כובע ישועה/בבא קמא/לט/א
כובע ישועה 
בבא קמא לט א
שור של פקח שנגח שור של חש"ו חייב. באליה רבה דקדק מאי קמ"ל ע"ש. ונ"ל דתני איידי דבעי למינקט סיפא דשל חש"ו שנגח שור דפקח פטור. וניחא מה שכתבו התוס' בד"ה אלמא דא"ל דרישא כו' דא"כ מילתא דפשיטא היא. ובת"ח? השיב דה"ל לשנויי תנא סיפא איידי רישא ע"ש. ולמ"ש ניחא דאא"ל כן דאדרבא רישא מיותר ונקיט איידי סיפא:
אין מעמידין אפטרופוס לתם לגבות מגופו. עיין מה שכתבו התוס' דא"ל מטעם דפלגא נזקא קנסא ויתמי לאו בני קנסא דלמ"ד פלגא נזקא ממונא מאי איכא למימר. והרשב"א כתב דא"ל משום דלאו בני קנסא דלמ"ד מעמידין מאי איכא למימר ע"ש. וצ"ע דמ"ד מעמידין יסבור דבהעמדת אפטרופוס אפשר לקונסם [גם י"ל כעין שכתב הרשב"א בדף ל"ג מהראב"ד במודה בקנס דפלגא נזקא ב"ד זיל שלים אמרי ליה משום דקרנא הוא רק דאין כופין ע"ש ובקצות החושן סי' א' סק"ה [אך הרשב"א לא ס"ל כהראב"ד]. וה"נ אף דיתמי לאו בני קנסא נינהו. קנס דפלגא נזקא שאני] ומ"ד דאין מעמידין ס"ל דגם כה"ג יתמי לאו בני קנסא נינהו. והרי הרשב"א כתב [כמ"ש התוס'] דא"ל דבתם חשו שלא יפסיד גוף השור דלר"י דבע"ח הוא מאי איכא למימר. ולא דחה דלמאן דאמר מעמידין מאי איכא למימר. ומשום די"ל דבזה גופא פליגו דמר ס"ל הך סברא ומר לית ליה. וא"כ גם בטעם דיתמי לאו בני קנסא נימא דפליגו אי שייך זה הכא או לא. ורק דחיית התוס' דלמאן דאמר פלגא נזקא ממונא מאי איכא למימר א"ש. דזה אינו רק פלוגתא דאמוראי ולא דתנאי [עיין במלא הרועים ערך פלגא נזקא ממונא או קנסא]. וכתבו התוס' דא"ל משום דאיהו גופיה מזיק פטור כו' ובמועד עשו תקנה מפני תיקון העולם כו' וכתב המהר"מ משמע דבתם ליכא משום ת"ה והקשה למ"ש הרא"ש בהא דאמר הש"ס ומזיק שאני ר"ל מפני ת"ה וא"כ אמאי לא פי' התוס' טעם דא"מ אפטרופוס לתם משום דאין נזקקין לנכסי יתומים ובמועד מעמידין משום ת"ה ע"ש. והנ"ל דהב"י בחו"מ סי' כ"ח כתב מר"ת וכמה ראשונים בהא דבר חמוה דר"י דדף קי"ב דאילו היה ר"י מוחזק בבית אף דיש לקטן חזקת אבהתי' לא היה מפקי' מר"י. ובים של שלמה שם סי' ז' [והובא בקצות החושן סי' ק"י סק"ב] כתב דמכל מקום צריך להביא עדותו בפנינו שהוא מוחזק בה זולת מה שיצטרך להביא עדים כשיגדל הקטן ויתבענו לדין כו' דדילמא לית ליה עדי חזקה כלל ע"ש. ולפי זה לכאורה ה"מ הש"ס לשנויי הקושיא דמרישא לסיפא דרישא איירי כשניזק בא לתבוע מהיתומים דאז אין מקבלין עדים עליהם וסיפא מיירי כשתפסו ניזק ותביעתו בתם על גוף השור למאי דקי"ל כרבי עקיבא דשותפי נינהו והתוס' בדף ל"ג ד"ה ח"ב כתבו דגם קודם העמדה בדין קאי תם ברשות ניזק ע"ש. ודמי לתפיסת הבית שאם היה ר"י תפוס היה מהני עדותו להחזיק וה"נ מעמידין אפטרופוס שיעידו בפניו ששור היתומים נגח ויחזיק בתפיסתו. וצ"ל לשיטתם דמשמע להש"ס רישא דסתים ונקט פטור דאף תפיסת הניזק ל"מ. וע"כ אין לומר דפטורם משום דאין עדים עליהם רק הטעם כמ"ש התוס' דאקילו ביה רבנן כמו דחס רחמנא בתם שלא ישלם נזק שלם [ובמועד צריך טעם דת"ה אף בתפס ניזק להשור דכיון שאין תביעתו על גופו חשיב מוציא ועיין בש"ך סי' ק"י סוף סק"ה] ואף דבדף קי"ב ע"ב בתוד"ה אבל ס"ל דאפילו היה ר"י מוחזק ל"מ. הכא י"ל דקאו בשיטת ר"ת ודעימיה וא"כ אא"ל כטעם המהר"מ ומיושב קושייתו:
דאי אמרת מעליית אפטרופוס כו'. בתוס' הוכיחו מבבא מציעא דחייב בפשיעה. ובמעייני החכמה שם דחה דבהוציא המעות על מקח במום הוי כמזיק בידים ושליח דעיות אפילו היה בבעלים חייב ע"כ. וביותר נ"ל כן להמבואר בקצות החושן סי' קפ"ז דלעולם ליכא דין שומרים בשליח דה"ל בעלים עמו משום דשלוחו כגופו ע"ש. ועיקר דבריו תלוי בפלוגתא המבואר בפ"ת בחו"מ סי' קע"ו ס"ק י"ג בשותף ששינה ע"ש. ובסי' ר"צ סעיף כ' איתא דחייב בפשיעה. ובסי' רצ"א סעיף ה' הובא הדיעה דלחיוב שומרים צריך דרך קנין ע"ש. ולכאורה גם לחיוב אפוטרופוס ניבעי דרך קנין. וצע"ק בהמבואר בסי' ר"צ סעיף כ"ד דיתומים שסמכו אצל בעל הבית כו' יש לו דין אפוטרופוס לב"ד. ולכאורה משמע דגם לזה דחייב בפשיעה. ולהמבואר בנתיבות סי' רצ"א סק"ג דאף דאין דין שומרים לקטן אפוטרופוס חייב משום דאתיא ליה השמירה מכח בן דעת דהיינו אבי יתומים או ב"ד ע"ש. ולפי זה ביתומים שסמכו אצל בעל הבית דלא אתיא ליה השמירה מב"ד י"ל דלחיוב פשיעה אין לו דין אפוטרופוס וצ"ע: