אילת השחר/קידושין/עט/א
וצריכא וכו' אבל איתתא דלא קים לה ביוחסין אימא לא ניהוו קידושיה קידושין וכו' אימא לא איכפת לי'. וצ"ל דהוי ס"ד דהוי כדברים שבלבה ובלב כל אדם דמתקדשת רק אם השליח לא יקדשנה לאחר, ואע"ג דלא הי' אפי' גילוי דעת וכ"ש דלא הי' כאן משפטי התנאים, מ"מ הו"א דהוי כאילו התנתה בכל משפטי התנאים. ולכאורה צ"ע להרשב"ם המובא לעיל בתוס' דף מ"ט ע"ב ולכל אלה דדייקו דבממון לא צריך משפטי התנאים, דאל"כ איך הי' מהני לחזור באם לא עלה לא"י, ודייקו מסוגיא לחלק בין ממון לאיסורין, דבאיסורין לא שייך אומדנות שיהי' כמו דהתנה, דלכאורה כאן חזינן דשייך אומדנא גם בקידושין ויהי' כמו דהתנה בדיני תנאים, אלא דיש לומר דאולי לא אתיא סוגית הגמ' דעושה צריכותא כר"מ דבעי משפטי התנאים.
לא צריכא דקדיש בההוא יומא דמשלים ששה. לכאורה לפי"ז לא צריך לומר דבדקוה אחרי שנתקדשה, דגם אם לא נבדקה כלל עד שעבר היום, רק כיון דכשעבר היום ע"כ היא בוגרת ס"ל לרב דהרי בוגרת לפניך, אבל נראה דדוקא אם בדקוה לפני צאת היום ונמצאת בוגרת אז אמרינן הרי בוגרת לפניך, דאם כל ידיעתנו רק ממה שעבר היום, זה לא יכריע על לפני זה, דמן הזמן שמוכרחה להיות בוגרת אין לתלות שהי' כבר סימנים לפני הזמן שמוכרח להיות סימנים.
שם. לא צריכא דקדיש בההוא יומא דמשלים ששה. בריטב"א הקשה דנוקי דלא ידעינן אם הביאה שערות ועכשיו ראינוה בוגרת דרב ס"ל הרי היא בוגרת לפנינו ושמואל סבר דהוי ספק, ורצה להוכיח דבהא לכו"ע חיישינן לקידושי שניהם, ואח"ז כתב דה"ה דתלינן בה, וכונתו דחולקין גם באופן זה, וצריך טעם לסברא הראשונה דהיכא דלא ידענו דהביא שתי שערות יחששו לקידושי שניהם. ונראה דהנה בחזקה דמעיקרא הא יש שני אופנים, א' דלפי אמיתות הדבר הי' קודם כך, והב' מה שבעינינו החזקנו כך, והנה ביומא דמישלם שית ידענו כל היום שאין חזקת נערות דעלולה כל רגע לראות, ואם היו שואלים לפני שראינוה בוגרת ג"כ היינו אומרים דאין לה חזקת נערה, אבל באופן של הריטב"א נהי דכשהיא בוגרת לפנינו ע"כ שהגיע כבר הזמן לכל הפחות היום להיות בוגרת מדנעשית בוגרת, מ"מ כ"ז שלא ראינוה בוגרת היתה בספק אצלנו דאולי היא קטנה, וכעת בזה שראינוה בוגרת צריך לחדש ולעקור מה שהיתה מוחזקת בעינינו בחזקת ספק קטנות, וכיון דגם לרב נגד חזקה דמעיקרא לא אזלינן בתר חזקה דהשתא, לכן בהאי גוונא של הריטב"א יש מקום דגם לרב הוי ספק, ולבסוף כתב דגם בזה לרב ניזל בתר הרי בוגרת לפניך, היינו משום דאחרי שראינוה בוגרת נמצא דהיום כבר לא היתה בחזקת קטנות ונערות, ושפיר נימא הרי בוגרת לפניך.
