אילת השחר/כתובות/ג/א
כל דמקדש אדעתא דרבנן מקדש. יש לעיין כיון דהוי כהתנה דאם חכמים לא ירצו אינו רוצה לקדש, א"כ למה שהביא הר"ן (בגיטין דף ע"ה) דאפילו היכא דיש אומדנא מ"מ בעי לר"מ תנאי כפול, א"כ אף אי אמדינן דכונתו דוקא אם ירצו חכמים, מ"מ הא צריך להתנות ולכפול דוקא, וכיון דלא התנה כן איך יתבטלו הקידושין, ובודאי האי דינא דאין אונס בגיטין אזיל גם אליבא דר"מ, ובפרט דרוב הפוסקים פוסקין כר"מ, ובריטב"א כתב דהוי כבלבו ולב כל אדם, ואולי כיון דכל אדם מכוין כן אז כו"ע מודו דמהני גילוי דעת בעלמא בלי כפילא וצע"ק. עוד יש להעיר דהא יש גם אומדנא דאם הי' יודע שירצה לשלוח גט ויאנס לא הי' מסכים לקדש אדעתא דרבנן שעי"ז יהא כל בעילותיו בעילות זנות.
ואין לומר דלא אמרינן אילו הי' יודע מה שיהי' בעתיד, דהא בקידושין (דף נ') בהאי גברא דמכר אדעתא למיסק לא"י ולא מיתדר לי' אמרינן אומדנא כזאת, ובתוס' לקמן (דף מ"ז ב') אמרינן אילו ידע שתיטרף הבהמה אפי' אח"כ, לא הי' קונה, אלא דכתבו דהמוכר לא הי' מסכים, ולכן ע"כ הלוקח סבר וקביל שאם תיטרף לא יתבטל המקח, א"כ גם כאן נימא דאינו רוצה שיהיו בעילותיו בעילת זנות, משמע דכיון דאומר כדת משה וישראל ע"כ הוא מסכים אפי' אם ישלח גט ויאנס שיתבטלו הקידושין כפי רצונם ויהי' בעילות זנות.
ואם נאמר דכשאינו מקדש אדעתא דרבנן אז רבנן עוקרין לגמרי הקידושין, הוי א"ש דכבר יותר טוב לו לקדש אדעתא דרבנן שיועיל לכל הפחות אם לא יארע לו בעתיד דבר כזה, ממה שיקדש שלא על דעת חכמים דאז עוקרין לו בכל גווני הקידושין, אלא דבב"ב (דף מ"ח ב') בקידש בעל כרחה מבואר בתוס' דהתם אינו מקדש אדעתא דרבנן לכן עקרו הקידושין כיון דעשה שלא כהוגן, משמע דרק משום שעשה שלא כהוגן מפקיעין הקידושין, אבל לולא זאת אע"ג דאינו רוצה על דעת חכמים לא היו מפקיעין הקידושין, אע"ג דיש לדחות דרק מדעשה שלא כהוגן מזה הוא דחזינן דאינו עושה על דעת חכמים, מ"מ צ"ע.
שם. כל דמקדש אדעתא דרבנן מקדש ואפקעינהו רבנן לקידושין מיניה. וביבמה שלא הי' קידושין, אפקעינהו רבנן לקידושי ראשון.
תינח קדיש בכספא. ויש לפרש דכיון דהקידושין נותן על דעתם ממילא כשיתברר דיהי' גט כזה נותן לשם מתנה, דהא כל קידושין הם מתנה אלא דרוצה עבור זה קידושין, ואם יהי' גט כזה הוא מסכים שלא יהי' קידושין, וכיון דעושה על דעת רבנן ורבנן הא רוצים שיהי' מתנה נמצא דמסכים לתת לשם מתנה, והתוס' כתבו דהוי מתנה משום דהפקר ב"ד הפקר, ויש לפרש דמיאנו לומר דכונתו לשם מתנה, משום דאין אומדנא דנותן בכל גווני, דאפשר דכונתו דמסכים על דעת רבנן שלא יהיו קידושין אבל רוצה כספו בחזרה, אלא דחז"ל תיקנו בהפקר ב"ד שיהי' מתנה.
