מראי מקומות/בבא מציעא/ב/ב
בגמ' דרמו רבנן שבועה עלי' משום דמורי ואמר וכו' הקשו הראשונים דהכא משמע דהשבועה היא משום דמורי ואמר, ולקמן ג. קאמר ריו"ח שבועה זו תקנ"ח שלא יהא כאו"א הולך ותוקף בטליתו של חבירו, עוד מקשים דבסמוך מקשי לימא מתני' דלא כסומכוס דאי כסומכוס האמר ממון המוטל בספק חולקין בלא שבועה, והא התם לא שייך מורי ואמר, ותי' דסוגיות חלוקות הן, א"נ דכ"ד הגמ' הכא הוא אי הוה תני מציאה או מו"מ, אבל לבתר דתני תרוייהו הטעם כדריו"ח. ג. עוד תי' דבמקום דאיכא למיתלי בטעות התם הטעם משום מורי ואמר, אבל בודאי רמאי וכזה אומר אני ארגתי' וז"א אני ארגתי' התם הטעם כדריו"ח, וזהו דרכם של תוד"ה אי, ולדעת רש"י דבכה"ג אין הדין יחלוקו כ' הרע"א בע"א ברש"י ד"ה במקח דהוכיח כן דמשנתינו בהכרח לאו בהכי מיירי, דהא בכה"ג לא שייך מורי ואמר, ועי' לקמן בעד המסייע משנ"ת מדברי המלחמות והריטב"א.
בתוד"ה אי קמ"ל דאפ"ה ישבע עיין תוספות הרא"ש שביאר יותר.
בגמ' ולחזי זוזי ממאן נקט עפרש"י ותוס', והרי"ף פי' דמקח וממכר מיירי שהטלית ביד מוכר וע"כ נאמן עי"ש, וכן פסק הר"מ פ"כ ממכירה ה"ד, והקשה הקה"י דא"כ מ"ט הדין יחלוקו הרי אינם מוחזקים, וכאן לא שייך משנ"ת בתוד"ה ויחלוקו דהפקידו בכרך א' והוא מחזיק לשניהם, דהכא מחזיק לבעלים האמיתי, וע"כ דדעת הרי"ף שא"צ מוחזקים, ובצל"ח הקשה דאם אינם מוחזקים יקשה קו' תוס' בע"א דזה שאומר חצי' שלי' יהא נאמן במיגו דכולה שלי ולא הוי מיגו להוציא דהרי אינו מוחזק, וכ' ואולי זה דומה למש"כ התוס' דהנפקד תופס בחזקת שניהם.- ועוד תימה דהטור בסימן רכ"ב הביא ד' הרי"ף ומבואר דא"צ אוחזין, ובסימן קל"ט מבואר בדבריו דבעינן אוחזין, עי"ש מש"כ בדברי הר"מ בשנים יושבים בצד הערימה, אכן זה יקשה, ג"כ ע"ד הרא"ש שלא השיג על הרי"ף מטעם דבעינן אוחזין, ובב"י בסימן רכ"ב פי' ד' הרי"ף דהם כאוחזין כיון דהמוכר מחזיק בשביל א' מהם, וק' דהרי אוחז לבעלים האמיתי, ובכה"ג נתבאר לקמן ג. להוכיח מהמשנה בדף כ. דאין הדין יחלוקו וצ"ע. ע"ע בקצוה"ח סימן קל"ח ס"ק א' שהביא קו' התומים לדברי הרא"ש שפי' במנה שלישי משום שהי' ידוע לנפקד קודם שהי' של אחד מהן, א"כ ה"ה במכר הי' ידוע למוכר שאינו של שניהם כיון שקיבל רק מאחד מהם ועי"ש.
ובדברי רש"י דפי' דהקו' דנשאל למוכר הקשה הרשב"א דא"כ מ"ט פריך וליחזי זוזי ממאן נקט הו"ל לאקשויי וניחזי מכור מאי קאמר דזהו עיקר הפירכא, ובריטב"א בקידושין עג: ובחידושיו כאן כתב דזוזי קמדכרו לי' מסתמא דלא משקר, וע"ע בשמ"ק בשם הרשב"ץ שתי' באופ"א.
בהא דפריך וליחזי זוזי ממאן נקט ק' דמעות אינם קונות, ועמד בזה הרשב"א (הובא בשמ"ק), ועי"ש ברשב"א, ויעויין אהא"ז פ"כ ממכירה ה"ד (ד"ה והנה בעיקר) מה שנתקשה בדבריו. ובריטב"א (שם) כ' ובודאי יודע הוא רבינו דמעות אינן קונות ומי שמשך קנה אלא ה"ק דמסתמא מי שפרע המעות הוא משך וכו' עכ"ד.
בגמ' מחד מדעתי' ומחד בע"ד והנה הדין בזה יחלוקו דמחזיר להם המוכר את הדמים וכמש"כ הר"מ פ"כ ממכירה ה"ד, והקשה הג"ר אברהם גניחובסקי זצ"ל כיון דכל א' מודה שהמעות אינם שלו, א"כ יעכבנו המוכר לעצמו וכמש"כ הרא"ש (הובא בשמ"ק בע"א) ותי' דיכול לתובעו מדין שעדר"נ כיון דטוען דהשני חטף מידו והמוכר חייב מעות לשני, אולם הקשה מדברי הרשב"א שכתב שאם א' סילק עצמו מהטלית יכתוב הרשאה, והרי ממנ"פ מודה שאינו שלו, ואי משום שעדר"נ למ"ל הרשאה, והאריך בפלוגתת הרא"ש והרשב"א בגיטין דף מ' בדין הודאה כנגד הודאה.
והנה בדינא דיחלוקו הדין והטעם פירש"י דתלינן דנתרצה לשניהם, ובחי' הריטב"א כ' עוד דמשכח"ל שאמר שמתרצה למי שיקדום ויזרוק וזרקו שניהם כאחת א"נ דחזר וקנה מחבירו.
