חוט השני/יח

< הקודם · הבא > מעבר לתחתית הדף דפים מקושרים

חוט השני יח

יח

נשגב ונעלה לשם ולתהלה הקצין הראש הפרנס כמר אברהם יצ"ו.

אשר דרש דרש מ"כ ממני ע"י האלוף הפרנס כהרר"ו לחוות דעתי על עסק ביש אשר נתהווה למ"כ, לעיין בפסק שכתב החכם השלם מהר"ר יששכר על הנדון ואשימה את ידי עליו להסכים עמו ואחר עד עתה ולא אביתי להתעסק בו, כי בחיי נפשי מעולם לא הלכתי כאלה וכיוצא בו לכתוב דעתי בשום דין שבין איש לרעהו, אם לא נדרשתי משני בעלי הדברים כאחד או מן הב"ד וכאשר הורונו האחרונים בתשוב[ו]תיהם והוא בעיני דבר רע ומר וזר ואשר לא טוב עשה בעמיו.

ובפרט אם כבר נבררו בוררים על הדבר לדון בין הצדדים. וגם אם יאמר איש המבלי אין גברים // אערכה משפט ודברים // ע"ד ראובן ושמעון סדורים // גנובו גנוב ל"ל היסתר איש במסתרים // והדברים גלוים וכשמש ברורים // ונודע לכל מי בעל דברים // ומה גם לבורא רוח ויוצר הרים // אשר כל הדברים גלוים לו כחשיכה כאורה. ע"כ אשמרה לפי מחסום ומסגרים.

גם הרציתי הדברים לפני האלוף הנזכר, כי רחקו דרכי מדרכי פסק מהרר"י, ומחשבתי ממחשבותיו, ברוב דבריו הנוגעים לפסק אל הנדון. ויהיו דברי למ"כ, לא לעזר ולא להועיל כי אם לבושת ולחרפה כעורבא דאייתי נורא לקיניה. ולכן לא רציתי להעלות את דעתי על הכתב. אכן, מאשר יחשדני מ"כ כי אמנע טוב ממך, באשר יש לאל ידי לעשות אכתוב דעתי, אך לא אדבר בעיקר הדין, כי לא ראיתי העדיות. ולא ארצה לראותם ולדון עליהם, שלא להיות כעורכי הדיינים. אך כל מה שאכתוב הוא לישא וליתן בפסק של מהר"ר יששכר שנראה מדבריו שיש עדות ברורה שבא עליה, ודיימא נמי מעלמא. וע"ז אני כותב מה שאכתוב וגם מה שאשא ואתן בפסק הנזכר לא יהיה רק מקצת הדברים הנזכרים הנוגעים בפסק לנדון העסק ביש. כי מי זה יוכל להוציא זמנו לקרוא את כל הדברים ההם. ומה גם לעיין בהם. כי הרחיב הדיבור בדברים שאינם נוגעים לפסק כלל וכל הדברים יגעים ובלתי מסודרים. ובעשרים סימנים הראשונים לא אדבר דבר, כי הם דברים שאינם נוגעים לדעתי לנדון.

ולא אדבר רק משני דברים: האחד אם הוא בנו גמור לכל מילי. והב' אם הוא מחויב לישאנה.

והנה ראיתי הראשון לדבר, כי דעת מהרר"י הוא שהבן הנולד הוא כבנו לכל דבר ואף לירושה ומחויב לזונו ולפרנסו. ובדבר הזה האריך מסי' ך' עד סי' מ'. ולא אביא לכאן רק הנוגע לפסק זה.

והנה הביא שתי הלשונות דסוף פ' אלמנה. והרמב"ם וסייעתו פסקו כלישנא קמא דאמרינן כשם שזינתה היכא דדיימא מעלמא אע"פ שוודאי בא זה עליה דבעינן תרתי לטיבותא. והרא"ש והרשב"א בתשובותיהם פסקו כלישנא בתרא דאם הוא ודאי שבא עליה אפילו אי דיימא נמי מעלמא לא אמרינן כשם שזינתה שאין ספק מוציא מידי ודאי והאריך בדברים האלה אריכות רב. ובסי' ל"ח הביא דברי מהר"י קארו בהקדמתו שיש לפסוק כשלשה עמודי הוראה הרי"ף והרמב"ם והרא"ש ובמקום שהם חולקים וכו' יעויין שם בהקדמתו. והעלה מאחר שהרשב"א והרא"ש פסקו כלישנא בתרא ראוי לפסוק כמותם אף על פי שהרמב"ם והטור ורבינו ירוחם חולקים ופסקו כלישנא קמא וכ"ש לפי מה שכתב שגם הרי"ף נוטה לדעת הרא"ש והרשב"א וכ"ש לפי מה שהם פסקו כן הלכה למעשה ומעשה רב כ[מ]"ש בתשובת מהר"מ שיש לסמוך על התשובות יותר מהפוסקים ותו דכח דהיתירא עדיף וכ"ש לפי מה [שכתבתי שנ"י פוסק] ג"כ כלישנא בתרא וכ"ש לפי מה שכתבתי שגם הריב"ש פוסק כן. וכ"ש לדידן שאנו נמשכים אחרי דברי הרא"ש. לכן א"א לטעון ולומר קים לי כהרמב"ם והנמשכים אחריו ומכח זה פסק שהוא בנו לכל דבר גם ליורשו אלה הם דבריו.

ואני תמה מאוד עליו איך יכתוב פסק כזה ולא יחשוב כי גם הנתבע חרש חכם יבקש לו לא ישגיח בברירתו ויאמר קים לי כפלוני הפוסק גם אם היה האמת בכל דבריו שכל המפרשים פוסקים כלישנא בתרא חוץ מהרמב"ם וסייעתו שהם הטור ורבינו ירוחם שהם עמודי ההוראה שכל הספרדיים נמשכים אחרי הרמב"ם וכל האשכנזים אחרי הטור ומי זה ימלא ידו לתקוע עצמו לדבר הלכה ולפסוק בפשיטות נגד הרמב"ם והטור ורבינו ירוחם ושתיקתו של הראב"ד שהיא כהודאה. וזולתם מגדולי המורים שלא הביאם הרב הפוסק. ויהיה הפסק לעזרת התובע עאכ"ו שאברר שאין האמת כדבריו כלל ואדרבה שרוב הפוסקים קיימי בשיטת הרמב"ם ז"ל ואין גם אחד שגילה דעתו בפירוש הפך דעתו זולת הרשב"א בתשובתו, וגם הרא"ש אף על פי שכתב בתשובה כן אבל בפסקים אין דעתו כן ותדע דאל"כ יקשה שיחלוק הטור על אביו ולא זו בלבד אלא שלא יזכיר דעת אביו כלל וזהו דבר שאינו נמצא. וכל האחרונים טרחו מאוד במקום שהוקשה להם קושיא זו עד שיישבו את דבריו בענין שיהיה דעתו כדעת אביו וכאשר כתב הרב בהקדמתו לספר הטורים שיכתוב על כל דבריו מסקנת אביו וא"א לומר שהרב ז"ל לא ראה תשובת אביו דוודאי איהו הוי בקי במילי דאבוהו טפי מינן. ותו שהרי הרב עצמו הביא מקצת תשובת הרא"ש הנזכרת בהלכות יבום וכאן לא זכר אותה כלל. ותו שלקח הכלל שמסר גדול האחרונים [מהר"י] קארו ז"ל לפסוק כשנים משלשה עמודי ההוראה הרי"ף והרמב"ם והרא"ש וגזר שדעת הרי"ף והרא"ש דלא כהרמב"ם והרי בדין הזה פסק הרב ז"ל כהרמב"ם וגם מהר"מ איסרליש לא הגיה עליו כלום אלו דברים שאין להם שיעור בשכל האדם.

אכן ודאי שגם דעת הרא"ש כהרמב"ם ולכן השמיט דין דיימא ולא כתב אלא מתני' דכהן שבא על בת ישראל תאכל בתרומה. ולישנא דמתני' מסתמא איירי דלא דיימא דדיימא מאן דכר שמיה. וכ[מ]"ש לקמן וכ"נ שהוא דעת הרי"ף ז"ל ומה שכתב מהר"ר יששכר בסימן כ"ה ששמטו דין דיימא משום דלית נפקותא אחר שכתבו מתני' ילדה תאכל בתרומה כיון דס"ל כלישנא בתרא בבא עליה כ"ע ל"פ וכו' אין זה כלום דמ"מ ה"ל להזכירו להשמיענו דאיירי אפילו בדדיימא מעלמא דלישנא דמתני' כהן שבא על בת ישראל לא משמע דאיירי בדדיימא מעלמא.

ועוד אומר אני שהרי"ף ז"ל עשה כדרכו להודיענו בחכמת לשונו היאך הוא פוסק הלכה אע"פ שאינו בדרך מסקנא שבגמרא. ודבר זה למדתי מדברי הרמב"ן ז"ל בספר המלחמות בפ' הפועלים שכתב שם וז"ל ודבר זה נהוג הוא בהלכות לתפוס ענין שהוא כהלכה אע"פ שאינו בדרך מסקנא שבגמרא והרבה מהם תמצא בהלכותיו וכו' וכן אני אומר בתחילה הביא הרי"ף לישנא קמא ופשטא דלישנא איירי בדלא דיימא כל זמן שלא הוזכר בפירוש דיימא וכן משמע בגמרא שהרי רבה הוצרך לפרש דבריו דאיירי דווקא בדדיימא והביא ראיה ממתני'. משמע, הא אי לאו הראיה שהביא הוי מוקמינן ליה בדלא דיימא ואביי נדחק מאוד ליישב המשנה כדי לפרש דברי הרב בדלא דיימא בפשטא אח"כ אמר איכא דאמרי בבא עליה כולי עלמא לא פליגי דבתר דידיה שדינן ליה והאי לישנא קאי אלא דיימא כדאיירי נמי לישנא קמא ובזה אמר שאם בא עליה הארוס ולא דיימא מעלמא כ"ע לא פליגי דבתר דידה שדינן ליה והכי אתמר ארוסה שעיברה וכו' והאי ארוסה שעיברה פשטא דלישנא משמע שאינו ידוע ממי נתעברה והחשד על הארוס ועל אחרים בשוה דדיימא מכולן או לא דיימא כלל, לא עם הארוס ולא עם אחרים, ובזה ס"ל להרב הולד ממזר אם לא נבדקה אמו כיון שאינה נחשדת עם הארוס טפי מאחריני יש לתלות באחריני כמו בארוס והולד ממזר. כל זה כתב הרי"ף. ואנחנו נדע שלפ"ז מסקנת ההלכה כלישנא בתרא כמו שהוא דרכו של הרי"ף שלא פירש בהדיא ובבא עליה הארוס ולא דיימא מעלמא שדינן בתר דידיה אבל אי דיימא נמי מעלמא בהא לא איירי הכא ובוודאי דהתם ס"ל דאמרינן כשם שזינתה ונמצא זכינו לדין שגם הרי"ף פוסק כלישנא קמא ולפי מה שפירשו בו בגמר' ואף על פי שאין פי' הגמרא כן כמו שכתבתי כבר נתבאר שזה דרכו של הרי"ף ז"ל בכמה מקומות בהלכותיו והרא"ש נמשך אחר דבריו וחובה עלינו לפרש דבריהם כן אפי' אם היה ע"י דוחק כ"ש שדבריהם מחוורים כמו שכתבתי. וכדי שלא נשוי פלוגתא בין בעל הטורים ובין אביו הרא"ש וכן בין הרמב"ם ורבו הרי"ף ז"ל שהוא נמשך תמיד אחר דבריו רק במעט מקומות כמו שייעד בהקדמתו. גם מדברי הרב המגי' מוכח כן שלא הביא רק שהרשב"א חולק ולא זכר את הרי"ף משמע שאינו חולק, גם מדברי הר"ן כמו שאכתוב לקמן. ואע"פ שהרא"ש לא פסק בתשובותיו כן אין לנו לומר שראוי לנו להשוות דבריו בפסקיו עם דבריו שבתשובותיו שיותר לנו לומר להשוות דברי הטור עם דברי אביו דהוא הוי בקי טפי מינן בדברי אביו דוגמת מה שכתב הרי"ף כמה פעמי' שמחברים תלמוד הבבלי הוי בקיאי בגמר' דבני מערבא טפי מינן ודבר מצוי הוא שיסתרו דבריו שבפסקיו לדבריו שבתשובותיו וכתב הטור ח"מ בסי' ע"ב שיש לילך אחר הפסקים שחיבר באחרונה וכ"כ רבינו יודא בן הרא"ש בתשובה וז"ל כשאני רואה תשובותיו עם פסקיו סותרים הריני הולך אחר הפסקים שהיו אחרונים והביאו ב"י בטח"מ סי' ק"י ונראה מלשונו שהוא דבר מצוי. נמצא מכל מה שכתבתי שדעת הרי"ף והרמב"ם והרב המגיד והרא"ש והטור ורבינו ירוחם והראב"ד כולם פוסקים כלישנא קמא, גם הר"ן נלוה עמם בפ"ק דכתובות שהביא שתי הלשונות וסיים בה והרמב"ם פסק כלישנא קמא ולא הביא שום חולק, גם המרדכי הביא דעתו בלי שום חולק ובסמוך יתבאר שגם דעת (ב"י) [נ"י] בשם הריטב"א גם הריב"ש דעתם כן.