או דאפשר לומר דע"כ אין כונתו דכל פעם יהי' מתנה, דהא אם יתבטלו לא ע"י אופן של אפקעינהו אינו רוצה ליתן במתנה, וא"כ אם נתלה שכונתו לשם מתנה, צ"ל דכונתו אם לא יהי' גט כזה אז נותן לשם מתנה, וזה תלוי בברירה [ועי' ברעק"א כאן דהקשו לו איך מהני תמיד קידושין כיון דזה ע"מ שירצו רבנן ואיך חל למ"ד אין ברירה, ותירץ דאדרבה דכל שלא יהי' איזה סיבה מיוחדת הוא רוצה קידושין והוי כמו ע"מ שלא ימחו חכמים, אבל כ"ז לענין הקידושין, אבל נתינתו לשם מתנה הא הוא רק אם רבנן יבטלו הקידושין, וזה הא תלוי בברירה לשיטת רש"י ותוס' בגיטין דף כ"ה ב' דתנאי שאין בידו לקיים תלוי בברירה].
והנה הרמב"ן תירץ דבכסף כיון דיודע שחכמים יכולים להפקיר נותן לשם מתנה, והרמב"ן לשיטתו הא ס"ל (בגיטין דף כ"ה) דבתנאי אין כלל ענין של ברירה חוץ מע"מ שירצה אבא דתלוי ברצון, ולדידי' שייך שפיר לתת מתנה, אלא דיש לומר דעדיף כאן דהכסף בכל אופן נותן לה זולתי אם יתבטל הקידושין מכח סיבה אחרת לא מכח גט כזה, נמצא דהוי כמו ע"מ שלא ימחה, דכל שלא יהי' סיבה צדדית המבטלת הקידושין אלא או שיהי' קידושין או שלא יהי' קידושין מחמת גט כזה תמיד שייך לה הכסף. אלא דלפי"ז צ"ע לאלה דלא מפרשי כהרמב"ן וזה מהני מדין הפקר ב"ד, וכיון דעל הצד דיהי' קידושין ולא יתחדש גט כזה לא הוצרכו לאמירת חכמים כלום בזה, וא"כ כל מה שהוצרכו חכמים לומר שיהי' מתנה זה רק אם לבסוף יהי' גט כזה, וא"כ גם ההפקר ב"ד תלוי בברירה לשיטת רש"י בגיטין (דף כ"ה ע"ב) דכל תנאי שאינו בידו תלוי בברירה.
אלא דמצינו רוב הפקר ב"ד דמהני אע"ג דזה מותנה עם דבר שיבורר אח"כ, ולפי"מ שנתבאר בדברינו בב"ב (דף קל"א) דהפקר ב"ד מהני בגדרים שאפי' בשאר עניני ממון לא הוי מהני, יש לעיין אם שייך לומר גם לענין זה דיכולים לתקן נמי בכה"ג, כיון דאין זה חסרון מעניני ממון, דדינא דאין ברירה הא זה דין בכל התורה דלא שייך חלות כזה, או דילמא דמ"מ כל שנוגע בממון יתכן שבכחם לתקן הכל.
והנה חכמים הקדמונים כשתיקנו שיועיל גט כזה, יש להסתפק אם זה הועיל גם על קידושין שקדמו להתקנה, וע"כ צריך אז לעשות הפקר ב"ד על מה שלפני זה נתן לשם קידושין ואיך זה מועיל, וצ"ל דגם זה שייך לתקן מדין הפקר ב"ד שיפקירו מה שנתן אז לפני התקנ"ח. וכן משמע בהפלאה דהבין דשייך לתקן משום הפקר ב"ד שהמעות שנתן בשעת קידושין יהיו מתנה למפרע.