בתוד"ה ולחזי אותו שהמוכר מסייעו יפטר משבועה ואידך ישבע שבועה דאורייתא הגר"א בחו"מ סימן פ"ז ס"ק כ"ד הוכיח מדברי תוס' דעד המסייע פוטר משבועת הנוטלים, והטעם לחלק בין שבועת הנוטלים לנפטרים, ראיתי לבאר למש"כ הרא"ש בשם המהר"ם דהמקור דעד המסייע פוטר משבועה הוא מק"ו מדמהני לחייב שבועה כ"ש לפטור מן השבועה, וכ"ז בשבועת הנפטרים דכשפוטר מן השבועה הרי הוא מסייע לאינו מוחזק, אבל בשבועת הנוטלים הרי בא לסייע לתובע להוציא, ובזה ל"ש ק"ו. וצ"ע דתוס' כ' דאידך ישבע שבועה דאורייתא, מבואר דאינו נוטלים, ובמאירי הק' ע"ד תוס' דאין כאן שבועה דאורייתא דהו"ל נוטלים, ומדברי תוס' מוכח שהוא שבועת הנפטרים, ולפמשנ"ת לעיל בגדר הדברים לשיטת תוס' דכל א' מוחזק, אלא דמדרבנן אמרו שאין לו זכות ליטול אא"כ ישבע והו"ל נוטלים, אשה"ט דמוכח מתוס' דעד המסייע פוטר משבועת הנוטלים, ומ"מ מדין תורה השני חייב שבועה ודוק. ע"ע בר"מ בפה"מ דג"כ כתב דיש שבועה דאורייתא, ותיקשי דהא ס"ל דהוא נוטלים וכמשנ"ת בע"א ולפמשנ"ת דע"י הדין שבועה אמרו חכמים שאין להם זכות ליטול אלא בשבועה ניחא, אמנם בשיטת הר"מ נתבאר שאינם מוחזקים ועי', וע"ע בשי' מו"ר הגרי"ג שליט"א שביאר הענין באופ"א בטעמא דהוי שבועה דאורייתא עי"ש.- וע"ע בהגר"א סימן קמ"ה ס"ק ה' דהביא מדינא דמשנתינו דשניהם נשבעים כששניהם מוחזקים.
שבועת מודה במקצת בז"א כולה שלי וז"א חצי' שלי
כתב הרע"א משמע דגם מזה יש קושי' דמשמעות מתני' דשבועות שניהם שוים ושניהם דרבנן [א"ה בגדו"ת שער כ"א ח"ה דין ב' נראה דפי' כן] וק"ל דא"כ יקשה בסיפא בז"א כולה שלי וז"א חצי' שלי הא זה שאומר חצי' שלי יתחייב שבועה דאורייתא דהוא מודה במקצת וכו' ונראה דליכא שבועה דאורייתא דנאמן בלא שבועה במגו דכולה שלי וכו' עכ"ד.
'ויעויין לקמן ג. שהוסיף הרע"א להקשות דאת"ל דבסיפא הוא שבועה דאורייתא א"כ מדוע סגי במה שנשבע שאין לו בו פחות מרביע, הא מאחר שמחוייב שבועה דאורייתא נמצא שעל מה שלא נשבע הוא של השני ונמצא דכל הספק נופל על רביע והי' ראוי שישבע על החצי שלו ויחלוקו החצי, ותלי לה הרע"א בפלוגתת הר"מ והרא"ש בדינא דלקמן כח. בסימנים וסימנים וע"א יניח, דדעת הר"מ דאין כאן שבועה כיון דלא יטול כפי שבועתו, ודעת הרא"ש דנשבע דכ"ז שלא נשבע יזכה השני, וכ' הרע"א דקושיתו היא להרא"ש, אבל לר"מ לא חל שבועה על מה שלא יטול.
ובשיעורי הגרש"ר (אות לב) כ' דלפמש"כ הנתה"מ סימן פ"ז ס"ק א' דכל דינא דמודה במקצת הוא רק כשתבעו גזילה או פקדון שיש עליו חיוב הגוף לשלם או להשיב, אבל אם אומר ראובן לשמעון שני בהמות אלו שנכנסו לרשותך או שעומדות בשוק הן שתיהן שלי ושמעון משיבו אחת שלי ואחת שלך בכה"ג לא חשיב מודה במקצת, וא"כ ה"נ הרי אינו תובעו שיש לו חיוב לשלם לו או להשיבו אלא שהטלית שלו בכה"ג לא שייך שבועת מודה במקצת, ונתבאר בס"ד לקמן קטז: דאזדו הנתה"מ סימן קס"ד ס"ק ח' והרע"א לשיטתם, והובא שם מהגהות אמרי ברוך על הנתה"מ שכתב וז"ל לכאו' יש ראי' לזה מדברי הראב"ד שמובא באס"ז לב"מ (דף ד') ד"ה והראב"ד ז"ל כו' אלא דליכא הכא תובע ונתבע שיהא נתבע יותר מוחזק מהתובע וליכא הכא שבועה דאורייתא כו' ע"כ יעוי"ש, ויעויין בתוס' ב"מ דף ב' ע"ב ד"ה ולחזי זוזי כו' ואידך ישבע שד"א עכ"ד, ועפנ"י בע"א ברש"י במשנה דס"ל דיש שבועת מו"ב עי"ש. וע"ע משנ"ת בדף קטז: בזה.
ומרן הגאב"ד דפוניבז' הגרי"ש זצ"ל תי' דמאחר דאף אם יכפור ויאמר כולה שלי ג"כ יזכה התובע בחצי', כיון דהדין יחלוקו, א"כ לא שייך בזה מודה במקצת, דהרי זה כמודה לו על מה שבידו- של התובע- שזה שלו, ועדיפא מדברי הנתה"מ, דבכה"ג דהנתה"מ אם לא יודה לא יזכה התובע, ואעפ"כ לא חשיבא הודאה משא"כ הכא. ויעויין כעי"ז בבני ציון סימן קל"ו ובקו"ש ח"ב (עמ' קכג) במכתב הרב יצחק ויס שהביא שאומרים כן בשם הגר"ח בישוב קו' הרע"א.
ולכאו' י"ל עוד בישוב קו' הרע"א להמבואר בחו"מ סימן צ"א סעי' ו' ובנו"כ שם דכל שהתובע אין לו זכות ליטול אלא בשבועה, אינו יכול לתבוע שבועה עיש"ה, וא"כ הכא הרי אין לו כח לתבוע אלא בשבועת המשנה, ולא יוכל לתבוע שבועה, וקו' תוס' היא דהוא פטור מן השבועה דהעד מסייעו, ולא עיינתי היטב בזה.
והנה הרע"א תי' דלא שייך אשתמוטי ע"כ אין שבועה, ויעויין בנתה"מ סימן ע"ה ס"ק ד' דמבואר דאע"פ דלא שייך אשתמוטי יש שבועה עי"ש, וכפשנ"ת להנתה"מ לשיטתו לא תיקשי קו' הרע"א, ועי' שי' הגרש"ר (אות לב, סד).
