חידושי הרי"מ/קידושין/י/א
אבעי' להו תחלת ביאה קונה כו' נ"מ כגון שהערה ופשטה ידה וקיבלה קדושין כו' וכ' הר"ן ז"ל דלמה לא נקיט הערה לחוד אי מקודשת אי לא ולמה לי' פשטה ידה כו' והוכיח כדברי תוס' דבהערה בה ופירש ולא גמר ביאתו ודאי תחלת ביאה קונה דאיגלאי מלתא שדעתו על תחלת ביאה ולכך לא מצי למימר בהערה לחוד דאז ודאי מקודשת רק בגמר אח"כ וצ"ל בפשטה ידה כו' ע"ש.
והנה עדיין אינו מדוקדק למה לא אמר הערה וקבלה קדושין וגמר ביאתו אח"כ כיון דהעיקר משום שגמר כנ"ל. ועוד קשה דהא לתוס' כיון דאמרינן בפירוש אחר הערה דיש הוכחה שדעתו על תחלת ביאה דאל"ה הי' גומר ומהני ההוכחה על למפרע כנ"ל. וא"כ לכאורה כאן בפשטה כו' וקבלה קדושין מאחר ואח"כ גמר ביאתו נימא להיפך דהא זה נראה פשוט דאי דעתו על סוף ביאה א"כ כאן חייב מיתה על הגמר ביאה שגמר אח"כ דהא כבר תפסי קדושי שני והוי אשת איש בשעת גמר ביאה ולא גרע ממאי דקי"ל הי' משמש עם הטהורה ואמרה לו נטמאתי דחייב כשגמר ביאתו כיון שבאמצע ביאה נאסרה עליו וגם כאן נעשית א"א כנ"ל. וא"כ כאן ההוכחה הוא להיפך כשגמר ביאתו אח"כ הוי כמו פירש בכל דוכתי דנימא דודאי הי' דעתו אתחלת ביאה שיקנה דאל"ה לא הי' גומר דהיא אשת איש ודאי הי' דעתו שתקדש בתחלת ולכך גמר דלא תפסי בה הקדושין ולא גרע כאן בגמר מפירש כנ"ל:
ונראה די"ל לתוס' ז"ל דאיירי באמת בלא גמר ביאתו ואעפ"כ א"ש דכיון היכא שגמר וליכא הוכחה אי דעתו אסוף או תחלה רק בפירש מוכח מדלא גמר כמ"ש תוס' וא"כ כאן בקבלה קדושין הוי להיפך דאף בפירש ליכא הוכחה מדלא גמר דעתו אתחלת דאדרבה ז"א די"ל להיפך דהי' דעתו אסוף ולכך פירש דהא אי הי' דעתו אסוף הוצרך לפרוש דהיא אשת איש ושוב אין הוכחה עכ"פ ומבעי' לי' שפיר אי תחלת ביאה קונה או סוף כנ"ל ומיבעי' לי' בלא גמר כלל. ומ"מ הוצרך לומר בקבלה קדושין דבלא קבלה ולא גמר שפיר מקודשת דיש הוכחה כמ"ש תוס' משא"כ בקיבלה קדושין כנ"ל:
א"נ לכהן גדול דקא קני בתולה בביאה כו' אי מותר לקדשה בביאה. והקשו תוס' ורשב"א הא כשהיא בעולה בשעת נשואין ג"כ אסורה לו לכ"ג והא ביאה ארוסין עושה ומאי נ"מ הא אי גם אי תחלת קונה מ"מ אסורה דבשעת נישואין הוי בעולת עצמו ע"ש. ויש לישב דגם הלשון אינו מדוקדק נ"מ לכ"ג דקני בתולה כו' דמשמע דהנ"מ הוי אי קני או לא הי' לו לומר אם מותר לקנותה כו'. ועוד קשה לכאורה לסברת תוס' דבהערה ופירש איגלאי מלתא דדעתו על תחלת ביאה כו'. וא"כ כאן בכהן גדול שקדשה וגמר ביאתו נימא ג"כ דאיגלאי דודאי דעתו אתחלת ביאה דאי דעתו אסוף ביאה היא אסורה לו דבעולת עצמו היא בשעת קדושין וע"כ דעתו אתחלת וכמו בלא גמר לתוס' כמו כן בכ"ג בגמר כנ"ל ולכך י"ל להיפך דאיירי גם כאן בכ"ג שקידש בתולה בביאה והערה בה לחוד ולא גמר ביאתו והוי שפיר נפקא מינה אי מקודשת או לא דבכל אדם אין נ"מ דהא בפירש מוכח דדעתו אתחלה כמ"ש תוס' דאל"ה הי' גומר אבל בכ"ג שהערה לחוד כאן י"ל שפיר דעתו אסוף ביאה ואין הוכחה מדלא גמר דאדרבה אי דעתו אסוף אסור לו לגמור דהוי בעולת עצמו ולכך