והנה צ"ע דברי הגמ' דכיון דכבר אמרינן דאדעתא דרבנן מקדש מאי הוי קשיא לי', ועוד לפי התוס' דתינח דקדיש בכספא היינו דאז הפקר ב"ד הפקר, איך מתפרשים שני הדברים ביחד גם דמקדש אדעתא דרבנן וגם דהפקר ב"ד הפקר. ואפשר לבאר להתוס' דהגמ' ס"ד דלא הוי אומדנא כתנאי גמור, לכן גם רבנן לא היו מפקירים הכסף, רק מאחר דאדעתא דרבנן מקדש והוא מסכים, ראו חכמים לתקן הפקר ב"ד וממילא לא הוי קידושין, אבל במקדש בביאה ס"ד דלא יפקיעו דאין זה אומדנא שיהי' כמו תנאי גמור, וע"ז משני דהוי כתנאי גמור ושויוה לבעילתו בעילת זנות.
ובריטב"א מבואר דס"ד דרבנן יחושו ולא ירצו לעשות שיהי' ביאת זנות, ומשני דבכ"ז עשו ביאת זנות, ועיין ברמב"ן דביאר דכיון דבין כך רבנן יכולים להפקיר ממונו לכן נותן על דעתם, משא"כ בביאה ס"ד דלא עושה על דעתם.
שם. תינח דקדיש בכספא. מדברי התוס' מבואר דידע המקשן דהפקר ב"ד הפקר לכן קידושי כסף לא מהני, ועי"ז נמצא דכל בעילותיו היו בעילות זנות, אמנם בדברי רש"י לא הוזכר דידע דבקידושי כסף כל בעילותיו שעד עכשיו היו בעילות זנות, ואפשר להמבואר ברא"ש (פ"ב דקידושין סי' ח') דקטן שנשא אשה וכן קטנה באופן דלא תיקנו לה נישואין, מ"מ אין בעילותיו זנות כיון דנמצא עמה בתור אשתו, ולכאורה הדברים מוכרחין דהא גם באופן דתיקנו רבנן קידושין כגון ביתומה קטנה איך מותר לבוא הא מה"ת זה זנות, וע"כ דכיון דבא עליה בתור אשתו אין איסור מה"ת דלא בא בתורת זנות.
וא"כ אפשר דגם כאן כיון דאז היתה אצלו בתור אשתו, אפי' שאליבא דאמת בטל הקידושין, מ"מ אין בעילותיו זנות, לכן ביטלו הקידושין דבזה עדיין לא יהי' כל ביאותיו ביאת עבירה, אבל בקידושין כשהולך לקדשה אם לא יחול הרי זה זנות, דהא אינו מחזיקה בתור אשתו אלא רוצה שתהא לאשתו, ואם לא תהא אשתו נמצא דביאה זו שרצה לקדשה יהא בעילת זנות, וס"ד דרבנן לא יעקרו לעשות שיהי' בעילת זנות, וע"ז תירץ דעקרו אע"פ שעי"ז יהי' בעילת זנות.
ואליבא דאמת משמע ברעק"א (גיטין דף ל"ג) דכל בעילותיו הי' עבירה בשוגג, וצ"ע למה, הא אז התכוין בתור אשתו, ולסברת הרא"ש אין זה עבירה.
רש"י ד"ה ומינסבא. וכשיבוא ויאמר נאנסתי נמצא גט בטל ובניה מן האחרון ממזרים. יש לעיין אם כונת רש"י דיהי' נאמן לטעון נאנסתי ועי"ז הגט בטל, או הכונה דיברר שהי' אנוס דאז יהי' גט בטל ובניה ממזרים.