ולכאו' ד' הנתה"מ נסתרים מהגמ' בדף ג. דבעי לפרושי משנתינו דהשבועה היא מדין מודה במקצת, ותי' הגרש"ר דהתם קאי ארישא דטוען כולה שלי, והו"ל כגזלן (והוכיח כן מהקצוה"ח סימן רי"א ס"ק ג' עי"ש) והמודה במקצת הוא מכח הדין יחלוקו, אבל הכא כיון שמודה לו בחצי' השני אינו נחשב עליו כגזלן, ובכה"ג אין שבועת מודה במקצת. ושמא י"ל דכ"ד הנתה"מ הוא בהודאת עצמו, אבל בהעדאת עדים לא, והביאור לפמשנ"ת בדף ג. דבהודאת עצמו בעינן מעשה הודאה, משא"כ בהעדאת עדים, וי"ל דסב' הנתה"מ הוא דאין כאן מעשה הודאה אבל בהעדאת עדים א"צ מעשה הודאה. ובעיקר ד' תוס' נראה דהוקשה להם לישנא דמתני' דמשמע שהיא שבועה דרבנן, וכמו שהובא מהרע"א דמשמע דשבועת שניהם שוה.
הקשה מאי נפ"מ במה דהשני נשבע שבועה דאורייתא, הא שבועה דאורייתא ודרבנן חדא תכסיסא הוא [וראיתי לתרץ דנפ"מ לחקירת הכו"ח דרעק"א האם נחתינן לנכסימן כיון דהיא שבועה דרבנן] ותי' דבשבועה דאורייתא.
'והנה הקצוה"ח סימן רכ"ב ס"ק ב' כתב דמאחר שאינו נשבע אלא שאין לו בה פחות מחצי', א"כ חצי השני שאין עליו שבועה נוטל אותו שהעד מסייעו, ואין הספק נופל אלא בחצי', וא"כ יטול רביע, והוא כעין קו' הרע"א בדף ג. הנ"ל, וג"כ תלי לה הקצוה"ח בפלוגתת הרמב"ם והרא"ש, [ועי' שי' הגרש"ר אות ל' משכ"ב] ותיקשי ע"ד תוס' שלא פירשו כן, והנתה"מ בס"ק ג' כתב דכיון דמכחיש את העד במקצת בטלה עדותו, ועי' נחל יצחק סימן ל' שהאריך בפלוגתתם, ודנו דתלינן בגדר נאמנות ע"א אם נאמן לשבועה, א"כ כל שנשבע נתקיימה עדותו, ולא חשיב שבטלה עדותו, אבל אם נאמן לממון רק מכחישו בשבועה, א"כ י"ל דבטלה עדותו, ומקשים דא"כ לעולם ישבע על פרוטה אחת, והכל יבטל, וילה"ע עוד בזה מהא דאיתא לקמן ק.: דלסומכוס דממון המוטל בספק חולקין, מ"מ במקום דאיכא שבועה דאורייתא ה"ז נשבע ובטל הדין יחלוקו, דהשבועה מבררת שזה שלו, וא"כ ה"נ ע"י שישבע שחצי' שלו יטול חצי', [ועי' בבעה"מ ומלחמות בשמעתין שהביאו גמ' זו] ויקשה ע"ד הקצוה"ח והרע"א דלא נקטו כן, וצ"ל דכ"ד הגמ' הוא בדין יחלוקו דסומכוס דהוא מתורת פשרה, אבל הכא דהיחלוקו מתורת ודאי ששניהם מוחזקים לא נאמר דע"י השבועה ישתנה הדין, ויעויין בשי' הגרש"ר (אות כט) משכ"ב, וע"ע בחי' הגרשש"ק סימן ב'.
ובדברי תוס' שכתבו דהוא שבועה דאורייתא הוכיח הקצוה"ח סימן ע"ג ס"ק ב' דאע"ג דמודה לו בדמים, מ"מ כיון שכופר בחפץ בעין חשיב כפירת ממון, ובחי' הגר"ח מטעלז דחה דהכא כל א' תובע את חבירו ממון גמור, אלא דעי"ז יחזיר לו המוכר הדמים, והרי אם יאבדו המעות אצל המוכר ג"כ יצטרך חבירו להחזיר לו החפץ, א"כ לא דמי לנידון הקצוה"ח דחיוב החזרת החפץ הוא רק בעד דמיו, וא"ש דהראב"ד לקמן מח. (הובא בשמ"ק שם) כ' דאם כופר ביחוד הכלי ומודה בהלואה לא חשיב כפירת ממון, והכא כ' הראב"ד (הובא בשמ"ק) כדברי תוס', וע"כ דהכא חשיב כפירת ממון וכמשנ"ת, וע"ע מש"כ לקמן מח..
התוס' בקידושין עג: הקשו ע"ד רש"י מ"ט נאמן המוכר כשאין מקחו בידו, ועי' ר"ן שם (לא. מדפי הרי"ף) דמדמי לנאמנות חי' לומר זה כהן זה ממזר, והוא מתקנ"ח כיון שהדרך שרק היא יודעת עי"ש, ועי' שמ"ק בשם הראב"ד ומו"ה נר"ו מש"כ בטעם נאמנותו, ובפנ"י (ד"ה אמנם) ובנתה"מ סימן ל"א ס"ק א' ביארו דהטעם דע"א אינו נאמן משום דאומר בדדמי, והכא דדייק המוכר ע"כ נאמן, ובקצוה"ח סימן ל' ס"ק ט' הביא תשו' רמב"ן שע"א אינו נאמן הוא גזיתר מלך, ואפשר דרש"י יחלוק בזה, וע"ע תוספות הרא"ש גיטין י:.
בשמ"ק כ' בשם רבו בטעם נאמנות הע"א דלא הוי אלא גלוי מילתא בעלמא כיון דכל חד תפיס בכולה אנ"ס שלא נתרצה אלא למי שנתן לו המעות וכיון דחד הוא ודאי דכיר הילכך גלוי מילתא בעלמא הוא עכ"ד, וע"ע חי' הר"ן ופנ"י.- עוד הביא מתלמידי ה"ר יונה דנקרא למוכר ונשאל את פיהו מהו אומר לא לעדות אלא לראות מהו אומר כי שמא אם יאמר כדברי האחד יתבייש חבירו וכו' עי"ש. ע"ע במאירי (ד"ה נמצא) דאע"פ שהמוכר נאמן על המעות לומר ממי קיבל כדין שליש, ומתוך שנאמן על המעות נאמן למי מכר, וזהו דמקשי הש"ס ולחזי זוזי ממאן נקט [ויעויין בריא"ז בקידושין דנאמנות המוכר משום שהמעות בידו] עוד פי' (בד"ה ויש) ז"ל ואע"פ שאין מקחו בידו תהא תפיסתו עם סיוע עדותו של מוכר כעדות שלא להפקיע תפישתו של האחר עכ"ד, בפסקי הרי"ד כ' דהמוכר נאמן כיון דשניהם אוחזין, אבל אם א' אוחז אין המכור נאמן, ולכאו' מבואר מדבריו דאין החלוקה בתורת ודאי.