והנה האריך מאוד בסי' כ"ח לברר דעת נ"י כפי דעתו בענין שלא יסתור את דבריו. והקשה עליו כמה קושיות בענין שאי אפשר לפרשו כפשוטו, ופי' הוא דבריו בפירוש דחוק רחוק מן השכל. ואומר אני כי בוודאי אין פירוש נ"י כפשטן מכח קצת קושיותיו שהקשה, אבל אין הפירוש כמו שחשב הוא, שהוא בוודאי פירוש משובש בלי טעם וריח, אלא ע"כ [ט"ס] יש בלי ספק שמ"ש ודיימא מיניה צ"ל ודיימא מעלמא. ובזה א"ש הכל כפשטיה דאי בא ארוס עליה בוודאי ודיימא מעלמא דקי"ל כלישנא קמא דהוולד פסול כשאינה לפנינו ואם היא לפנינו נאמנת לומר לכשר נבעלתי ובזה חילק דגבי ארוסה מוקמינן ליה דהוי בנו לכל דבר שא"א להאמינה לחצאין אבל גבי פנויה לא מוקמינן לה אלא בחזקת שנבעלת לכשר ולא בחזקת נבעלה לאיש מסוים ואפי' בפילגש הוי הדין כן אי דיימא מעלמא. ומזה מוכח דגם הריטב"א אזיל בשיטת הרמב"ם ז"ל, דלשיטת הרשב"א א"א ליישב דבריו כלל לפי מה שכתבתי דהא כל היכא שבא עליה בוודאי, אע"ג דדיימא מעלמא בתר דידיה שדינן לה ותאכל בתרומה ש"מ דתלינן באיש מסוים ואפי' בלא נאמנות. ואם יאמר אומר שקשה להגיה הספרים, נשיב אליו כ[מ]"ש בגמרא בכמה מקומות ולאו תרוצי קמתרצת ליה, תריץ ואימא הכי, שהרי בלאו הכי צריך נגר להלום את דבריו שכתב היכא דבא עליה ודיימא מיניה, שאי אפשר ליישבו אם לא ע"י הדחק דה"ק היכא דבא עליה ודיימא מיניה לבדו ולא מאחרים והוא דוחק גדול מאוד דהעיקר חסר והל"ל ולא דיימ' מעלמ' לכך תריץ ואימא הכי ודיימא מעלמא. ובלאו הכי ידוע הוא שפירוש נ"י הוא מלא מט"ס שאפי' דיבור זה יש בו שאר ט"ס הרבה ועוד אומר אני תדע דע"כ איירי הריטב"א בדיימא מעלמא דאי בדלא דיימא מעלמא מאי צריך לנאמנות הכי כ"ע מודו היכא שבא עליה ולא דיימא מעלמא שהוא כשר אפי' בשותקת אפי' ללישנא קמא אליבא דרבה וע"כ מדאיירי הריטב"א בנאמנותה בכל דבריו משמע דאיירי היכא שאנו צריכי' לנאמנות' וכגון בדיימא מעלמא או בדלא ידעינן שבא עליה זה ובתחילה הזכיר דין לא ידעינן שבא עליה שאז אנו צריכין לנאמנות' ואח"כ אמר אפי' בא עליה ודאי אי דיימא מעלמא שאז אנו צריכין לנאמנותה אינה נאמנת. והכי דייק תחילת לישנא דהריטב"א שכתב ומאי דאמרינן שהיא נאמנת להכשירו וכו' ותו דהא קאמר וה"מ בארוסה או באשת איש והאי באשת איש א"א לפרש בדלא דיימא מעלמא דא"כ פשיטא שהוא יורש אלא בר קשא דמתא לירות, אלא ע"כ ה"ק וה"מ בארוסה או באשת איש כשאנו צריכים לנאמנותה ומשכחת לה בארוסה אם לא ידע שבא עליה, א"נ בידע ובדיימא. ובאשת איש משכחת לה בדדיימא, וכה"ג איירי נמי מ"ש אח"כ אבל בפנויה וכו'.

ומ"ש בסי' כ"ט שהוא מוחק דברי מהר"מ איסרליש בהגה"ה [באה"ע סי' ד' סכ"ו] אין להשגיח בדבריו כלל, כי דברי מהרמא"י עולין כהוגן לפי פסק ההלכה ואין בהם פקפוק כלל. שבתחילה כתב מהר"י קארו דין אם אמרה לכשר נבעלתי הולד כשר, וכתב וזה לשונו ומ"מ אין אנו מחזיקין אותו כבנו ודאי ליורשו אם אינו מודה שהוא בנו עכ"ל. פי', אם הוא אומר בפירוש שאינו בנו והיינו שהוא מודה שנבעלה לו אלא שאומר שזינתה גם עם אחרים ושנתעברה מהם. ועליה קאי מהרמא"י ואפי' אם היתה מיוחדת לו אינה נאמנת עליו אם אינו מודה שהוא בנו ונמצא שדבריו מדוקדקים מאוד להלכה ולמעשה. וכמו שאכתוב לקמן עוד בשם הריב"ש. ולמד הרב דין זה מדברי נ"י שאפילו בדיימא עם אחרים כתב שאינו בנו ליורשו אפילו בפילגש ומכ"ש אם הוא טוען בפירוש שאינו בנו. ואולי שמהרמא"י לא פסק כדברי נ"י אלא בכופר שהוא בנו אבל בדיימא לית לן בה דמ"מ אזלינן בתר רובא כמ"ש לקמן מדברי הרא"ש.

וז"ל ב"י ומ"מ אין מחזיקין אותו כבנו ודאי ליורשו היינו דווקא כשאין אותו פלוני מודה שהוא בנו אעפ"י שמודה שנבעלה לו שאילו [היה מודה שהוא בנו] היה בנו ודאי ליורשו וספק לענין יבום כמבואר בדברי הרמב"ם ז"ל עכ"ל. והנה המדקדק בדבריו יקשה לו דיוקא דרישא וסיפא אהדדי, דברישא משמע שצריך שיאמר בפירוש שאינו בנו, הא מסתמא מחזיקינן ליה [שהוא] בנו. ובסיפא משמע להפך. והאמת הוא דדיוקא [דרישא] הוא דווקא שכל שהוא מודה שנבעלה לו למה ניחוש שנבעלה לאחר אי לא דיימא מאחריני ומסתמא אמרינן דהודאתו שנבעלה לו ה"ל כאלו הוא הודה שהוא בנו והא דנקט בסיפא שאילו היה מודה שהוא בנו ה"ה במודה שנבעלה לו ולא אמר בפירוש שאינו בנו מחזיקינן לי' נמי כבנו היכא דלא דיימא מאחריני דהא תנן ילדה תאכל בתרומה אלא שהרב נמשך אחר לשון הרמב"ם בפ"ג מיבום דמייתי ראיה מיניה והתם נקט ליה הכי משום דין יבום אבל אין לפרש דדיוקא דסיפא דווקא וכל שאינו אומר בפירוש שהוא בנו אע"פ שמודה שנבעלה לו אמרינן כשם שזינתה דהא אפי' ללישנא קמא לא אמרינן הכי אלא בדדיימא מעלמא ויקשה מתני' דילדה תאכל בתרומה. א"כ מכל זה מוכח שא"א לפרש מ"ש בש"ע אם אינו מודה שהוא בנו אלא שאומר בפי' שאינו בנו או בדדיימא מעלמא ויבא על נכון אחריו הג"ה מהרמ"אי בלי פקפוק כלל.

כתב עוד בסי' כ"ט דאף לו יהיה דברי נ"י ומהרמא"י כפשטן דאפי' בבא עליה ולא דיימא מעלמא ואפילו בפילגש המיוחד[ת] לו לא הוי בנו ליורשו, מ"מ כ"ע מודו היכא דיש עדים שבא עליה פשיטא שהעדים נאמנים שהרי כתב מהרמא"י על זה תוך כדי דיבור וז"ל דאפי' ע"א אינו נאמן עליו כשמכחישו, הרי יוצא מפיו מפורש הא יש שני עדים בדבר נאמנין עכ"ד. בתחילה אקדים להודיע דבר שטעה בו טעות גדול והדבר ההוא גרם לו לטעות כמה וכמה פעמים כאשר יתבאר לקמן. והוא שראיתי שבסי' כ"ז כלל ארבעה דברים יחד וכתב שאין בין מודה שהוא בנו למודה שבא עליה לדעת הרשב"א והרא"ש בתשובה, וחזר ושנה הדברים פעמים רבות בסי' כ"ז ובסי' ל"א. והא בורכא ובדותא, שאפילו לדעתם ז"ל אם יטעון הוא שבא עליה ושזינתה ג"כ עם אחרים באותו פרק הוא נאמן כמו שיתבאר לקמן מדברי הריב"ש ואע"פ שאכתוב לקמן שאפשר שהריב"ש סובר כהרמב"ם, מ"מ גם הרשב"א מודה בדבר זה וכמו שיתבאר לקמן. ואפי' אם יש עדים שבא עליה נראה שהוא נאמן לומר שזינתה גם עם אחרים כמו שנאמן להכחישה היכא דליכא עדים.

ולאחר שנתברר כל זה א"כ דברי מהרמא"י הן כפשטן שאפי' אם עד אחד מעיד שהוא בנו בוודאי כגון שהוא אומר שבא עליה שמעון והעד מעיד שלא היה באותו פרק בעיר מ"מ הוא נאמן כשמכחישו ובהא דייקינן הא אי איכא תרי המעידים שהוא בנו הן נאמנין שהוא בנו. וע"כ אתה צ"ל כן, שהרי כל דברי ההגה"ה מוסבין על מ"ש אם אינו מודה שהוא בנו דהיינו שמודה שנבעלה לו אלא שאומר שאינו בנו וע"ז קאי ההגה"ה א"נ ה"ק ואפילו היתה מיוחדת לו והוא טוען שאינו בנו שלא בא עליה אינה נאמנת עליו ואפי' ע"א אינו נאמן הא תרי נאמנין כשהוא טוען שלא בא עליה וכל זה איירי שאינו טוען שזינתה עם אחרים אבל אם טוען שזינתה עם אחרים א"נ בדיימא פשיטא דלא מחזיקינן ליה כבנו גם אם יש עדים שבא עליה. והפירוש הראשון נראה עיקר ואין נפקותא ביניהם לענין הפסק ואפשר שמהרמא"י היה גורס (כדברי) [בדברי] נ"י ואפי' בפילגש המיוחדת לו אינה נאמנת עליו כשמכחישה, ומילתא באפי נפשה הוא, וכן מורה המשך לשון ההג"ה דאיירי בהכחשה.

כתב עוד בסי' ל' שיש מקשים על דבריו מתשובת ריב"ש (סי' מ"א) שכתב ואפי' אם נודע שבא עליה שמעון והיא טוענת בריא שהיא מעוברת ממנו כיון שאין שמעון מודה לה בזה הרי אפשר שנתעברה מאחר דכי היכי דאפקרה נפשה לגבי שמעון מפקרא נפשה לגבי אחריני כדאמרינן בסוף אלמנה לכ"ג בחד לישנא גבי ארוסה שעיברה אע"ג דהתם לארוס היתירא ולאחרים איסורא כ"ש הכא שהאיסור שוה לכל וא"כ אע"ג שהיא טוענת ברי ושמעון שמא הא קי"ל מנה לי בידך והלה אומר איני יודע פטור דחזקה דממונא עדיף. ואעפ"י שהיא נאמנת להכשיר הולד אינה נאמנת להוציא ממון מחזקת שמעון כו'. הרי כתב בפירוש שאפי' אם נודע בעדים או בהודאת עצמו שבא עליה לא נאמינה שנתעברה ממנו כיון שאין שמעון מודה לה שהוא בנו.