פירש ואף דאדעתא, דהכי בעל מ"מ אין ראי' מדלא עשה האיסור אף שרצה וכיון שאין הוכחה הוי כגמר ביאתו בכל דוכתי ומספקא לי' אי תחלת ביאה קונה ומקודשת או סוף ביאה קונה ואינה מקודשת כיון שלא גמר. ומדוקדק שפיר לשון הש"ס לכ"ג דקא קני בתולה בביאה כו' היינו דהנ"מ היא אי מקודשת או לא כנ"ל. וגם לא קשה קושית תוס' הנ"ל דהא אסורה לו שבשעת נישואין הוי בעולה ולהנ"ל א"ש הא אין הנ"מ אי מותר או אסור רק אי מקודשת או לא כנ"ל. וא"ש:
עוד י"ל דהנה לכאורה קשה למאי דאמר בש"ס כריתות פ' אמרו לו דאף דאמרו עדים בעלת שפחה חרופה יכול לומר לא גמרתי ביאתי דזה אי אפשר לעדים לידע אי גמר ביאתו או לא ובכל עריות חייבים על העראה משא"כ בשפחה דבעינן גמר ביאתו ע"ש. כ לכאורה כאן בקדושי ביאה להפוסקים דלא מהני עידי יחוד רק בעינן שיראו הביאה. וא"כ כיון דסוף ביאה קונה הוי מקדש בלא עדים דהעדים אינם יודעין גמר ביאתו או לא ואף שנאמר גמר לא מהני דהוי בלא עדים כנ"ל. ולשטת תוס' דבפירש ודאי דעתו אתחלת ביאה א"ש דממ"נ יודעים העדים שנתקדשה אי גמר הא נתקדשה ואי לא גמר א"כ פירש ונתקדשה בתחלת ביאה:
אמנם לרי"ף ור"ח דלא מהני דעתו ואינו קונה תחלת ביאה כלל רק הגמר קשה כנ"ל דהוי בלא עדים. אך י"ל כיון דק"ל חזקה אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות כו' א"כ אמרינן מטעם חזקה הנ"ל דודאי גמר דאי לא גמר הוי ביאת זנות כיון דתחלת ביאה אינו קונה והוי שפיר בעדים כנ"ל ומהני. אמנם למ"ש הב"ש כשהיא נדה או שאר איסור לא אמרינן חזקה אין אדם עושה כו' דהא בין כך וב"כ עשה איסור ע"ש. וא"כ מיבעי' לי' שפיר דנ"מ בכ"ג שקדש בתולה בביאה וא"כ סוף ביאה קונה עשה איסור העשה דבעולה, וא"כ שוב אינה מקודשת כלל דהוי מקדש בלא עדים דאין יודעין אי גמר דלא שייך חזקה הנ"ל ודאי גמר ז"א דמ"מ עשה איסור דבעולה כנ"ל ושוב אינה מקודשת משא"כ אי תחלת ביאה קונה מקודשת שפיר כנ"ל. ומיושב דאמר דקא קני כו' דהנ"מ אי קנאה. ומיושב קושית תוס' ג"כ כנ"ל:
אך יש לדחות דהא חזינן בשפחה חרופה דחייבת מלקות ולא אמרינן שמא לא גמר ופטורה וע"כ דדוקא לענין קרבן ע"ש. אך אינו ראי' די"ל כמ"ש הרמב"ם ז"ל ה' שבועות דמדחזינן דהתרו וקיבלה ההתראה אינה יכולה לפטור בטענה ע"ש משא"כ כאן כנ"ל אך יש לחלק דדוקא יכול לומר שלא גמר משום שהוא איסור התם בשפחה חרופה משא"כ בקדושין דהיתר למה נימא דלא גמר ומסתמא גמר כנ"ל. אך מ"מ א"ש בכ"ג דג"כ הוא איסור ושייך שפיר דהוי בלא עדים כנ"ל. עוד י"ל דהא לכאורה קשה לר"ה דחופה קונה מק"ו מכסף ושטר שאין גומרין וקונין א"כ למה לי' קרא דביאה קונה נילף ג"כ מק"ו דכסף ושטר דביאה ג"כ גומרת מכש"כ שקונה וזה לא קשה כ"כ. רק דלפי המסקנא ג"כ קשה לרי"ף ור"ח דהעראה אינו קונה רק גומר דלענין גמר יליף קיחה קיחה מעריות ע"ש וא"כ כיון שגומר ממילא יקנה תחלת ביאה ג"כ מק"ו דכסף ושטר שאין גומרין וקונין תחלת ביאה שגומר אין דין שיקנה אך הא בש"ס לעיל אמר לא ליכתב ביאה ותיתי מהנך מה להנך שקנינן מרובה ע"ש וליכא למילף ביאה