רש"י ד"ה כל המקדש. ויהיו בטלים לפי דברי חכמים ע"י גיטין שהכשירו חכמים. מבואר דלא הוי סתם עקירה אלא ע"י שמכשירין הגט, ולכאורה כיון דעוקרים הקידושין מה שייך שמכשירים הגט, משמע מזה דמ"מ יש לה דין כגרושה, וכ"כ בשטמ"ק דאסורה לכהן, ולפי"ד הרשב"א שציין בגליון הש"ס דעי"ז דאפקעינהו מסכים הבעל שיחולו הגירושין אפי' אם יארע אונס, נמצא דודאי אסורה לכהן מה"ת.
ואין לומר דעקרו הקידושין מדין תורה ועשו שיהי' כמו קידושין דרבנן, ולגבי קידושין דרבנן הכשירו הגט הזה, דאם היו אומרים כאן כן נמצא דלא היה בעילת זנות, דהא בכל קידושין דרבנן אין איסור זנות, ומקדש קטנה יתומה או חרשת מותר בה כיון דמקודשת מדרבנן, וא"כ למה הוצרכו לומר דהוי ביאת זנות, וע"כ דלא שייך לומר דאינו רוצה לקדש ומ"מ הוי קידושין דרבנן, וגם לא שייך לומר דהמקדש אינו רוצה שיהיו קידושין מה"ת רק שיהיו קידושין דרבנן, וע"כ כונת רש"י דעשו שיהי' לה דין כגרושה לחומרא משום דנראית כאשת איש אבל לא שיהי' קידושין דרבנן, ועמש"כ בגיטין דף ל"ג.
וראיתי בקהלות יעקב (סי' י"א אות א') בשם ברית אברהם באומרת טמאה אני לך דאפקעינהו רבנן לקידושין מיני' ועשו שיהי' קידושין דרבנן, ולהאמור צ"ע, וגם אפי' אם אפשר לומר כן שם, כאן א"א לומר כן דא"כ למה אמרינן דהוי ביאת זנות.
בא"ד. והמפרש לומר שוי' רבנן לכל מקדשי בביאה בעילת זנות וכו'. יש לעיין איך אפשר לבטל כל קידושי ביאה, דהא על זה לא שייך אדעתא דרבנן דא"כ למה עושה קידושין, בשלמא אם זה מותנה באם יהי' אח"כ גט כזה, שייך דתולה בהם, אבל אי כל ביאה אינו מועיל לקדש, א"כ למה אומר שמקדש אותה, אלא ע"כ דאינו רוצה שיהי' כדעת חכמים שיבטלו הקידושין ואיך יבטלו הקידושין, וכן מבואר בב"ב (דף מ"ח ב') דבמקדשה בעל כרחה לא אמרינן דמקדש אדעתא דרבנן, דהא אין חכמים רוצים שיקדש בע"כ, וה"נ כאן, והי' רק שייך לעקור הקידושין מדין יש כח ביד חכמים לעקור ד"ת, כמו דמבואר בתוס' ב"ב (דף מ"ח ע"ב) בקידשה בעל כרחה.
עוד יש לעיין מש"כ רש"י דלא מצינו כזה דבר בתלמוד, ולמה לא הקשה ממשנה מפורשת ריש קידושין דנקנית בביאה הרי דלא עקרו, ודוחק לומר דמפרשים המשנה רק לענין דין דאורייתא.
יש אונס בגיטין. יש לעיין לשיטת רש"י בגיטין (דף כ"ה ע"ב) דרק תנאי שבידו לקיימו אינו תלוי בדין ברירה אבל תנאי כגון אם מתי דאין תלוי בו לקיים תליא בדין ברירה, א"כ אחרי שתיקנו דאין אונס בגיטין, ובאומר אם לא באתי, יהי' גט אע"פ שיהי' אנוס, א"כ אין תלוי הדבר בידו, ואז צריך להיות תלוי חלות הגט בדין ברירה, אלא דל"ק דהא הוא באמת רוצה לגרש רק אם יהי' בידו לבוא ולא יבוא, ומה שיחול כשיהי' אנוס הא זה מחמת אפקעינהו ולא מצד חלות הגט, דהגט אז באמת לא יחול.