עד המסייע
בדברי תוס' דעד המסייע פוטר משבועה, נחלקו הראשונים בזה ויש בזה ה' שיטות א. שיטת המהר"ם מרוטנבורק (הובא ברא"ש סימן ג') דע"א המסייע פוטר מכל שבועה, וכן שיטת תוס' ובעה"מ דע"א המסייע פוטר משבועה דאורייתא ב. דעת המלחמות שאינו פוטר אלא משבועה דמשנתינו שאינה אלא משום חשדא דמורי ואמר וכיון דמסייע לי' ע"א רגל"ד דלא משקר, וכ"כ הריטב"א (הובא בשמ"ק), ועמש"כ לעיל האם למסקנא שבועה דמשנתינו משום חשדא, ובמ"מ פ"כ ממכירה ה"ד כתב בדעת הר"מ שכיון שהשבועה דרבנן ע"כ עד המסייע פוטר מן השבועה. ג. הנמו"י הביא הרנב"ר ז"ל [והמהר"ם מרוטנבורק] שע"א המסייע פוטר רק משבועת ע"א דהו"ל ע"א בהכחשה ועי"ש ובחי' הר"ן ד. ובדעת רש"י כ' הרע"א בתשו' קע"ח לדקדק מדבריו מדלא פי' קו' הש"ס דע"א המסייע יפטרנו מן השבועה אלמא דס"ל דע"א המסייע אינו פוטר מן השבועה, וכ' הרע"א ויש לדחות, ובשות וחי' רע"א (י-ם תש"ז) סימן כ"ה כ' די"ל דרש"י לא ניח"ל לפרש דהוא ע"א דהא י"ל דהמוכר קרוב או אשה ופסול לעדות, ועוד יל"ד דכיון דאיכא אנ"ס שנתרצה למי שנתן המעות אין ע"א נאמן כנגד אנ"ס ועי', ולכאו' לפמשנ"ת לעיל מהגר"א י"ל דשפיר עד המסייע פוטר מן השבועה, אבל משנתינו היא שבועת הנוטלים, ועד המסייע אינו פוטר משבועה זו. ובמאירי כ' בדעת רש"י שאינו נאמן כע"א משום שאינו מדקדק בדבר וצ"ע, וע"ע להלן בתוס' משנ"ת ברש"י. ה. התרוה"ד סימן של"ד הביא ג' תוס' דעד המסייע אינו פוטר משבועת השומרים כיון דודאי הי' של חבירו בידו לא יוכל ליפטר מן השבועה אלא בשני עדים, וראיתי לדקדק כן מדברי השו"ע בסימן פ"ז סעי' ו' שהובא פלוגתא בדין עד המסמייע, ודעת הרמ"א דפוטרו מן השבועה, ובסימן רצ"א סעי' כ"ו בדין שבועת השומרים משמע דאף כשיש ע"א חייב שבועה עיש"ה, ועי' להלן.- ובר"מ לא הובא ד"ז דעד המסייע פוטר מן השבועה, ונחלקו המ"מ והכס"מ פ"כ ממכירה ה"ד בשיטתו, והב"י באבקת רוכל סימן קס"ז אזיל כמ"מ.
הנה הרא"ש (סימן ג') כ' דמדברי ר"ת יש ללמוד שעד המסייע פוטר משבועה, והמהר"ם מרוטנבורק ז"ל הביא ראי' לדבריו דדרשינן דע"א אינו קם לממון, אבל לשבועה קם בין לחיוב ובין לפטור ועוד ק"ו ומה כשהעד מסייע למי שאין מוחזק זוקק את המוחזק לישבע כשהעד מסייע למוחזק כ"ש שיפטרנו [א"ה ואי נימא דע"א כשנים כ"ז שאינו נשבע, זה לא שייך בעד המסיע שאין לו נאמנות כשנים, דע"א אינו נאמן בממון, ומאידך מקשים בק"ו זה, דהא י"ל דלחייב שבועה נאמנות הע"א הוא לעורר ספק, אבל לפטור משבועה בעינן נאמנות גמורה, ויעויין בשמ"ק בשם הרשב"ץ וברע"א דעמדו בכעי"ז, ולכאו' מבואר במהר"ם דע"א שנאמן לשבועה הוא בירור ודאי וכשני עדים, ואין זה רק לעשות ספק, ושפיר יליף ק"ו ה"ה לפוטרו מן השבועה, ומה שהקשינו דלא שייך לומר דעד המסייע נאמן כשנים דע"א אינו נאמן בממון, י"ל דכלפי דין שבועה נאמן כשנים, אבל אינו נאמן על הממון, ועי"ש עוד ראיות [ועי' בית הלוי ח"ג סימן ל"ה מש"כ בראי' הנ"ל] ובסו"ד הביא הוכחת ה"ר יונה ז"ל מהא דתנן בשבועות בשבועת היתומים שלא פקדנו אבא דארשב"ג דאם יש עדים שאמר האב ששטר זה אינו פרוע גובין שלא בשבועה, והוכיח מזה הגר"א סימן פ"ז ס"ק כ"ד דאף בשבועת הנוטלין ג"כ אמרינן עד המסייע פוטר משבועה, ונוטל בלא שבועה.
והנה הק' תוס' בכתובות פז: ד"ה דמיפרע מ"ט פוגמת כתובתה בעיא שבועה ואינה נאמנת במיגו שלא תפגום עי"ש, ותי' ה"ר יונה (הובא בשמ"ק שם) דע"י מיגו לא תטול בלא שבועה דהו"ל מיגו להוציא, וכ"כ בעליות בב"ב לג. בעובדא דרבא בר שרשום דמיגו לא מהני לאפטורי משבועת הבא ליפרע מנכסי יתומים לא יפרע אלא בשבועה, ודעת תוס' דעצם כח הנטילה יש מדינא, אלא דחייבו חכמים שבועה, וע"י המיגו שנפטר מן השבועה נוטל בלא שבועה, אבל דעת הרבינו יונה דאין לו זכות נטילה בלא שבועה, וק' בדעת הר"ר יונה כיון דס"ל דמיגו לא מהני דהו"ל מיגו להוציא מדוע ע"א מהני.
ונחלקו הפוסקים דאף להסוברים דעד המסייע פוטר משבועת הנוטלין, כ"ז הוא באותם שמדינא יש להם ליטול אלא דרמו רבנן שבועה עלייהו, אבל אותם שמדינא אין להם ליטול, ותיקנו חכמים שע"י שבועה יטול בזה דעת התשו' מיימוני בספר משפטים סימן ס"א דג"כ ע"א המסייעו נוטל בלא שבועה, ומה"ט בחשוד על השבועה בשכנגדו נשבע ונוטל, אם יש לו ע"א המסייע ה"ז נוטל בלא שבועה, והובא ברמ"א סימן פ"ז, והפ"ת בסק"ז הביא כמה פוסקים דס"ל דכה"ג אינו נוטל, וצ"ב בטעם המרדכי הרי ע"א אינו נאמן להוציא, ועי"ש בש"ך ס"ק י"ט והגהת אמרי ברוך.
כתב בכו"ח דרעק"א סימן ג' נסתפקתי בעד המסייע פוטר אי הוי כמי שנשבע כבר או הוי כמו שאין מחוייב שבועה כלל, ונ"מ לענין גלגול, אי הוי כמו שנשבע מחוייב לישבע הגלגול ואי לא מחוייב שבועה כלל גם הגלגול א"צ לישבע, ונראה להוכיח מהא דאיתא בפרשת משפטים אם טרף יטרף יבאהו עד הטרפה לא ישלם, וקשה דאמרינן בגמ' כ"מ שנאמר עד הרי כיון שנים וא"כ אמאי צריך כאן ב', כיון דאינו חייב רק שבועה בע"א סגי, אלא ודאי ע"א אינו פוטר אלא מן שבועה דאורייתא אבל מן גלגול לא וכו' עי"ש, ומבואר מדבריו דמסיק דאינו כנשבע. [ולדברי תרוה"ד הנ"ל דעד המסייע אינו פוטר משבועת השומרים, לא תיקשי קו' הרע"א, וקושייתו לדברי הראשונים שהביאו משומר שמסר לשומר ולא חילקו בזה].
ומו"ר שליט"א כ' בשולי הג' דהרע"א חו"מ סימן צ"ד סעי' ה' פשיטא לי' דנאמן העד כשנים ואין כאן שבועת הגלגול, וע"ע בוזאת ליהודה (כאן) שכתב דמסתבר שאין גלגול. ובדעת המרדכי וכפי שפסק הרמ"א דנאמן ליטול כשיש לו ע"א המסייע, בהכרח הביאור דע"א כנשבע, דהא ע"א לא מהני להוציא. וכחקירה זו מסתפק הקו"ש ח"ב סימן ו' במיגו לאפטורי בשבועה, האם המיגו כנשבע או שפוטר מן השבועה, והוכיח מדברי הר"ן בשבועות מה: שמחלק בין שבועת ע"א דלא אמרינן מיגו לאפטורי משבועה דע"א כשנים, אבל במו"ב אמרינן מיגו, ואי נימא דהמיגו כנשבע לא יתכן לחלק בזה, ועי' חי' ר' ראובן סימן א' באורך.
ואת"ל דהע"א והמיגו הוא כנשבע א"כ היינו טעמא דלא הוי מיגו להוציא כיון דכח הע"א והמיגו הוא במקום השבועה, וכשם דהשבועה מועלת כך יועילו הע"א והמיגו, ונמצא דלדעת ה"ר יונה הע"א הוא כנשבע, וע"כ מהני אף בנוטלים והמיגו אינו כנשבע וצ"ע.
ובדברי התרוה"ד דעד המסייע אינו פוטר משבועת השומרים וכמשנ"ת, לכאו' מוכח דאין הגדר דהוא כנשבע, דא"כ אין לחלק בזה, אלא הגדר דמסלק הדררא, משא"כ שבועת השומרים אין כאן דררא. [ועמש"כ בס"ד לקמן לה: בגדר שבועת השומרים] ומה"ט י"א דעד המסייע אינו פוטר משבועת היסת וכמש"כ בספר התרומות שער כ"א ח"ה דין ב', ויש לבאר הטעם דאין השבועה משום דררא, ואמרתי זאת למו"ר הגרי"ג שליט"א ואמר דמסתבר כן דשבועת היסת אינה מדין דררא, וראי' לדבר מהא דטענינן ליתמי שבועת היסת, והרי ליכא דררא, וכן מבואר ברא"ש פ"ק דב"ב (סימן ה') דחזקה אין אדם פורע תו"ז אינו פוטר משבועת היסת, וכן מסייע לי' שטרא דלקמן ד: י"א דאינו פוטר משבועת היסת, ועוד ראיתי להוכיח מדברי תוס' לקמן ו. דאף במקום דל"ש אשתמוטי, ואיכא חזקה אין אדם מעיז, מ"מ יש חיוב שבועת היסת, וה"ט דכ' הש"ך סימן ס"ו ס"ק קנ"ה וצ"ה ס"ק י"ז דלכו"ע מיגו אינו פוטר משבועת היסת. ובריטב"א (הובא בשמ"ק) נראה דאדרבה היסת קיל שיועיל בה עד המסייע, [וכ"ה בקידושין עג: תוד"ה בד"א] אלא דהוא גופי' ס"ל דמהני רק בשבועה דמשנתינו.
וכן יש להוכיח מדברי הרשב"ץ (הובא בשמ"ק) דבנסכא דר"א דהעיד ע"א על החטיפה והוא אמר אין חטפי ודידי חטפי, אם יבא ע"א ויעיד אין חטפי ודידי חטפי יפטרנו, ולכאו' הרי התם לא מהני שבועת אין חטפי ודידי חטפי ואעפ"כ ע"א פוטר, אלמא דע"א מסלק חיוב השבועה, ויעויין ברע"א בכו"ח תנינא סימן ג' שתמה בזה ע"ד הרשב"ץ, וכעי"ז הקשה בתשו' קע"ח ע"ד הגהמ"י עי"ש. והנה כ' הר"מ פט"ז מטו"נ ה"ה בראובן שתובע את שמעון שיושב בקרקעו בגזילה, ושמעון אומר אכלתי' שני חזקה ויש לו ע"א אין כאן שבועת התורה עי"ש, וכ' דשמעון נשבע היסת על הפירות, ומקשים מ"ט הע"א לא יפטרנו מן השבועה [ועמש"כ לעיל דהר"מ לא הביא דין עד המסייע] ותי' התומים סימן קמ"ה ס"ק ה' דהע"א אינו יודע שקנה את השדה, אלא מעיד שאכל ג"ש, ושבועתו צריכה להיות שקנה את השדה, ולהסוברים דעד המסייע אינו פוטר משבועתה יסת לק"מ, ויעויין בסה"ת שער כ"א ח"ה דין ב' שהוכיח מדין זה דעד המסייע אינו פוטר משבועת היסת, והגדו"ת הקשה דאין ראי' וכמשנ"ת, [ואפשר דיש לפרש כוונת הגדו"ת באופ"א עי"ש].