והנה יש לעיין בספיקו של הריטב"א אי מיירי דאין אנו יודעין שנותיה דאז נוכל לומר שפיר דעד עכשיו היא בחזקת קטנה כמש"כ, אבל אי מיירי דידענו שנותיה אלא דלא בדקנו עדיין סימני נערות, דאז לפימש"כ הגרעק"א (בתשו' סי' ז') להוכיח דבזה לכו"ע אמרינן חזקה דרבא אם נמצא אח"כ שערות אנו תולין דתיכף כשהגיע לגיל י"ג הביא שערות, א"כ ה"נ אפי' אם היא יותר מי"ב שנים וחצי אנו צריכים לתלות דתיכף כשהיא נעשית בת י"ב הביאה סימני נערות וכבר נהיתה בוגרת בי"ב שנים ומחצה, ואז מועיל אפי' לשמואל לדברי הגרע"א וכ"ש לרב להחזיקה למפרע. אלא דמלשון הריטב"א משמע דרק לא בדקנוה אבל שנותיה ידענו, וא"כ יהי' מוכרח מהריטב"א דלא כסברת הגרעק"א, דלסברתו איך רוצה הריטב"א לומר דלכו"ע נחשוש לקידושי שניהם, כיון דהא מיהת ברור דכבר בוגרת היא ממילא איגלאי מלתא דיש לה שערות משנת י"ב משום צירוף חזקה דרבא, א"כ הספק או שבגרה עוד לפני היום, או לכל הפחות היום, ולמה לרב לא נימא הרי בוגרת לפניך. ונצטרך לומר לסברא הנ"ל דכיון דלכל הפחות מדרבנן לא סמכינן אחזקה דרבא, א"כ לכל הפחות מדרבנן היא בעינינו כקטנה, וצריך להוציאה מחזקת קטנות ונערות לומר שהיתה כבר מקודם בוגרת עוד לפני שראינו, ואז מה שמוכרח לומר אמרינן אבל לא תלינן שלפני זה בגרה כיון דעד עכשיו לא היתה בעינינו שהיום עומדת ליבגר, ועי' בב"ש (סי' ל"ז ס"ק ה') שדייק מהרשב"ץ דאם נודע אחרי י"ב שנה וד' חדשים שיש לה סימני נערות דאז תלינן דמסתמא הי' לה השערות תיכף כשנהיתה בת י"ב שנה ואחרי ב' חדשים נתקדשה אמרינן הרי היא בוגרת לפנינו, אבל אם לא ידעו רק אח"כ לא.
רש"י ד"ה בין שנעשו ברה"ר. משמע דהטהרות נעשו ברה"ר, ובנדה דף ב' משמע דהטבילה היה ברה"ר, אמנם בריטב"א כאן וכן בנדה מבואר כרש"י כאן דהטהרות נעשו ברה"ר.
תוד"ה קידשה. העמד אשה אחזקת וכו' אבל עתה שקידשה אף היא עצמה וכו' דממ"נ א"א היא. ובחזו"א (אהע"ז סי' פ' ס"ק כ"ו) העיר דמ"ש מבכל ספק קידושין דנתירה ע"י חזקת פנוי' ותתקדש לאחר קידושי ודאי, לא יתעורר עי"ז ספק על הקידושין הקודמים שתצטרך גט, ואפי' אם נתקדשה קידושי השני לפני שעמדנו להתיר על הקידושין הראשונים, ותירץ דבבקר לא היתה ניתרת אם קידשה אביה דחזקת נערה עדיף מחזקת פנוי', אלא דעי"ז דראינוה כעת בוגרת הוא דאומר לנו להעדיף חזקה דבוגרת לפנינו, וכיון שאין ראוי להתירה רק אחרי שראינוה בוגרת ואז היא כבר ממ"נ א"א, לכן אין להתירה מכח חזקת פנוי'.
והנה לא הוקשה לו מאופן שתתקדש אח"כ קידושי ספק, והיינו דהנה בתוס' הרא"ש כתוב דאפי' קידשה עצמה בבקר ואביה קידשה בערב לא צריכה גט, דאפשר דבבקר היתה נערה ולא חלו קידושיה כלל ובערב היתה בוגרת ולא חל קידושי אביה ובכולם נתלה בתר חזקת פנוי', וא"כ כל הענין דמקודשת ממ"נ הוא רק בקידשה אביה ואח"כ היא, דאז ממ"נ אם קידושי אביה דבבקר לא חלו מפני דאז כבר היתה בוגרת, בהכרח חלו קידושי דידה, ואם עוד היתה נערה א"כ חלו בה קידושי אביה, נמצא דכל מה דהוי קידושי ממ"נ הוא משום קידושי אביה דבבקר, א"כ א"א לומר דקידושין דצפרא לא חל משום חזקת פנוי', דהא הם הגורמים דין אשת איש, דלולא הקידושין דבצפרא אז קידושי דידה גרידא ג"כ היינו מעמידין אחזקת פנוי' לתלות דעדיין היתה נערה, וכן אם הי' רק קידושי אביה לא הי' כלל קידושין, ומשניהם ביחד יוצא דין א"א, וע"ז שפיר אמרינן דשניהם הם בספק, כיון דע"י שניהם הוא דנעשית אשת איש וביטלו דין דחזקת פנוי', והסברא מחייבת כיון שקידושין דצפרא הם הגורמין בה דין אשת איש למה לנו לומר דהם רק יעשו ספק קידושין על השניים, דאדרבה דהם יגרמו ספק קידושין על עצמם.
ולקמן בעמוד ב' דאמרינן דבמכחשתו נאמנת, וכתב בחזו"א (אהע"ז סי' קכ"ד ס"ק י"ז) דאינו משום דהוי לברר, וכמו בהא דדף ס"ג ב' דכתב הר"ן דנאמן ע"א לומר שהוא קידשה כיון דבין כך היא אשת איש נאמן לברר שהוא המקדש, דהתם מברר על מאורע א' וכאן זה שתי מאורעות, וגם דא"כ גם בתוך ו' נאמנת, ובח"מ ובב"ש נקטו בפשיטות דאינה נאמנת לכך כתב דנאמנת לצרף להחזקה דהשתא, דברי על עצמו נאמן אדם שיצרף להחזקה דהשתא, אבל תוך ו' דהוי חזקה דמעיקרא ואין חזקה דהשתא לא מהני ברי דידה [ולדבריו צ"ל דשמואל ג"כ סובר קצת דיש דין חזקה דהשתא, וזה לא כמש"כ בש"ש שמעתתא (ג' פט"ז), ובתשו' רעק"א (סי' ז'), דשמואל אינו סובר כלל דין חזקה דהשתא ביומא דמשלים שית]. [ומה שהקשה דלמה אינה נאמנת תוך ו' אם זה לברר דהוי כע"א נאמן באיסורין, צ"ע אם קושיתו תקשה גם להסוברין דאין ע"א נאמן באיסורין נגד חזקה, דלדידהו הא נגד חזקה אין ע"א נאמן והיא לא עדיפא מע"א].
ואפשר אולי לקיים הסברא דהוי כמו לברר, כיון דלפמשנ"ת לעיל (דף ס"ג ע"ב) עדות על גדלות ובגרות באמת שייך להאמינו, אלא דזה כולל כל מיני ענינים אז לגבי כל דבר יש לו דין לחוד, לכן אמרינן לעיל דף ס"ד דלגבי מלקות לא נאמן האב ולגבי נדרים וחרמין נאמן, דהיינו לגבי מה שנוגע לאיסורין הו"ל כאילו האב מעיד לאיסורין, ולגבי מכות הו"ל כאילו מעיד לעונשין דע"ז אין האב נאמן, וה"נ אי הבת היתה אומרת עוד לפני שקידשה אביה שהיא בוגרת, אז לגבי דינים שהם בגדר איסורין תהי' נאמנת, ולגבי דינים שהם בגדר עונשין לא תהי' נאמנת, וכיון דכאן דראינוה כעת שהיא בוגרת דכתבו התוס' דלולא שנתקדשה גם היא, לא היינו חוששין לקידושי האב אפי' לשמואל כיון דאיכא גם חזקת פנוי', וכל הספק בקידושי האב אינו אלא מחמת קידושי דידה, דממ"נ היא א"א, נמצא דע"כ המאורע הזה דקידושי האב אנו מוכרחים לצרף עם המאורע השני דקידושי דידה, דבלי זה הא היינו מעמידין אותה אחזקת פנוי', וכל מה דגורם לחשוש לקידושין הוא ע"י שתי המאורעות יחד, ושייך שפיר לומר דהוי כלברר דזה דינו כמו באיסורין, וכמו שביאר הר"ן לעיל דף ס"ג ע"ב בקדשתיה ואינו יודע למי דנאמן א' לומר אני קדשתיה, וה"נ כאן דשאלה שכל דינה וספיקה הוא רק ע"י שתי המאורעות יחד, שפיר הוי ספק א' ושייך ע"ז לברר, וכיון דבזה דינה כבאיסורין שפיר נאמנת.
תוד"ה ושמואל. וי"ל דלרב נמי קשה ונקט שמואל משום דפריך ליה בהדיא טפי. יש לעיין לפי התירוץ דבמקוה איכא תרתי לריעותא, למה אין גם כאן תרתי לריעותא, הרי בוגרת לפניך לכן קידושי אב אינן קידושין, וגם חזקת פנוי' דידה, משמע דס"ל להתוס' דמה שתירצו בד"ה קידשה דכאן דממ"נ הוי אשת איש אין לה חזקת פנוי', ה"נ ס"ל לרב, אלא דמ"מ בהרי בוגרת לפניך לבד סגי שלא יחולו הקידושין וע"ז פליג שמואל [ועי' בפנ"י שכתב דרב לא ס"ל האי סברא והוי שפיר חזקת פנוי'].
ובש"ש (שמעתתא ג' פט"ז) הוכיח דלרש"י רב אזיל רק בתר השתא כיון דאין חזקת נערות, ולהתוס' לקמן (עמוד ב' בד"ה מי) מבואר דדוקא דרגילות הן לבוא בבקר, אבל אי הוי ספק שקול לא הוי אזלינן בתר הסברא דהרי בוגרת לפנינו. ועי' בשו"ת רעק"א (סי' ז') שביאר דבזה באמת פליגי רב ושמואל אם יש חזקה דהשתא או לא. וצע"ק דכמו דאין חזקה דמעיקרא משום דעלולה כל רגע לראות סימני בגרות, ה"נ לא יהי' חזקה דהשתא משום דכל רגע עלולה לראות ואין ראי' על קודם.
בא"ד. במהרש"א הקשה למה המקשה לעיל דפריך אי בתוך שש בהא נימא רב הרי היא בוגרת לפנינו, הוי ס"ל לדבר פשוט דבתוך שש לרב לא נימא דניזל בתר השתא, והא כאן הוי ס"ל למקשן דאזלינן בתר השתא [ואח"ז הביא דברי התוס' ישנים דלפני ו' לא תביא כלל סימני בגרות], והנה נראה דבתוך שש אין דרך לבוא סימני בגרות גרע ממקוה, דבמקוה ע"כ אין לומר שיש חזקה דהמקוה לא תחסר במשך זמן כזה מעת שמדדוה עד שטבלו בה, דא"כ באמת לא הי' ס"ד דניזל בתר השתא, וגם צ"ל דאין חזקה שעומד להתחסר במשך זמן, אלא דיכול לבוא מקרה שיחסר אבל אין עומד לכך, ולכן שפיר אזלינן בתר השתא, אבל תוך שש אמרינן דאין דרך להביא והו"ל כיש חזקה שלא תביא.
והנה על מה דחיישינן שמא ימות עיין בתוס' גיטין כ"ח ע"א, ביארו האחרונים משום דאין דין חזקה שלא ימות, וכן אין חזקה שלא ימות היום, אע"ג דרוב חולים לחיים היינו מצד הריעותא של החולי, אבל יתכן שימות, משום דגם לאדם בריא אין דין חזקה שלא ימות בקרוב, אבל כאן שיש חזקה שלא תביא בתוך ו' אז בודאי לכו"ע לא אזלינן בתר חזקה, דהשתא אפילו להמקשן דהוי ס"ל במקוה דחזקה דהשתא עיקר נגד חזקה דמעיקרא.