אלא דיש לעיין לפי"ז במתנה בפירוש שיהי' גט גם אם לא יבוא ע"י אונס, דאז לכאורה אין לתקן משום צנועות ופרוצות, דהא באמת רוצה לגרש גם אם יהי' אונס, וא"כ התם לא יחול הגט מטעם אין ברירה, וע"ז לא מצינו תקנ"ח שגט שלא צריך להועיל מטעם אין ברירה שתיקנו שיועיל, ונמצא דגרע כשהתנה דרוצה לגרש אפילו אם מה שלא בא יהי' מחמת אונס דאז לא תתגרש.
אלא דפשוט ל"ק דמה דלא מהני אם אינו יכול לקיים התנאי, כגון אם מתי דאין תלוי בו לקיים התנאי, אבל כאן הא יכול לקיים אלא דיועיל קיומו אפילו באונס, זה אינו תלוי בברירה.
ומ"מ צ"ע באומר אם לא אבוא בין באונס ובין שלא באונס, נמצא דיש כאן שני תנאים, והתנאי דאם לא אבוא באונס הא הוא תנאי שא"א לקיימו ותנאי הזה תלוי בברירה, וא"כ כשלא יבוא ע"י אונס צריך להיות שלא תהי' מגורשת, ואפשר דגם בזה יהי' תקנ"ח דאפקעינהו לקידושין מיני', דהא בתוס' הקשו דגם במת בתוך י"ב חודש תתגרש מחמת צנועות ותירצו דמיתה לא שכיחא, הא לאו הכי היו באמת מתקנים משום דהיא תחשוב דאניס ולכך אפקעינהו לקידושין מיני', ולכן גם באופן דידן נכנס זה בכלל התקנה, וא"כ יצא חידוש לדינא דלרש"י והתוס' (בגיטין דף כ"ה) דבתנאי שאין בידו לקיים תלוי בברירה, אז אם התנה אם לא אבוא בין באונס בין שלא באונס אז אם לא יבוא ברצון יהי' גט ממש ואם לא יבוא מחמת אונס יהי' אפקעינהו רבנן לקידושין מיני'.
אמנם יש להסתפק בהתנה ב' תנאים יחד, כגון הרי זה גיטך ע"מ שתתני לי מאתיים זוז או אם מתי, דהתנאי דאם מתי תלוי בברירה לרש"י הנ"ל, והתנאי דמאתיים זוז אין תלוי בברירה, דאז נמצא כבר דאין חלות הגט תלוי דוקא ע"י קיום התלוי בברירה, דיתכן דכבר יחול גם אם ימות, ואם נימא כן נמצא דבאומר אם לא אבוא בין באונס בין שלא באונס דאז חל בכל גווני הגט בלי שנצטרך לאפקעינהו וצ"ע.
לא שנו אלא מתקנת עזרא ואילך שאין בתי דינין קבועין אלא בשני וחמישי. והנה בזמן התקנה אם עבר ונשא ביום אחר י"ל דרק החתן נחשב שעבר על התקנה, כיון שהוא עושה המעשה קידושין משא"כ הכלה והעדים, אמנם יתכן דגם כל המסייעים דלולא הם לא הי' יכול לעשות נישואין ג"כ עוברים.
אי איכא בתי דינין דקבועין האידנא כקודם תקנת עזרא אשה נשאת בכל יום. יש לעיין מהגמ' בביצה (דף ה' ע"א) לגבי ביצה שנולדה ביו"ט, וכן לגבי תקנה להסמוכין לירושלים שצריכים להעלות פירות רבעי לירושלים ולא לפדותן ולהעלות הכסף, כדי לעטר את שוקי ירושלים בפירות, דהי' ס"ל שנשארה התקנה גם לאחר חורבן אע"פ שאין יהודים בירושלים עי"ש, ולמה כאן בטלה התקנה.