עוד ראיתי לדון נפ"מ בחקירה זו, ואציינם בקצרה, בשמ"ק ב"ק יא. (ד"ה יביא עדים) הביא רא"ש דבמקום שיש רואה שאינו נפטר בשבועת השומרים בעינן עדים ולא אמרינן בזה עד המסייע פוטר, ולכאו' כ"ז משום דהעד כנשבע, ושבועה לא מהני, אבל אם העד נאמן לסילוק הדררא לכאו' יועיל אף במקום שיש רואים.- ועיק"ד השמ"ק באו לתרץ קו' הרע"א בכו"ח הנ"ל, ועי' בחי' רע"א (הנדמ"ח) בשבועות מ. ליקוט גדול בענין עד המסייע, ועי"ש באות ד' בדברי השמ"ק.
עוד נסתפק הרע"א מכת"י שיו"ל ע"י הגר"נ גששטנר זצ"ל האם ע"א נאמן לומר שהבעל פטר את אשתו מן הכתובה, מי אמרינן דכשם שהאשה לא נאמנת ה"ה הע"א לא נאמן, או"ד דיש לו נאמנות לכ"ד הנוגע לשבועה.
עוד כ' הרא"ש דה"ר יונה ז"ל הקשה מגמ' בשבועות דהמפקיד אצל חבירו בשטר צריך להחזיר לו בעדים דאינו נאמן בהחזרתי מיגו דנאנסו, כיון דבנאנסו צריך לישבע, ע"כ אם רוצה ליפטר מן השבועה צריך להחזיר בעדים, והק' הר' יונה ז"ל דיכול להחזיר בע"א, ויהא נאמן בהחזרתי מיגו דנאנסו וא"צ שבועה כיון דהעד מסייעו ופוטרו מן השבועה, וכ' בהגהות הגר"א דלדברי המרדכי שבשבועה ע"י מיגו אין עד המסייע פוטר ניחא, וכ"כ בסימן פ"ז ס"ק כ"ו ע"ד הרמ"א שהביא לדברי המרדכי.- וסברת המרדכי מבוארת דהא אין לו מיגו דנאנסו, דאם הי' אומר נאנסו הרי לא הי' לו עד המסייע והי' צריך שבועה, וצ"ב טעמו של ה"ר יונה, לא מבעיא אי נימא דע"א פוטר מהשבועה, א"כ הכא ממ"נ החזרתי א"צ שבועה, אלא דאם לא נשבע אין לו מיגו, ומה יועיל ע"א, ואף את"ל דע"א כנשבע, מ"מ הרי אין לו מיגו דנאנסו, דאם הי' טוען נאנסו, אין לו ע"א המסייעו ועי'.
כתב השעה"מ סימן צ"ד ס"ק ב' וילהס"ת אם יש לו עד המסייע על טענת הגלגול בלבד אי פוטרו משבועת הגלגול אי לא מי נימא כיון דעד המסייע פוטר מעיקר שבועה כ"ש מגלגול או"ד דלענין גלגול לא מהני העד המסייע דכיון דנשבע בלא"ה מגלגלין עליו בכל גווני, וכ' דמסברא אינו פוטר, ועי"ש שהאריך בראיות בזה, ולכאו' אי הגדר כרע"א דע"א כנשבע בודאי יפטר אף משבועת הגלגול, ועמשנ"ת בס"ד בדף לה. בדברי הרע"א לקמן צח: בדין מיגו לאפטורי משבועה, דאף להסוברים דמיגו לאפטורי משבועה אמרינן, מ"מ אינו פוטר משבועת הגלגול, ועמש"כ לעיל בדעת הר"ר יונה האם מיגו דמי לשבועה.- ובעיקר ספיקת השעה"מ הקצוה"ח סימן פ"ז ס"ק י' מסתפק בשבועת הגלגול בקרקע האם ע"א נאמן לפוטרו, ונקט דבמטלטלין בודאי נאמן, וספיקו בקרקע דע"א אינו נאמן בקרקע, ולמדנו מדבריו דיש דין שע"א אינו נאמן בקרקע, ובפשוטו לכאו' הביאור דאין שבועה בקרקע, וא"כ שפיר יועיל לסייע, ויעויין בר"ן בשבועות (כג: מדפי הרי"ף) דמבואר דהוא דין בע"א שאין לו נאמנות בקרקע עיש"ה.
נחלקו הפוסקים האם ע"א נאמן לפטור מן השבועה במקום שיש מתוך שאינו יכול לישבע משלם, דהנה כ' הרא"ש ויש מקשין הבל מהא דאמר לקמן שומר שמסר לשומר חייב דא"ל את מהימן לי בשבועה היאך לא מהימן לי בשבועה ואמאי חייב יפטרנו שומר השני בעדותו משבועתו שהוא חייב ולא קשה מידי דחיובי' דראשון בשביל דאין יכול לישבע הוא והוא אין רוצה להאמין לשבועת השני ונתחייב לו הראשון ממון ואין ע"א פוטר מחיוב ממון עכ"ד, ובביאו"ד, הש"ך סימן ע"ב ס"ק ס"א וסימן פ"ז ס"ק ט"ז פי' דכיון דחייב לשלם מדין מתושאיל"מ אין ע"א פוטרו מן השבועה דנמצא קם לממון, והקצוה"ח סימן פ"ז ס"ק ט' כתב דע"א מועיל לפטור מדין מתושאיל"מ, דכיון דפוטרו מן השבועה ממילא אין חיוב ממון, וכשם דע"א נאמן לחייבו ממון כשאומר הנתבע איני יודע ולא חשיב שקם לממון, כיון דבא לחייבו שבועה וכתולדה מכך חייב ממון, כך ע"א נאמן לפוטרו מן הממון כשהוא בתולדה מהחיוב שבועה. [ועקה"י מש"כ בהוכחה זו] והוסיף הקצוה"ח שם ובסוס"ק י"א דע"א הוי כנשבע, ושאני הכא דהו"ל איני יודע אם פרעתיך ומדינא חייב ממון.- ובדעת הרא"ש י"ל דמעיקרא חל עליו חיוב ממון, דל"ש למירמי עלי' שבועה כיון שאינו יודע, ויעויין בחי' ר' ראובן בדרך זו, ועי"ש מש"כ דהרא"ש אזיל לשיטתו שהובא בחו"מ סימן צ"ד סעי' ז' שאם אמר איני יודע חייב ממון ואין מגלגלין והיינו שאין כאן חיוב שבועה, וכן ס"ל דבגלגול לא אמרינן מתושאיל"מ, דדין מתושאיל"מ הוא שחל חיוב ממון, ובגלגול ל"ש.