מכסף ושטר רק עכשיו יליף ר"ה שפיר חופה כו' דליכא פירכא הנ"ל דקנינן מרובה דביאה תוכיח משא"כ אי לא ידעינן ביאה לא שייך הק"ו הנ"ל. אך ז"א דהא עכ"פ סוף ביאה קונה עכשיו מובעלה א"כ שוב נילף תחלת ביאה שקונה מק"ו דהא גומר כנ"ל דאין לומר שקנינן מרובה דהא סוף ביאה קונה אף שאין קנינה מרובה. ועוד דנכנס כל זה בק"ו מה כסף ושטר שאע"פ שקנינן מרובה אינו גומר וקונה ביאה דאף שאין קנינה מרובה גומר מכש"כ שקונה כמ"ש תוס' לעיל דבש"ס לא אמר הפירכא רק לענין המה מצינו דלא שייך להכניס כנ"ל:
אך י"ל למ"ש תוס' לעיל דנימא אדרבה שכסף יגמור בק"ו מחופה דכמו דאינו מפורש שחופה קונה כן אינו מפורש דכסף אינו גומר ואיך שייך למילף ק"ו דר"ה ותירצו משום מאי אולמי' האי כסף כו'. ופי' מהרש"א משום דחופה מסברא יש ללמוד דקונה וגומר בב"א ולא שייך מאי אולמי' משא"כ כסף ע"ש. וא"כ ביאה כיון דחזינן מסברא דאף שקונה וגומר מ"מ אינו קונה וגומר בב"א דהא ביאה אירוסין עושה וע"כ מסברא כן וא"כ לא שייך ללמוד דתחלת ביאה קונה מק"ו כנ"ל דאדרבה נילף להיפך דגם בביאה שייך מאי אולמי' דאינו קונה וגומר בב"א כנ"ל ולכך סוף ביאה קונה. אבל למאי דבעי דתחלת ביאה קונה היינו משום דאמרינן נשואין עושה ושייך למילף כנ"ל. ומיושב קושית תוס' דבשעת נישואין הוי בעולה. ולהנ"ל א"ש דעכשיו אי תחלת ביאה קונה הוא רק משום הנשואין עושה דהא בהא תלי' כנ"ל:
עוד י"ל קושית תוס' הנ"ל. דהא לכאורה אינו מובן למה באמת אמרינן דביאה אירוסין עושה הא כיון דקונה וגם מצינו דגומר ולמה לא תגמור אותה הביאה עצמה וכמ"ש מהרש"א בחופה כנ"ל. אך י"ל בפשיטות לרי"ף ז"ל דהתחלת ביאה גומר דיליף מעריות וקונה אינו אלא הסוף ביאה וא"כ איך נימא דהביאה קונה וגומר בב"א הא התחלת ביאה אינו יכול לגמור דלא נתקדשה עדיין דלענין קדושין הוא הגמר ולא עדיף מחופה קודם קדושין דלא מהני לרוב הפ'. וגם כשגומר הביאה אינו גומר דסוף ביאה אינו גומר כלל רק תחלת כנ"ל ולכך קי"ל דביאה אירוסין עושה:
אמנם זה שפיר לדידן דסוף ביאה קונה אבל למאי דס"ד דתחלת ביאה קונה א"כ לא שייך הנ"ל ושפיר קונה וגומר דהם בב"א וממילא ביאה נשואין עושה כנ"ל. ומיושב קושית תוס' הנ"ל דאמר שפיר נ"מ בכ"ג אי מותר לקדש בביאה דאי תחלת ביאה קונה א"כ ממילא נשואין עושה ומותרת לו שפיר כנ"ל. ולדעת תוס' ושאר פ' י"ל הטעם דביאה אינו קונה וגומר בב"א משום דהא דביאה גומר כ' הר"ן ז"ל דילפינן מיבמה דלא שייך לומר מה ליבמה שכן זקוקה ועומדת דגם היא כבר נקנית. וזה שייך בביאה שאחר קדושין אבל בשעת הקדושין שוב אינו גומר דעדיין אינה זקוקה ושייך שפיר פירכא הנ"ל:
במה דפריך ואימא עד דמקדש והדר בעיל. והקשו דא"כ איך משכחת כ"ג שיקח בתולה אי סוף ביאה קונה. וי"ל דמשכחת בשלא כדרכה ולא שייך קושיית הש"ס דהא בעל עושה אותה בעולה שלא כדרכה דהא לענין התחלת ביאה שהוא קודם הקדושין כיון דסוף ביאה קונה א"כ לא נעשית כלל בעולה ע"י התחלת ביאה דאחר אין עושה אותה בעולה שלא כדרכה כנ"ל ולמסקנא י"ל. דלכאורה לקושית תוס' דכשהיא בעולה בשעת נשואין ג"כ אסורה לו לכ"ג וא"כ לרבא דקדושין שאין מסורין לביאה לא הוי קדושין וכ' המפ' דגם בקדושי ביאה בעינן שיהיו מסורין לביאה אחר הקדושין ותוס' הקשו שם א"כ בכל חייבי לאוין ועשה למה תפסי קדושין הא אין מסורין לביאה ותירצו דדוקא היכא דאיסור ביאה בא ע"י הקדושין ע"ש. ובבעולה לכ"ג דתפסי קדושין צ"ל ג"כ דלא הוי קדושין שאין מסורין לביאה משום דאין האיסור ביאה בא ע"י הקדושין וא"כ כל זה כשהיא בעולה מקודם אבל כאן שקדשה בביאה ואסורה לו אח"כ משום בעולת עצמו א"כ הוי הקדושי ביאה קדושין שאין מסורין לביאה שהביאה היינו הקדושין אין מתירין הביאה אח"כ אלא אדרבה אוסרין וכאן שפיר האיסור בא ע"י הקדושין דקודם לכן לא היתה אסורה שלא היתה בעולה כלל ורק ע"י הקדושין דהיינו הביאה לאסרה וכנ"ל ולא הוי קדושין כלל כנ"ל. אך זה טעות דאטו איסור הביאה בא ע"י הקדושין הא לא בא רק ע"י הביאה ואף אם בא עלי' בלא קדושין ג"כ היתה נעשה בעולת עצמו והיתה אסורה עליו כנ"ל ולכך הוי קדושין:
אמנם בבא עלי' שלא כדרכה דאמרינן דאחר אינו עושה אותה בעולה רק דכיון דקדשה בביאה זו נעשית בעולה דבעל עשה אותה בעולה שלא כדרכה וא"כ שוב י"ל דאינה מקודשת כשקדשה כ"ג בביאה שלא כדרכה דהוי שפיר קדושין שאין מסורין לביאה דכאן שפיר איסור הביאה בא רק ע"י הקדושין דאם הי' בא עלי' ביאה זו בלא קדושין לא היתה נעשית בעולה כלל דאחר אין עושה בעולה שלא כדרכה ולא היתה אסורה לו רק מחמת הקדושין נעשית בעולה ונאסרה והוי שפיר קדושין שאמ"ל כנ"ל ולא הוי קדושין ושוב י"ל דבאמת מותרת לו אח"כ כיון דלא הי' קדושין מטעם קשאמל"ב שוב הוי אחר ואינה בעולה כלל בשלא כדרכה כיון דלא נעשה בעל כנ"ל. ואף למאי דק"ל כאביי דקדושין שאין מ"ל הוי קדושין מ"מ הא כתב הרשב"א ז"ל דדוקא בספק סבר אביי דהוי קדושין משא"כ היכא שאין מסורין לביאה בודאי לדידן ג"כ לא הוי קדושין והכא הוא בודאי כנ"ל וי"ל ואף דבל"ז באלמנה לכ"ג או בעולה האיסור דוקא בקידש ובעל דבעל ולא קדש אינו לוקה והוי ג"כ קשאמ"ל דאיסור ביאה בא ע"י הקדושין זה אינו דאין האיסור ע"י הקדושין רק ע"י שהיא אלמנה או בעולה רק שהתורה לא אסרה הביאה רק באופן כשקדשה ואסרה תורה לעשות שניהם יחד לקדש ולבעול ושניהם הם איסור אבל לא מיקרי זה שהקדושין גורמין האיסור ולא דמי כלל לב' אחיות וכה"ג שהקדושין גורמין כנ"ל. וגם בהנ"ל יש לדחות:
בפשטה ידה וקבלה קדושין כו' ולתוס' איירי כשגמר אח"כ ביאתו וכן מבואר בש"ע לדידן דסוף ביאה קונה מקודשת לשני. ולכאורה נראה דעכ"פ אסורה לשני ג"כ דהא כיון שגמר ביאתו אח"כ הראשון א"כ זינתה תחתיו של הב' כיון דהגמר ביאה אחר קדושי הב' ואסורה עליו דהא גם הגמר ביאה אוסרת. אם לא היכא שהי' הגמר באונס ובאשת ישראל. ולכאורה לר"א בכריתות דמחייב על כח וכח ואוסרת ג"כ וא"כ כיון שהקדושין באמצע הביאה נאסרת מיד על השני אף קודם הגמר ביאה מחמת הזנות תחתיו של כח זה וא"כ הוי קדושין שאין מסורין לביאה קדושי השני דע"י הקדושין נאסרה עליו דבלא הקדושין לא היתה