואע"ג דמכוין לקנות במה שזה לא קנין דהיינו נפילה, וכמו שביאר הגרש"א בתשו' הגרע"א סי' רכ"א אות ה' דברי הנימוק"י דמפרש לקמן דף י' דהא דלא מהני בנפל לקנות ע"י ד' אמות, משום דבזה הוא אומר אי אפשי בתקנ"ח דאז לא תיקנו לו הקנין ד' אמות, אבל אם הי' קנין דאורייתא לא הי' מקלקל במה שרוצה לקנות בנפילה כיון דסוף סוף רוצה אז לקנות, א"כ כונת התוס' דנהי דמזה ע"כ חזינן דראי' אינו קונה מה"ת דאז הנפילה לא היתה מגרעת קנינו, מ"מ אולי ראי' קונה מדרבנן לכן התם דנפל וגלי דעתי' דאינו רוצה לקנות מ"מ לא יועיל משום דהוי כאומר אי אפשי בתקנ"ח, אלא דצ"ע איך יכול להסתפק שמא הי' תקנ"ח כ"ז שלא שמע שתיקנו כזה תקנה.
תוד"ה דבראי' בעלמא לא קני. הבטה בהפקר קני וכו'. מבואר דהנידון רק על הפקר אבל בדבר שיש לו בעלים לא מהני הבטה לקנות אפילו שהבעלים מסכימים. והיינו דכדי להוציא מרשות בעלים ודאי צריך איזה מעשה, ורק בהפקר שאינו מוציא מהבעלים הי' הו"א שיועיל ראי', וקמ"ל דצריך מעשה כל דהו, וצע"ק דכאן הא לא מיירי בהפקר אלא באבידה, וכמש"כ הרא"ש דמיירי באבידת עכו"ם, ואיך מדמים התוס' מציאה להפקר, ורק אם הי' יאוש באבידה ונסבור שיאוש דאבידה מוציא מהבעלים ונעשה הפקר כשיטת החזו"א ב"ק סי' י"ח א"ש, אבל אם נסבור כהקצוה"ח סי' ת"ו והנתיה"מ סי' רס"ב דביאוש אינו יוצא מרשות בעלים עד דאתי ליד זוכה ורק התורה נתנה רשות לזכות אחרי יאוש, אין מובן איך מדמים תוס' מציאה להפקר והא במציאה לא יועיל קנין ראי' והבטה להוציא מהבעלים.
אמנם בשטמ"ק משמע דמה דמהני הבטה בהפקר הוא מטעם דלא ליתי לאנצויי, ולפי"ז יתכן שיועיל קנין ראי' גם ביאוש שעדיין לא יצא מרשותו ורק שמותר לזכות בו.
בא"ד. כגון שעשה גדר קטן. לכאורה הא מיירי ברה"ר ואיך יוכל לעשות גדר לשמור ברה"ר את החפץ.
 |
ספרי אילת השחר מונגשים לציבור במסגרת 'אוצר הספרים היהודי השיתופי' לשימוש אישי לעילוי נשמתו הטהורה של רבנו אהרן יהודה ליב ב"ר נח צבי. הזכויות שמורות לבני רבנו יבלחט"א |