ובדעת המקשים משומר שמסר לשומר, והיא קו' המלחמות כאן, מבואר דע"א נאמן לפטור מדין מתושאיל"מ, וע"כ כדרכו של הקצוה"ח או דפוטר מן השבועה וממילא אין חיוב ממון או דהו"ל כנשבע, ומדברי הש"ך לכאו' מוכח שאין הגדר דהוא כנשבע.- ובתומים סימן צ"ד ס"ק ז' כ' דהרמב"ן והרא"ש אזדו לטעמייהו שנחלקו במשואיל"מ האם יכול לגלגל עליו שבועה אחרת דהטור בסו"ס צ"ד הביא דעת אביו הרא"ש שאינו יכול לגלגל, שאין כאן חיוב שבועה, ודעת הרמב"ן לקמן צ"ח דיכול לגלגל, וכשיטתו שיש כאן חיוב שבועה.
כתב בתשו' מיימוני משפטים סימן ס"א [וכ"ה בתוספות הרא"ש שבועות לב:] דע"א שהעיד על חשוד לחייבו שבועה דהדין הוא דשכנגדו נשבע ונוטל, אינו יכול לפטור את השכנגדו מלישבע דא"כ קם לממון, וי"ל עוד דהא חכמים הצריכו בירור נוסף מלבד החיבו שבועה, שהשכנגדו ישבע, וא"כ אין כח לע"א לעשות הדררא לחיוב שבועה, וגם לפטור שכנדו מן השבועה, ועי' ש"ך סימן צ"ב ס"ק י"ח שכתב שאין ע"א פועל ב' פעולות, ואפשר דכוונתו לזה, וערע"א בסימן פ"ז סעי' ו' מש"כ בשם שו"ת דת אש.- ע"ע בשי' מו"ר הגרי"ג שליט"א סימן י"ד- כ"א שהאריך מאד בכ"ז ולע"ב.
בא"ד ומיהו ה"מ לשנויי דליתי' קמן עמהרש"ל ומהר"ם דלרש"י ליכא לשנויי הכי, ויש לבאר דלרש"י דיש נאמנות למוכר מוטל עלינו לברר, וא"א להשביע, וכמבואר בשו"ע סימן פ"ז סעי' ל"ג דאין להשביע היכא דאיכא למיחש שיתברר הדבר, אבל לתוס' דהוא משום דעד המסייע פוטר בזה שפיר משביעים כ"ז שלא העיד לפטור, ויעויין בשעה"מ דדברי השו"ע שם הוא רק במקום שיש לחוש שיתברר ע"י שני עדים, אבל בע"א לא וכדמוכח בתוס' דידן, וראיתי לבאר דמה"ט רש"י לא פי' משום עד המסייע דא"כ תיקשי קו' תוס' ודוק, ועמש"כ לעיל.- כתב בשיח השדה ח"ג דליתי' קמן דלישיילי' ר"ל דשקיל מתרוייהו מחד מדעתי' ומחד בע"כ וליתי' קמן אבל המעות נמצאו כאן דאל"ה תיקשי ליתני מו"מ ולא ליתני מציאה ול"ש תי' הגמ' משום דמורי כי' דהא חבירו מפסיד ג"כ המעות, ובזה מיושב קו' רע"א ז"ל בגלהש"ס לקמן ג' א' עכ"ד.
בגמ' כיצד אלו ואלו באין לידי שבועת שוא להלכה קי"ל כת"ק דשניהם נשבעין, והקשה האו"ז הובא בהגהות מרדכי השניות כיצד משביעין שבועת שוא, וכ' דמשביעים אותם בזא"ז ולא בב"א, ומדמי לשני שבילין, וערמ"א סימן צ"א סעי' א' שהובא ד"ז.- השמ"ק הביא קו' מהריכ"ץ מ"ט דחכמים דנשבעין שניהם, ומ"ש מחשוד על השבועה דאינו נשבע ותי' דהתם אין הטעם שלא יבא לידי שבועת שוא אלא שאינו סומך עליו בשבועתו, והאריכו בזה ואכ"מ.- ע"ע בשמ"ק בשם הריטב"א ומהרי"א ורבו שהאריכו מ"ט קאמר שוא הא הו"ל שקר, ועי"ש בשמ"ק האם מותר להשביע את חבירו כשיודע שישבע לשקר, וערע"א סימן של"ט שציין למוצל מאש שדן בזה.
בגמ' אימור דתרוייהו בהדי הדדי אגבהוה כ' התוספות הרא"ש דבז"א כולה שלי וז"א חצי' שלי אפשר דבשעה שהגביהה נטל שלשה חלקים בידו, ועי"ש עוד, ונתבאר במשנה, ומה"ט ג"כ חשיב החלוקה יכולה להיות אמת, ועי' בית הלוי ח"ג סימן ל"ב אות ב'.
ברש"י ד"ה דלא כבן ננס אלא שניהם נוטלים בלא שבועה כ"ה הגירסא לפנינו במשנה בשבועות מה., והראשונים נחלקו בזה עי' בדבריהם בשילהי שבועות.- ויל"ע לפום קו' הש"ס האם מקשי דהכא ג"כ יחלקו בלא שבועה [וכ"ה בתוד"ה לימא] או"ד שלא יהא חולקין כיון דלא נשבע, וכמו שנסתפקנו לעיל בחשוד, ותוס' שכתבו שיטול בלא שבועה י"ל כשיטתם דהחלוקה היא מדין האוחזין ונקטינן שהוא שלהם וכמשנ"ת.
ברש"י ד"ה אימור וכל אחד ואחד סבור אני הגבהתיה הקשו המהרמ"ש ותורע"א תיפו"ל דכיון דאפשר דתרוייהו בהדי הדדי אגבהוה אין כאן שבועת שוא, ואף אם כל א' רוצה לגזול מ"מ אינה שבועת שוא, ועי"ש ברע"א, והעולה מדבריו דבז"א אני ארגתי' וז"א אני ארגתי' אף את"ל דחולקין, מ"מ לא יהא שבועה לבן ננס, וכ"ה בחי' הריטב"א.
בגמ' לימא מתני' דלא כסומכוס וכו' ואלא מאי רבנן וכו' הקשה הרשב"א (הובא בשמ"ק) מאי מקשי לרבנן הכא אין כאן מוציא דהא תרוייהו תפסי לה, ותי' דקו' הש"ס מ"ט בעינן שבועה הרי כל א' מוחזק במחצה ומשני דהכא תרוייהו תפסי ופי' הרשב"א דאינה מוחלקת ועדיין מתעצמין בה, ואפשר דכוונתו דשניהם מוחזקים בכולה, ועמש"כ בע"א בשיטת הרשב"א בזה.