ויש לומר דשאני התם דבכדי לעטר שוקי ירושלים בפירות, עשו תקנה חיובית להביא הפירות לירושלים, וי"ל שזה נשאר אע"פ שאין עכשיו הטעם, וכן ביצה נשאר דינה גם כשבטל הטעם, אבל כאן הא לא נעשה איסור חפצא עי"ז, ובשלמא אם הי' חל איזה דין על מי שלא נישאת ליום הרביעי י"ל שהי' נשאר גם היום, אבל הא לא חל שום דין שנאמר שגם עכשיו יחול על הדבר הזה הדין שנתקן אז, דהעיקר בתקנה זו הי' ענין שלילי בעלמא שלא לישא ביום שאין ב"ד קבוע, וזה הא בטל מאחר שיש ב"ד קבועין בכל יום.
ובאמת יש לומר דלא קשה כלל, דהנה אם בזמן שעזרא תיקן שב"ד ישבו בשני וחמישי והי' מקום שלא נהגו כתקנתו, הא גם אז הי' מותר לישא בכל יום, דלכתחילה לא היתה תקנה על מקום שאין תקנת עזרא, ולא מבטלין התקנה עכשיו יותר מקודם, משא"כ התם כגון לעטר שוקי ירושלים בפירות דלא שייך שבזמן ששרויין על אדמתם לא יהי' התקנה לעטר שוקי ירושלים, וכן לא הי' שייך היתר ביצה בזמן שבהמ"ק הי' קיים, ואז נקרא שצריך לבטל התקנה, וזה א"א בלי שיבוא ב"ד גדול שבכוחו לבטל התקנה.
תוד"ה וסברה דאניס. אלא ואמרה דלא אניס פירוש אפילו כשיצא הקול דאניס אמרה דלא אניס. יש לעיין למה הוי פרוצה וכי יש לחוש לקול בעלמא, ובגיטין (דף פ"ט) מבואר דלחוש לקול חיישינן רק באיתחזק בב"ד וב"ד פסקו לחוש עליו, וזה בודאי אינו שייך שאחרי שב"ד יאמרו שצריך לחוש ואסורה לינשא שבכ"ז תלך ותנשא, ובלי שב"ד יבררו לחוש להקול, הא באמת אין לחוש ולמה נקראת פרוצה.
ואפשר דהא דקול אינו אוסרה משום שהיא אומרת דמותרת, כגון בהא דלקמן (דף כ"ג) דיש קול שנטמאת והיא מכחישה, וכן בגיטין (דף פ"ט) דיצא קול שנתקדשה והיא מכחישה, דאז אין חוששין כ"ז שלא איתחזק בב"ד, אבל כאן דאינה יודעת אלא שרוצה לסמוך ארוב דרוב לא אניסי, ע"ז מהני הקול לחוש, וכשאזלא ומינסבא הוי פרוצה, וצ"ע בפוסקים.
ועי' בריטב"א קידושין (דף י"ב ע"ב) בהא דפליגי אי שייך לחוש להקול שהי' שו"פ ביום שנתקדשה, דאע"ג דלא הוחזק בב"ד ס"ל לאביי ורבא לחוש כיון דידוע שקיבלה קידושין והספק הוא רק אם הי' שו"פ, וע"ז צריך לחוש אע"ג דלא הוחזק בב"ד, ורב חסדא ס"ל דגם בהאי גוונא אין לחוש לקול שלא הוחזק בב"ד. חזינן מזה דאע"ג דגם השני זה שקידשה אינו יודע אם הקול נכון, מ"מ ס"ל לר' חסדא דאין לו לחוש להקול מטעם דלא הוחזק בב"ד, וכאן גם לאביי ורבא אין לחוש, דהא אדרבה מה שידוע הוא שלא נתקיים התנאי, ולהקול שבא לחדש אונס אי"צ להאמין, ולא דמי להתם דמה שידענו הוא קידושין דבזה אסורה להשני, לכן ס"ל דצריך לחוש להקול שמא אז הי' שו"פ.