דע לך שפירוש זה הוא טעות מפורסם דא"כ לא ה"ל לפסוק ההלכה בפשיטות לפי שאינן אלא דברי הרמב"ם בלבד והרשב"א והרא"ש חולקין עליו. וה"ל להביא דברי הרמב"ם והרשב"א ולהכריע ביניהם.

שנית, אין הנדון דומה לראיה שהרי הראיה שהביא מארוסה שעיברה דלישנא בתרא שפירושו הוא שאין כאן עדים שבא עליה ואינו מודה שבא עליה וגם לא הודה שהוא בנו.

שלישית, שאם דעתו הוא שאפי' בא עליה בוודאי לא נאמינה, א"כ אתיא דלא כמאן, שהרי אפי' הרמב"ם מודה בוודאי שבא עליה ולא דיימא מעלמא דבתר דידיה שדינן לה. ונדון דהריב"ש הוי נמי ודאי שבא עליה ולא דיימא מעלמא.

רביעית, תרתי דסתרו אהדדי, הוא סובר כהרמב"ם וכלישנא קמא ומביא ראיה מארוסה שעיברה שהוא לישנא בתרא.

לכן נ"ל שמ"ש ואפי' אם נודע, [לא] ר"ל שנודע ע"י עצמו או ע"י עדים, אלא בקול בלבד. לפי שהמעשה ההוא שנשאל עליו לא היה קול זנות עליה לא ממנו ולא מאחר רק הרה לזנונים. ועל זה השיב שאין להאמינה אפי' אם היה קול יוצא. אבל אי הוה עדים בהא לא קמיירי ותלי בפלוגתא דהרשב"א והרמב"ם ובאמת ריב"ש סובר כלישנא בתרא שהביא בתשובותיו עכ"ד.

ועתה הבט וראה איך נשתבש מאוד בדברי התשובה ואעתיק כאן לשון התשובה מה שלא העתיק הוא רק העתיק קצת ממנו בסי' כ"א וקצת בסי' נ"ח, כי במחילה מכבודו שלש פעמים טעה החכם הפוסק בתשובה הנזכרת, טעות[ים] גדולים ומפורסמים. ולכן אעתיק שאר הלשון ואבארנו וז"ל, ועוד דאפי' באשתו העומדת תחתיו ומשמשתו וילדה, האמינו תורה לאב לומר זה אינו בני וממזר הוא, דקי"ל כר' יודא וכו' וכיון שכן שמעון נאמן בטענתו ואין מזקיקין אותו לשבועת היסת שהתורה האמינהו עכ"ל לענינינו.

וביאור דבריו הם, כבר נתבאר לעיל שאע"פ שהוא מודה שבא עליה נאמן הוא לומר שזינתה גם עם אחרים ואינו בנו לענין ירושה, אפילו אי לא דיימא מעלמא, והוא הוא הענין שחידש לנו הריב"ש ג"כ בתשובה. והנה נזכר בלשון השאלה שטען שמעון שלולא שהיה יגור מפני פחד אויב שמא ילך ולא ישוב לביתו, הייתי אומר לך ממי את מעוברת, אינך בושה להשליך עלי תזנותך עכ"ל. ועל זה השיב הרב ז"ל, בתביעת סרח עם שמעון, אם היא תובעת הדברים שחייבה תורה למפתה, אין בדבריה כלום לפי שהייתה גדולה ומחלה. ואם היא תובעת משמעון שהולד הוא שלו ושיטפל בו, גם בזה אין ממש בדבריה, כיון שהוא כופר שלא בא עליה מעולם. ואפי' אם היה מודה שבא עליה הן ע"י עדים או ע"י העדאת פיו והיא טוענת בריא שהיא מעוברת ממנו כיון שאין שמעון מודה לה בזה, פי' בזה דייקא, דהיינו שאינו מודה לה שהיא מעוברת ממנו, שהרי טען שלולא שהוא ירא מפני פחד אויב היה אומר לה ממי היא מעוברת. ולכן הוא נאמן, שהרי אפשר הוא שדבריו אמיתיים דכי היכא דמפקרא נפשה וכו' ואע"פ דלא שמעינן דדיימא מעלמא מ"מ הוא נאמן לומר כן כמו שהוא נאמן להכחישה אי ליכא עדים.

ועוד דאפי' באשתו העומדת תחתיו ומשמשתו האמינה תורה לאב לומר זה אינו בני וממזר הוא מכ"ש שהוא נאמן לומר על זה שאינו בנו לענין ירושה על כל פנים אע"פ שאינו נאמן לשוייה ממזר מיהו נאמן הוא לומר שאינו בנו וכיון שכן שמעון נאמן בטענתו ואין מזקיקין אותו לשבועת היסת אע"ג דאיכא דררא דממונא שיטפל ויזון את הולד מ"מ כיון שהתורה האמינתו הוא נאמן בלא שבועה.

זהו ביאור דברי התשובה, ובזה אין ממש בכל קושיותיו ואת כלם ישא רוח יקח הבל. ולקמן אדבר עוד יותר מזה רק שבתחילה אבאר כי במה שכתבתי יתבאר לך שטעה טעות מפורסם במ"ש בסי' כ"א שאם הוא לפנינו ומכחישה ואומר שנבעלה לממזר ולנתין אינו נאמן לפסול העובר כ[מ]"ש בת"ה סי' רס"ז וכן פסק בהגהות ש"ע ודלא כדברי ריב"ש בתשובותיו סי' מ"א דסובר דאפי' באשתו העומדת תחתיו ומשמשתו וילדה לו האמינה תורה לאב לומר אין זה בני וממזר הוא כ"ש בזונה היולדת לזנונים עכ"ל וכבר נתבאר שהוא תולה בוקי סריקי בהריב"ש, ושותא דמרן לא ידע, כי מעולם לא נתכוון לזה ובסי' נ"ח כתב על מ"ש הריב"ש ואין מזקיקין אותו לשבועת היסת שהתורה האמינתו ע"כ. ופירוש דבריו מבוארין למבין, שזהו שכתב לפני זה בתשובה ההיא ועוד דאפי' באשתו העומדת תחתיו וכו' אמינא כי ניים ושכיב אמרה להאי תשובה ולא דק בה, שהרי הוכחתי לעיל דהא דהאמינתו תורה לאב על בן בין הבנים היינו דווקא בפני אשתו אם ארוסה ואם נשואה אבל לא בפנויה אלא ה"ט דאין מזקיקין אותו לשבועת היסת כיון דליכא דררא דממונא עכ"ל. וכבר נתבאר שהוא טעות מפורסם ומ"ש ואין מזקיקין אותו לשבועת היסת ר"ל שישבע שאינו בנו לענין ירושה ולענין ליטפל בו וס"ל להריב"ש דנשבעין אפי' אמילתא דאיסורא וכדעת מהר"ם כיון דהוי מ"מ דררא דממונא וכן הוא דעת תלמידי הרשב"א כ[מ]"ש בב"י ולא ס"ל החילוק שחולק מהרר"י בכתביו סי' ל"ז ולא כ[מ]"ש מהרר"י בסי' נ"ז שדבר זה הוא פשוט מכל הפוסקים שאין נשבעין על תביעה זו מפני שאין בו דררא דממונא.

והנה יצאתי מן המכוון וממה שקבלתי עלי שלא להשיב על דבריו שאינן נוגעין לפסק. ואחזור לענין ראשון, מה שכתב בפשיטות שדעת הריב"ש הוא לפסוק כלישנא בתרא מדקאמר בחד לישנא גבי ארוסה שעיברה אמינא אדרבה דוק לאידך גיסא שהרי כתב וז"ל דכי היכי דמפקרה נפשה לגבי שמעון מפקרא נפשה לגבי ארוס כדאמרינן בס"פ אלמנה לחד לישנא גבי ארוסה שעיברה עכ"ל ולשון זה הוא כלישנא קמא ולא כלישנא בתרא ואדרבה ללישנא בתרא לא אמרינן הכי לפי שאין ספק מוציא מידי ודאי ואפי' את"ל דגם ללישנא בתרא אמרינן הכי ואיהו ס"ל כלישנא בתרא לא ה"ל למימר לחד לישנא דאי ס"ל כשם שזינת' ללישנא בתרא מכ"ש דס"ל הכי ללישנא קמא אלא ע"כ צ"ל דמ"ש גבי ארוסה שעיברה אשגרת לשון הוא ולא דק בלישניה. ואי אפשר לומר בע"א, דללישנא בתרא לא אמרינן כשם שזינתה. הן אמת שאין אני תוקע עצמי לדבר הלכה לומר שהריב"ש אזיל בוודאי בשיטת הרמב"ם, דאפשר דאזיל בשיטת הרשב"א דאפי' הרשב"א יודה בדבר הזה שאם הוא טוען בריא שזינתה גם עם אחרים שהוא נאמן לומר כן, שהרי אפשר הוא שכשם שזינתה עמו זינתה גם עם אחרים וא"כ י"ל שמא מהם נתעברה ואינו בנו לענין ירושה ומן הק"ו שזכר הריב"ש. וע"כ לא קאמר הרשב"א דלא אמרינן כשם שזינתה אלא אם אין אותו שבא עליה טוען טענת ברי שזינתה גם עם אחרים דבהכי איירי הגמ' ס"פ אלמנה דאל"כ ודאי הוי ספק ממזר כיון דאיירי בארוסה והארוס טוען שבאו עליה גם אחרים אלא ע"כ איירי שאין הארוס יודע כלום אבל כשהוא טוען בריא שזינתה גם עם אחרים אפי' אם הייתה פנויה נאמן הוא מטעם שזכר הריב"ש. ולענין פלוגתא דהרמב"ם והרשב"א לא איירי הריב"ש כלל ונראין הדברים דקאי ג"כ בשיטת רבו הר"ן ז"ל טפי ממה שנאמר שיחלוק עליו אבל עכ"פ אין כאן ראיה כלל דקאי בשיטת הרשב"א וכמו שהוכחתי. ואפי' אם נאמר שהרשב"א יחלוק אפי' בטוען בריא שזינתה עם אחרים מ"מ אין כאן קושיא מה שהקשה הוא למה לא זכר דעת הרשב"א והרא"ש כיון שדבריהם אינם חקוקים על חיבוריהם רק בתשובות, לכן אפשר שלא ידע דבריהם. גם רבו הר"ן לא זכר דעתם עם היות שדרכו תמיד להביא דברי הרשב"א, אלא ע"כ שלא בחר בהם או שלא ידעם כמו שכתבו האחרונים בתשובותיהם שמטעם זה לית הלכתא כבתראי שאולי לא ידעו דברי הראשונים ויותר היה לו להפלא על הטור למה לא זכר דעת אביו הרא"ש כמו שכתבתי לעיל.

אבל האמת הוא כמו שכתבתי בראשונה שגם הרשב"א מודה בדבר הזה ונמצאו כל ראיותיו וקושיותיו בזה הבל המה מעשה תעתועים. ובזה בטלו גם דבריו שכתב [סי'] ל"ז [שהסכים] שם דכיון דאיכא עדים שבא עליה אינו נאמן לומר שאינו בנו לדעת הרשב"א והרא"ש כיון דלא חיישינן לכשם שזינתה. וכבר נתבאר שאינו כן ואפי' בבא עליה ולא דיימא מעלמא נאמן הוא לומר שזינתה עם אחרים באותו פרק ושמא נתעברה מהם וכדברי הריב"ש. והאי מילתא לא תליא כלל בפלוגתא דהרמב"ם והרשב"א כמו שחשב הוא אלא כ"ע מודו שנאמן לומר שזינתה גם עם אחרים שאין בעילתו ראיה על שנתעברה ממנו.

סוף דבר אומר אני שאין לזוז לענין פסק הלכה מדברי הרמב"ם והטור שהם עמודי ההוראה וכ"ש שהסכים לדברי[הם] רבינו ירוחם והרב המגיד והר"ן והמרדכי, והריטב"א לפי מה שפירשתי דבריו, וראוי לפסוק כמותם אפי' אם היו באים לעזרת התובע כ"ש שהם באים לעזרת הנתבע, ומי שיחלוק על זה לא חש לקמחיה ובוודאי שדעת הרא"ש הוא ג"כ כדבריהם כיון שכתב הטור כן וגם דעת הרי"ף והריב"ש יש לפרש כן וה"ל הרשב"א יחידאה ומנ"ל להשוות פלוגתא בין הרי"ף והרמב"ם ובפרט במקום שלא זכר אחד מן המחברים שיחלוק הרי"ף וכבר הארכתי לעיל בזה.

גם מהרי"ו פסק כן בתשובותיו בסי' ע"ג ומ"ש החכם הפוסק בסי' ל"ט דמהרי"ו איירי היכא שהייתה פרוצה ביותר דעליה קאי כמבואר בסי' כ"ד, אתמהה היאך ירצה לעור עיני האנשים בדברים שאין בהם ממש ומה ענין התשובה שבסי' כ"ד לתשובה שבסי' ע"ג.

איברא יש לדקדק בדברי מהרי"ו שכתב וז"ל ויש בידי תשובת אשירי דכתב נמי היכא דבא עליה באקראי בעלמא איכא למימר שמא אחרים ג"כ באו עליה ואפי' לענין ירושה אינו בנו אא"כ שהיתה תדירה אצלו בביתו והיה רגיל לזנות עמה תדיר עכ"ל. ואם נתכוון הרב לתשובה זו שבסי' פ"ב, הוא דבר תמוה, שמשמע שם בהדיא שלא כתב כן אלא ללישנא קמא ואליבא דאביי אבל כבר סיים בה הרא"ש וכל שכן דקי"ל כרבא וכלישנא בתרא עכ"ל, ונמצא שפוסק שאפי' בא עליה באקראי בעלמא הוא בנו אף לענין ירושה. ואולי שהיתה לו תשובה אחרת של הרא"ש ומאותה תשובה נראה שפוסק כלישנא קמא וגם אותו שפסקו כלישנא בתרא מודים הם שהוא נאמן שזינתה גם עם אחרים ואין מזקיקין אותו לשבועה וכדברי הריב"ש ז"ל ואפי' (לא) [לו] יהי' כדבריו שהרי"ף והרא"ש קיימי בשיטת הרשב"א ודאי פשוט הוא שיכול לומר קים לי כדברי הרמב"ם ורבינו ירוחם והמרדכי והטור ומגיד משנה והר"ן ז"ל שכולם פסקו כן בפירוש ואע"פ שהקארו כתב היכא דשנים מג' עמודי ההוראה קיימי בשיטה אחת פסקינן כוותייהו (הכי) [הרי] מהרמא"י לא הלך אחרי ברירתו ברוב ספר הש"ע ופשיטא שיוכל לומר הנתבע קים לי. ועוד שהרי הקארו בעצמו כתב לפסוק הלכה כמותם אם לא במקצת מקומות שכל חכמי ישראל או רובם חולקים על הדעת ההוא עכ"ל. וכאן הרי הם חולקים. ודברים פשוטים הם שהרי הקארו והרמא"י פסקו כן.

ושאר הראיו' שהביא בסי' ל"ח לחזק את פסקו אינו ראוי להשיב עליהם כי הם בטלים מעצמם.

כתב עוד בסי' ל"ט הא דפליגי הרמב"ם והרשב"א במודה שבא עליה או שיש עדים שבא עליה היינו אם בא עליה באקראי בעלמא אבל במיוחדת ד"ה שהוא בנו לכל דבר וכדכתב הרא"ש כלל פ"ב בשם רבינו שמשון עכ"ד. אומר אני שוודאי ראוי לפסוק כוותיה דטעמא דמסתבר הוא ואע"פ שבתוספות שלנו בפ' אלמנה הקשו קושיא זו ודחה אותם באופן אחר, ונראה דלא ס"ל האי שנוייא דרבינו שמשון, מ"מ אין לזוז מדבריו שהם דברי טעם והרא"ש הסכים על ידן. אלא שיש לדקדק בזה אם נדון כזה נקרא מיוחדת ומהרר"י עצמו חכך בזה בסי' נ"ג וכתב ואם נפשך לומר דאין נקרא מיוחדת אלא פלגשו גמורה שנוהגין ביחד כדרך איש עם אשתו בלי שום בושה ואין חוששין גם אם יתפסו מה שאין כן בנדון דידן שלא היו יכולין לקלקל ביחד אלא לפרקים ובהצנע, זה אינו, דהא לא חילק רבינו שמשון אלא בין בא עליה פעם אחת באקראי ובין שהיא עמו בבית, ואם איתא היה לו לחלק כשהן דרין בבית אחד בין זונה שבא עליה בהסתר ובהצנע ובין פילגש שבא עליה בגלוי בכל עת שירצה, אלא ששניהם בארוס וארוסה קמיירי שבא עליה בהסתר ובהצנע, לכן לא היה יכול לתרץ אלא שאם היה רגיל אצלו בבית שדינן רוב בעילות בתריה עכל"ד.

ואני אומר שוודאי חילוק גדול יש ביניהם שבנדון של הרא"ש היתה אצלו בביתו מיוחדת לו ולדעת כן הניחה בביתו שתהיה מיוחדת לו ואם היתה מפקרת עצמה גם לאחר ודאי שהיה דוחה אותה ממנו. אך הוא לא היה חושש שמא יתפסו, אבל אחרים היו יראים שמא יתפסו עמה, גם היו יראים מאותו ר' שמואל עצמו שזכר שם שהיתה אצלו בביתו, משא"כ בנדון דידן שהוא ואחרים שווים הם שיראים מאביה ואמה ואנשי ביתה.

ומה שהביא ראיה ממה שלא חילק רבינו שמשון בע"א אינו ראיה כלל שהרי הוא הוצרך לחלק בין ההיא דארוס דפ"ק דכתובות ובין ההיא דארוס דפ' אלמנה, ולכן איכא למימר שר"ש ס"ל דארוס וארוסתו אינן חוששין שמא יתפסו ומה בכך אם יוודע לאנשי הבית שזינתה עמו בוודאי יחפו עליהם כי משלהם הם אוכלים ולשמא תתעבר לא חיישי כלל דאשה מזנה ומתהפכת ומזנה כל היכא דלא ניחא לה שתתעבר ואפשר דלא חייש גם אם תתעבר כי ראויה היא אליו אלא שאכלה פגה. ונמצא לפ"ז שר' שמשון מחלק במי שאינו חושש שמא יתפסו בין מיוחדת ובין אינה מיוחדת אבל במי שהוא חושש שמא יתפסו אין חילוק.

אך אומר אני דאין לחלק חילוק זה, ולא מטעמיה אלא מטעם אחר, שהרי כתב ר"ש וז"ל דההיא דכתובות ההיא דקאמרה מיניה ר"ל שהיה רגיל אצלה הלכך שדינן רוב בעילות בתריה, וההיא דפ' אלמנה מיירי שאומר הארוס שלא בא עליה אלא פעם אחת הלכך אמרינן מדאפקרה נפשה וכו' עכ"ל. והמדקדק בדבריו יראה להדיא שסובר דההיא דכתובות אע"פ שהיה רגיל אצלה תמיד מ"מ אמרינן דמדאפקרה נפשה לגבי ארוס אפקרא נמי לגבי אחריני אליבא דאביי ללישנא קמא ומ"מ הולד כשר משום דרוב בעילות הן מן הארוס דוגמת מה שאמרו בפ' ארוסה אשה מזנה בניה כשרים רוב בעילות אחר הבעל ולכן מכשירינן הולד אפי' לר' יושיע וזהו מה שכת' הלכך שדינן רוב בעילות בתרי' משמע הא מיעוטן שדינן בתר אחריני.

ואחר שנתבאר זה אומר אני גם בנדון דידן כיון שהוא רגיל אצלה טפי מאחריני אע"פ שהוא ירא שמא יתפוס מ"מ גבי אחריני איכא תרתי חדא שאינם רגילים וגם מתיראים שמא יתפסו ועוד שהבועל הזה היה יכול להיות אצלה ביום ובלילה והאחרים לא היו יכולים להיות אצלה רק ביום ואפי' ביום לא היה אפשר רק לעתים ולא תדיר הלכך שדינן הולד בתריה לענין לאסור בקרוביו ואם קידש אחד מקרובותיו אין קדושין קדושין אפי' מספק ולפטור מן החליצה ויבום לדעת הרא"ש ואף הרמב"ם מודה במיוחדת כ[מ]"ש הרא"ש כנ"ל דהא רובא דאורייתא הוא ולענין יוחסין להקרא בן פלוני.

אכן אם הוא בנו לענין ממון, הא מילתא צריכא עיונא, כיון דמטעם רוב קאתינן עלה וקי"ל אין הולכין בממון אחר הרוב. ובספ"ק דכתובות גבי עיר שישראל וגוים דרים בה תינוק מושלך וכו' אמרינן ה"ד אילימא דנגח תורא דידן לתורא דידיה לימא ליה אייתי ראיה דישראל את ושקול. והכריע הרמב"ם והטור ומגיד משנה דאפילו בעיר שרובן ישראל אמרינן נמי הכי כיון דאין הולכין בממון אחר הרוב ואע"ג שמחזירין לו אבידה היינו מפני שלא היה למוצאה חזקת ממון כמו שכתבו המגיד והתוספות.

ואע"ג דמשמע מדברי הפוסקים דהא דאמרינן אשה מזנה בניה כשרים רוב בעילות אחר הבעל דסמכינן ארובא אפי' לענין ירושה מדלא חילקו בזה ואמרו שאע"פ שהולד כשר מ"מ אינו בנו לענין ירושה משמע שהוא בנו אפי' לענין ירושה, י"ל דהא ברוב בעילות אחר הבעל הוי רוב מעליא משום דאשה בעלה משמרה, אבל בנדון דידן לא שייך האי טעמא עיין מענין אין הולכין בממון אחר הרוב בתוספות דסנהדרין דף ג' ד"ה דיני ממונות. ועוד, גבי אשה מזנה גופה מאן לימא לן שהוא בנו אף לענין ירושה.

איברא שיש לדקדק מתשובות הרא"ש דס"ל גבי אשה מזנה הוא בנו אף לענין ירושה שכתב בתשובה כלל פ"ב ולא דמיא לאשת איש דאמרינן רוב בעילות אחר הבעל אבל בביאת זנות איכא למימר כמו שהוא בא עליה בזנות גם אחרים באו עליה בזנות וכו' וכתב עוד וז"ל ובנדון זה זה שהיתה האשה משרתת בביתו ומיוחדת נראה דאפי' לאביי בתרא דידיה שדינן לה וכ"כ ר"ש וכו' ותירץ דהאי דפ"ק דכתובות ההוא דקאמר מיניה ר"ל שהיה רגיל אצלה תמיד הלכך שדינן רוב בעילות בתריה וכו' הלכך בנדון זה שדינן בתר דידי' כיון שהיתה תדיר בביתו אף ללישנ' קמא אליביה דאביי. ועוד ראיתי שוב שני עדים שמיום שהכניסה ר' שמואל נ"ע בביתו לא דיימא מעלמא וכו' עכ"ל לענינינו.

נראה להדיא מדבריו דס"ל דסמכינן אחזקה של רוב בעילות אחר הבועל אפי' לענין ירושה ואפי' בפנויה המיוחדת לו דהא לענין ירושה איירי כ[מ]"ש בתחילת התשובה ואע"פ דדיימא נמי מעלמא כדמשמע לישנא דקאמר ועוד ראיתי וכו' משמע דלטעמא קמא הוי בנו אפי' אי דיימא מעלמא. וא"ל דשאני התם שנהג בו מנהג בנים וכנזכר בתחילת התשובה שהרי כתב בתחילת התשובה שאין זה נחשב לכלום אפי' אמר שהוא בנו כל היכא דאיכא לספוקי שמא אינו בנו משום דאיהו גופא לא ידע ואפי' מטעם מגו דאי יהיב ליה כוליה נכסי לא מהימן דה"ל מגו במקום עדים אלא ע"כ ס"ל דאפי' לא אמר כלום כיון שידוע שהיתה מיוחדת לו שדינן רוב בעילות בתר דידיה והוי בנו אפילו לענין ירושה אפילו לאביי אליבא דלישנא קמא. כנ"ל שהוא דעת הרא"ש. ועדיין יש לומר דווקא במיוחדת כי התם שהוא אינו ירא מאחרים אבל אחרים יראים ממנו והוי ממש דומיא דאשה מזנה דהוי רוב חשוב אבל בנדון דידן שהוא ואחרים שוים בדבר זה לא מסתבר למימר דאזלינן בתר רוב לענין ממון וכמו שכתבתי מההיא דמצא תינוק ועוד שלמה שפירשתי לעיל דברי הריטב"א מוכח להדיא דלא אזלינן בתר רובא לענין ירושה אפי' בפלגש המיוחדת לו אי דיימא מעלמא ונהי דלא ס"ל כוותי' כיון שנראה מדברי הרא"ש דאזלינן בתר רובא בפלגש המיוחדת לו מיהו איכא למימר דוקא במיוחדת גמורה וכמו שהיה בנדון של הרא"ש אבל ברגילה עמו בביתו לא אזלינן בתר רובא כיון שאין הולכין בממון אחר הרוב.

ועוד שאפשר שאף רבינו שמשון והרא"ש לא אמרו אלא בדיימא לחוד משום שהוא כעין ספק אם באו עליה אחרים כלל. ואת"ל שבאו עליה מ"מ שדינן רוב בעילות בתר דידיה. אבל אם הוא ודאי שבאו עליה גם אחרים בהא לא אמרינן. ומ"מ נ"ל שאינו מחלק בענין זה שהרי נראה מדבריו דמדמי לי' לרוב בעילות אחר הבעל והתם אפי' בוודאי מזנה אמרינן הכי. כן נראה מדברי האחרונים. אע"ג שמלשון הטור והרמב"ם לא משמע כן. אבל עדיין יש לחלק בין מיוחדת לנדון דידן.

סוף דבר לא מצאתי ראיה ברורה שאוכל לסמוך עליה לשיהיה בנו ודאי לענין ממון משום דההיא סוגיא דפ"ק דכתובות קשיא טפי עלן. אבל לענין יוחסין אזלינן בתר רובא, דרובא דאורייתא הוא, כדילפינן בפ"ק דחולין והוי בנו לכל דבר, ליוחסין ולאסור בקרובות הבועל ומותר בקרובי הנחשדה האחרים וכן לענין יבום וחליצה. ואע"פ שכתב' לעיל שהוא נאמן לומר שגם אחרים באו עליה ושמא מהם נתעברה אינו אלא לענין ממון וכדאיירי בי' הריב"ש משום דקי"ל מנה לי בידך והלה אומר איני יודע פטור ולא שדינן בתר רוב בעילות דאין הולכין בממון אחר הרוב אבל לענין איסורא אזלינן בתר רוב בעילות וכדברי הרא"ש ז"ל ומילתא דמסתבר הוא.

כתב עוד בסי' נ"ג אך אמנם לסתום פי המקטרגים אומר אני את"ל דבנדון דידן לא נקראת מיוחדת הלא כבר הוכחנו דהלכה כהרא"ש והרשב"א דאם יש עדים שבא עליה בתר דידיה שדינן לה אפילו אי דיימא מעלמא ולפי שיש עוד מקום לבעל דין לחלוק ויאמר קים לי כהרמב"ם אומר דגם הרמב"ם מודה בלא דיימא מעלמא ובנדון דידן נמי לא דיימא מעלמא. וראי' ממ"ש הרא"ש כלל פ"ב וז"ל ואף אם מקודם היתה דיימא מעלמא שזינתה לפני חצי שנה כבר נפסק הקול. ובפ"ק דיבמות אמרו אם נשתתק הקול יומא ופלגא די עכ"ד.

והנה מה שכתב בתחילה שיש לפסוק כהרא"ש והרשב"א כבר כתבתי לעיל שאין דבריו מחוורין ושאפי' לפי דעתם נאמן הוא לומר שמא נתעברה מאחר אם טען שראה שזינתה עם אחרים באותו פרק. ומ"ש דבנדון דידן לא מקרי דיימא, אעתיק לשון הרא"ש וז"ל ועוד ראיתי שוב שני עדים שמיום שהכניסה ר"ש נ"ע בביתו לא דיימא מעלמא ואף אם מקודם היתה חשודה כבר נפסק הקול ולכן אומר אני דדוקא התם לא מקרי דיימא אח"כ שיש לומר שלאחר שהכניסה ר"ש בביתו יחדה אליו ושוב לא זנתה עם אחרים אף על פי שבתחילה זנתה לפי שלא היתה מיוחדת לו אבל כאן מה חידוש נתחדש לה שתתהפך לחזקת כשרות שהרי כשהיה הבועל בביתה ואפ"ה זינתה עם אחרים ותדע שהרי בתשובות מהר"מ פדואה כתב כשהיתה פרוצה ביותר כשהיתה פנויה או ארוסה לא מחשבינן לה לפרוצה ביותר לאחר נישואין, ומשמע כיון שהיה שינוי וחידוש שיש לומר נתהפכה לחזקת כשרות אם מפני חומר האיסור אם מפני שיש לה עתה בועל המצוי לה יותר מבראשונה, אבל מחמת שנשתתק הקול יומא ופלגא לא אמר. מיהו יש לדחות זה כיון שלא חילקו כן בגמרא ולכן אשוב לומר דלא דמי דבשלמא התם י"ל כיון שנודע שזנתה כבר קודם שהכניסה ר"ש בביתו ואח"כ לא נשמע עליה כלום י"ל שנהפכה לאשה אחרת שאל"כ היו יודעים את תזנותיה בכל יום כיון שכבר הרגישו הבריות שהיא מזנה מרגיש[ין] בה אם תשוב לכסלה, אבל בנדון דידן הרי לא היה נודע כלום מה שעשתה קודם החצי שנה עד לאחר שנתעברה ונודע הכל בפעם אחת ואין חידוש מה שלא נשמע עליה באותה חצי שנה כלום שלא חשב אדם מעולם שתזנה, ועוד שהרי לא נשמע עליה כלום גם מן הבועל הזה שעליו אנו דנין עד שנתעברה. אמור מעתה שאין זה מציל לה שלא תהיה דיימא מעלמא וזהו דבר פשוט.

נתבאר מכל מה שכתבתי דביש עדים שבא עליה ודיימא מעלמא יש לפסוק כדעת הרמב"ם וסייעתו שהם רבים עד שלא נמצא מי שחולק עליהם בפירוש זולת הרשב"א בתשובה ואף הרא"ש שחלק בתשובות מ"מ בפסקיו לא ס"ל כן ואפי' לדעת הרשב"א כל שהוא טוען שראה או יודע שזינתה עם אחרים באותו פרק הוא נאמן בלי שבועה וכל זה באינה רגילה אצלו אבל ברגילה אצלו שדינן רוב בעילות בתריה אפילו אם טען שזינתה גם עם אחרים ודוקא ליוחסין ולעריות וליבום ולחליצה אבל לענין ממון לא ידענו מאי אדון ביה כי לא מצאתי עמוד נכון שאוכל לסמוך עליו להוציא ממון כיון דאין הולכין בממון אחר הרוב ולמאי דפסקינן כהרמב"ם אפי' אי לא טען ברי שזינתה גם עם אחרים מ"מ אמרינן שמא זינתה כיון דדיימא ולא שדינן הולד בתריה לענין ממון ולדעת הרשב"א בעינן שיטעון כן בפירוש הא לאו הכי שדינן בתר דידי' אפי' לענין ממון משום דאיהו ודאי והאחרים ספק. וזכינו לפסוק הלכה בנדון זה שהיו רגילים יחד בבית אחד שהוא בנו לכל דבר חוץ מלענין ממון שאין יכולין לכופו לפרנסו גם אינו בנו לענין ירושה.

ואני תמה מאוד על מהרר"י שכתב בסי' נ"ז שב"ד אביהן דיתמי חייבים לתבוע שיזון את בנו כדברי הרא"ש והרי הוא מחויב שבועה שאינו בנו ומתוך שאינו יכול לישבע משלם שהרי יש עדים שבא עליה וא"א לו לידע שלא ממנו נתעברה עכ"ל [עי' בש"ך בחו"מ ע"ב ס"ק מ"ט דבכה"ג דלא הוי לי' למידע ס"ל להראב"ד וסייעתי' דלא אמרינן מתוך שאיל"מ]. טעה טעות מפורסם דאפי' דייני דמיגיות ידעי לה שאין פוסקין [עי' בח"מ סי' ע"ה סי"ד] מחויב שבועה שאינו יכול לשבע משלם אלא במחויב שבועה דאורייתא אבל במחויב שבועת היסת נשבע שאינו יודע ויפטר. וכבר כתב הריב"ש שאפי' שבועה אין כאן מפני שהתורה האמינתו. ומהרא"י כתב הטעם משום דלא הוי דררא דממונא אלא דאתא לידי ממונא. ומ"ש עוד שם וגדולה מזאת אני אומר וכו' הם דברים בלתי מובנים לי וגדולים הם אלי כי מאחר שכתב מהרא"י שאין נשבעין, למה פסק הוא שישבע בלי טעם וראיה לדבר זה. וכל זה כתב מהר[ר]"י לפי דעתו שפסק שהוא בנו לכל דבר אבל כבר נתבאר שלא מצאתי סמך ברור וחזק לעשותו כבנו לענין ממון.

עוד צריך אני לפרש דבר אחד והוא במ"ש שדעת הריב"ש הוא שנאמן לטעון שזינתה עם אחרים באותו פרק שנתעברה מהם ה"מ דווקא בשלא הוחזק כפרן אבל אם טען בתחילה שלא בא עליה ואח"כ באו עדים והכחישוהו וחזר וטען שגם אחרים באו עליה הא ודאי הוחזק כפרן ודומה לאומר להד"ם ובאו עדים שלוה וחזר וטען פרעתי שהוחזק כפרן לאותו ממון ואינו נאמן לעולם עליו עד שיברר בעדים שפרע או עד שיודה לו בעל דינו אבל אם מתחילה טען שבאו אחרים עליה באותו פרק ושהוא יודע זה בבירור אע"פ שטען ג"כ שהוא עצמו לא בא עליה והוכחש בזה מ"מ לא מסתבר למימר שהוחזק כפרן שהוא טען בתחילה שני דברים לפטור את עצמו ומה בכך גם אם הוכחש באחד מהם מ"מ לא הוכחש בשני. וראיה מפרק גט פשוט דת"ר הבא לדון בשטר ובחזקה נידון בשטר דברי רבי, רשב"ג אומר נידון בחזקה, ואסיקנא דפליגי בבירור (בין) [כגון] אדם שטוען למער[ע]ר שני מיני ראיות יש לי אחת שיש בידי עדיין שטר מכירה ועוד שיש לי עידי חזקה ג' שנים, רבי סובר אע"פ שיש עמו חזקה צריך לברר שטרו ורשב"ג סבר אינו צריך, ואפסיק הלכתא כרבי. וכתב הרמב"ם ז"ל אומרים לו בתחילה קיים שטרך אם נתקיים הרי טוב וידון בשטר ואם אי אפשר לו לקיימו סומכין על עידי חזקה וישבע היסת שלקחה וכתבו המפרשים שאם נמצא השטר פסול לא מהני עידי חזקה והטעם דחזקה מכח שטרא קאתי משמע הא אי לאו האי טעמא אפי' נמצא שנתבטל טענתו מכח השטר מ"מ מהני עידי חזקה שהרי טענה זו מועלת בפני עצמו. ותדע דהא אמרינן התם האומר לחבירו פרעתיך בפני פלוני ופלוני צריך שיבואו פלוני ופלוני ויעידו ואסיקינן אנא נמי לברר קאמינא, והעלו התוספות דאי אתו ואמרו להד"ם לא הפסיד, וכן העלה הרב המגיד שהוא דעת הרי"ף והרשב"א ז"ל וכ"כ הטור בשם רש"י והרמב"ם ואע"פ שהב"י הוקשה לו מנ"ל שהם סוברים כן כבר ביארתיו יפה ואין כאן מקומו והכא גבי לידון בשטר ובחזקה אי אתו עדים ואמרו להד"ם הפסיד אלא ע"כ ה"ט דשאני התם דחזקה מכח שטר קאתי אבל הכא גבי פרעתיך בפני פלוני ופלוני הא דקאמ' בפני פלוני מילתא יתירתא הוא דקאמר ואע"פ שהוכחש באחת מ"מ לא הוכחש באחרת ואע"פ שיש חולקים שם וס"ל דהוחזק כפרן ובקשו חשבונות רבים ליישב ההיא דפ' גט פשוט עם ההיא דשבועות נראה דבכה"ג כ"ע מודו דלא הוחזק כפרן דבשלמא התם איכא למימר כשאמר פרעתיך בפני פלוני ופלוני הוי כאלו הודה שלא פרע רק בפניהם וכיון שבאו ואמרו להד"מ א"כ הרי לא פרע כלל אבל בנדון זה גם אם הוכחש ובאו עדים שבא עליה מ"מ למה לא תועיל לו הטענה האחרת וכ"ש בנדון כזה דמחמת כיסופא לא רצה להודות ואע"פ שהוכחש בזה מ"מ לא הוכחש באחרת.

וכל מה שהארכתי בדין זה אין צורך בזה אי דיימא מעלמא למ"ש דקי"ל כהרמב"ם ולא כתבתי זה אלא למי שיפסוק כדעת הרשב"א או אי לא הוי דיימא מעלמא.

ולענין אם מצוה לכונסה, אומר אני אין לנו אלא תשובת מהרי"ק (שורש קכ"ט) שהעלה דהיכא דאיכא אמתלאות וכ"ש היכא דאיכא עדים כ"ע מודו שמצוה לכונסה דהא לא קאמרי דיש אומרים שלא לכונסה אלא משום לזות שפתים והיכא דאיכא עדים אינו מוסיף לזות שפתים כשכונסה, וכתב שם דאפי' בנטענת מאחרים כבר, מ"מ מחויב זה שנתעברה ממנו שישאנה, ומה לי להאריך בדברים החקוקים בעט ברזל ועופרת ואפילו אם יטעון הבועל שזינתה עם אחרים ושמא נתעברה מהם מ"מ על זה מצוה לכונסה בנדון דידן אפי' אם יטעון שבאו עליה גם באותו פרק שנתעברה ואע"פ שכתבתי לעיל שהוא נאמן לומר שבאו אחרים עליה ושמא מהם נתעברה היינו לענין ממון דקי"ל מנה לי בידך והלה אומר איני יודע אם הלויתני פטור אבל לענין אי מצוה לכונסה אינו נאמן לומר שבאו אחרים עליה שהמצוה מוטלת על כל מי שבא עליה לכונסה וכל היכא דליכא לאשתלומי מהאי משתלם מהאי ובנדון דידן ג"כ אינה יכולה להשתלם מן האחרים שאין כאן עדות שבאו עליה באותו פרק שנתעברה ממנו ואע"פ שיש כאן עדות שבאו עליה, מ"מ כיון שאין כאן עדים שבאו עליה באותו פרק שנתעברה ועל זה השני לבד היתה הטענה בעת ההיא שנתעברה על השני הזה הוא מוטל משום מצוה לכנסה לדברי ר"י שהרי כתב באותו תשובה שאפי' אם נטענו האחרים באותו פרק מ"מ מחויב זה לכונסה כיון שהוא פנוי והאחרים נשואים.

ואולם אם יאמר לא אעשה המצוה לא הן ולא שכרן בזה האריך מהרר"י בסי' מ"ח וכתב ואל יהא קל בעיניו להוציאה בדברי' לומר אי אפשי לקיים המצוה שהרי מי שאינו רוצה לשמוע דברי חכמי' אפי' במצוה אחת שהוא מד"ס ואין לה עיקר בתורה, הרי הוא נקרא עבריין, וכבר הוצאתי מדברי מהרי"ק שורש קכ"ט שהוא רשע, וא"כ מותר לשנאותו ואינו מצוה להחיותו, ויש לפוסלו לעדות ולשבועה ולקרא בתורה, כ"ש שלא להחזיקו בתורת חברים וכשרות (נגד) [עד] אשר יתקן את אשר עיוות, שהרי המגביה ידו על חבירו נקרא רשע ופסול לעדות ולשבועה עד שיעשה תשובה וכו' ובתשוב' מהרי"ק סי' קפ"ט משמע שאם היה עדים שבא על הזונה, בדין שלא יקראהו בתורה, ובספר משפט שמואל (סי' צ"ג) משמע שהוא פסול לעדות ולשבועה אם יש עדים שבא על הזונה, ואל תשיבנו ממ"ש מהרי"ק וז"ל ועל כן נראה לעניות דעתי מצוה מן המובחר לחזור בכל עוז שיכניסנה ומ"מ דבר פשוט הוא שאין לכופו על כך לא בדיני ישראל ולא בדיני אומות העולם וכו' עד אלא נותן קנס, כי המשכילים יבינו שלא בא למעט מהרי"ק אלא שאין לכופו שישאנה אבל לקרותו רשע ולפוסלו על כך כדי שיקיים המצוה יש לנו לעשות ותע"ב, שאם אי אתה אומר כן תמה על עצמך א"כ ילמדינו רבינו מהו ביאור דבריו שכתב שיש לחזור בכל עוז שיכניסנה, ותו דתקשה לך מדידי' אדידי' שהרי כתב בתחילה שאין לכופו על כך מאחר שהוא כופר דיש למידק מיניה הא מודה יש לכופו על כך, ואח"כ כתב שאפי' אם בא עליה בוודאי כתבו ר"מ וסמ"ג שאין כופין. ותו שהרי כתב מהרי"ק עצמו בסי' קכ"ט שהוא כפר שבא עליה ולא היה שם עדים אעפ"י כן כתב על האיש המשיאו עצה הגונה שלא לשמוע דברי חכמי' שלא לישאנה הוא רשע ערום, א"כ ק"ו אתה למד שהוא בעצמו נקרא רשע כמו שכתבתי לעיל ואם נקרא רשע יש לו דין רשע כמו שכתבתי, אלא ע"כ לומר שאע"פ שהחמיר שלא לכופו מ"מ לכל הפחות כופין אותו עה"ד הנזכר דהיינו לפוסלו לעדות ולשבועה ולקרותו רשע. אמנם דרך ישרה שיבור לו האדם נוכל להבינו כמ"ש הוא עצמו בסי' קל"ה לענין כפייה בגט שיגזרו שלא יהיו רשאים לדבר עמו ולישא וליתן עמו יע"ש באריכות. אלה הם דבריו בזה. ואומר אני כי מאוד מאוד הפריז על המדה כאשר יתבאר.

והנלע"ד כי אין לנו כח אלא למקרייה עבריין שהוא עובר על דברי חכמים ואע"פ שלא נזכרה מצוה זו בתלמוד מ"מ כיון שרבותינו הצרפתים כולם כתבוה התוספות וסמ"ג וסמ"ק והרא"ש והמרדכי ורבינו ירוחם מחויב הוא לקיימה כאילו נזכרה בתלמוד. ואם יעבור יקרא עבריין שהרי כתב הרא"ש שדברי הגאונים שאחר התלמוד ואפילו דברי חכמי כל דור ודור הטועה בהם ה"ל כטועה בדבר משנה, ה"ה נמי לענין זה הוי דבריהם כאילו הם כתובים בתלמוד והעובר על דבריהם נקרא עבריין.

אבל מה שאמר שהוא רשע והביא ראיה מדברי מהרי"ק שכתב המשיאו עצה הגונה שלא לשמוע דברי חכמי' שלא לישאנה הוא רשע ערום ויליף מק"ו שהוא בעצמו נקרא רשע. בתחילה אומר אני דלא דק בלישנא (דהמרי"ק) [דמהרי"ק] שכתב והמשיאו עצה לכפור האמת קורא אני עליו רשע ערום, ויש חילוק גדול ביניהם דההיא איירי לענין שיכפור שבא עליה באונס כדי שלא יצטרך לגלות פשעיו אבל גם (לא) [לו] יהיה כדבריו שהמשיאו עצה שלא ישאנה מ"מ לא נוכל ללמוד מזה שהוא עצמו רשע וק"ו דידי' ק"ו פריכא, לא יצלח למלאכה, ונעלם ממנו מה שפירש רשב"ם בפ' יש נוחלין (קלז.) אמר אביי איזהו רשע ערום זהו המשיא עצה למכור בנכסים כרשב"ג ופרשב"ם שגרם לעבור על דברי הנותן. ערום, דאהנו מעשיו והרי הוא חוטא ולא לו ומיהו המוכר עצמו דהיינו ראשון לא מקרי רשע ואע"ג דלכתחילה אסור לעשות כן דלא חמיר איסוריה שהרי השליטו הנותן בגוף ופירות לעשות בהם כרצונו. וכ"כ הטור ח"מ סי' רמ"ח שהמסית הוא רשע והניסת קאי באיסור וכן הא דאמרינן יתומי' שקדמו ומכרו בנכסים מועטין מה שמכרו מכרו ואמרינן בפ' היה נוטל שהמשיאן עצה למכור נקרא רשע ערום לא אשתמיט חד מן הפוסקי' לאשמועינן שהם רשעי' אלא ע"כ דוקא המסית הוא רשע לפי שהוא חוטא ולא לא אבל הניסת איסורא בעלמ' הוא דקעביד ופשוט הוא ואם עבר עליו רוח קנאה וחשקה נפשו מאוד לתחר במרעים ולעשותו רשע, היה לו להביא גמרא ערוכה בפ"ב דיבמות דקאמר התם איסור קדושה שניות מדברי סופרים ואמאי קרי ליה איסור קדושה אמר אביי כל המקיים דברי חכמים נקרא קדוש א"ל רבא וכל שאינו מקיי' דברי חכמי' קדוש הוא דלא מקרי רשע נמי לא מקרי, אלא אמר רבא קדש עצמך במותר לך ע"כ. הנה שמענו מזה שכל העובר על דברי חכמים נקרא רשע אלא שאני אומר שאינו נקרא רשע העובר על דבריהם אלא העובר על דבריהם בקום ועשה אבל בשב ואל תעשה לא נקרא רשע ואע"פ שהמשיא עצה נקרא רשע ערום אבל רשע סתם לא מקרי וכמו שאבאר לקמן שאותו המשיא עצה אינו נפסל ג"כ לעדות ולשבועה. וז"ל הרמב"ם בפ"י מהל' עדות איזהו רשע כל שעובר עבירה שחייבין עליה מלקות זהו רשע ופסול שהרי התורה קראה למחויב מלקות רשע שנ' והיה אם בן הכות הרשע ואצ"ל מחויבי מיתת ב"ד שהוא פסול שנ' אשר הוא רשע למות וחייבי כריתות בכלל חייבי מלקות הן עכ"ל וכיון שהעובר על התורה בלאו שאין בו מעשה כיון שאין בו מלקות לא מקרי רשע דאורייתא, אף העובר על דבריהם בדבר שאין בו מעשה לא מקרי רשע דרבנן וכן אינו נפסל לעדות וכמו שאכתוב עוד לקמן, שא"א שתהא תקנת חכמים חמורה משל תורה, והרי מן התורה העובר על העשה לא מקרי רשע דאורייתא אפי' אם אינו עושה סוכה ולולב ואיך יהיה העובר על העשה דדבריהם (יהיה) רשע מדרבנן.

ואע"ג דאמרינן בכמה דוכתי חכמים עשו חיזוק לדבריהם יותר משל תורה, היינו במקום שפירשו בפירוש אבל היכא שלא פירשו כן לא אמרינן הכי. וזה ברור לי בלי ספק. ועוד דבפ' אע"פ נחלקו ר"מ ור' יודא בדבר אי עשו חיזוק לדבריהם יותר משל תורה ואסיקנא דאפי' לר' יודא לא עשו חיזוק יותר משל תורה אלא במילתא דשכיחי וא"כ פשיטא דגם בכה"ג לא עשו חיזוק יותר משל תורה ועוד דהלכה כר' יוסי דס"ל לא עשו חיזוק כלל ועוד שהרי מצינו שהקילו בפסולי עדות דרבנן לענין הכרזה וכמה ענינים.

וכן מ"ש שהוא פסול לעדות ולשבועה גם בזה לא נראין דבריו מטעם הנזכר, שוודאי אם עבר על דבריהם בקום עשה כגון שאכל בשר עוף בחלב דעת רוב הפוסקים לפוסלו מדרבנן וגם בזה יש גאונים שחולקין ומכשירין אותו כמו שזכר רבינו ירוחם דעתם בנתיב ב' ס"ד דלא מפסלו באיסור דרבנן היכא דליכא חימוד ממון וכ"כ התוספות בפ' איזהו נשך לחד שינויא גבי שטר שיש בו ריבית וכ"כ בעיטור יעויין בב"י בטור ח"מ סי' ל"ד, אבל העובר על דברי חכמים בשב ואל תעשה בזה אין לנו כח לפסלו לעדות ולשבועה אפי' לדעת הטור ורוב הפוסקים העומדים בשיטתו דס"ל דאיכא פסולי דרבנן אפי' היכא דליכא חימוד ממון ומטעם דכתיבנא שהרי אפילו העובר על איסור דאורייתא בשב ואל תעשה לא נפסל מדאורייתא כדמשמע מלשון הרמב"ם מהלכות עדות שכתבתי לעיל וכן הם דברי הטור דאינו נפסל מדאורייתא אלא במקום דאיכא מלקות ולאו שאין בו מעשה אין לוקין עליו ואיך יהיה העובר על איסור דרבנן בשב ואל תעשה חמור מהעובר על איסור דאורייתא ששם אינו נפסל מדאורייתא וכאן יפסל מדרבנן. ועוד דלא אשכחן בשום דוכתא שהמונע מעשות סוכה או לולב אע"פ שעובר אעשה דאורייתא שיפסל אפי' מדרבנן.

וכתב ב"י וז"ל ובמרדכי פ' הגוזל קמא ובפ' זה בורר גבי פסולי דרבנן בעי הכרזה דמי שהגביה ידו על חבירו נקרא רשע ופסול לעדות ואם הגביה ידו על חבירו אינו לוקה צ"ל דהעובר על ל"ת שאין בו מלקות פסול מדרבנן ואע"פ שמדברי הרמב"ם ורבינו נראה שאינו פסול מדרבנן אלא העובר על דברי רבנן משמע דכ"ש הוא לעובר על דברי תורה שאין בו מלקות עכ"ל. ודבריו בלתי מובנים לי גם לא מצאתי במרדכי פ' ז"ב שיאמר שהוא פסול מדרבנן ובפ' הגוזל קמא לא מצאתי כלל רק בפ' החובל וגם שם לא הוזכר שהוא מדרבנן וכ"נ ודאי שהוא דאורייתא שהרי הכתוב קראו רשע דכתיב ויאמר לרשע למה תכה רעך. וכן משמע מלשונו שהוא ל"ת דאורייתא שהרי כתב ואם המגביה יד על חבירו אינו לוקה צ"ל דהעובר על ל"ת שאין בו מלקות וכו' א"כ ש"מ דס"ל כאילו כתיבא בקרא בפירוש. ולכן לא ידעתי למה כתב שהוא פסול מדרבנן ואיה מצא זה במרדכי. גם לשונו אינו מדוקדק, שלא מצינו לא תעשה בהגבהת יד על חבירו אם לא הכהו ולדעתו מפסל מדאורייתא כדכתיבנא דהא כתיב (על) [אל] תשת רשע עד והאי מקרא רשע ואע"פ שאינו לוקה מ"מ הא איקרי רשע וכי חיוב מלקות כתיב גבי עדות ואע"פ שהעובר על שאר ד"ת שאין בו מלקות אינו נפסל מדאורייתא היינו משום דלא אקרי רשע. ותשובות מהר"י קארו שהביא מהרר"י אין בידי לעיין בהם. ואם נפשך לומר דס"ל דפסול מדרבנן משום שאינו אלא מדרש חכמים הא דהמגביה ידו על חבירו נקרא רשע דדייקא מדכתיב למה תכה ולא כתיב הכית, הא ליתא, דאין לך דקדוק חזק מזה, ובזה באנו למחלוקת הראשונים במה שאמרו פ"ק דקדושין נראין דברי רבי טרפון בשן ועין ודברי רבי עקיבא בשאר ראשי איברים הואיל ומדרש חכמים הן, יעויין מחלוקתם בספר המצות של הרמב"ם והרמב"ן ז"ל. ומדברי ב"י שכתב דגבי לאו שאין בו מעשה מפסל מדרבנן משמע נמי הא העובר על עשה דאורייתא לא מפסל מדרבנן.

סוף דבר אומר אני דפסול עדות וקריאתו רשע הא בהא תליא, שלא נפסל לעדות מדאורייתא אלא מי שנקרא רשע דאורייתא, ולא נפסל מדרבנן אלא מי שנקרא רשע דרבנן וכולם אינם אלא בקום עשה, לא בשב ואל תעשה, ואף רשע ערום שקראוהו רשע מ"מ לא מפסל לעדות.

ובתשובות מהר"מ החדשות (סי' תתק"ך) מונה כל פסולי עדות ואינו מונה שם פסולים רק בקום ועשה והכי דייק נמי לישנא דהרמב"ם ושאר פוסקים ותו לא מידי. ועוד אביא ראיה ממה שהביא עצמו המצאת ר"ת שהמציא כעין כפייה לענין מאיס עלי ולמה לא כתב בתוכו שהוא רשע ופסול לעדות ולשבועה, אם באמת הוא כן כיון שעבר על מצות חכמים, וכ"ש גבי חליצה דעבר אעשה דאורייתא, וזה אינו כפיי' לענין שיהיה מעושה, והוא כפיי' גדולה לשישמע דברי חכמים, אלא ודאי באמת לא נפסל וכדכתיבנא.

ועוד אפי' אי הוה איסור דאורייתא ועבר בקום עשה לא מפסל בכה"ג משום דקסבר מצוה קעביד וכדאמרינן בפ' זה בורר (סנהדרין כו:) הנהו קבוראי דקבור מת בי"ט ראשון שמתינהו רב פפא ופסלינהו, ואכשירנהו רב הונא ברי' דרב יושיע, א"ל רב פפא והא רשעים אינון, סברי מצוה קעבדי, והא משמתינן להו ועבדי זימנא אחריני, סברי כפרה עבדי לן רבנן. וגירסא זו קיימו וקבלוהו האחרונים ופסקו הלכתא כרב הונא שהם כשרים. וכן יש לומר בנדון דידן דסבר מצוה קעביד לשמוע בקול אביו ואמו ויתר טעמים הרבה שזכר מהרר"י בסי' מ"ב, מ"ד, מ"ה, מ"ו. אע"פ שלפי האמת טועה הוא בכל טענותיו וכמו שכתב מהרר"י, ואינו רשאי לשמוע בקול אביו ואמו לבטל המצוה, מ"מ אינו נפסל לעדות ולשבועה, דקסבר מצוה קעביד. וכ"ת שאני הכא שאנו מודיעים אליו דקעביד עבירה אם לא ישאנה, הא ליתא, דוודאי גם גבי הנהו קבוראי דקבור מתי' בי"ט ראשון אודועי אודעינהו רב פפא כדשמתינהו דקעבדי עבירה ואפ"ה לא נפסלו משום דליבייהו אטעינהו לומר מצוה קעבדי. ולכן עלה בידינו מכל זה דלא נוכל לשוייה רשע ולפוסלו לעדות ולשבועה אבל ודאי המשיאו עצה על כך והמסייעו והגורם לו שלא ישאנה ולא ישמע אל דברי ר"י ור"ת אחרי שברור לו ע"י עדים שבא עליה, לא ינקה מהיות רשע ערום, כדברי מהרי"ק ז"ל. ודווקא ביודע שהוא מצוה ומתכוין למרוד וכמו שכתבתי וגם מהרי"ו לא כת' אלא והמשיאו עצה לכפור האמת שהוא דבר ידוע אל המסית שהוא מסיתו לדבר עבירה לכן נקרא רשע ערום ואע"פ שהניסת עצמו אינו רשע אלא דקעביד איסורא שעובר על דברי חכמים.

ומ"ש עוד מהרר"י שהמגביה ידו על חבירו נקרא רשע פסק ראב"ן שמותר לקרותו רשע, נראה שדעתו לומר שגם בנדון זה מותר לקרותו רשע, כבר נתבאר שהניסת אינו רשע ואפי' המסית קשה בעיני להביא ראיה מהא דהמגביה ידו על חבירו נקרא רשע דהת' לישנא דגמר' הכי דייק מדקאמ' נקרא ש"מ שרשאי לקרותו כן וכן גבי עני המהפך בחררה ובא אחר ונטלו נקרא רשע, אבל כאן לא אמרו נקרא רשע אלא איזהו רשע ערום. אך הסברה נותנת כדברי מהר[ר]"י שרשאי לקרותו למסית רשע ערום כיון שהאמת הוא כן. והא דלא קאמר איזהו נקרא רשע ערום היינו משום דקאי אמתני', הוא הי' אומר חסיד שוטה ורשע ערום וכו'.

מ"ש עוד מהרר"י מתשובת מהרי"ק ומשפטי שמואל שהבא על הזונה לא יקראהו בתורה, דבור פשוט הוא זה שהרי לדעת רבי' עבר על לאו דלא תהיה קדישה אפי' באינה מופקרת ואפי' לדעת החולקים מ"מ הרי עבר על חיוב כרת שבלי ספק לא טבלה בנידותה כמ"ש הרא"ש בתשובה וכן בנידון דידן אחרי שנתברר בעדים שבא עליה הרי הוא פסול לעדות ורשע ולא יקרא בתורה עד שישוב בתשובה שלימה אך אם ישוב בתשובה שלימה גם אם לא ישאנה נרפא הנגע וטהור הוא ואין בנו כח עוד לפסלו לשום דבר וכמו שנתבאר ולא יוכל להביא ראיה מדבריהם לפסלו לעלות בתורה אם לא ישאנה רק לפי שיטתו דמשוי ליה רשע ופסול לעדות ולשבועה אם לא ישאנה וכבר נתבאר שאינו כן.

ומ"ש עוד שלא בא מהרי"ק למעט מלקרותו רשע ולפוסלו וכו' שאם אי אתה אומר כן א"כ ילמדינו רבינו מה ביאור דבריו שכת' שיש לחזור בכל עוז שיכניסנה. עכ"ד. אומר אני דא מילת' לא צריך רבה שמ"ש שיש לחזור בכל עוז שיכניסנה היינו שיש לדבר על לבו כי מצות הש"י היא שיכניסנה ויכיר את בוראו שציוה אותו על הדבר ויודה ואל יחוש פן ישחית את נחלתו כי שומר מצוה לא ידע דבר רע גם יראה לו כי גדול הפגם שפגמה ואת משפחתו וראוי לו לתקן מה שקלקל ולשבר מלתעו' המשיאות לו עצה לכפור האמת ושלא לשמוע דברי חכמים וכאלה רבות. ולשון השאלה הוא שם. ואשר נסתפקת אם יש לנו לחזור בכל צד שיכניסנה ולא הוזכר שם בכל עוז. והוא השיב לו ע"פ שאלתו, ואין חילוק בין בכל צד ובין בכל עוז. וכ"ת אם כן אין זה חזרה בכל עוז הא ליתא שהרי בגמרא אמרו כופין ואיכא מ"ד בדברים בס"פ המדיר ואמרינן נמי בפ' נערה מעלאי דידי היינו עישוי וכ"ש שיקרא זה חזרה בכל עוז וזהו דבר פשוט דחזרה בכל עוז אינו אלא בדברים.

ומ"ש עוד דתקשי דברי מהרי"ק דידי' אדידי' היא קושיא שאין ראוי להשיב עליו דהא חדא ועוד קאמר וגם זה פשוט הוא. וקושיא שלישי' כבר נתבאר לעיל דלית' וא"כ חזרנו לדברינו הראשוני' דלא כייפינן ליה בשום כפייה כלל.

ומה שרצה הוא לומר שנכוף אותו בכפיית ר"ת שכת' גבי מאיס עלי, הא ודאי לית' דלא אמרינן כפיי' אלא גבי עיגון שהיה ראוי לנו לכופו ליתן לה גט אלא שאם נכופהו לא יועיל הגט כלום לפי שהוא גט מעושה, ולכן המציא ר"ת תחבולה זו. ולכן לא הוזכרה רק גבי גט וחליצה. אבל גבי שאר דברי' שהן מצוה ואין כופין לא אמרינן הכי. ולדבריו בכל מקום שאמרו חכמים מצוה ואין כופין נכופוהו בתקנת ר"ת, וכגון במצוה לזון את הבנים לאחר שש שנים דילפינן מקרא דכתי' עושה צדקה בכל עת וכגון הא דמצוה לתת נדוניא לבתו דילפינן נמי מקרא בקידושין ובכתובות מדכתיב ואת בנותיכם תתנו לאנשים ופריך בדידיה תליא מילת' אלא דניתב לה מדיליה כי היכי דלקפצה עלה ובכל הני אמרי רבנן דאין כופין. למה לא נכפוהו בכפייה זו. וכ"ת ה"נ דא"כ לא אשתמיט חד מן הפוסקי' דלימ' הכי, ואדרבה חזינן בהגהו' מרדכי דקידושין תשובת רבינו עזריאל שאין כופין כלל שאם אינו רוצה לזון את בניו מכלימין אותו כנזכר בגמרא ואם אינו רוצה לתת נדוניא אין כופין אותו כלל ולמה לא כתב שכופין אותו בכפיות ר"ת, שהרי אותו המורה היה אחר ר"ת כיון שהביא ספר אבי אסף, והיה לו להזכיר כפיי' זו. וכן בדברים רבים שאמרו חכמים מצוה ואין כופין. ותו, הקצר קצרה לשונו של מהרי"ק ז"ל לפרש שכופין אותו בכפיי' זו וכמו שפירשה בסי' קל"ה, ומה שכת' כיון שכתב בסי' קל"ה לא הוצרך לכתב' בסי' קכ"ט הוא דבר שאין ראוי לאומרו, שהרי הן תשובות שהשיב לאנשים רבים ואיך יסמוך במה שיכתוב לזה על מה שיכתוב לחבירו, וכ"ש אם השיב התשוב' כסדר שהם כתובים. ודאי אלו הדברים שאין להם שחר. אלא מחוורתא כדכתיבנא שגם הם לא אמרוהו אלא לענין גיטין וחליצה ומן הטעם הנזכר. ועוד מפני שיש דעות מגדולי המורים שבכל מקום שאמרו יוציא כופין אותו בשוטים שכן תיקנו חכמים לכוף אותו בשוטים, ור"ת נחלק עליהם ואמר שאין כופין אותו, ולכך המציא המצאה זו לצאת ידי כולם, וכן בחליצה המציא המצאה זו מפני שראוי לכופו לקיים מצות עשה שהדין מכין אותו עד שתצא נפשו אלא שלא יועיל הכפייה לכך תיקן המצאה זו.

ועוד אומר אני איך שייך לנו להרחיקו והנה התורה לא הרחיקתו ואמרה מהור ימהרנה לו לאשה אם מאן ימאן וגו' ודרשו חכמים ז"ל שהיכולת גם בידו למאן ואם ימאן אחד משלשתן כסף ישקול כמוהר הבתולות וזהו תקנתו ואיך נרחיק אותו אנחנו יותר ממה שהרחיקתו תורה והרי בכל לאו הניתק לעשה כיון שקיים העשה כבר נתבטל הלאו ואין לו עונש הלאו שהוא המלקות וכ"ש כאן שאין עליו אלא עשה הניתק לעשה שאם יקיים העשה האחרון שאין עליו העשה הראשון וא"ל דהיינו דוקא כשקיים האחרון וכגון כשהיא בת קנס אבל כשאינה בת קנס עדיין עשה הראשון עליו, הא לית', וכמ"ש מהרי"ק שורש קכ"ט, דאין סברה לחלק בין מפתה למפתה יעויין שם.

סוף דבר חוזרני לדברי הראשונים שאין בנו כח להרחיקו לקרותו רשע ולפוסלו לעדות ולשבועה כלל, אך נקי לא אנקנו מהיותו עבריין ואע"פ שהיה אפשר לפקפק על זה ולומר כיון שהם אסמכוהו אאונס ומפתה ודקדקו מלשון הפסוק שהוא מצוה והרי הכתוב ניתק עשה זו לעשה אחר ודי בשיקיים העשה האחר שישקול כסף כמוהר הבתולות היכא דאיכא קנס ויפטר היכא דליכא קנס שאין חילוק בין מפותה למפותה מ"מ כיון שכתבו שהוא מצוה אף אנו נאמר שאם לא יקיים מצוה זו שהוא עבריין דאל"כ למאי נ"מ קאמרי שהוא מצוה וא"ל שר"ל שיש קיבול שכר בעשותו זאת ואם לא יעשה לא אגרא ולא פגרא דזה לא מקרי מצוה אלא מדת חסידות. [זה] מה שעלה אצלי לפסק הלכה ושזהו ג"כ כוונת מהרי"ק ז"ל. ועוד שגדולה מזו כתב הריב"ש בסי' ט"ז שאין לכוף בענין השידוכין אפי' במקום שהוזכר בגמרא יע"ש.

כתב עוד מהרר"י בסיום דבריו וז"ל אלא שדברי מהרי"ק בעצמו שכתב בשם ר"מ והסמ"ג דאין כופין הם דברים תמוהי' ומהיכן למד לומר כן אבל באמת ואמונה אין אנחנו צריכים לכל זאת שהרי מלבד זה הוא רשע שבא על הנדה ועדיין אינו יוצא מרשותו עד שיחזור בתשובה שלימה ועיקר התשובה הוא שישנו בקום ועשה לתקן את אשר עוות דהיינו שישאנה כמו שכתבתי לעיל עכ"ל. והנה מה שכתב [דברי] מהרי"ק הם תמוהים הוא תמוה מאוד בעיני שאם רצה לומר שלא ידע מאין יצא לו [ל]מהרי"ק שהרמב"ם וסמ"ג סוברים כן הרי בהדיא כתבו כן, ואם ר"ל מנין למהרי"ק שסוברים כן אפי' בבוגרות דליכא קנס או ר"ל מנין להם עצמם הדין גם זה בעיני יפלא שהרי משנה שלימה היא כמו שכתב מהרי"ק ואין חילוק בין מפותה למפותה ואיך תיסק אדעתן לכופו והרי פסוק מלא הוא מהר ימהרנה לו לאשה ודרשו לו מדעתו וכי בשביל שהיא גדולה דשייך גבה מחילה יגרע כחו ויכופו אותו לישאנה ובוודאי שדבריהם אין בהם פקפוק כלל. ואי קשיא הא קשיא לן, אדרבה מהיכן למדו ר"י ור"ת שמצוה לכונסה בנטען על הפנויה, שהרי גמרא ערוכה הוא דדריש לו מדעתו אפי' בוודאי שבא עליה, ולדעתי שיצא להם זה מלישנא דקרא דקאמר מהור ימהרנה לו לאשה משמע שהוא מצוה שיקחנה אלא שאין כופין אותו מדכתיב לו ודרשינן מדעתו דאל"כ לא ה"ל לקרא למימר אלא וכי יפתה איש בתולה אשר לא אורסה ולא יקחנה כסף ישקול וגו' ואנן ידעינן שאם יקחנה הוא פטור מקנס. אלא שגם זה אינו ראיה שהרי אפשר שיקחנה ואפ"ה חייב קנס וכגון כשהיא נערה והיא ממאנת ואביה משיאה בעל כרחה בנערותה שהוא חייב לשלם קנס לאביה כמו שכתבו התוספות בשם ר"י בפ' אלו נערות בד"ה א"ל אלא אביה ולכך הוצרך הכתוב לומר מהור ימהרנה לו לאשה אם מאן ימאן אביה להורות שמיאנה ומיאון אביה גורמת שישלם קנס אע"פ שנשאת לו. וצ"ל דס"ל דה"ל למכת' וכי יפתה איש בתולה אשר לא אורסה אם ימאן אביה לתתה לו לאשה כסף ישקול וכו' ולמה אמר מהור ימהרנה לו לאשה אלא ש"מ דלמצוה קאמר כנ"ל לפרש דבריהם.

ומ"ש שאינו יכול לשוב בתשובה שלימה עד שישאנה גם זה לא נהירא לי והרי הוא לא חטא לה והיא בעצמה היא שפגמה וביישה את עצמה וידעה וקמחלה ולמה יתחייב לפייסה וכמ"ש בפ' נערה לענין בושת ופגם לאביה נמי פשיטא מדקא יהיב מפתה דאי לעצמה אמאי קיהיב מפתה מדעתה עכ"ד. וש"מ שאין עלי' כלום בשביל שביישה ופגמה ואי בשביל פגם משפחתה הא ודאי לית' דכיון שהיא גדולה וזינתה מדעתה ורצונה, אין לו עם משפחתה כלום, שהרי התורה פטרתו מקנס ובושת ופגם אע"פ שבנערה הוא לאביה אפ"ה בגדולה פטור ואמאי הרי מ"מ איכא פגם ובושת לאביה, אלא ע"כ לא חייבתו התורה כלום לאביה כשהיא גדולה וכ"ש לשאר משפחתה. ובפ' מציאות האשה גרסי' א"ל רבינא לרב אשי אלא מעתה בייש עני בן טובים דאית להו זילותא לכולי משפחת' ה"נ דבעינן למיתב בושת לכל בני המשפחה התם לא גופייהו, אשתו גופי' הוא. הנה חזיין בפירוש שאין למבייש עסק עם בני המשפחה.

וכ"ת אע"פ שמן התורה אין כאן חיוב, מדרבנן מיהו איתא, האומר כן עליו להביא ראיה להראות לנו תקנה זו בדברי חז"ל במשנה או בברייתא או בבבלי או בירושלמי או בפוסקים הבאים אחריהם והרי לא נמצא בשום מקום רק דברי ר"י ור"ת שאומרים מצוה לכונסה ולא הזכירו שום הרחקה אם לא יכניסנה.

כתב עוד בסי' מ"ט להכריח מן התורה נביאים כתובים ומן הסברה ומן התלמוד שחייב לישאנה מאחר שפגמה, מן התורה מיפת תואר שאמרה תורה לא תתעמר בה וגו' ומאמה העבריה לא ימשול למכרה בבגדו בה כיון שפורש טליתו עליה שוב אין יכול למכרה. ומן הנביאים, שאמרה תמר לאמנון ותאמר לו אחי על אודות הרעה הגדולה הזאת מאחרת אשר עשית עמי לשלחני. ומשולש בכתובים דכתיב שתה מים מבורך. ומן הסברה דאמרי אינשא בירא דשתית מיני' מיא לא תשדי בי' קלא. ויש לו עיקר מן התורה דכתיב לא תתעב מצרי כי גר היית בארצו עכ"ד.

ואין ראיותיו ראיות כלל ועיקר. ומה יביא ראיה מיפת תואר ואמה העבריה ותמר שכולם היו באונס ואונס קרא כתיב ולו תהיה לאשה. ועוד מה ענין יפת תואר ואמה העבריה שהוזהר מלמכרן אל מה שיהיה מוזהר לישאנה. וקרא דשתה מים מבורך איירי שלא ידבק רק באשתו ולא יהיה רועה זונות. והא דאמרי אינשא בירא דשתית מיניה מיא היינו שלא יבזה ויתעבנו אבל לא הוזהר לשתות מן הבאר ההוא עכ"פ אלא שלא יבזה אותו. וכן לא תתעב מצרי שר"ל לא תתעבנו מכל וכל כ[מ]"ש רש"י ז"ל.

כל זה שכתבתי נ"ל עיקר לענין הלכה אבל למעשה ראוי הוא לרבותינו חכמי הדור שיעשו דבר חוץ לשורת הדין משום מגדר מילתא מאחר שהדבר הרע הזה נעשה שלש פעמים בשנה בעיר ואם בישראל ואם לא יעשו שום דבר יותר מן הדין ירבו עוברים המתפרצים בפרצה קוראה לגנב. ובפ' האשה רבה תניא א"ר אליעזר בר יעקב שמעתי שב"ד מכין ועונשין שלא מן הדין ולא לעבור על ד"ת אלא לעשות סיג לתורה. וכן בנדון דידן ראוי להם לקנאות בעושי עולה להורידו מכבודו כאחת מן ההורדות שזכר מהרר"י או בכולן, אעפ"י שאינו מן הדין ולא לעבור על ד"ת אלא לעשות סיג לתורה ואין לך דבר שצריך סיג וגדר יותר מזה לפי שיצר לב האדם רע ונמשך אחריהם ואלקינו שבשמים שונא זימה הוא יותר מכל העבירות ורבותינו הקרובים אל החלול הם ילבשו בגדי קנאה בגדי נקם תלבושת שלא יפגמו משפחות מיוחסת שבישראל. וידעתי מפי השמועה כמה וכמה שבאו על פנויות ולבסוף נשאום וכמדומני שהיתה קצת כפייה בדבר מן הקרובים אלא שאין מביאין ראיה מהם דמאן לימא לון דברצון חכמים הוי עבדי. וכ[מ]"ש בפ' השולח על לוי בר דרגא מאן לימא לון דברצון חכמים עבד דילמו שלא ברצון חכמים עבד ואמרינן בב"ב אין למידין הלכה מפי מעשה ואיירי אפי' במעשה הנעשה ברצון חכמים.

זהו מה שהעלתה מצודתי בשני דינים הללו, דהיינו אם הוא בנו לכל דבר ואם הוא מחויב לישאנה. ובשאר הדברים הנזכרים בפסק לא רציתי לדבר בם כי לדעתי רוב שאר הדברים הבאים בפסק מהר"י אינם נוגעים לפסק וגם הנוגעים אינם דברים המצטרכים, לכן לא רציתי אף לקראם ומה גם לעיין בהם כי ראיתי בסימנים שאין נוגעים לפסק כל כך.

---

---

שולי הגליון

---

---

· הבא >

מעבר לתחילת הדף