אסורה שהי' אין תחתיו ועדיין לא קדשה הראשון כיון דדעתו על הגמר. ואף דאם הי' פירש הי' אומרין שקדשה בתחלת הי' טעות שהי' טועין ובאמת לא היתה מקודשת אם הי' מפרש כמ"ש תוס' ורק ע"י הקדושין נאסרה. ולדידן א"ש דאין נאסרת רק בהעראה או בגמר וא"כ הקדושין שהי' בין העראה לגמר אז הי' מסורין לביאה. ואף דג"כ אין מסורין לביאה ממ"נ אם יגמור הראשון תהי' אסורה משום הזנות ואם לא יגמור תהי' אסורה מספק דנאמר שקדשה בתחלת ביאה כיון שפירש ולא גמר ותהי' אסורה משום אשת איש ואף שיהי' האיסור בטעות דבאמת מותרת כיון שעכשיו גמר ביאתו. מ"מ גם זה הוי קדושין שאמ"ל כמו אחת מב' אחיות מקודשת כו' דאף דאם קידש זו מותרת והאיסור רק שמא אינה מקודשת מ"מ הוי לרבא קשאמ"ל וגם כאן כנ"ל. אך ז"א דזה האיסור אינו ע"י הקדושין דאף אם לא הי' מקדשה היתה אסורה ממ"נ כנ"ל משא"כ לר"א דכל כח וכח י"ל כנ"ל:
וגם למאי דאמר יבמות דצרת סוטה פטורה דטומאה כתיב בעריות. וי"ל דאין קדושין תופסין וא"כ כיון שבשעת קדושין הב' נעשית סוטה עליו הוי כמקדש אשה ובתה דבשעת הקדושין נעשה ערוה עליו ולא הוי קדושין וכן כאן נימא דלא הוי קדושין. אך זה אינו דהא אמר להדי' ביבמות הכל מודים בבא על הנדה ועל הסוטה דתפסי בה קדושין ע"ש. רק קשאמ"ל י"ל דהוי כנ"ל:
אך י"ל דאפשר אינה נאסרת כלל ע"י הביאה שבשעת הקדושין דדוקא בזינתה אחר הקדושין שהיא כבר מקודשת משא"כ בזה הכח שהוא בשעת הקדושין בבת א' י"ל דאינה נאסרת כלל ולא מיקרי זה תחתיו. ורק דנימא שנאסרת ע"י הכח שמיד אחר הקדושין ושוב כבר הי' קדושין המסורין לביאה שבשעת הקדושין אם הי' פורש היתה מותרת. ואף דהיתה אסורה מטעם דאי אפשר לצמצם ואף שהי' בבת אחת הי' אסורה מספק שמא הי' אחר הקדושין ושוב הוי קשאמ"ל מיד בשעת הקדושין דאף שהי' בב"א תיאסור מספק שמא לא הי' בב"א. אך זה לרבא אבל לדידן דקשאמ"ל הוי קדושין לאביי רק דנימא להרשב"א ז"ל דגם כאן כיון שבודאי אסורה עליו גם לאביי לא הוי קדושין וקשה ג"כ כנ"ל:
ובזה י"ל שפיר כיון דבבת אחת אינה נאסרת רק שתהי' אסורה משום אי אפשר לצמצם ושוב הוי רק מספק וכמו א' מב' אחיות והוי קדושין לדידן כנ"ל ועוד למ"ש חולין פ"ב בתוס' שם דאי מחצה על מחצה ברוב אף דאי אפשר לצמצם מותר דיש ב' צדדים להתיר שמא הי' רוב ואף אם היה מחצה מותר ע"ש. וגם כאן כנ"ל כיון דבב"א לא נאסרה יש ב' צדדים להתיר שמא הי' קודם וגם אם הי' בבת אחת מותרת והיו מסורין לביאה אף דאי אפשר לצמצם וגם לרבא מהני כנ"ל.
ובגוף הדין לכאורה קשה ג"כ בש"ע ובטור דאמר סתם שמקודשת לשני וכתבו בגמר ביאתו אח"כ ע"ש ולא כתבו כלל דאסורה עליו עכ"פ מטעם הגמר ביאה של הראשון. הי' נראה דאפשר למאי דאמר בכתובות (ד' נ"א ע"ב) דקי"ל כרבא דלא כאבוה דשמואל דבאשת ישראל שהי' תחילתה באונס אף שסופה ברצון מותרת דגם זה הוי אונס דאמרינן יצר אלבשה ע"ש. וא"כ גם כאן אף שהגמר ביאה ברצון מ"מ כיון דהתחלה הי' בהיתר קודם קדושי השני שוב אינה נאסרת מחמת הגמר דאף הרצון הוי אונס דיצר אלבשה ומותרת באשת ישראל.
