בינת אדם/בית הנשים/יח

< הקודם · הבא > מעבר לתחתית הדף דפים מקושרים

בינת אדם בית הנשים יח

כח

[כח] שאלה בפתח פתוח לר"ה באיזה ענין אין בו יחוד:

תשובה לכאורה משמע דדוקא פתוח לר"ה ממש קאמר אבל בפתוח לחצר לא מהני שהרי אפילו מבוי חשוב מקום סתירה ורה"י לענין טומאה כדאי' בטהרות פ"ו מ"ד ועוד שהרי אפילו אנשים מבחוץ ונשים מבפנים לא מהני וכן איפכא דחיישינן שמא יצא או יכנס א' לבית הנשים ומשמע לכאורה דר"ל אע"פי שאין הפתח שביניה' נעול אף די"ל דמש"כ רש"י ואם יצא א' מהן אין זה יחוד דמסתפי שמא יצא א' מהן אחריו ר"ל שירצה לצאת וימצא הפתח נעול מ"מ פשטא דלישנא משמע שאפי' הפתח פתוח אסור ולכאורה משמע מדאמר ר"י שקולי דרגא מתותי ניבי משמע דאם דר בעלי' לא מהני פתח פתוח עכ"פ אם פתוח לחצר אם לא שנאמר דר"י היה דר ביחידי בחצר וצ"ע:

ולפ"ז לדעת רש"י כ"ש כשיש ב' בתים זה כנגד זה לפי מה דאמר אביי דאזלינן לחומרא דלעולם חיישינן שמא יכנס א' מן האנשי' החיצונים לפנים אף שאין לו דרך לשם אעפ"כ חיישינן א"כ ה"נ אף שאין לו דרך לשם לבית שכנגדו אסור ביחוד אם יש שם אפילו ב' נשים לכ"ע או קטן או קטנה ודוקא בשעה שהם נעורים אבל לדעת הרמב"ם וכ"כ הטור והש"ע דדוקא בפירשה הוא דחוששין משום יחוד אבל כ"ז שלא פירשה א"ח משום יחוד וא"כ ה"ה הכא לא חיישינן שמא יפרוש וכ"כ הב"י בהדי' דלדעת רמב"ם לא חיישינן שמא תפרוש ואמנם אף לדעת רמב"ם י"ל דדוקא התם דיש הרבה אנשים והרבה נשים ואין כאן איסור אלא כשיפרוש א' אבל אם אין בכל בית אלא א' הוי יחוד ומסתברא דזה ליתא כיון שכ"א בחדרו ולכן אם יש בבית שכנגדו פנוי דאינו אלא מדרבנן יש לסמוך על הרמב"ם אך כשהיא נדה היא בכלל עריות דדוקא בעל עם אשתו נדה מותר וא"פ הוי כולן דאורייתא בזמ"הז שאין הפנויות טובלות וצ"ע:

כט

[כט] שאלה א' רך בשנים מת ואשתו נשארת זקוקה ליבם קטן ואבי האשה אמר שהמת עדיין קטן הוא כי כן נודע לו עפ"י אבי המת מה דינו של האשה:

תשובה בעיקר הדין אם נחוש לדעת הב"ח בקדושי קטן כבר העיד הרב בעל רביד הזהב שנעשה מעשה בקהלתנו בהסכמת הגאון החסיד זלה"ה שלא לחוש לדעת הב"ח ואמנם זה אינו מספיק לעניננו שהרי הס' הוא לנו שאפשר דגם בשעת קדושין היה גדול. ויש שרצו להתיר כיון שראינו שהוא עצמו החזיק א"ע לקטן שהרי ידענו שלא הניח תפילין וא"ל אתנוסי איתנס מחולי מעיים וכדומה דבדבר שאין בו טורח ל"ש למימר הכי כמש"כ תו' בכתובות ט"ז ועוד דאיך שייך אתנוסי בכל יום ואחזוקי אינש ברשיעי לא מחזקינן וכ"ז אינו כלום לענ"ד דע"כ הא דהחולקין בגמרא אם מעלין מדוכן וכן מתרומה ליוחסין ואף דקיי"ל סוקלין על החזקה וצ"ל דהיינו באמת במקום חזקה גמורה סוקלין ואמנם פליגי אם דברים הללו מספיקין להחזיק בשביל זה וכדאיתא בכתובות כ"ד דאפילו למ"ד מעלין מנ"כ ואפ"ה מתרומה לא אף שהיא במיתה וכדאיתא התם וזה גרע אפילו מנ"כ דעובר בעשה בקום עשה וכאן בטול תפילין הוא בשב וא"ת וי"ל שעושה להנאתו כדי שיאמרו שהוא קטן חריף וכיון שאנו רואים שאפילו האמוראים היו מסופקים באיזה דבר הוא כדאי להחזיק מכ"ש איך נסמוך על דבר כזה:

הנה הרמ"א בסי' מ"ג כ' ס' אם הם גדולים או קטנים הוי ספק קדושין ע"ש והנה פשטא דלישנא משמע דפסק ותני דאפילו יש לנו ס' ג"כ אם הגיע לכלל שנותיו ואפ"ה הוי ס' אבל בד"מ לא משמע הכי שהביא שם דברי תשו' הרא"ש בהגיע לשנותיו אך הס' היה אם הביא שערות ע"ש ומשמע ודאי דדברי הרמ"א בהגהת ש"ע הוא בנוי על דבריו שבד"מ וא"כ משמע דדוקא בהגיע לשנותיו הוי ס' קדושין אבל אם אנו מסופקים גם בשנים אין לנו ראיה להחמיר מהגהה זו:

ומעכשיו נחקור אם שייך לומר מעמידין אותו על חזקתו שעדיין הוא קטן שהרי בודאי קטן היה ואמנם מתחלה צריכין אנו לראות דאף בודאי מעמידין דבר על חזקתו אפילו במילי דאישות כדאי' במקומות הרבה מ"מ אם אנו מחמרינן במילי דאישות או לא:

הב"ש בסימן מ"ז סעיף ב' כתב אע"ג דתרי ותרי מוקמי' בחזקת אביו בסי' ג' מילי דאישות שאני וכ' והוא דעת י"א שבר"ן בכתובות פ"ב הביאו הב"י סימן ג' אבל לדעה א' בר"ן וכ"כ התוס' בכתובות וקדושין גבי ינאי מלכא דדוקא לתרומה דרבנן אמרי' תרי ותרי דשרי אבל ליוחסין וכן תרומה דאורייתא אסור ולפ"ז אין חילוק בין אישות לשאר איסורין והב"ש אזיל לשיטתו שכ' בסימן ב' ג' דדעת המחבר ורמ"א דליחוס ישראל מחמרינן דאפילו ע"א לא מהני ע"ש ואך צ"ע שהרי בסימן ל"ז כ' דע"א מהני באישות ועכ"פ זו היא מחלוקת ישינה ומן המנהג משמע דלא מחמרינן דמחזיקין כל משפחות בחזקת כשרות ועיין בס' בית מאיר בסימן ב' ג':

והנה מדכתב המחבר בסימן ג' סעיף ז' ה"ה בחזקת אביו וזהו כלשון רמב"ם ומזה הוכיח הב"ש דדעת המחבר כרמב"ם דדוקא לתרומה דרבנן מעלין וא"כ אין חילוק בין אישות לשאר איסורין כדמשמע בתוספות יבמות ס"ח ד"ה רישא דדוקא לכהונה לא אזלינן בתר חזקה משמע אבל ליחוס ישראל מוקמינן אחזקה וכ"ה בתוספות כתובות ט' ובדף כ"ג ד"ה רישא וד"ה תרוייהו וכ"כ הב"ש בסמן מ"ז בזרק לה קדושין וע"א אומר קרוב לה כו' דמוקמינן אחזקת פנוי' רק משום דידעינן שזרק לה קדושין וא"כ אתרע חזקתה ולכן לא תנשא לכתחלה ועיין בתשובת מהרי"ט (ח"א סימן י"א) דמשמע ג"כ דגם באישות אזלי' בתר חזקה:

ולכאורה מוכח להיפך שהרי המחבר בסימן מ"ז סעיף ג' בחד לגבי חד כתב דלא תנשא לכתחלה ובי"ד בסי' ל"ט סעיף ט"ז וי"ז כ' דחד לגבי חד מוקמינן הבהמה על חזקתה אלמא דמחמרי' באישו' ובאמת לק"מ דע"כ התם מיירי בענין שלא ידעינן כלל מריעותא רק ע"י העדים המכחישים ולכן מוקמי' הבהמה אחזקתה וה"נ גבי קדושין כמש"כ בהדי' הב"ש ס"ק ו' דאל"כ ק' דא"כ מוכח ע"כ דהמחבר ס"ל אפילו ביצאתה מחזקה מחיים מוקמינן אחזקה שהרי בודאי סרכא הוי ס' מחיים וה"ל לרמ"א להגיה שם דלשיטתו בסי' נ' אסור אע"כ דמיירי דלא ידעינן אנן משום ריעותא רק עפ"י העדים המכחישים זא"ז ואין בעדותם כלום כדאי' בסימן קכ"ז בי"ד ובש"ך שם ובזה א"ש נמי מה שתמה הפ"ח על הש"ך שכ' בי"ד סימן נ' דבספק השקול לא אזלינן בתר חזקה ולמה לא כתב הש"ך בהך דסימן ל"ט לחומרא ולפ"ז לק"מ דדוקא אם ידעינן מריעותא וא"כ יש ס' בזה כ' הש"ך לדעת רשב"א ור' יונה להחמיר משא"כ בסימן ל"ט דלא ידעינן אנן משום ריעותא רק עפ"י העדים המכחישים זא"ז ואין כאן ריעותא כלל ומה שכתב הפ"ח בי"ד סימן כ"ט והוכיח מרמב"ם הלכו' שגגות דס"ל דע"א בהכחשה הוי ס' דאורייתא לא הבינותי כלל דהרמב"ם מיירי שם מאיקבע איסור' כמש"כ הראב"ד והכ"מ שהיה שם חתיכה של חלב בודאי וכן הבא על א"א שע"א אמר מת כו' או בס' גרושין דהתם הוי בחזקת א"א ואם לאו משום דחזקה דייקא ומנסבא מרע לחזקת א"א הוי חייב חטאת כדאי' בתוספות יבמות וכתובות כ"ב והיכא דלא אתחזק לא היתר ולא איסור נשאר בס' כדאיתא בסי' קכ"ז אבל בחזקת היתר לכ"ע י"ל דע"א בהכחשה לא כלום:

ויעיי"ש בב"ש שכ' דדעת רמב"ן ורשב"א דאף בזה לא תנשא אפשר דס"ל דכת א' המכחישים הוי ס' ודלא כש"ך בי"ד סימן קכ"ז שכתב בשם רשב"א להיפך והרשב"א אזיל לשיטתו בכל איסורין דס"ל דלא מוקמינן אחזקה ועיין בשער ר"וח סימן ט"ז או אפשר דס"ל באמת דאישות חמירא ואין להביא ראיה מהא דכתב בד"מ סימן נ' בנולד ריעותא מחיים והביא ראיה מתוספות ד' אחין ש"מ דשוין הן ז"א דביבמות מיירי מדין יבמה לשוק וזה אפשר לא מקרי דבר שבערוה משא"כ ס' קטן או מיאון דהוי דבר שבערוה דמותרת לאביו וקרוביו:

ומעתה כיון דלדעת התוספות ומשמע דכן דעת המחבר דל"ש בין איסורין לאישות ולפ"ז נחקור מה דינו של ס' קטן בשאר איסורין כגון קטן שלא נודע לנו אם הגיע לשנים והוא קצת חולה אם חייב להתענות בי"הכ או שנאמר דמ"הת אינו חייב דמעמידין בחזקתו:

והנה ביבמות ס"ח בתוס' ד"ה רישא כ' דדוקא אם הוא עכשיו בן ט' אזלינן בתר השתא דכבר איתרע חזקת קטנות שלו משא"כ כשעדיין הוא בספק מוקמינן אחזקת קטן וס' בן ט' פסול שבא על כהנת מותרת לאכול בתרומה ומשמע דאפי' בתרומה דאורייתא שרי דהא קו' התוס' להוכיח דמוקמינן אחזקה לענין תרומה מתרי ותרי ומאי קו' דהא בתרי ותרי לא שרי רק בתרומה דרבנן והכא י"ל דמיירי מתרומה דאורייתא א"ו משמע דדעת התוס' אפי' בתרומה דאורייתא ואף שי"ל דתוס' מתרצים דאם הוא בן ט' לפנינו אסורה אפילו בתרומה דרבנן מכל מקום הא כולה מתני' מיירי מתרומה דאורייתא כמו שדקדקו תוספות דבתרומה דאורייתא מיירי ככולי מתני' ועוד דדוקא בתרי ותרי ס"ל לתוס' דהוי ס' דרבנן אבל בכל ס' השקול שיטת התוס' דאוקמי אחזקה כמו שכתבתי בכללי חזקה סימן ט"ו וכן משמע ביש"ש יבמות שלא חילק בין תרומה דאורייתא לדרבנן הן אמת שהנ"י כתב ולא מוקמינן אחזקה וצ"ל דדעתו כרשב"א דבכל איסורין לא מוקמינן אחזקה:

ואמנם יל"ד דקו' התוספות נוקמי לדידי' בחזקת קטן ונוקמי לדידה בחזקת כשרות ותרצו דכיון שהוא עכשיו ודאי בן ט' איתרע חזקתו ויל"ד דהתוס' הקשו מחזקת שניהם ומתרצים רק על חזקתו ואם זה תלוי בזה א"כ למה הזכירו כלל בקושייתם חזקתה כיון דתלוי זה בזה ואמנם באמת קו' תוס' מחזקתה צ"ל שהרי הוי חזקה שעשוי להשתנות ועיין בשער רוב וחזקה סימן י"א ובתשובת ר"ן סימן ס"ו ואין זה חזקה כלל וגם מה שהק' תוספות מחזקתה אינו מובן שהרי ודאי אתרע חזקתה שבודאי נבעלה ולכן נ"ל דקו' תוספות לשיטתם דס"ל דהיכא דיש ריעותא ברורה רק דנוכל לומר דאעפ"כ אינו ריעותא אוקמינן אחזקה עיין שם סימן ט' באריכות וא"כ עיקר קו' תוספות מחזקתה כיון שיש לה חזקת כשרות ונוכל לומר שהוא עדיין קטן וא"כ הכריח חזקתה אותנו לומר שע"כ עדיין קטן הוא כדי שלא תסתור חזקתה ועיין בתוספות כתובות דף ט' ועיין בשער רוב וחזקה סימן ט"ז וע"ז מתרצים שפיר כיון שהוא לפנינו בן ט' א"כ ליכא למימר גבי' להעמיד אחזקתו וכיון שבודאי נבעלה הרי בודאי אתרע חזקתה וע"ש סימן כ"ה אבל כשהוא עדיין ס' בן ט' אזי שפיר אמרי' להעמידה בחזקת כשרות שלה ואמרי' שאין זה ריעותא כלל ואף שחזקתו עשוי להשתנות מ"מ חזקת כשרות שלה מכריח אותנו לומר שעדיין היא כשרה ובעילה זו אינה ריעותא כלל אבל כשהוא לפנינו בן ט' מחזיקין מזמן לזמן לתרומה לכ"ע ע"ש סימן ל' ועיין בתשו' מהרי"ט (ח"א סימן י"ח) דבהדיא משמע מדבריו ובסימן מ"א כ"כ בהדיא ומפרש כן בכוונת התוספות כמו שכתבתי וב"ה שכוונתי לדעתו ולפ"ז יצא לנו בס' קטן ביו"הכ דחייב להתעצות מס' דאורייתא דחזקתו עשוי להשתנות:

ואמנם ספק קטן שקידש אשה ועדיין בספק זה הא מוכח מתוס' הנ"ל דמוקמינן אחזקתה שהיא פנויה ואמרינן שהוא קטן אף שהוא עשוי להשתנות מכל מקום חזקת פנויה שלה מכריח אותנו לומר שהוא קטן כמו שהקשו תוספות בהדיא ואין זה דומה לספק קרוב לה דקיימא לן בסימן מ"ז והוא בכתובות כ"ג דגם התוספות מודה דלא תינשא על כל פנים לכתחילה דשאני התם דליכא למימר אין כאן ריעותא כלל כיון שעל כל פנים זרק לה קידושין בודאי כמו שכתבו תוספות שם להדיא מה שאין כן הכא דנוכל לומר שאין כאן ריעותא כלל דמאי איכפת לן בקידושי קטן דומיא קושית התוספות בבעילת קטן ספק בן תשעה וכבר כתבנו שם באריכות סימן י"ז דזה גרע מספק שוה פרוטה דהתם החזקה באשה והספק בדבר אחר ואיך יכריח חזקת פנויה דאשה שדבר זה אינו שוה פרוטה וכמו שכתבו האחרונים בחיקו דלא מוקמינן אחזקה מהאי טעמא מה שאין כן הכא שהספק הוא באשה אם נבעלה לפסול וכן אם נתקדשה אמרינן שהיה קטן ונשארת בחזקתה הן אמת שכתבנו שם להר"ן אף דבאיסורי נדה כתב בהדיא ריש פרק המפלת דמוקמינן אחזקה אף על פי כן בספק קידושין מספקא ליה דיש לומר השתא דאיתרע מה שאין כן בנדה שהחזקה הותר להספק והספק סותר להחזקה עיין שם בסברות אמיתות והכרחיות מכל מקום לשיטת התוספות בהדיא דגם ספק קטן מוקמינן אחזקה ומדברי רמ"א בסימן מ"ג אין ראיה כלל דמיירי דעכשיו הוא גדול לפנינו כדמוכח בד"מ שהוציא הגהה זו מתשובת רא"ש דמיירי בגדול לפנינו ולפי מה דקיימא לן ביורה דיעה סימן ל' דבמקום דנוכל לומר שאין כאן ריעותא כלל מוקמינן אחזקה ואם כן הכא נמי והא דכתב רמ"א בסימן קנ"ה סעיף י"ד ספק אם הגיע לשנת שנים עשר או לא אזלינן לחומרא זה קאי על מה שכתב המחבר שם שהביאה סימנין בתוך שנים עשר ועודן שם לאחר שנולד הספק אם הוא לאחר שנים עשר ואנו מסופקים שמא הוא שומא על זה כתב רמ"א להחמיר כדעת המגיד דיותר מסתבר לומר שהם סימנים וכבר הגיע לשנים עשר דזה שכיח ומצוי כמו שכתב שם הב"ש שמה שנרשם בש"ע הוא מרשב"א כתב דהוא טעות רק שהוא מדברי המגיד:

ואמנם מצינו להרשב"א הביאו הב"י בסימן קנ"ה בתשובה סי' אלף תרי"ו שהביאו גם כן הפ"ח בי"ד סימן ק"י שמחמיר אפילו במקום ספק ספיקא שכתב בקטנה שנבדקה ולא מצאו סימנים דיש ספק ספיקא שמא לא הגיעה לשנותיה ואם תמצא לומר הגיעה שמא לא הביאה שערות וכתב דיש להתיישב בדבר הרי דאפילו בספק ספיקא לא התיר:

ואמנם מה שנסתפק הרשב"א להתיר בספק ספיקא נעלם ממנו שהרי בכל איסורין אנו מתירין בספק ספיקא והנה הפ"ח סימן ק"י והב"ש בסימן קנ"ה כתב דטעמו משום דשם אונס חד היא ולפי זה כיון שהכו"פ הוכיח דהרשב"א גופיה לס"ל שם אונס חד הוא והמנ"י העלה גם כן דלא איכפת לן בשם אחד ואני כתבתי בהוכחות גמורות ואמיתיות דכל היכא דאיכא שני מיני מציאות הוי ספק ספיקא ואם כן הכא נמי יש להקל ואני לא זכיתי כלל להבין דברי הפ"ח בסימן ק"י דודאי דברי מהרא"י לדעתי אין להם ביאור אחר שכתב שהיה דעתם לומר שם אונס חד כמו שהבינו האחרונים וכתב שהביא לו ראיה דשפיר מיקרי ספק ספיקא וסבירא ליה דאם הוא רק שני מציאות הוי שפיר ספק ספיקא וכך מתפרשי' דברי הפ"ח שם וא"כ למה נכנס בפרצה דחוקה לפרש דהרשב"א כתב דיש להתיישב משום דסבירא ליה דשם אונס חד כמו שסברו האחרונים ולכן הקשה על מהרי"א ובאמת לדעת הרשב"א ודאי גם כן סבירא ליה דלא שייך בזה שם אונס חד ומה שכתב שיש להתיישב הוא כמו שנכתוב אם ירצה השם ובספר בית מאיר סימן קנ"ה סעיף י"ד כתב דכיון דאם לא הגיע לשנים גם נדריו אינן כלום ואם כן אחד מתיר יותר מחבירו ולא הוי שם אחד:

הדרך אחד יש לומר דרשב"א מסופק בהא דאמרינן בנדה חזקה כיון שהגיע לכלל שנותיה ודאי הביאה סימנים ובודאי משמע דחזקה זו היא ככל חזקות שבש"ס ואין שייך בזה ספק ואם כן איך נימא שמא לא הגיע ואם תמצא לומר הגיע שמא לא הביאה סימנים דכיון שהגיעה לכלל שנותיה הא אמרינן חזקה שהביאה סימנים ונשרו וכל מקום דאמרינן חזקה אין כאן ספק כלל ועדיף בזה מרוב דעל כל פנים יש להסתפק במיעוט כמו שהארכתי בשער רו"ח סימן ו':

הדרך השני יש לומר לשיטת הפוסקים דספק ספיקא צריך שיתהפך וכאן אינו מתהפך דאיך תאמר אם תמצא לומר הביאו סימנים ור"ל סימנים ממש ולא שומא ואיך תאמר שמא לא הגיע לשנים דכיון דאמרינן שהם סימנים ולא שומא ע"כ צ"ל שכבר הגיע לשנים:

ואמנם כבר הרבה הגאון מהור"ר רפאל להוכיח בתשובה דחזקה זו דרבא אינו כחזקות שבש"ס אלא רק לחומרא אמרינן חזקה זו ואם כן יש להקל מטעם ספק ספיקא:

ואם מטעם שאינו מתהפך י"ל שהרי הפ"ח האריך להוכיח מכמה מקומות כרשב"א דאין צריך להתהפך ולפי זה לכאורה סתרי אהדדי האף שיש לומר שתשובה זו כתב הרשב"א קודם שנתיישב שאין צריך להתהפך ואמנם אין צריך לזה כי המעיין יראה דכל מה שהביא הפ"ח בשם רשב"א לכולם יש חזקת היתר סרכא תלויה ודרוסה יש חזקת היתר לבהמה וערימות שנפל במים יש לה חזקת היתר שלא היה חמץ ופירות שהתליע שהביא הש"ך בשם רשב"א היה לו חזקה שקודם שנברא התולעת לא היו מתולעים וגבינות יש לחלב חזקה שלא היה בו חלב טמא וכלי נכרים היה להם חזקה כשהיו חדשים ובלאו הכי אינו מובן דשפיר יש להתהפך עיין היטיב ואם כן שפיר י"ל דאף דהרשב"א סבירא ליה בחזקת היתר אין צריך להתהפך אבל בקטנה שהיה לה אדרבה חזקת איסור על כל פנים מדרבנן שהרי תקנו לה קדושין ולכן כתב הרשב"א שצריך להתיישב מה שאין כן בנידון דידן דאדרבה היא בחזקת פנויה שהרי אם אמרינן שהיה קטן אין בקידושיו כלום ועדיין היא פנויה י"ל שפיר דגם הרשב"א מודה דאמרינן ספק ספיקא ועוד שהרי לפי מה שכתב הש"ך בכללי ס"ס אין צריך כאן שיתהפך דאיך תתחיל לומר שמא הביא סימנים וא"כ כבר החזקת אותו בגדול דבקטן אינו אלא שומא ועל כרחך צריך להתחיל אם הגיע לשנים והוי שפיר ספק ספיקא. ומכל שכן לפי מה שכתב הכו"פ דכך הוא מורה ובא בדבר דאיתחזק לאיסור דספיקא לכולי עלמא אסור מן התורה צריך שיתהפך ובמקום דלא איתחזק לאיסורא אין צריך שיתהפך ואם כן אף אם נימא דכאן לא מקרי חזקת היתר מכל מקום גם חזקת איסור בודאי אין כאן דהא בסימן ל"ז ביצא קול אם היה ספק קטן מבטלין קלא עיין שם בב"ש ובהדיא איתא ברמב"ם הלכות שגגות פ' דספק קדושין מקרי לא אתחזק איסורא ואם כן י"ל דהרשב"א לשיטתו דסבירא ליה דספק הוי לחומרא מדאורייתא כתב שפיר דיש להתיישב אבל לפי מה שהכריעו האחרונים והכו"פ כתב שכך הוא מורה ובא דבדבר שאין לו חזקה לא לחיסור ולא להיתר כיון שהאחרונים הכריעו כרמב"ם דכל ספק רחמנא שרי ועוד דרשב"א אזיל לשיטתו בכל ספק השקול אבל לשיטת התוספות דמוקמינן אחזקה אפשר דיש להקל במקום עיגון או בהוצאות מרובה ליבם כהכרעת הש"ך בסימן נ':

ואם עד אחד מעיד שהוא קטן צריך עיון אם מהני ולא מטעם עד אחד ביבמה דאפשר דזה גרע אפילו מניתן בן עיין שם בח"מ ובב"ש אלא מטעם דעד אחד נאמן באיסורין היכא דלא אתחזק איסורא עיין בי"ד סימן קכ"ז ומשמע מתוספות גיטין ב' דאפילו בדבר שבערוה מהני ומחידושי רשב"א ריש גיטין משמע הכי ביותר שהרי הרשב"א כתב דחדא ועוד קאמר ואף על פי כן כתב דלא היה צריך להגמרא לומר כך אלא כמו שכתבו תוספות מוכח דסבירא ליה דמהני וכן כתב רמב"ן בהדיא הביאו הר"ן בפרק התקבל גבי האומר לשלוחו צא וקדש לי אשה אך מר"ן בחי' גיטין משמע דבערוה לא מהני וכן כתב בהדיא בפרק התקבל שם אף שהראיה שהביא צריך עיון דבזנתה אשתך היא בחזקת היתר ולכולי עלמא לא מהני עד אחד ועוד שהר"ן כתב בשני מקומות דעד אחד מהני עיין בא"ע סימן ל"ז סעיף כ"א הביאו הב"ש ושם סעיף כ"ד הביאו הרמ"א ועיין שם בב"ש ס"ק נ' וכן כתב מהרי"ט והא דמשמע מדברי הנ"י בשם ריטב"א הביאו הש"ך בי"ד סימן קכ"ז ס"ק י"ד דעד אחד לא מהני ז"א כי המעיין בנ"י באשה רבה מבואר דריטב"א סבירא ליה דבע"א אפילו איתחזק איסורא מהימן ובזה כתב דבערוה לא מהימן אבל בלא אתחזק לא מיירי כלל:

והאיר י"י עיני ומצאתי במהרי"ק ד' לעמבורג שרש ע"ב דף ל' שכתב בהדיא דעד אחד בערוה היכא דלא אתחזק איסורא נאמן וכדאי הוא לסמוך עליו:

ומצאתי בב"ש סימן ל"ז ס"ק ד' שכתב כתב הרמב"ם כל שהיא ספק בוגרת בין קדשה אביה לבדו בין שקדשה היא עצמה הרי זה מקודשת מספק וי"ל דהרמב"ם מיירי בספק אם היא בת ששה חדשים ולספק זה לא מהני חזקת פנויה כמו בכל ספק קדושין עכ"ל ולא זכיתי להבין כלל דמ"ש מספק קרוב לה וצריך עיון ועיין בשער חזקה בסימן י"ט כתבתי שדבריו נכונים על כל פנים נראה לי להקל במקום עיגון אך בתנאי מפורש שיסכימו על זה עוד שלשה מפורסמים להוראה וגם שיסכים על זה הגאון בעל בית מאיר וא"ל בטלה דעתי:

וע"ז השיב לי הגאון בעל בית מאיר באריכות להוכיח דאין זה ספק ספיקא מכח חזקה דרבא הוא כחזקה בכל הש"ס בלא ספק ובעד אחד שיעיד שהוא בודאי קטן דעתו נוטה שהוא נאמן והנה אחר בהוצאות הדפוס קשה עלי לכן השמטתי:

ל

[ל] תשובה שניה להגאון הנ"ל

הנה הגאון נרו שדי נרגא בדברי שכתבתי בשם הגאון ר' רפאל דחזקה דרבא אינו אלא לחומרא וכדאמרינן בהדיא בגמרא למיאונין אבל לא לחליצה והכי קיימא לן בש"ע סימן קנ"ה ועל זה השיב לי הגאון דלפי זה הא דקיימא לן שם דבסתמא בלא בדקה אם מתה אסור בקרובותיה ואפילו בלא בעל ואמאי הא הוי סד"ר ולקולא אלא על כרחך דחזקה גמורה היא ע"כ והנה באמת לדעתי גם דין זה איני מוכרע ואינו מבואר בהדיא ולשון הטור והמחבר שכתבו אינה יכולה למאן ולא כתבו דאסיר בקרובותיה אפשר דרק לכתחלה. וגם דין זה דספק ספיקא נגד חזקה הרי הרמ"א בסימן ק"י והסכימו הפ"ח והכו"פ דאפילו במקום שסותר להחזקה והכו"פ הביא דעת הראב"ד דאפילו ספק ספיקא נגד רוב מהני וכל שכן נגד חזקה בפרק ט' מהלכות טומאת מת הלכה י"א והגאון בעל ס"ט הקשה על כלל זה מהא דנדה נ"ט דמבעיא לר"מ באיש ואשה שהטילו דהוי ספק ספיקא ופליגי ר"י ור"ל אם מטהר ר"מ והא לעיל דף י"ד מסקינן דר"מ מטמא משום נדה משום דחזקת דמים מן המקור ואפילו לו הכי איך סלקא דעתך דר"מ מטהר בספק ספיקא והא סותר לחזקה ואני אומר אדרבה משם ראיה שהרי מבעיא שם לר"ש בספק ספיקא מאי אמר ואמרינן ת"ש כיון דאר"ש חזקתו מן האשה ופרש"י מדקתני חזקה אלמא לא מספקא ליה הרי בהדיא לר"ש דבמקום חזקה לא שייך ספק ספיקא ואף דלא קיימא לן כר"ש מכל מקום בסברא זו לא מצינו שום מחלוקת ולדעתי הוא ראיה גמורה וכן ספק שמא שלא בהרגשה כיון שהחזקה סותר דחזקת דם בהרגשה וכן ספק מן העליה שחזקת דם מן המקור והיכא דספק ספיקא סותר להחזקה לכולי עלמא לא אמרינן חזקה וקושיית הס"ט נ"ל דהא איתא שם בדף י"ד לחד לישנא דר"מ משום כתם מטמא ולא סבירא ליה חזקה דמים מן המקור ולכן נחלקו ר"י ור"ל בספק ספיקא אליבא דר"מ ועיין בשער הקבוע סימן נ"ה הארכתי בזה:

ואמנם אף לפ"ז מ"מ לא מוכח דחזקה דרבא הוא חזקה ממש דכבר כתבתי בשער רו"ח סי' כ"א בראיות גמורות דאף באיסור דרבנן במקום דשייך בדיקה ואנן לא בקיאין אזלינן לחומרא וכ"כ המל"מ פ"ד מהלכות בכורות והביא ראיה ממקדיר ומגליד בסי' ק"ץ ולפ"ז אף שיכולין לדקדק דבאמת בלא בעל ולא בדק יכולה למאן וכ"מ מרמב"ם פרק י"א מהלכות גרושין הלכה ד' וכדמשמע להדיא מדברי המ"מ ואף שהלח"מ שם דחק מאוד בדברי רמב"ם וכל המעיין יראה דליתא וכ"מ מרי"ף פ' ב"ש שכתב אבל בס' דרבנן בדקינן אי משכחינן כו' ואי לא משכחינן כו' ומדלא כתב בקיצור אי לא משכחינן משמע דוקא אי משכחינן וכן משמע מרשב"ם ב"ב קנ"ו ד"ה ולמיאונין שכתב אם הביאה שערות לא תמאן משמע דוקא בנמצא וכן משמע מחי' ר"ן נדה שהק' ל"ל לרבא לומר חזקה למיאון בחששא בעלמא סגי ומאי קו' דאתא לאשמעינן דאפילו בסתמא ולא בעיל אינה ממאנת דע"כ רבא מיירי בלא בעל דאל"כ מאי אירי' דא"צ בדיקה אדרבה לא מהני בדיקה אליבא דהל' אך כיון שהתוספות שם ב"בב ד"ה ולגרושין כתבו בהדיא דאפילו בסתמא א"י למאן וכ"פ הטור והש"ע מי יכניס ראשו להקל:

ומ"מ לא מוכח מזה דחזקה דרבא הוא כודאי דאף דאם נימא דאינה אלא ס' מ"מ אף בסתמא א"י למאן דכל דתקין רבנן כדאורייתא תיקון כיון דתקינו חכמים בדיקה והיא בחזקת איסור דרבנן כי היכי דבדאורייתא אפילו נאבדה בלא בדיקה אסור ה"ה בדרבנן וע"כ לא פליגי הפוסקים בחזקת איסור דבריהם (ובאמת הוא ב' תירוצים בתוספות פסחים דף ט' ד"ה בהמה אוכלת וע"ש בפרש"י) אלא היכא דל"ש בדיקה אבל בחזקת איסור דשייך בדיקה ונאבד וה"ה הכא אם מתה בלא בדיקה ל"א ס' דרבנן להקל ובזה לק"מ השגת הגאון דשפיר י"ל דחזקה דרבא אינו אלא ס' ומצינו כה"ג דאע"ג דאמרו חזקה אינו אלא מדרבנן פסחים ט' חזקה על חבר ע"ש רש"י ד"ה ואב"א וכמה רב חילי' דהגאון ר' רפאל שכתב דתלי זה בזה וא"כ לפי מסקנתו דחוקה דרבא אינו אלא ס' וא"כ לדידיה בסתמא ולא בעל יכולה למאן ולדבריו התוספות בב"ב סותרים זה את זה דלפי מה שהוכיח דתוספות ד"ה בודקין ס"ל דחזקה דרבא אינו אלא ס' ובד"ה לגרושין כתב דבסתמא ולא בעל א"י למאן וגם הוא נגד תוספות והטור והמחבר ולפי מה שכתבתי לק"מ דאף דהתוספות ס"ל דחזקה דרבא אינו אלא ס' מ"מ בלא בעל א"י למאן דכל דתיקון רבנן כו':

והנה באמת נראה מדע' הרא"ש בתשובה (ועיין ברא"ש בקדושין פ' האומ' סימן ט') הביאו הב"י בסימן מ"ג וז"ל אע"ג דאמר רבא חזקה ה"מ למיאון כלומר לחומרא מחזקינן לה בגדולה ואינה ממאנת אבל לחליצה בעיא בדיקה ולא סמכינן אחזקה מ"מ היכא דבדקוה ונמצאת גדולה מחזקינן לה בגדולה משמע שהגיעה לכלל שנותי' עכ"ל הרי להדיא דדוקא לחומרא אמר רבא ובאמת אין כאן חזקה גמורה דבכל התורה היכא דאיכא חזקה סמכינן עליה אפי' באיסור כרת ואיסור א"א וכדאמרי' בעלמא דהעמד אשה כו' והא דאמר רבא ה"מ למיאון אבל לחליצה לא ולא אמר סתם ה"מ לחומרא היינו משום דלמיאון הוי חומרא וחליצה הוא לקולא ובאמת איפכא אם הוא במיאון לקולא כגון צרת ערוה שמיאנה הערוה ולא נבדקה מ"מ הצרה חולצת עוד כתב הרא"ש שם ולהכי מהני בדיקה דאי מצא שערות ופשטה ידה וקבלה קדושין שאינה צריכה גט משני ואי לא מצא צריכה גט משניהן דחיישינן שמא נשרו עכ"ל הרי בהדיא דדוקא אי מצא סמנין אבל בסתמא צריכה גט משניהם הרי לך דדעת הרא"ש דחזקה דרבא אינו אלא ס' וכ"כ הגאון בית מאיר שכן דעת הרא"ש:

ועד השני הוא הרשב"א הביאו הב"י בססי' מ"ג בשם הר"ר דוראן ורשב"א שחולקים על הרא"ש וס"ל דאפילו אם נמצא סמנים עכ"פ לא מחזקינן למפרע לגדולה אלא כ"ז שלא נבדקה היא בס' קדושין ואם פשטה ידה וקבלה קדושין צריכה גט משניהם ומשמע ודאי דהוי ס' דאורייתא:

והעד השלישי הריב"ש ועיין עוד בריב"ש (סימן קפ"ב) הביאו הב"י סימן קע"ב וז"ל דכיון שהגיע לכלל שנותיו חזקה הביא סימנים ולהצריכה חליצה אזלינן לחומרא בתר הך חזקה דהא אמרינן לה במיאון לחומרא לענין שלא תוכל למאן עכ"ל ואם כן הכא נמי להיכך נמי אמרינן דומיא לחליצה דהיינו לקולא לא אזלינן בתר הך חזקה:

ומסתימת לשונם משמע דלא רק מדרבנן מחמרינן ועל דרך שכתבתי דכל דתקון רבנן כו' דמלשונם משמע דהוי ספק דאורייתא ובזה נדחה מה שכתבו האחרונים דטעמא דרבא דלא סמכינן אחזקה במקום דיכול לברר ובדיעבד סמכינן ז"א שהרי בהדיא כתבו הרשב"א ורא"ש וריב"ש דספק קידושין הוי וכן מוכח מחי' ר"ן שהבאתי שהקשה למה ליה לומר חזקה לימא חוששין ומאי קושיא דאתא לאשמעינן דהיכא דלא אפשר למבדק סמכינן על חזקה זו אלא על כרחך דליתא דבאמת חזקה זו אינה אלא מדרבנן וכדמצינו בתוספות כמה פעמים שכתבו דרוב זה אינו רוב גמור רק רובא דרבנן בכתובות ט' ונדה ריש המפלת ובדף י"ח הכא נמי חזקה זו אינו אלא חזקה דרבנן ומה שמתרץ הר"ן דאתא לאשמועינן דנשים נאמנות היינו כסברת הרי"ף דאינו אלא גילוי מילתא:

וכיון שהדבר מבואר ברשב"א ורא"ש וריב"ש דחזקה זו אינו אלא ספק השקול מעכשיו הדבר מיכרע שגם דעת הרמב"ם בפרק י"א מהלכות גירושין הלכה ד' נמי כוונתו כן ומוכרח עוד ממה שכתב בהלכה ו' שם וזה לשונו קטנה שלא מיאנה והגדילה אף על פי שלא נבעלה משנעשית שנים עשר הרי זה אינה ממאנת שהרי הגדילה וצריכה גט מדברי סופרים שהרי לא בא עליה אחר שהגיעה לשני נערות עד שנחוש לה שמא הביאה סימנין ותהיה ספק מקודשת ולא בא עליה אחר שהגדילה כדי שתהיה אשת איש גמורה ונמצאת שאינה צריכה גט אלא לנשואי קטנה שהן מדברי סופרים לפיכך אם נתקדשה אחר שגדלה תופסין קידושין של שני ואין הולד מן השני ממזר ואם בא עליה ראשון קודם שיגרש השני הולד ממזר עכ"ל וכל המעיין בצדק ישפוט שאין דבריו מתפרשים בענין אחר דסבירא ליה דבסתמא הוי ספק מקודשת אם בעל שהרי בהדיא כתב עד שנחוש לה שמא הביאה סימנין ותהיה ספק מקודשת ומה שהקשה הלח"מ מהלכה ד' שכתב וז"ל ואינה צריכה בדיקה למיאון שחזקתה שהביאה סימנין ולכך הקשה למה כתב כאן ותהיה ספק מקודשת והרי מכח החזקה היא ודאי מקודשת ולכן פירש דבריו בדוחק שאין סובל כלל פירושו אבל באמת דעת רמב"ם כרשב"א ורא"ש וריב"ש דחזקה דרבא אינו אלא חזקה מדרבנן אבל מדאורייתא הוא ספק השקול ומה שכתב בהלכה ד' שחזקתה דהתם מעתיק לשון הגמרא וידוע שכן דרכו של הרמב"ם שהוא מעתיק לשון הש"ס וכי היכי שיתפרש דברי הש"ס הכי יתפרש דבריו מה שאין כן בהלכה ו' שכותב לשונו והדין ולכן כתב הלשון בדקדוק כמו שהוא מפרש בדברי רבא דסבירא ליה דאינו חזקה גמורה:

ומדברי קדשו של הרמב"ם שכתב שהרי לא בא עליה כו' עד שנחוש לה שמא הביאה סימנין ותהיה ספק מקודשת וקשיא הרי הרמב"ם סבירא ליה דכל ספיקא אינו אלא מדרבנן ואם כן מה זה שכתב ותהיה ספק מקודשת ואם כן מאי שנא אם בא עליה אחר שנים עשר או לא ומזה עלה בדעתי לעשות סמוכין לנוסחת רמב"ם בפרק ט' מהלכות טומאת מת הלכה י"ב דבדבר שחייבין חטאת מודה הרמב"ם דכל ספיקא לחומרא מדאורייתא ואמנם לפי מה שכתב הפ"ח בסימן ק"י דהיכא דאפשר לברר מודה הרמב"ם ואם כן אין ראיה דהא יכול לבדוק אחר סימנים ובזה נסתר מה שכתבתי בתשובה הקודמת להקל דאין צריך כאן ספק ספיקא המתהפך כיון דאין כאן חזקת איסור לפי הכרעת אחרונים ברמב"ם ולפי זה אינו דכאן לכולי עלמא ספק לחומרא מדאורייתא:

עוד יש לי להביא ראיה דחזקה דרבא אינו אלא ספיקא דהא מסקינן שם דחיישינן שמא נשרו והני מילי דבעל דהוי ספיקא דאורייתא ועל כרחך רצונו לומר דהוי ספיקא דאורייתא שמא הביאה סימנין ועל כרחך מוכח דספק זה שמא נשרו הוא על כל שנים מיעוט דשכיח דאם הוא מיעוט דלא שכיח לא חיישינן כלל כדאמרינן שגרונא אפילו שכיח ואף דמצינו שהחמירו למיעוט דשכיח באיסור א"א במים שאין להם סוף וגוסס כמו שכתבו התוספות בבכורות כ' ע"ב היינו דוקא לכתחילה ובודאי הכא נשאת תצא ועל כרחך משום דהוי מיעוט דשכיח ואם כן קשיא אי איתא דחזקה דרבא הוא כודאי ככל חזקות ואם כן קשיא ואם לא בעל מאי הוי לשיטת הפוסקים דבאיסור דרבנן דאתחזק איסורא לא אמרינן ספיקא דרבנן להקל והרי הכא אתחזק איסורא שבודאי הביאה שערות כחזקה דרבא ואם כן אף בלא בעל לא הוי ספיקא דרבנן אלא על כרחך דבאמת הוי רק חזקה מדרבנן והוי ספק השקול ולא הוי אתחזק איסורא ולכן בדרבנן הוי ספיקא וספיקא לקולא ובדאורייתא לחומרא:

וראיתי בשו"ת שער אפרים סי' קי"ב שכ' בשם רשד"ם וז"ל ומעתה אפילו אין עדות ברורה שהיא קטנה הוי סד"ר ולקולא ולא עוד אלא דהוי ס"ס ס' הגיע כו' ואת"ל כו' ומביא ראיה מרמב"ן הנ"ל (היינו מה שהביא המ"מ דע"כ לא נסתפק הרמב"ן אלא בשהביאה סימנין וס' אם הגיע לשנים דנשמע דזדבריו תרתי דדוקא כשלא נודעה אם הגיע כו' דיש לחוש שמא הגיע' וגם הביאה סימנים דאז יש לספק עכ"ל) ולפ"ד רשד"ם צ"ל שהוא מתהפך ואף שרשב"א החמיר בס"ס הרשב"א איירי בנסתפקו במספר שנותיה בשעת קדושין עכ"ל תשובת שער אפרים ולפ"ז לק"מ ממתהפך:

ומש"כ הגאון בית מאיר והשיג עלי מה שכתבתי דלדעת התוס' אף במילי דאישות אזלינן בתר חזקה מהא דכתבו תוס' גיטין ע"ח ד"ה והא א"א לצמצם זה אינו השגה דידוע שבעלי תוס' היו רבים ויותר נראה די"ל דהתוס' מדקדקים מדלא משני הכי מזה יהיה ראיה לשיטתם דגם במילי דאישות אזלינן בתר חזקה וע"ז כתב דאין ראיה די"ל דבאמת יכול לתרץ כן ומה שכרב הגאון דהרשב"א לא כתב דיש ס"ס רק בנבדקה ולא מצאה סימנים כמבואר בהדיא ברשב"א שם אין ראיה דה"ה בלא נבדקה ג"כ יש ס"ס ומעשה שהיה כך היה היוצא מכ"ז דמרשב"א ורא"ש וריב"ש ורמב"ם משמע להדיא דחזקה דרבא אינו אלא ס' השקול וא"כ הוי שפיר ס"ס ואפילו אי נימא דהוי חזקה גמורה הרודעת הראב"ד וכ"כ כו"פ שכן דעת רשב"א דס"ס עדיף מרוב וכ"ש מחזקה וכ"כ רמ"א בסימן ק"י דס"ס מותר אפי' בחזקת איסור זהו מה שיש בענין זה להקל:

ואמנם מה שיש בענין זה להחמיר הוא מה שכתב לי הגאון בית מאיר מחי' רשב"א חולין ג' סוף ד"ה אמר אביי דמדמי הך חזקה דרבא לרוב מצוין אצל שחיטה ומשמע משם דסבירא ליה דהיא כחזקה בכל הש"ס עיין שם:

עוד מצאתי ברשב"א בתה"א שנתב וכ"פ המחבר בסימן ק"ץ בהגיעה לשנותי' חוששת לכתמים משום חזקה דרבא ואם נבדקה ולא נמצא שערות כתב הרשב"א דאין חוששת לשמא נשרו כיון דכתמים דרבנן ע"ש ואי איתא דאף חזקה דרבא אינו אלא ס' השקול עדיין ק' הרי אף בלא נבדקה הס' הוא במילתא דרבנן בכתמים א"ו דהוי חזקה גמורה ויש לדחות כיון דעכ"פ הוי חזקה מדרבנן כמו שכתבנו דומיא דכ' תוס' כמה פעמים דהוי רוב מדרבנן וכיון דחכמים עשאוה לס' זה כודאי ולכן אפי' בכתמים דרבנן עכ"פ הוי כודאי מדרבנן ובתוס' נדה דף מ"ו ד"ה ר"י ור"ל שכתב בהדיא דמשום הכי לוקין דאזלינן בתר רוב שמביאין ב' שערות אחר י"ג שנים הרי להדיא דהוי דאורייתא דהרי לוקין וכ"כ שם דף מ"ה ע"ב ד"ה אילימא ולפ"ז אפילו אי נימא דאמרי' ס"ס אפילו במקום ששורש לחזקה אבל במקום שהוא נגד רוב כתבו תוס' בהדיא בכתובות ט' דל"א ס"ס ואמנם כתבתי בשער הקבוע סימן נ"ה דאינו מוסכם מכל הפוסקי' וא"כ הדבר צ"ע גדול להקל בלא חליצה וה' ינחני בדרך אמת:

שוב השיב לי הגאון בית מאיר תשוב' ארוכה וסיים וז"ל ואם ירצה מר דוקא בכח דהתירא יתיר מבלעדי ולכן אני מבטל דעתי וכו'. אח"ז זכיתי לקנות ס' עצמות יוסף וכתב דדוקא בבדק ולא מצא סימנים בזה כתב הרשב"א דהוי ס"ס משא"כ בלא בדק הוי ס' דאורייתא:

עוד זכיתי לקנות תשובת מהרי"ט ומצאתי ב(סימן מ"א) דס"ל גם כן דחזקה דרבא היא חזקה ברורה ובפירוש תשוב' הרשב"א כתב כמו שכתבתי:

ועוד בתשובת מהרי"ט ח"א סימן נ"א ובסימן ע"א ובסי' י"א ובסי' קל"ח:

לא

[לא] שאלה מי שנשבע שלא ליתן גט ואם יתן גט יהיה בטל ולא יהיה שום התרה לשבועה זו כ"א על פי אביו ועבר ונתן גט וכעת יש מעררים לומר שהגט בטל:

תשובה דין זה צ"ע מב' טעמים אחד. כיון שנשבע שלא ליתן וקי"ל כרבא בתמורה דכל מה דאמר רחמנא לא תעביד אי עבד לא מהני וכ"כ הג' מרדכי סוף שבועות דקי"ל כרבא ואמנם לזה י"ל דדוקא לענין הנשבע שלא למכור ע"ז כתב הגמרא דלא מהני אבל בנשבע שלא לגרש מודה דהוי גט כמו שכתבו תוס' בתמורה דף ה' ד"ה מיתיבי וכתב בפשיטות באונס שגירש דלכ"ע הוי גט דאיתקש גירושין למיתה וכן פרש"י שם בל"א דפריך לאביי מיחזור אבל לכ"ע הוי גיטא וכדמוכח במכות דף ט"ו ואף דשם דף ו' הקשו תוס' דלימא נ"מ בנשבע שלא לגרש דלרבא לא מהני ואף שהתוס' מתרצים דאיסור שבדה מלבו לכולי עלמא מהני כבר כתב הסמ"ע בח"מ סימן ר"ח דאשינויי לא סמכינן ועכ"פ משמע מתוס' דאפילו בגרושין לרבא לא מהני עכצ"ל דקו' תוס' דלרבא נימא דלא מהני וצריך להחזירה כמו באונס שגירש וע"ז תירצו תוס' כיון שהוא בדה אבל הגמרא לא ס"ל חילוק זה אלא דס"ל דמה שנשבע הוא דומה למה שאסרה תורה ואם כן דבגירושין הוי גט ובאמת הוא עובר בעשה או בעונש שבועה כשאינה מחזירה אבל האשה מותרת דלא כייפינן לה אבל בנשבע שלא למכור אין במכירתו כלום כן נראה כמו שכתבו הפוסקים דבמקום שבפוסק א' איתא להדיא ובפוסק החולק סתם דבריו ולא חילק בהדיא כל מה שנוכל להשוות דעתם דלא פליגי ניחא טפי וכיון דתוס' כתבו בהדיא דבגט לכ"ע הוי גיטא מהקישא ניחא לומר דגם הג"מ מודה בגט ולכן לא משתמיט בשום פוסק שיזכיר דין זה לענין גט ועוד דכן מוכח ע"כ דאל"כ למה לא תקנו מסדרי גיטין להתיר שבועה לכל מגרש שאף שנשבע שלא לגרש יתירו לו כמו שתקנו להתיר שמא נשבע לגרש ואף שי"ל דלא חשדינן ליה שיעבור על שבועתו עכ"פ קשה מה הועילו בכל התקנות שתקנו בגט מימר וכמה פוסקים הסכימו שא"א על ידי שליח ומה הועילו בכל תקנתם דשמא ישבע קודם הנתינה שלא לגרש אע"כ דאף אם נשבע גיטא הוי גיטא וכיון דלא מצינו בשום פוסק ראשון ואחרון שיסתפקו בזה בגט ובתוס' כתבו להדיא דמהקישא ילפינן דהוי גט לא שבקינן מילתא דפשיטא ולחלק שנאמר דהגמרא חולק ע"ז ולענ"ד דין זה פשיט להלכה:

אך מה שצ"ע כיון שנשבע שאף שיתן גט יהיה הגט בטל ואם כן לדברי הג"מ והסכים הסמ"ע לדבריו וגם הש"ך כ' שדברי הב"ח נכונים דבמכר הוי ספיקא דדינא וא"כ צ"ע דלפ"ז עכ"פ שמא הוא בטל וא"ל כיון שאנו נוהגין לפסול כל העדים שיעידו על הביטול כתקנת רשב"א ואם כן אין כאן עדים שיעידו על הביטול ז"א שהרי כ' הרשב"א דפיסול עדים אינו מועיל לענין איסור אלא כיון דיודע דאין יכול לבטל בב"ד אם כן מבטל באמת בכל לב המודעה אבל זה שנשבע וא"כ לא מהני מה שמבטל השבועה בדיבורו וא"כ מאי מהני שאין כאן עדים שנשבע ע"ז וא"כ ממילא הביטול במ"ע עיין רשב"א פר' השולח דף ל"ד והביאו הב"י בסי' קל"ד (וצ"ע בדין פלגינן דיבורא) אף שהט"ז שם חולק מ"מ מידי ספיקא דפלוגתא לא נפיק ומי יכניס עצמו באיסור חמור בס' פלוגתא:

ואין להביא ראיה לט"ז ממגרש בעל כרחך דעבר אתקנת ר"ג ואפילו הכי הוי גיטא וקיימא לן דכל חקנות ציבור ומכל שכן תקנות הגאונים הוי כאיסור דרבנן ואם הוא נתקן עם חרם הוי איסור דאורייתא כדאיתא בי"ד סימן רי"ח עיין שם בש"ך מכל מקום י"ל דר"ג לא החרים אלא האיש אבל לא התקין להפקיע הגירושין וכמו שכתב הרא"ש בתקנת הציבור וכן כתב מהרי"ק סימן פ"ד בשם המרדכי דאפילו קידושין אינן מפקיעין ואף שיש חולקין בזה וסבירא ליה דאלים תקנות הציבור להפקיע קידושין היינו משו' דהפקר בית דין הפקר וכל המקדש אדעתא דרבנן מה שאין כן בגרושין ובאמת צריך עיון דלמה היה אלים תקנת ר"ג להכקיע קידושין דממהרי"ק משמע דטעמא משום דלא אלים ולא משום דכך היה תקנת ר"ג וצ"ע. על כל פנים יש לומר דלענין גירושין כך היה התקנה:

גם א"ל מי"ד סימן א' דאם הטילו חרם ברשיון הממשלה שלא ישחוט כי אם אדם מיוחד ושחט אחר דאסור דהתם י"ל רק משום חומרא עיין בפ"ח ועוד דבודאי ביד הציבור לתקן דאפילו היתר זה יהיה איסור כדאיתא בי"ד סימן רי"ח:

גם א"ל לשיטתם השוחט בשבת קיימא לן שחיטתו כשרה נימא כיון דעבר אדרחמנא דינו כאלו לא נשחט דלפי מה שכתב השמ"ע כיון שהיה אפשר לשוחטו בהיתר למחר מה שאין כן בשבועה שאי אפשר לקיים המכר אלא אם כן עבר:

אך הדבר תמוה מאוד דמאי שנא בשוחט בשבת דמותר כיון דאפשר על ידי היתר למחר ומאי שנא בנשבע שלא למכור ומכר הרי יכול לקיים ג"כ בהיתר דהיינו שישאל על שבועתו והנה מב"ח וסמ"ע נראה דאשתמיט מהם דברי הרא"ש בתשובה אבל תימה קיימת על הש"ך שהעתיק דבריו בי"ד סימן ר"ל ואם כן למה נסכים לדברי הב"ח וכתב שהוא ספיקא דדינא וגם תמוה שכתב שם שכן משמע ברא"ש והרי הדבר מבואר ומפורש באר היטיב ברא"ש בתשובה כלל ז' סימן ד' והביאו הט"ז בי"ד סימן רכ"ח ס"ק מ"ד וגם הש"ך סימן ר"ל שכתב להדיא ול"ד לפלוגתא דאביי ורבא דהתם פליגי במצות שאי אפשר לבטלן כאונס שגירש ותורם מן הרעה על היפה וממין על שאינו מינו אבל התקנה שאפשר לבטלן מודה רבא דמהני ודברי הט"ז שם בפירוש דברי הרא"ש דחוקים ולכן הקשה על זה אבל באמת פירוש דברי הרא"ש הוא פשיט דבסימן ו' כתב דאם לא התירו ראשונה אין יכולים להחרים לעבור על הראשונה ואין השניה כלום ר"ל דאינו חל כלל ואסור להתנהג על פי חרם שניה אלא כתקנה ראשונה ואמנם אם לא התירו הראשונה עד שתקנו השניה ואחר כך התירן הראשונה בזה י"ל דאף על פי כן לא חל השניה כיון שלא היתה יכולה לחול בשעתו או י"ל כיון דהותרה הראשונה חל השניה אלא דמזה לא דיבר הרא"ש בתשובה זו אבל בסימן ד' השיב שני דברים אחד שהשטרות שנעשו באיסור נגד התקנה ראשונה כשרים וכדי שלא יעלה על דעת שכשיתירו הראשונה אזי מותר לכל אחד לכתוב שטרות על זה כתב דמכל מקום השניה קיימת דאף על פי שכל זמן שלא התירו הראשונה לא חלה השניה מכל מקום לאחר שיתירו תחול למפרע ועיין במל"מ פרק ד' מהלכות נדרים הלכה ה' ועיין בש"ך סימן רל"ח ס"ק כ"ב דכתב להדיא דכך סבירא ליה לרא"ש וכן ע"כ צ"ל שהיא דעת הש"ע בסימן רל"ח דבסעיף ט"ו כתב ציבור שהחרימו כו' אין השני כלום ובסעיף י"ז כתב מי שנשבע כו' יש להסתפק ובודאי אין חילוק בין יחיד לציבור ואם כן איך כתב בפשיטות דאין השני כלום אלא על כרחך דר"ל כל זמן שלא ניתר הראשון אין בשני כלום ואחר כך כתב היכא דמצאה מקום לחול יש להסתפק עיין שם בש"ך וט"ז ועל זה כתב הרא"ש דל"ד לפלוגתא דאביי ורבא כיון דיש תקנה ולכן השטרות כשירים וגם התקנה קיימת ואין זה סותר למה שכתב הרא"ש בכלל ה' שאם מכרו הקהל עד שלא התירו אין מכירתן כלום כמו שכתב הט"ז דז"א דאין כאן סתירה כלל שהרי המקומות שייכים לבעלים רק שיש לקהל שעבוד עליהן לפרעון חובות וכיון שתקנו שלא למכור בלא רצין הבעלים ואם כן אדרבה מחלו השעבוד ולכן כל זמן שלא התירו אין מכירתם מכירה ואם כן אין שום קושיא וסתירה בדברי הרא"ש ודברי הש"ך בסימן רכ"ח ס"ק צ"ו אפשר שיש לפרש בו כל מה שכתבתי:

נחזור לעניינו שהרא"ש כתב באר היטיב כיון דאפשר לבטלו ל"ש פלוגתא דאביי ורבא וא"כ אין ספק דה"ה בשבועה ואפשר שזהו ג"כ כוונת התוס' בתמורה שכתבו כיון שאין האיסור כו' אלא שהוא בדה מלבו כו' ר"ל דדוקא באיסור שלא יוכל לבטלו משא"כ מה שהוא בודה אפשר לבטלו ועיין בתשו' מהר"י טראני סי' ס"ט שהאריך בראיות דאם המעשה אינו איסור מצד עצמו לכ"ע מהני וכ"כ הט"ז ואין ס' שמב"ח וסמ"ע נעלם לגמרי דברי הרא"ש וכ"ש דברי מהרי"ט ואף שהש"ך הביא דברי הרא"ש ואפ"ה כ' דהוי ספקא דדינא היינו דלענין ממון אין נ"מ דאף אם הוא ספק דדינא אף אם המוכר עדיין מוחזק רק שעשה קנין אפילו הוא ודאי כרא"ש דהמכירה קיים היינו דוקא כשבא כבר ליד לוקח אין צריך להחזיר לו אבל כשעדיין בידו בודאי יכול לומר איני רוצה לעבור על שבועתי וכמו שכתב הש"ג בפ' משילין גבי מי שפרע ועוד דראיות ברורות שהביא מהרי"ט יתנו עידיהן ויצדקו וכ"ש שכן מבואר בתוס' ורא"ש ומהרי"ט לא שבקינן מלתא דפשיטא להו משום ספיקא דש"ך וכ"ש דלא נדחוק לומר כסמ"ע שהתו' כתבו זאת רק בדרך דחי' וכמו שכתב הב"ח בסי' ר"ח:

ועוד נ"ל דגם הגמ"ר מודה בגט כתוס' שהר"י כתב כשנשבע למכור ראיה מכתובות דאמרינן כיון דאמרו רבנן לא לזבין ואחר כך כתב ואמרינן בתמורה כו' ויותר היה לי להביא תחלה מתמורה דמדאורייתא לא מהני א"ו משמע דודאי מדאורייתא מהני אלא מטעם קנס לא מהני כדאמרינן בכתובות דכיון דאמרו רבנן כו' וא"כ מזה למד דה"ה בעבר אדאורייתא ועל זה הביא לדוגמא מההיא דתמורה ואף שזה דוחק גדול מ"מ יותר טוב נומר דלא פליגי על תוס' ולא כמו שכתב הסמ"ע דהא דאר"י כיון דאמרי רבנן כו' דכיון דעבר אדרבנן לא מהני מעשיו אלא דחכמים קנסו כדמצינו בהרבה מקומות הוא עשה שלא כהוגן כו' וכדאי' בגיטין ל"ג ובמקומות הרבה בש"ס תינח דקדיש בכספא כו' ואפשר שזהו דעת רבותיו של רש"י שם שכתבו דכל קדושי ביאה הם בעילת זנות ותמה רש"י עליהם ולפ"ז י"ל דס"ל כסמ"ע דכיון דעבר אדרבנן לא מהני מעשיו אבל אנן לא סבירא ליה כרבותיו של רש"י אלא דהוא מטעם קנס וזה לא שייך בביאה:

ובזה א"ש מה שהטריחו הראשונים הרמב"ם ורשב"א ורא"ש לתקן הלשון לבטל המודעות ואי נימא דהנשבע שיהיה בטל לא מהני א"כ לא הועילו כלום אלא ע"כ בין שנשבע שלא לגרש או שיהיה בטל כיון שמבטל כל המודעות גיטו גט. (ואם מסתפק כשיתיר לו השבועה עכשיו ועוקר אותו מעיקרא ואם כן אפשר דדומה לנותן על תנאי במעכשיו דאפילו נקרע הגט כשר שנתגרשה למפרע וא"כ הכי נמי אף שלא אמר מעכשיו בזה לכ"ע כמעכשיו דמי ואם כן אין כאן שבועה כלל ואף שאין כאן מקום שיחול עליו השאלה הא קיי"ל כאמימר בשבועות כ"ח דאפילו אכל כלה נשאל עליה) וכן במסר מודעה ססי' קל"ד וצ"ע:

אך צ"ע שהרי במגרש ע"י שליח או כשיצא לפני הנתינה לא מצאו תיקון אלא שיקבל עליו בשבועה שלא ביטל ושלא יבטל גט זה וא"כ משמע דאעפ"י שמבטל אח"כ לא מהני והיינו מטעם שנשבע שלא יבטל ונ"ל דלק"מ דבודאי אם ביטל לפני עדים בטל אלא דאם יבטל בלא עדים אזי אינו נאמן דאין אדם משים כו' וטעם זה מצאתי במראה מקום שבתשובת ר"ן בדיני גיטין שכ"כ להדי' אף שבתשובת ר"ן נא מצאתי טעם זה אלא שכתב כמו שכתב בס' התרומה ובס' התרומה סימן קכ"ח וז"ל ואכן נכון הדבר לומר לבעל לעשות שבועה שלא יבטלנו כששולח גט לאשתו במקום אחר עכ"ל ולא ידעתי מי תיקן המ"מ בתשובת הר"ן וכפי הנראה שתקנו הגאון ר' יצחק דלטאש שהוא הביאו לדפוס ברומי:

ועוד נ"ל ראיה דאמרי' בגיטין ל"ד דר"י אשקלי' לגיטא ואמר לעדים אותבי קרא באודנייכי ול"ל כולי האי היה לו להשביעו שלא יבטל אע"כ דאף אם ישבע מהני וא"ל דהוי כשבועת אונסין ולא חל דא"כ גט מומר שעל ידי כפיה תקנו לשבע מאי מהני ויש לדחות דבגט מומר גט שני רק לרווחא דמילתא (ויש לעיין במל"מ בהלכות מלוה ולוה פ"ח הלכה א'):

והנה יש להוכיח דרמב"ם פסק כאביי דאי עבד מהני שהרי מסקינן בתמורה ה' ע"ב דפריך מלא תפדה בבכור ותנן חוץ מן הבכור אלמא לא מהני ותו' אביי ש"ה דכתיב הם בהווייתן יהא ורבא ס"ל דהם לימוד על בכור שנתערב דמו שקרב דס"ל כר"י דמולקח מדם הפר לא מוכח דאין מערבין לקרנות אבל אביי ס"ל כר' יאשי' דמערבין א"כ אייתר ליה הם ללמוד דהכא לא מהני וא"כ מוכח דבכל התורה מהני דאל"כ ל"ל הם והרמב"ם דפסק בפ"ד מהל' עי"כ דמערבין א"כ מוכח דפסק כאביי (ודברי הלח"מ בפ"ג מהלכו' תמורה הל' א' שכתב הרמב"ם שם דנפקא לן מלהם וכתב שצ"ל דלרמב"ם היה גירס' אחרת והוא תמוה דלכ"ע נפקא לן מלהם ע"ש בתמורה) וכ"מ עוד מרמב"ם פ"ג מהלכות תרומות הל' כ"ג דאם הקדים תרומה לבכורים מה שעשה עשוי ולא כתב מק"א דמכל מעשרותיכם כרבא ש"מ דבלא קרא ידעינן דכן הדין בכל התורה וכן בפ"ה מהל' ערכין הל' ה' במקדיש תמימין לבד"הב כ' סתם אעפ"י שעבר על מ"ע מה שעשה עשוי וכן בפ"א מהל' איסורי מזבח הל' י' כתב סתם מה שעשה עשוי (וכ"ה בפ"א מהל' מתנות עניים שכתב עבר וקצר נותן לעניים דכתיב תעזוב כו' והיינו כאביי בתמורה דא"ל כרבא אליבא דר' ישמעאל בב"ק צ"ד עיין בתו' שם ובתמורה דא"כ ה"ל לרמב"ם לכתוב פסק זה על טחן ואפה כמו שכתב שם הל' ד' ה' בלקט ושכחה אע"כ להכי דקדק לכתוב תעזוב אפילו בלא טחן ואפה להורות דאף בזה דל"ש שינוי קינה אפ"ה טעמא משום תעזוב אבל בלא"ה אי עביד מהני והיינו כאביי) והא דפסק דלא כרבא היינו דס"ל לרמב"ם דפליגי בשינוי קונה וכפרש"י שם וכיון דקיי"ל דשינוי קונה היינו כאביי אח"ז מצאתי בב"הז בתמורה ולח"מ פ"ו מהלכות בכורות הל' ה' כ' בהדיא דרמב"ם פסק כאביי והיינו משום דס"ל דפליגי בשינוי קונה ולפי מה שכתבתי מוכח כן מכמה מקומות ובפרט מהא דפסק מערבין לקרנות (כ"ז כתבתי להלכה ולא למעשה עד שיסכימו עמדי הראוים להוראה):

לב

[לב] שאלה בא' שנתן גט ע"י שליח וקודם נתינת הגט נתפשר שיתנו לו חפצים ידועים וכן עשו והשלישו החפצים ולאחר נתינת הגט בלקחו החפצים טען שרמו אותו בחפץ א' שכוונתו היה שהוא טוב ונתנו לו חפץ רע ומחמת זה רוצה לבטל הגט:

תשובה הנה כבר מעשה כזה היה בגט שסידר הסמ"ע בווינא כמבואר בתשובת מהר"מ מלובלין ויצא מחכמי הדור בהכשר וכ"כ ברש"ל ומ"ב וב"ח ותשו' גאוני בתראי וכן נמצא בתשובת אלשיך ומבי"ט ועכ"פ הסכימו כיון שעכשיו הבעל מבטל קודם נתינת הגט כל דבור שיזיק לבטל הגט אין אחרי דבריו כלום ע"ש שהאריכו אך כיון שהבעל התאמץ בראיות כאלו כולם טעו ואתו החכמה וגם אני הקטן נקראתי לזה אמרתי אין מדרש בלא חדוש:

הנה כל בנין של המערער הוא על דברי ר"ן בפ' מי שאחזו שכתב בשם אחרים במסקנא דגלוי דעתא אומדנא עדיף מתנאי שאינו כפול וא"כ כיון שהש"ע בסימן ל"ח כ' די"א דנקטינן לחומרא בין בכפול ובין באינו כפול וא"כ לפ' דברי הר"ן כ"ש בגלוי דעת ע"כ דבריו ובסימן קמ"ג סעיף א' כ' וכבר נתבאר משפטי תנאים בסימן ל"ח הרי שאין חילוק בין קדושין לגרושין:

ונ"ל דאין בדבריו שום ממש שהרי ע"כ מוכת דהר"ן גופא וכן הרשב"א בפ' השולח במוציא משום ש"ר ובפרק מי שאחזו באתקין שמואל ותוספות בפ' השולח במוציא משום ש"ר ע"כ לא ס"ל כסברת אחרים הנ"ל שהרי הרשב"א כ' באתקין שמואל כדברי האחרים וז"ל דלית הלכתא כר"מ מההוא דבעי למיסק לא"י אלמא גילוי מילתא מהני לענין ממונא כ"ש מי שמתנה ולא כפל ומיהו אין ראי' דאפשר דטפי עדיף גילוי מלתא מתנאי שאינה כהלכה מ"מ לא שבקינן חכמים ועבדינן כר"מ כו' וכ"כ רשב"ם ואע"ג דלגבי גיטין קיי"ל כר"מ ה"מ לענין גיטין וקדושין לכתחלה לרווחא ומיהו לגבי ממונא לא בעינן תנאי כפול אלא גילוי דעתא כתנאי הוי עכ"ל ומדסיים הרשב"א בשם רשב"ם ומיהו לגבי ממונא כו' שמע מינה דבגט לא מהני גילוי דעתא ואם כן מה שכתב מקודם דאפשר דטפי עדיף גילוי דעתא מתנאי על כרחך צ"ל דר"ל נמי דוקא בממון ועוד דאם תמצא לומר שכוונת רשב"א אפילו בגט אם כן קשיא עליו קושיית הר"ן מההיא דאיילונית דאמרי' בגמרא דוקא דכפלינן לתנאי ואמאי הא התם הוי גילוי דעתא ואומדנא כמו שכתב הר"ן וכן כתב הרשב"א גופא בפרק השולח (גיטין דף מ"ו) ד"ה נמצא בנים ממזרין וכתב וז"ל לא בטל ממש דהא לאו תנאי גמור הוא וכ"ת גלוי דעתא יש והוי כתנאי גמור כההוא דזבין למיסק לארץ ישראל לא היא דהא אמרינן מאן חכמים ר"מ ואי משום גילוי דעתא קא ארית לא שייך תנאי כפול ועוד את"ל דאיכא גילוי דעתא הראוי לבטל הגט כי אמרינן ליה לא יחזיר מאי הוי ואי איהו שתיק כו' עכ"ל וכן כתבו תוספות שם וליכא למימר דכוונת תוספות ורשב"א שאין כאן גילוי דעתא וכמו שכתב המערער שאפילו היה יודע שהש"ר שקר אפ"ה דעתו לגרש כיון שכבר היתה פרוצה ז"א דהא איילונית וש"ר שוין ומה יעשה באיילונית התם בודאי לא היה רוצה לגרשה אלו היה יודע שיהיה לה בנים ועוד דכיון דהמערער דוחק א"ע בדברי תוס' כדי לקיים דברי אחרים שהביא הר"ן והרי הם הק' מאיילונית ל"ל כפילא וס"ל דזה הוי גילוי דעתא ואומדנא אע"כ דדעת תוס' ורשב"א דווקא בממון מהני גילוי דעתא מה שאין כן בגיטין ואם כן קשה למה דחה הרשב"א הראיה דכיון דגילוי דעתא מהני פשיטא תנאי שאינו כפול ול"ל דגילוי דעתא עדיף ז"א מדמצריך ר"מ כפילה בש"ר אע"כ דס"ל לרשב"א דבודאי בגיטין לא מהני גילוי דעתא ואפילו ביש ג"כ אומדנא ומזה הוכיח שפיר דאינו אלא לעז וכן הוא דעת הר"ן בעצמו שהרי בקדושין פ"ב גבי האי דבעי למיסק עיין שם היטיב כתב דברי עצמו כמו שכתב הרשב"א שהעתקנו וכפל דבריו הכל בממונא וכתב ג"כ די"ל דגילוי דעתא עדיף וא"כ ק' עליו למה לא דחה זה כמו שכתב בגיטין ע"ב דהר"ן חולק באמת על האחרים וס"ל דל"ד ואומדנא לא מהני בגיטין ובזה א"ש ג"כ מ"שכ שם גט בטל פירש הוא יוציא לעז ולדברי האחרים הרי בניו ממזרים אע"כ דזה דוקא אליבא דאחרים הוי ממזרים ממש אבל הר"ן חולק וס"ל דג"ד ואפילו במקום אומדנא לא מהני בגיטין ואח"ז בא לידי תשובת מהר"ם אלשיך ומצאתי שכיונתי ב"ה לדעתו שכ"כ בכוונת תוספות ורשב"א בהוכחות ברורות ולפ"ז סרה תלונת המערער דכיון דגם הר"ן חולק על האחרים וכ"כ רשב"א ותוספות ומ"מ לדעת רוב מפרשי' שאינו אלא לעז ש"מ דלא קיי"ל כאחרים וא"כ סברת האחרים נדחו מן הרוב וגם הר"ן לא הביאם רק לתחלת דבריהם שכתבו ג"כ דהלכה כחכמים ולא כר"מ אבל על סוף דבריהם חולק כדמוכח ממה שכתב בגיטין דאינו אלא לעז ומוציא ש"ר ואיילונית שוין ולסברת האחרים דס"ל דבאיילונית הוי גילוי דעתא ואומדנא וא"כ ה"נ ש"ר ואפ"ה כתב הר"ן דאינו אלא לעז ובקדושין שכתב דיש לומר דר"מ מודה בגילוי דעתא ולא הק' מאיילונית ש"מ דלס"ל כאחרים אלא דס"ל דאפילו אומדנא וגילוי דעתו לא מהני בגט אף דמהני בממון ונ"ל בזה טעמא רבה לחלק שהרי אפילו בממון כ' הפוסקים דהיינו דוקא במוכר קרקעותיו דאנן סהדי שלא מכר מה שמתפרנס מהם אלא בשביל שהיה דעתו למיסק ומשום שאינו מוכח כ"כ כמו מברחתא ולכן בעינן נמי גילוי דעתא ולכן בגט דאנן סהדי שאף אם יתנו לאיש אלפים לא יגרש אשתו האהובה לו ומתגלגל עמה אפילו כשהיא איילונית וכן מדרך אדם לחפות על אשתו אפילו על ש"ר וכאשר יגרש אותה משום איילונית או ש"ר ונדר בוודאי גמר בדעתו שא"א שידור עמה עוד בשום איפן או משום דמצוה לגרשה או טעם אחר דאם היה בדעתו שמא תשיב ממעשה או שתתרפא ותלד היה נותן לה גט תנאי דהא סמים בידיה ומדלא התנה ש"מ שאינו חושש עוד להיות עמה ומגרש אותה בלא שום ס' ואף שאומר שמגרש משום איילונית וש"ר והוי כאומדנא וג"ד ז"א אלא שאומר שסיבה זו הביא אותו לכך לגרשה אבל עכשיו מגרשה בלא שום תנאי ופקפוק ולכן אין זה מספיק לבטל הגט ופירש זה היה יכול המערער לומר בדברי התוספות ואמנם אין זה מספיק לחזק סברתו דמ"כש כשמגרש אדם אשתו אין מן הסברא כלל שיגרש אותה בשביל שנותנים לו ממון ומי ראה כזאת אלא שבודאי בלא"ה היה מן ההכרח לגרשה יהיה מאיזה טעם שיהיה רק כל מה שיוכל להיציא ממון עושה כל התחבולות שיוכל לאמר שאינו רוצה לגרש אבל אנן סהדי שלא בשביל זה הוא מגרשה ולכן כיון שהוא מגרש אף אם יגלה דעתו ואומדנא שבשביל זה הוא מגרש כיון שנותן לה גט ע"כ גומר ומגרש בלא שום פקפוק ולכן לא הזכיר הש"ע גם בב"י דעת האחרים שהיא דעת יחיד ונדחית מכל הפוסקים ולא הביא בש"ע רק דעת י"א אם בעינן כפל דהיא דעת גאונים אחרונים שהביא הרמב"ן ודעת רשב"א ור"ן אבל דעת אחרים לית דחש לה ויפה עשו האלשיך ורש"ל ומ"ב שכתבו דאפילו גילוי דעתא ואומדנא לא מהני לבטל הגט ולא כמו שסובר המערער שמכולם נעלם דברי האחרים שבר"ן אלא שידעו וגם הב"י ידע אותו ולא חשו להם כלל:

ובזה א"ש גם כן מה שהביא המערער ראיה מר"ן דקידושין דף רל"ה במתני' סבור הייתי שהיא כהנת והניח בספק אם ג"ד מהני בקדושין או לא בהטעתו היא היינו נמי משום דאפשר לומר דקדושין דומין לממון ואפשר שדומה לגט אבל בגט כבר הוכחנו שדעת הר"ן דלא מהני ג"ד ואומדנא:

ועוד נראה לי דאפילו לדעת האחרים אין כאן בית מיחוש שהרי כתב הר"ן בשמם ושינה ושילש דדוקא אומדנא וגלוי דעתא ומוכח שם דר"ל תרווייהו התם מחמרי האחרים והיינו דוקא כמו גילוי דעת בש"ר ואיילונית אבל בכל המעשיות שנזכרו בתשו' האחרוני' וכמעשה דידן ליכא כלל אומדנא לומר שמגרש רק בשביל שנותנים לו חפץ זה ולכן אף שיש כאן קצת ג"ד לא מהני אפילו לדעת האחרי' ולא כמו שחשב המערער שהב"ח כתב שרש"ל כתב זה רק להלכה ולא למעשה לא עיין יפה שהרי רש"ל כ' זאת על מעשה שבא לידו אלא שהב"ח כ' דמה שכ' רש"ל להתיר מטעם דקיי"ל כר"מ ולכן לא מהני אומדנא ע"ז כת' הב"ח דלא כ' זאת אלא להלכה שבודאי ראוי לחוש לסברת י"א שבש"ע שהוא דעת גאונים אחרונים שהביא הרמב"ם והרבה פוסקים מהראשונים אלא דרש"ל כתב טעם זה רק לסניף דבאמת העיקר דהלכ' כר"מ כדפסק רמב"ם ורא"ש וטור וב"י רק שאנחנו מחמירים בלא כפילה אבל אומדנא וג"ד דגרע מתנאי שא"כ ליכא למיחש כלל:

ולכן אפי' אם נאמר שדעת אחרים שבר"ן לאו דעת יחיד הוא והר"ן ספוקי מספקא ליה כיון דהב"י לא הביא דעתם לא בב"י ולא בש"ע וגם רמ"א לא הגיה כלום וחזינן דכל האחרונים לא חשו לה ומכ"ש עכשיו שהבעל מבטל כל מה שיזיק לבטל הגט מי הוא זה אשר יחלוק עליהם ולכן אין ס' שחשה זו מותרת:

לג

[לג] תשובה ע"ד דברי ריבות בשעריכם בא' שנקרא בפי כל יהודא ליב דמקצתם אומרים לכתוב רק שם יהודא כמבואר ברמ"א סימן קכ"ט ומקצתם אומרים לכתוב יהודא המכונה ליב:

אני איני כדאי אך מפני השלום אודיע דברי בקיצור הנה אם יכתבו יהודא המכונה ליב אם כן במה יהיה ניכר לבין אחר שקוראין אותו רק ליב ולכן לא נ"ל בעניי. גם כדעת האומרים שלא לכתוב רק יהודא לא נ"ל כי מה שכתב כמבואר ברמ"א סימן קכ"ט אינני מכיר מקומו:

דאם כוונתו על רמ"א ססעי' ט"ז שכתב בשם תה"ד כל שם כינוי כו' א"צ לכתוב הכינוי צ"ע דאם כן סותר דברי עצמו מה שכתב תחלה באותו הג"ה על ליאון והרי שם שמו יהודא ליב ועיין בד"מ סימן י"ט ובסי' כ"א מצאתי דמומר כו' ונראה שמזה למדו כו' ועוד דאין דרך לקרותו כו' ועוד שם בשם תה"ד וששמו שמעון בויך כו' דמכ"ז מוכח דלא מיירי אלא בכינוי שאינו שם בפ"ע אבל ליב שהוא שם בפ"ט היינו הדין יהודא ליאון דצריך לכתוב שניהם ונ"ל דיכתוב אנא יהודא ליב בלא דמתקרי ובלא המכונה כמי אסתר פעסליין שכתב רמ"א בתשוב' סי' פ"ד וב"ש ס"ק כ"ד דדוקא אם קורין אותו בשם הכינוי לבד כגון ליב ובס"ת עולה בשם יהודא שפיר כותבין יהודא המכונה דר"ל יהודא הוא שמו אלא שהכינוי שלו הוא ליב אבל כשנקרא בשניהם ל"ש המכונה אלא יכתוב יהודא ליב ואדון השלום ישפיע עליכם שלום:

לד

[לד] שאלה אשה קשת רוח עגונה ושכולה כמה שנים וגופא דעובדא הכי הוי שבעלה מת בקהלה אחת וקודם מותו קרא לח"ק ואמר הוו יודעין ששמו דניאל בן פ' ויש לו ד' אחים ושמם פלוני ופלוני ושם אשתי פ' ושם אביה פ' ושם עירו פ' ולכן כתבו זאת ותודיעו למקום פ' לאשתו ובני ח"ק עשו כן וכתבו הכל בפנקם ובאיזה ימים היתה שם שרפה ונשרף הפנקס ולא זכרו להודיע לאשתו עד שנשכח מהם שם המת ויהי שם אשה אחת הדרה בבית ההקדש ואמרה ששמו דניאל והלכה האשה לפני כמה רבנים ונתנו לה כתב ראיה שהיא מותרת לחלוץ ולהנשא כי לא היו לו בנים והלכה וחלצה כדת ולאח"ז קודם שנשאת נאבד הכתב היתר מהאשה ובתוך כך בא איש אחד ואמר שראה את בעלה והוא חי והעד הזה לא נחקרה עדותו בב"ד רק שאמר כך לפני רב א' ויש שמרננים על עד הזה ואומרים שהוא פסול לעדות מחמת עבירה ועוד נכחש בדבריו לפי דברי האשה כי הכל מעידים שבעלה דניאל היה לו זקן צהוב ר"ל געל והעד אומר שזקנו הוא שחור וכבר עברו הרבה שנים והאשה גלמודה ובקשה ממני אולי אמצא תרופה למכתה:

תשובה הנה דין זה אף אם היה בודאי שהתיר שלה היה רק עפ"י אשה הנ"ל בעלת ההקדש נמצא זה תלוי במחלוקת רמב"ם ורמב"ן בא"הע סי' י"ג סעי' ל"ח דלדעת רמב"ם באשה אומרת מת ואח"כ בא עד כשר ואמר לא מת לפי מה שהבינו דבריו רמב"ן ורשב"א (ע"ש בב"י) אעפ"י שלא בא העד עד אחר שהתירוה אפ"ה אפי' נשאת תצא וכן סתם הב"י בש"ע וכ' די"א דכיון שהתירוה לא תצא מהתירה ומותרת להנשא לכתחלה והאחרונים לא הכריעו ומאן ספין להכריע ולהכניס ראשו בין הרים גדולים ומכ"ש שהב"י הביא דעת רמב"ם בסתם וכ"כ הטור רק דעת רמב"ם ואמנם להיות ששקדו חז"ל על תקנות עגונות כ"ל במקום עיגון ודחק ובפרט שהאשה היא עדיין רכה בשנים ובפרט בזמ"הז יש לסמוך ע"ד הא' שכתב הש"ע והיא דעת רמב"ן ורשב"א ונ"י כמש"כ הב"י בשמם ובפרט שמצאתי שכ"כ ריא"ז בש"ג ביבמות שם וכן הכריע היש"ש בפ' י"ד דיבמות סי' י"ז ומי לנו גדול מהם שהם גדולים שבאחרונים ומכ"ש די"ל דגם דעת רמב"ם נמי הכי ומש"כ ואח"כ ר"ל קודם שהתירוה וכמש"כ הב"ש וכבר כ' התה"ד כמה פעמים דבמקום שמצינו איזה פוסק בהדיא ובשני נוכל לפרש דבריו שאינו חולק ע"ז טוב יותר לומר שאינם מחולקים ועוד שכפי שאמרו לי שאין זה ודאי שההיתר לא היה רק עפ"י אשה אלא ספק וא"כ הוי ס"ס שמא היה ההיתר עפ"י איש ואת"ל עפ"י אשה שמא הל' כרמב"ן ולכן נ"ל להתיר אשה זו בתנאי שיסכימו ע"ז עוד ג' (רבני מ"צ מקהלתינו וגם מחו' הרב מוה' אליה סו"ד דקהלתינו ובא"ל דברי בטילים:

לה

[לה] שאלה א"א שנשתגעה והיתה הולכת ברחובות ערום בלא לבוש כדרך המשוגעים והיתה הולכת עם אנשי החילות מצרפת וקרוב הדבר שנטמאה ואח"ז נתרפאה וחזרה לדעתה אם מותרת לבעלה:

תשובה בתשובת מקום שמואל האריך בזה ודעתו לאסור דכיון שאנו רואים שיש לה תאוה חיישינן שמא יש לה רצון ג"כ ומחשבה ניכרת מתוך מעשיה וקיי"ל דמחשבה ניכרת כו' מהני בקטן וא"כ ה"ה לשוטה וכל דבריו דחוים כי תאוה אין ענין לרצון כלל שהתאוה בה הוא כמו שהבהמה מתאוה לאכול ורצון תלוי בשכל וכי בשביל שמתאוה לאכול ולזנית נאמר שיש לה רצון השכלות. ואף דמחשבתה ניכרת מתוך מעשיה שמתאוה לזנות בשביל זה לא נאמר שיש לה רצון. ושוטה גרע מקטן כדאיתא במי שהחשיך ובהדיא אמרינן בקטנה קטנה נמי חמודי מחמדא כדאיתא בנדה לענין תבעוה לינשא ואפילו הכי אמרינן דפתוי קטנה אונס הוא ובאמא בזה שאז"ל קטנה אין לה רצון הוא לשון מושאל כי רצון יש גם לבהמה אלא ר"ל בחירה (ועיין זה בע"ח בסופו):

ואמנם באמת הוא כמ"שכ שם בשם חכם א' דשוטה דמי לקטנה ואף שהוא כתב שם שאינן רוצה לפרסם מי הוא זה החכם הנה מצינו לתנא גדול שכ"כ בהדיא הרב הגדול משנה למלך בהל' אישות הלכה ד' בד"ה אך אכתי ובד"ה ומ"מ ק"ל שכתב בהדיא דזה תלוי בפלוגתא אם אמרינן דפתוי קטנה אונס המבואר בא"הע בסימן קע"א סעי' ג'. ולפ"ז כיון דהש"ע לא הכריע לענין קטנה א"כ י"ל דה"ה לשוטה ואפשר י"צ דשוטה גרע מקטנה דהרי קטנה אנו רואים שיש לה דעת ורצון אלא דמשום דנותה להתפתות חשבינן לה כאונס אבל שוטה דאנו רואים שאין לה שום דעת ורצון כלל י"ל דגם הרמב"ם מודה דחשבינן לה כאונס גמור ומכ"ש דדעת רוב הפוסקים דגם בקטנה אמרינן דפתויי' תשובה כאונס כמ"שכ הש"ט שם וגם המ"מ הניח דברי הרמב"ם בצ"ע וכ"ש בנידון זה שלא ראינו שנטמאה אלא שקרוב הדבר שנטמאה ומידי ספיקא לא נפקא וא"כ הוי כמו ס"ס שמא לא נטמאה ואת"ל דנטמאה שמא הלכה כדעת רוב הפוסקים דחשבינן זה כאונס ולזאת אם יסכימו עמי עוד שלשה מהראוים להוראה אהיה סניף להתיר:

לו

[לו] ובדבר אשה שרופאים אומרים שאם תתעבר תסתכן אם מותר לבעלה לשמש עמה במוך:

תשובה דבר זה תלוי בפלוגתא ביבמות י"ב וכתובות ל"ט. דלרש"י שלש נשים משמשות במוך היינו לפני תשמיש אבל שאר נשים אסורות דהוי כמטיל זרע על עצים ואבנים ולאחר תשמיש אסור בשום השחתת זרע. ולר"ת איפכא דלפני תשמיש אסור אפילו לג' נשים דהוי כמטיל זרע על עצים ואבנים אלא ר"ל לאחר תשמיש דהא גברא כאורתא משמש מידי דהוי אקטנה ואיילונית כו' והאשה שנותנת אח"כ מוך לא הוזהרה אהשחתת זרע כיון דלא מפקדה אפריה ורביה ומשמשת במוך דקתני הכא היינו דצריכות לשמש במוך זהו דברי ר"ת בתוספת יבמות י"ב ע"ב ד"ה שלש משמע לדעת ר"ת דאף שאר נשים מותרות לשמש במוך. היינו שנותנת מוך אחר תשמיש והנה בי"ד סי צ' סעי' י"ב כתב בש"ע דמותרת לרחוץ להפליט זרע וא"כ בנידון דידן מותרת עכ"פ תיכף אחר תשמיש להפוך עצמה כמ"ש הרמב"ם וגם תרחץ בחמין ולקנח בצמר גפן או בבגד דק. וגם תהלך ברגלים תיכף אחר תשמיש אולי תועיל אבל ליתן מוך באותו מקום קודם תשמיש אסור כנ"ל:

< הקודם · הבא >מעבר לתחילת הדף

אוצר הספרים היהודי השיתופי מקפיד מאד על שמירת זכויות יוצרים: הגרסה הראשונה של עמוד זה לא הוקלדה בידי מתנדבי האוצר, אך פורסמה ברשת תחת "נחלת הכלל" (Public domain). אם אתם בעלי הזכויות ולדעתכם המפרסם הפר את זכויותיכם והטעה אותנו באשר לרישיון, אנא פנו אלינו (כאן) ונסיר את הדף בהקדם.