והריצב"ש (הובא בשמ"ק) כתב שמדברי רש"י נראה דהקו' על עיקר דין החלוקה, [וברש"י שלפנינו נוסף בשבועה, והוא ט"ס] ומבואר לפ"ז בשיטת רש"י דהיחלוקו אינו משום שכל א' מוחזק. דא"כ מאי פריך לרבנן, הא אדרבה זהו דינא דהמע"ה. וק' דהכא אין כאן מוציא, ותי' דהול"ל דיהא מונח כיון שכל א' רוצה להוציא מחבירו, וכ' דאין משמעות הגמ' כן, דמשמע דהקו' היא על השבועה, אשר ע"כ פי' כרשב"א, ופי' דס"ד דכ"א מוחזק בחצי' ומשני דאע"ג דכ"א מוחזק בחצי' ומטעם זה חולקין מ"מ כיון ששניהם תופסין בטלית אחד אף בחצי האחר כ"א מגרע חזקת חבירו עד שצריך שבועה ומשו"ה פלגי בשבועה, ועי' קו"ש ח"ב סימן ט' מש"כ בדברי הראשונים בזה, וכ' דלמסקנת הגמ' לקמן ג. דטעם השבועה כדי שלא יהא כאו"א הולך ותוקף בטליתו של חבירו לפ"ז י"ל דכ"א מוחזק גמור במחצה, ומ"מ תיקנו שבועה עי"ש.- הרע"א בדף ג. (ד"ה וזה) הקשה דבמתני' י"ל דהשבועה משום מורי היתירא משא"כ בסומכוס ועי"ש.- בעיקר קו' הש"ס דמתני' דלא כסומכוס, יל"ע לפ"מ שדנו תוס' לקמן ק. ד"ה הא דמודה סומכוס במקום מוחזק, א"כ במתני' הרי שניהם מוחזקים.
בגמ' כי אמר סומכוס היכא דאיכא דרד"מ וכו' פירש"י חסרון ממון, וכ' המהרמ"ש דבכ"מ מודה רש"י שהפי' כדברי הראשונים דהוא שייכות ממון, וכ"ה ברשב"א, והכא נטה רש"י מזה משום דהוקשה לו קו' תוד"ה ומה דבב"ב מסקינן דדרד"מ הוא טעם לחלוקה ולא פריך כדפריך הכא, אשר ע"כ פירש"י דהכא דרד"מ הוא חסרון ממון, והוא סב' לענין שבועה וכדלהלן מהמהר"ם. והראשונים לא למדו כן ברש"י, דהקשו מכמה דוכתי.
והראשונים מפרשים דדרד"מ הוא שייכות ממון, ופי' תוס' דבלא טענותיהם יש ספק לב"ד, והרשב"ם בב"ב לה. ד"ה התם פי' דבמחליף פרה בחמור איכא דרד"מ שהפרה והשפחה של שניהם היתה בזא"ז, וכן פי' הרמב"ן.
וכתב המהר"ם דתוס' מיאנו בפירש"י משום דבב"ב ליכא לפרושי כדפירש"י, [ורש"י ס"ל דהתם הוא פי' אחר וכמשנ"ת] ועוד דתיקשי מה עלה ע"ד התרצן דמשום חסרון ממון יש ליטול בלא שבועה, האיכא למיפרך ולאו ק"ו, ובדעת רש"י כ' המהר"ם דיש ליישב קצת דסב' התרצן היא דהיכא דאיכא חסרון ממון לא שייך מורי היתרא ויש סב' לומר דיטול בלא שבועה כדאמר לעיל בהצריכותא, וכ"ה בשמ"ק בשם הגליון שפי' באופ"א, והעירוני דבריטב"א (החדשים) כ' דשמעתין סברה דהשבועה אינה משום מורי היתירא מדמקשי מסומכוס דחולקין בלא שבועה, והא התם לא שייך מורי היתירא. ועי' נחל"ד.
ובטעמא דשנים אוחזין לא חשיב דרד"מ לשיטת תוס', ביאר התר"פ (הובא בשמ"ק) וז"ל אבל גבי מציאה ליכא שייכות דממונא דאי לאו טענתייהו לא היו מסופקין דאי הוו שתקי ה"א דתרווייהו הוא כיון דשניהם אדוקין וכו', ועקצוה"ח סימן קנ"ז ס"ק ג' מה שהקשה מתוס' ריש ב"ב דכותל השותפין שנפל חשיב דרד"מ, וכמו"כ צריך לבאר מ"ט מנה שלישי לא חשיב דרד"מ, ובאהא"ז פ"ט מטו"נ ה"ז כתב משום דטוענים ברי, אבל אם היו טוענים שמא הוה חשיב דרד"מ. עוד צריך לבאר דבתו"ת מבואר ברשב"ם ותוס' ב"ב לא: דכד"ג והרי יש ספק בלא טענותיהם, וכמו"כ ק' בשני שטרות היוצאים ביום אחד מ"ט לא חשיב דרד"מ וכדמוכח בב"ב לה., וכן בספיקא דדינא מבואר בגיטין ס: דכד"ג, ולא אמרינן דהספק בלא טענותיהם, וביאר בשי' הגרש"ר (לקמן ו. אות צב, ובב"ב ב. אות יד) דדרד"מ הוא כשעצם מציאות הספק לפנינו וכמחליף פרה בחמור דגורם להסתפק, משא"כ כשהספק מחמת הטענות וההוכחות והראיות לא חשיב דרד"מ עי"ש. ובחי' הריטב"א כ' דבמתני' אע"ג דמחצה יש לו מ"מ אין לו חזקה בכולו ואינו יכול לתובע חבירו שבועה.
התוס' לקמן צז: ובדף קטז: ד"ה לימא כ' דממון המוטל בספק חולקין חשיבי כשניהם מוחזקים, וחקרו האם זה תולדה מהדין חולקין, או דזהו סיבת הדין חולקין, ועמש"כ בס"ד בדף קטז:, ואת"ל דזהו סיבת הדין חלוקה, א"כ מאי משני הא במשנתינו שניהם מוחזקים, ומה תועלת בדרד"מ.- בקוה"ע כלל א' אות ד' כתב דבשנים אוחזין בטלית דיחלוקו הוא אף בכה"ג דאיכא חזקת מ"ק, וכמש"כ הש"ך סימן צ"א סוס"ק ל"ג ודלא כהש"ש ש"ד פי"ג- ט"ו, וראי' לדבר מדברי תוס' דבדרד"מ חולקין אף כנגד חזקת מ"ק כיון דהם מוחזקים, ה"ה הכא ששניהם אוחזים וחולקים הוא אף כנד חזקת מ"ק, ועי' נחל יצחק סימן צ"א אות ד' שכתב ששנים אוחזים אינה מוחזקות גמורה וע"כ לא עדיפא מחזקת מ"ק.
בתוד"ה ומה אבל לענין שבועה וכו' עמהרש"א ומהר"ם.