אך יש לדחות דדוקא התם שגילתה דעתה שהיא אנוסה בתחלה אמרינן אח"כ מסתמא יצר אלבשה משא"כ כאן שאין גילוי דעת כלל שאינו ברצון רק שהי' בהיתר י"ל דלא אמרינן כנ"ל:
ועוד די"ל דזה מיקרי רצון דמי הכריחה לקבל קדושין מאחר והוי עושה האיסור ברצון כו'. ויש לדחות דהוי כמו מפליגין בספינה בספק אם יחלל שבת. וגם כאן לא הי' ידוע לה שתעבור ואח"כ יצרא אלבשה ואינו מוכרח כנ"ל. ומה שהקשה בש"ע שכ' בגמר הראשון ביאתו למה לא נימא דאיגלאי מילתא שהי' דעתו אתחלת ביאה דאל"ה לא הי' עושה איסור וכמ"ש לעיל וכמו בפירש כנ"ל. צריך לומר דאין ראי' מן עשיית האיסור דשמא יצרו תקפו לגמור אף שהוא איסור משא"כ פירש מסתמא הי' גומר אם הי' דעתו לקדש בגמר ביאה כנ"ל:
לכאורה קשה במ"ש תוס' ופוסקים דפירש אחר העראה מקודשת דאיגלאי מילתא שהי' דעתו אתחלת ביאה מדפירש. והנה לדעת הרבה פוסקים לא מהני ידיעה בלא ראי' בעדות גיטין וקדושין כמו בדיני נפשות ורק בממון מועיל כדאמר פ' שבועות הפיקדון ע"ש. וא"כ כיון דמקדש בלא עדים לא מהני וכאן בשעת תחילת ביאה לא ידעו העדים שמקדשה דהא בסתם דעתו על גמר ביאה. ורק כשפירש יודעים למפרע שקדשה וזה הוי רק ידיעה בלא ראי'. ויש לדהות דזה הוי ראי' וידיעה כיון שראו המעשה ונודע להם מיד שהי' לקדושין. ועוד דגם בשעת ראי' של תחילת הביאה ידעו דממ"נ מתקדשת אם יגמור תהי' מקודשת ואי לא יגמור תהי' מקודשת בתחילת ביאה ויש לדחות דאולי תחזור בה. אך לזה לא חיישינן:
ומיושב בזה דלא אמר בקיבלה קדושין קודם הגמר וגמר אח"כ דעכ"פ הוי ספק קדושין של הא' דאיגלאי מדלא פירש יעשה איסור ואף שיכול להיות דיצרו תקפו מ"מ עכ"פ ספק הוי ולהנ"ל א"ש. דכיון שהוא ספק שוב הוי מקדש בלא עדים שעדיין אינם יודעים אם קדשה בתחלת ביאה וכמו בספק קרוב לה כמ"ש המרדכי ואף שהי' דעתו אתחילת ביאה לא מהני כנ"ל:
כל הבועל דעתו על גמר ביאה. והקשו מנ"ל הא למה לא יהי' ספק שמא דעתו על תחלת או סוף. ולכאורה י"ל כמ"ש דכיון דהוא ספק א"כ אף אי הי' כוונתו באמת שתתקדש בתחילת ביאה מ"מ אינה מקודשת דבשעת העראה הוי מקדש בלא עדים שהעדים אינם יודעים אם קדשה עדיין וכמו בס' קרוב לה כנ"ל. רק בשעת הגמר דאז יודעין העדים דבר ברור שנתקדשה ממ"נ בודאי אז מקודשת. אך א"כ נימא להיפך דגם בגמר ביאתו לא תהי' מקודשת רק מספק דשמא דעתו הי' על תחילת ביאה שתקדש בהעראה וא"כ אף שגמר אינה מקודשת דבהעראה לא מהני שהי' מקדש בלא עדים ואף שגמר לא מהני דהא לא הי' דעתו על הגמר הוי בשעת הגמר כעודר בנכסי הגר וסבר שהן שלו דקי"ל דלא קני כיון שלא נתכוון לקנות שהי' סבר שכבר שלו ע"ש. וגם כאן כיון שהי' סבור שקדשה בתחלת ביאה א"כ בשעת הגמר סבור שכבר מקודשת לו ולא נתכוון לקנות וכיון שבאמת לא הועיל ההעראה ממילא גם בגמר לא מהני כנ"ל. אך י"ל כיון דאמרינן חזקה אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות. וא"כ כאן כיון דאף שהוא ספק מ"מ אם דעתו על תחלת ביאה אינה מקודשת כלל אף שגמר והוי ביאת זנות. וא"כ שוב איכא חזקה הנ"ל דאין אדם כו' ודאי דעתו על גמר ביאה דבזה העדים יודעין כנ"ל. ומחמת זה הטעם עצמו אמרינן דכל הבועל דעתו על גמר ביאה היינו מחזקה הנ"ל ולא הוי ספק כנ"ל. ולהרי"ף ז"ל דאף בפירש שרוצה לקנותה בתחלת ביאה לא מהני ומ"מ סוף ביאה קונה נראה דגרע בפירש שרוצה בתחילת כו' גם בגמר לא מהני דעל התחלת לא מהני מה שרוצה ובהגמר לא נתכוון לקנות כיון דסבר דקנאה כבר בתחילת ביאה וכעודר בנכסי הגר הנ"ל:
אין להקשות על מ"ש בתוס' דבפירש מוכח דכוונתו הי' לקדשה בתחילה ביאה. מה מהני הא בעינן שיכוונו שניהם לקדושין גם היא. וא"כ כיון דבסתם דעתו על גמר ביאה וא"כ לא הי' דעתה תקדש בהתחלת ביאה דהא לא היתה יודעת שיפרוש. וא"כ כשפירש נהי דיש הוכחה עליו מ"מ עלי' אין הוכחה ולא נתכוונה להתקדש ולמה יועיל כנ"ל. אך לא קשה כמ"ש הר"ן נדרים דבקדושין האשה מבטלת דעתה ומסכמת למה שיעשה הבעל ואינה מקנה עצמה לו דא"כ הי' כי תלקח אשה לאיש ע"ש. ולכך כאן ג"כ מסכמת לרצונו וכיון שמוכח שהי' כוונתו בתחלת ביאה ממילא נתקדשה כנ"ל:
הרי"ף ז"ל יבמות כתב אהא דאמר אשה לבעלה כו' אתיא קיחה קיחה דנקנית בהעראה וכ' דהתם לענין שתגמור הביאה אחר הקדושין ודומי' דיבמה דגם כאן זקוקה ועומדת אבל לענין הקנין שיקנה בביאה זה לא ילפינן קיחה קיחה ולא מהני בהעראה דדעתו על גמר ביאה ע"ש. והוא תמוה דממ"נ כיון דאמר דלא ילפינן לענין קנין שיקנה בהעראה וא"כ ממילא גם בפירש שרוצה לקנות בתחילת ביאה ג"כ לא מהני [כמ"ש] הפ' אליבי'. וא"כ למה סיים דדעתו על גמר ביאה הא אינו תלוי בדעתו כלל ואי סובר דתלוי בדעתו לא הוצרך לחלק בין קנין לגמר הי' לו לומר כמ"ש תוס'.
ונראה בפשיטות דהא ביבמה כ' הר"ן ז"ל דקונה בהעראה אף שדעתו על גמר ביאה דהא לא בעינן דעתו כלל ביבמה דביאת שוגג ג"כ קני ביבמה וכיון דאיתרבי העראה ממילא נקנית לו מיד כנ"ל. וא"כ לכאורה למ"ש הר"ן ז"ל כאן דהא דביאה אחר קדושין גומרת ילפינן מיבמה קל וחומר דלא שייך למיפרך מה ליבמה שכן זקוקה ועומדת דגם היא סבר נקנית ע"ש. וא"כ י"ל דגם ביאת שוגג בלא דעתו ג"כ גומר אחר הקדושין דהא יכולין למילף מק"ו דיבמה שאף ביאה בלא דעתו יגמור כמו שקונה ביבמה דמה יבמה שאין כסף כו' ביאה גומרת אף בלא דעתו מכש"כ באשה כמ"ש. וא"כ נראה ממילא דשוב גומר העראה לחוד אחר הקדושין דלא שייך לומר שדעתו על גמר ביאה דמאי מהני שלא הי' דעתו לקנות בתחלת הא מ"מ נגמר דלא בעינן דעתו וכמ"ש הר"ן ז"ל ביבמה כנ"ל:
אבל בביאה של קנין הקדושין דזה ליכא למילף מיבמה דמה ליבמה שכן זקוקה כו'. וא"כ ממילא בעינן דעתו ושוגג לא קני וא"כ ממילא אינה נקנית בתחילת ביאה משום דדעתו על גמר ביאה. ומדוקדק היטב לשון הרי"ף ז"ל שכ' דהתם לענין הגמר שיגמור והוי דומיא דיבמה ולכך גומר בהעראה ומהני משום דלא בעינן דעתו כיון שהוא דומיא דיבמה. אבל לענין הקנין דלא דמי ליבמה שוב לא מהני משום דדעתו על גמר ביאה. והיינו שבזה. בעינן דעתו והוצרך שפיר לב' הטעמים כנ"ל. ומיושב שפיר דגם הרי"ף ז"ל לענין הדין סבר כתוס' דבמפרש שרוצה לקנות בתחלת ביאה שפיר קונה בהעראה ג"כ. רק דלא רצה לפרש דשם איירי במפרש דזה דוחק דסתמא קאמר אשה לבעלה בהעראה ולכך פירש דאיירי בגמר ולא בעינן מפרש דלא מהני בסתם דדעתו על גמר ביאה כיון שגומר בלא דעתו כנ"ל. אך מ"מ הוא דוחק לומר דביאת שוגג גומר אחר הקדושין בלא דעתו. ועוד דלא משכחת לה מ"ש הר"ן דהא דלוקה בבועל ארוסתו בבית חמיו היינו בלא כיון לשם נשואין ע"ש. והא גם בלא כיון לשם נשואין ג"כ נעשית נשואה ממילא דגומר בלא דעתו כנ"ל. ויש לדחות:
או י"ל דילפינן על שניהם שקונה בהעראה וגם גומר רק דכיון דהא דגומר ילפינן מיבמה וביבמה לא מצינו שיקנה רק בהעראה דכיון שהערה בה נקנית לו בע"כ דלא בעי דעתו. וא"כ לא מצינו שיקנה גמר ביאה בלחוד בלא העראה ביבמה וא"כ בביאה שאחר הקדושין דילפינן מיבמה דגומר ג"כ אינו גומר רק ההעראה אבל גמר ביאה בלחוד אינו גומר כלל כגון שאינו רוצה בפירוש שיגמור ההעראה רק בגמר י"ל דלא מהני כלל דזה לא מצינו ביבמה כנ"ל. וא"כ לא שייך לומר בביאה דאחר קדושין שדעתו על גמר ביאה. ז"א דא"כ לא יועיל כלל כנ"ל. משא"כ לענין קנין ביאה דיליף מעריות ובעריות גמר ביאה לחוד ג"כ חייב אם הי' אונס על העראה או שוגג וכה"ג חייב על הגמר כמבואר בש"ס. א"כ קונה ג"כ הגמר לחוד בלא העראה ושוב שייך דדעתו על גמר ביאה דאף דילפינן מעריות דהעראה לחוד ג"כ קונה מ"מ כיון שהגמר לחוד ג"כ קונה שוב אמרינן דדעתו על גמר ביאה כנ"ל:
או י"ל דהא לכאורה להרמב"ם ז"ל דביאת פנוי' אסור מדאורייתא א"כ במקדש בביאה עושה איסור דהא כיון דדעתו אגמר ביאה א"כ בשעת העראה הוי עדיין ביאה פנויה ונהי דהלאו דלא תהי' קדשה לא שייך בודאי דכיון שהוא לשם אישות וקדושין ולא לשם זנות אינו עובר כנ"ל. אמנם למ"ש הרמב"ן ובכ"מ שם דאף להחולקים דליכא לאו דקדשה מ"מ איכא איסור עשה בביאה בלא קדושין דכ' כי יקח אשה ובעלה היינו שהביאה יהי' דוקא אחר קדושין וכמו עשה דאינו זבוח ע"ש. וא"כ זה האיסור שייך גם בקדושי ביאה. דכיון דיליף קיחה קיחה כו' דהאי ובעלה קאי על העראה וא"כ ממילא אסור גם העראה בלא קדושין באיסור עשה כנ"ל. וממילא בקדושי ביאה עובר בעשה בשעת העראה שהוא בלא קדושין. וא"כ שוב נימא דודאי דעתו על תחלת ביאה שיקנה כמו דאמרינן חזקה אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות והוא כמ"ש הה"מ דהוא משום האיסור דודאי לא יעבור. וא"כ גם בזה שייך חזקה הנ"ל מטעם זה דוודאי כוון לשם קדושין בתחלת ביאה כנ"ל ולמה נימא דדעתו על גמר ביאה:
אך י"ל דאף דאמרינן סוף ביאה קונה מ"מ אינו קונה לחוד רק עם ההעראה היינו שמתחילים הקדושין מיד ולא נגמרו עד הגמר ביאה כמו בלאחר ל' ולכך פשטה ידה וקיבלה קדושין מקודשת לשני כיון שקודם גמר הקדושין נתקדשה לשני וכן לענין כהן גדול. וא"כ ממילא ליכא איסור עשה בההעראה כיון דזה התחלת הקדושין כנ"ל:
אמנם אי נימא דיליף קיחה קיחה מעריות לענין הקדושין דהעראה קונה א"כ ממילא גמר ביאה לחוד ג"כ קונה כנ"ל. וא"כ שוב אין צורך להעראה לענין הקדושין ושוב הי' אמרינן דדעתו על תחילת ביאה מחמת חזקה הנ"ל דיש איסור עשה. ולכך כ' דלא ילפינן לענין קדושין קיחה קיחה וממילא צריכין שניהם ושוב דעתו על גמר ביאה דליכא איסור כנ"ל. אך ז"א דעדיין למה הוצרך לזה דדעתו על גמר ביאה הא כיון דלא ילפינן קיחה קיחה לענין הקדושין ממילא לא מהני העראה לחוד אף שדעתו לקנות כנ"ל:
 |
הגרסה הראשונית של דף זה הונגשה באמצעות ובאדיבות דיקטה |