והנה ביום גמר שש חדשים כתב רש"י כיון דעלולה לראות כל היום אין חזקת נערות, וכן ביאר בתוס' הרא"ש דכל היום היא מוצאת מחזקת נערות מה"ט, ואע"ג דתוך ו' אף דאפשר להביא מ"מ הרי היא בחזקת נערה, מ"מ שאני תוך ו' דעומד שלא תביא, משא"כ אם עומד להביא אין כאן חזקה דמעיקרא. והנה במקוה צ"ל דאין עומד שיחסר כל כך מהזמן שמדדו עד שטבלו, דא"כ לא הי' חזקה דמעיקרא כלל וכמו כאן, וגם צ"ל דאין עומד שלא יחסר מפני שעלול להיות כל מיני דברים שיגרמו שיחסר מהר, ולכן שייך שפיר לומר חזקה דמעיקרא, וגם שייך לומר דניזל בתר חזקה דהשתא אע"פ שהי' חזקה דמעיקרא.
ועי' בחזו"א (סי' פ' ס"ק י"ח) דרוצה לומר לא כמו הש"ש, דמפרש דשיטת הר"י בתוס' לקמן (ע"ב בד"ה מי) דגם לרב לא אזלינן בתר השתא אלא באם רגיל לבוא מצפרא, ומפרש דיש חזקה דהשתא אלא דאע"ג דיכולה לראות כל היום דמ"מ יש חזקת נערות וכמו בתוך ו', ולדבריו צ"ע דברי רש"י והרא"ש.
וכן יש לדייק מדברי רש"י בד"ה טמאות, שכתב הכא נמי נימא מדהשתא בוגרת בצפרא נמי בוגרת שכל היום היא בחזקת שתביא. ולכאורה זה מיותר, דהא לפי המהרש"א המקשן הזה דס"ל לדמות למקוה הוי ס"ל דתמיד חזקה דהשתא עדיפא אפי' נגד חזקה דמעיקרא כמו במקוה, א"כ מה צריך להוסיף משום שהיא בחזקת שתביא, וע"כ כמש"כ דלולא זאת לא יהי' לנו לתלות בתר השתא אפי' לסברת המקשן דבמקוה אזלינן בתר השתא נגד מעיקרא, מ"מ הא תוך שש דעומד שלא תביא לא אמרינן חזקה דהשתא, ועל כן כתב רש"י דהיא בחזקת שתביא, ועיקר הכונה שאינה כמו בתוך ו' דיש חזקה שלא תביא ולכן שפיר נוכל לילך בתר השתא.
בא"ד. מבואר דהמקשן הוי ס"ל דממקוה חזינן דאזלינן בתר השתא אף דאיכא חזקה דמעיקרא, דלכן הוקשה להמקשן בין לרב בין לשמואל דכולהו אית להו דכשיש חזקה דמעיקרא אזלינן בתר מעיקרא. ויש לעיין איך ס"ד דחזקה דהשתא מהני אף כנגד חזקה דמעיקרא, להמבואר בחולין דף י' ע"ב דילפינן חזקה מנגעי בתים, והתם הא השתא חסר, מ"מ אמרינן דהטהרות שהיו שם בתוך זמן ההסגר הי' טמא, והתוס' בנדה דף ב' ע"ב ביארו דכה"ג לא אמרינן דתרתי לריעותא כיון דרגילות להתחסר בב"א ולא אמרינן תרתי לריעותא, הרי חזינן דחזקה דמעיקרא עדיפא מדהשתא, וכ"כ התוס' בחולין שם בד"ה אלא, דאם נתחסר מטהרינן רק משום דאמרינן דקודם הי' יותר גדול והוקטן במשך זמן ההסגר, ואי הוי אזלינן בתר השתא לא הוי מטהרינן עי"ש, א"כ חזינן דמעיקרא עדיפא.
תוד"ה אדרבה. לשון אדרבה קשה דהול"ל לחומרא. משמע דס"ל דגם במקוה שנמדד, ולא נמדד עוד פעם, מ"מ כל שיש מקום לחשוש שמא נחסר הי' צריך להיות ספק טומאה, כגון בנמדד והי' מ' סאה או קצת יותר דאז יש לחשוש שנחסר קצת, דהא כאן לא איירינן מחמת הריעותא דחסר לפניך, אלא דכשאנו באים להתיר הטמא החזקה מעוררת ונעשה ספק השקול ונחמיר, ועי' בתוס' הרא"ש נדה דף ב' ע"ב דחולק על זה, וכתב דכיון דהטמא ודאי טבל והמקוה העמדנו על חזקתה ממילא נטהר הטמא. ולשיטת התוס' ישנים נמצא דלר"ש דגם בתרתי לריעותא הוי רק ספק, אין חילוק כלל בין אם נמצא אח"כ ריעותא או דלא נמצא, היינו דלא בדקו כלל, וכגון שאח"ז נשפכו המים וא"א לעמוד כלל אם בשעת טבילה היתה שלימה, וכן בחבית שלא בדקו כלל אח"כ אם זה נחמץ, מ"מ כיון דע"י החזקה שלנו באין להוציא טבל מחזקתו לא מהני דהחזקת טבל מעוררת ספק מחדש, ולדבריהם קשה דמה שייך לבדוק החבית כדי להפריש, דהא בין כך לא יתוקן הטבל דיהי' תמיד ספק, רק אם יבדוק אח"כ וימצא שזה עדיין יין, והבדיקה שקודם לא מהני.
ולמ"ד ריחי' חלא וטעמי' חמרא הוי חמרא, דאז כל ימים הראשונים הוי ודאי יין, מהני הבדיקה על משך ג' ימים שאח"ז, אבל לאידך מ"ד קשה, והבדיקה תועיל רק שיוכל לקדש ע"ז ולא ניחוש שמא החמיץ, אבל לתקן טבל דיש חזקה נגדית חזקת טבל לא יועיל וצריך בדיקה אחרי ההפרשה, ואולי מהני הבדיקה שבדק עכשיו והי' ריחי' וטעמא חמרא, דאם אח"כ יבדוק בריחי' ויהי' ריחי' חמרא ואח"כ בעוד חודש ימצא חומץ נאמר שמתוקן כל מה שהפריש עד זמן שהי' עדיין ריחי' חמרא, דכיון דקודם בבדיקה ראשונה הי' יין ממש מהני לכל הפחות מה שבאמצע הי' ריחי' חמרא לומר שעדיין הי' לגמרי יין, משא"כ אם לא יבדוק קודם בדיקה לטעום גם בטעמא, אז אע"פ שבאמצע הי' ריחי' חמרא נחוש שמא לא הריח טוב והי' אז כבר ריחי' חלא, כמו שיש סברא כזאת בתוס' ד"ה כל ג' ימים בב"ב דף צ"ו א'.
והנה בתוס' חולין (דף י"א ד"ה אתיא מפרה) כתבו דא"א לומר דלכן בפרה סמכינן דהיא כשרה משום דאוקי אחזקה כיון דיש נגדה חזקת טמא. משמע דס"ל כשיטת התוס' ישנים, דאילו לשיטת התוס' רא"ש הנ"ל כיון דודאי מזין עליו והפרה יש לה חזקה דכשרה שפיר נטהר, ועי' בתשו' רעק"א (סי' קצ"ח) דנתקשה בדברי התוס' דמ"ש ממקוה דכל שלא נולד ריעותא מהני חזקת שלימה דמקוה אע"פ שיש להטובל חזקת טמא. ולהנ"ל התוס' בחולין אזיל כשיטת התוס' ישנים כאן דגם במקוה באמת לא נוכל לטהר באופן שיש לחשוש שמא נחסרה.
והנה הגרעק"א ז"ל הוכיח מהתוס' חולין הנ"ל דלא ס"ל כהריב"ש דרוב נגד תרי חזקה לא מהני, דלפי דבריהם דלא ס"ל דדנין קודם על המקוה להכשירה וממילא אח"כ נטהר את הטובל, אלא דמה שנוגע להטובל הו"ל חזקה נגד חזקה, איך אליבא דאמת מהני שחיטת הפרה להכשירה לטהר טמאים, דהא יש לחוש דילמא במקום נקב קשחיט, ואע"פ שיש רוב דאין נקב בהבהמה מ"מ איכא תרי חזקה נגדה, היינו חזקת שאינו זבוח וחזקת טומאה דגברא.
והנה בדף פ' בהא דתינוק שנמצא בצד העיסה, פירש"י דהוי ספק אם נגע בשרצים אבל ודאי נגע בעיסה, והריטב"א ותוס' רי"ד שם והרמב"ן בחולין דף פ"ו הקשו על זה כיון דודאי נגע בעיסה א"א לילך בתר חזקת טהרה, והוכיחו מהא דבמקוה לא מהני חזקת טהרות להצטרף ושלא יהי' תרתי לריעותא, היינו דלפי"ז יהי' תרי נגד תרי, חזקת מקוה וחזקת טהרות נגד הרי חסר לפניך וחזקת טומאה דגברא והי' צריך להיות טהור, וכן מהא דבנדה מטמאינן טהרות במעת לעת ולא מטהרינן להו מצד חזקת טהרה. והנה מנדה אפשר דרש"י ס"ל דכיון דזה חומרא דהחמירו בקדשים ולא רצו להעמיד אחזקת טהרה בכה"ג, ומהא דמקוה נראה דלסברת רש"י נהי דעל התינוק הוכרע שהוא טמא מכח רוב, מ"מ כשזה נוגע להוציא טהרות מחזקתן הוי נידון חדש. אלא דכיון דכל המעורר שידונו מחדש הוא החזקת טהרה דעיסה, אין לדון על החזקת טהרה דתינוק לרבנן, כמו שהקשה נכד הגרעק"א בתשו' שם, כיון דלגבי החזקת תינוק הא כבר הוכרע מכח הרוב, וכל המעורר לדון הוא חזקת טהרה דעיסה, לכן יש לדון רק מכח הרוב נגד חזקת טהרה דעיסה, ואינו דומה למש"כ הריב"ש דרוב נגד תרי חזקה כדביאר שם הגרעק"א היינו רק בספק מיתה דבשעה שאנו דנין על המיתה יש תרי חזקות שסותרות אותו היינו חזקת חי וחזקת א"א משא"כ כאן, וכן במקוה אע"פ שכשנוגע בטהרות מתעורר מחדש הספק, מ"מ הוי חזקה נגד תרי לריעותא, דחזקת מעיקרא דמקוה הא כבר הוכרעה, וכל הנידון תרתי לריעותא נגד חזקת טהרה ושפיר טמא. וה"נ באופן דאנו רוצין לטהר בפרה הא בשעת השחיטה כבר הוכרע ברוב דהיתה כשרה נגד החזקת שאינו זבוח, וזה אינו מעורר לנו דין מחדש, רק מה דנוגע לטהר את הטמא מעורר חזקת טמא ספק חדש נגד הרוב, נמצא דעלינו לדון רק ברוב נגד חזקת טמא.
והנה התוס' לקמן בדף פ' הקשו כמה קושיות על רש"י, אבל לא את קושיות הריטב"א ותוס' רי"ד ורמב"ן הנ"ל, וע"כ דזה לא ברירא להו להקשות, והיינו דאולי ס"ל לרש"י דכשבא נגד חזקה אז החזקה מעוררת ספק חדש, אלא דהחזקות שכבר הוכרעו אינן מצטרפות, ולכן שפיר למסקנא דרוב מהני לא חיישינן שמא במקום נקב שחיט, דהא מצד עצמו בלי שזה נוגע לטהר הא הרוב מכריע, ומה שמתעורר ספק מחמת חזקת טמא אין צריכים לדון אלא הרוב נגד חזקה זו.
ומה דהקשו הראשונים על רש"י מהא דשליא בבית דהבית טמא בנדה דף י"ח, אע"ג דיש לנו לומר סמוך מיעוטא לחזקה, עי' בתוס' שם, ובתוס' הרא"ש מבואר להדיא דאה"נ דיש באמת חזקה לטהרות, אלא דמ"מ מטמאינן מחמת הרוב דרוב שאינו נימוק הולד הו"ל כודאי.
והנה התוס' (ד"ה ושמואל) הקשו למה לא פריך לרב, ובתשו' רעק"א (סי' ז') תירץ דלרב היו יכולין לומר דאוקי חזקת מקוה נגד חזקת טמא והחזקה דהשתא קובעת, וזה שייך אם נפרש כהתוס' ישנים כאן דחזקת שלמה דמקוה נגד חזקת טמא אם אין נמצא חסר הוי ספק, אז החזקה דהשתא מכריעה לרב דס"ל דאזלינן בתר חזקה דהשתא, אבל לשמואל קשה דהא לא ס"ל כלל חזקה דהשתא, וע"ז משני הגמ' דמ"מ גם לשמואל מצטרף לעשות תרתי לריעותא כמו שביאר שם הגרע"א, אבל אם התוס' ס"ל כשיטת התוס' הרא"ש בנדה (דף ב' ע"ב) דחזקת טמא לא מהני כנגד חזקת המקוה ולא כהתוס' ישנים, לכן ע"כ קושית הגמ' יכולה להיות גם אליבא דרב.
אמנם נראה דאפי' לשיטת התוס' ישנים ולשיטתם בחולין דהוא כשיטת התוס' ישנים כאן ג"כ קשה אפילו לרב, דהנה יש להסתפק לרב דאם אין חזקה דמעיקרא החזקה דהשתא הוי חזקה, אם גם כשיש נגדה חזקה דמעיקרא נמי הוי חזקה דהשתא חזקה, אלא דאפ"ה חזקה דמעיקרא עדיף, או דלגבי חזקה דמעיקרא לא הוי לה דין חזקה רק ריעותא הוא דמקרי אבל אין לה כלל שם חזקה. ונראה דכן משמע בכולי דוכתא דהוי רק ריעותא, ועיין בחולין דף י' ע"ב בתוס' שהקשו דמנגעי בתים איך אפשר ללמוד דאפי' אם יש ריעותא אזלינן בתר חזקה, והוכיחו מהא דאפילו אח"כ הוא פחות מכגריס, מ"מ אזלינן בתר מעיקרא ואמרינן דבשעת הסגר הי' בו כשיעור אע"פ שיש עכשיו ריעותא, משמע מדבריהם דזה רק ריעותא. והנה אם נימא כן אתי שפיר קושית התוס' בפשיטות, דכיון דבמקוה איכא חזקה דמעיקרא א"א שתכריע כ"ז שיש חזקת המקוה, דנהי דהיא לא תכריע נגד החזקה דטמא, מ"מ גם לרב מודה היכא דאיכא חזקה דמעיקרא אין חזקה דהשתא, דזהו כל ענין חזקה דמעיקרא, ממילא לא שייך שחזקה דהשתא תכריע. וגם לפי תירוץ הגמ' היינו דהריעותא מצטרף אבל לא דהוי חזקה, משום דכשיש חזקה מעיקרא אין בכח מה שעכשיו להחשב חזקה. וביאור הדבר דחזקה הוא מה שמחזיקין לדינא, וא"כ בשני חזקות שסותרות ממש זא"ז ע"כ מכריעין או כדמעיקרא או כדהשתא, דרק בשתי חזקות כגון מקוה וחזקת טמא דאינן ממש זה נגד זה סותר להשני אלא במקרה, דאז שייך לומר דהוי תרי חזקות, אבל מעיקרא והשתא, כיון דהמעיקרא עדיף אין לה כלל שם חזקה, ולכן המקשן שהקשה ממקוה רצה להוכיח דאדרבה אזלינן בתר השתא, ולסברתו לא יהי' נחשב כלל חזקת מעיקרא דכל כה"ג אין להשני דין חזקה כלל.
וגם לתירוץ הגמ' דהוי תרתי לריעותא, יש לפרש דאין דין חזקה להחזקה דהשתא, דהיכא דהשאלה אי ניזל בתר השתא או מעיקרא שהם סותרים זה לזה, אז או שהמעיקרא היא החזקה והשני' אין לה כלל דין חזקה או להיפך, אלא דמתרצינן דזה הריעותא מצטרף נגד חזקת מעיקרא, ואם נימא כן נמצא דאפי' אם התוס' כאן יסברו כסברת התוס' ישנים דחזקת טומאה הוי חזקה אע"פ שיש חזקת מקוה, מ"מ א"א לומר שבמקום זה החזקה דהשתא מכריעה, דאם רק נסבור דהחזקה דהשתא נגד מעיקרא אין לה דין חזקה, אז גם אם החזקות דמקוה ודטומאה סותרות זה את זה מ"מ להדהשתא אין כלל דין חזקה, דכיון שסותרות להמעיקרא ממש אין לה כלל שם חזקה, ושפיר כתבו דגם לרב קשה.
 |
ספרי אילת השחר מונגשים לציבור במסגרת 'אוצר הספרים היהודי השיתופי' לשימוש אישי לעילוי נשמתו הטהורה של רבנו אהרן יהודה ליב ב"ר נח צבי. הזכויות שמורות לבני רבנו יבלחט"א |