יש לעיין למה בהא דבמים שאין להם סוף אסורה להנשא, אע"ג דרוב אינם יוצאים חיים, מ"מ החמירו שלא לסמוך על רוב משום חומר איסור אשת איש, ועי' בתוס' ב"מ (דף כ' ע"ב) דמבואר דבאשת איש לא סמכינן ארוב, ולמה כאן פשוט דמהני הרוב דלא אניסי, ובסברא רוב שמתים במים שאין להם סוף עדיף מרוב דלא אניסי, דהא איכא הרבה אונסין שאינו יכול לבוא ביום הל'.
ואין לומר משום דבמים שאין להם סוף יש חזקת חי חוץ מחזקת אשת איש, משא"כ לגבי זה החשש דאנוס דאין זה סותר לחזקת חי, דא"כ למאן דס"ל סמוך מיעוטא לחזקה ואתרע לי' רובא, ואיכא דס"ל דזה חשש גמור מה"ת, עי' בתשו' רעק"א סי' קצ"ח, א"כ למה במים שאין להם סוף אינה אסורה אלא מדרבנן ואם נישאת לא תצא, וע"כ דלא מהני החזקת חי, ועדיפא מזה כתב הריב"ש דשתי חזקות עדיפי מרוב, ומ"מ כתב דבמים שאין להם סוף אסורה רק מדרבנן, משום דהוי מיעוט דמיעוטא כששהו עד שתצא נפשו, לכן אינו ספק גמור אע"פ שיש שתי חזקות חזקת חי וחזקת אשת איש, ומ"מ אסורה לינשא מדרבנן, ולמה אין לאוסרה מדרבנן שמא אניסי.
וע"כ צ"ל כיון דמה שאינו בא אינו סיבה להסתפק שמא הי' אונס לכן הוי כאין ריעותא כלל, משא"כ בנפל במים יש ספק שמא לא מת, ולחדש מיתה חיישינן אפילו למיעוטא דמיעוטא, אלא דצ"ע בהא דב"מ (דף כ' ע"ב) דאין שום ריעותא לחוש לשני שוירי ומ"מ חיישינן, אלא דהתם אין רוב משא"כ היכא דיש רוב אין לנו לחדש חששות וצע"ק.
ומ"מ צ"ע דהא גם לחשוש לשני שוירי, וגם דשם הי' איש ששמו כשם האיש הזה, ושם אשתו כשם אשתו של זה, וגם ממנו נאבד הגט, הא בודאי הוא חשש רחוק מאד, ובכ"ז רצינו לומר דבאשת איש יחמירו, ולמה כאן פשיטא להו דמותרת מן הדין לינשא לכתחילה.
והנה יש להסתפק באם לא בא דהי' אנוס, אבל גם לא רצה לבוא, דאפי' לא הי' אנוס ג"כ לא הי' בא, אם מקרי בזה קיום התנאי או לא, ולהסברא דמה דלא נתקיים התנאי משום דעל דעת כזה היינו שלא ירצה לבוא מובן דנותן הגט א"כ כאן בודאי יהי' גט, אבל לפי"מ דמבואר דכל מה דלא מהני באונס משום דולנערה לא תעשה דבר, דבזה יש גזה"כ דדבר שנעשה ע"י אונס לא מקרי קיום התנאי, יש מקום לומר דאפי' אם בין כך לא רצה לבוא מ"מ אין כאן קיום התנאי דלא באתי כיון דהי' אנוס, ובהפלאה דן בזה היכא שהיא רצתה להבעל להגמון אלא דאפי' אם לא היתה רוצה הי' ההגמון מכריחה אם עוברת איסור, והוכיח מהא דאבוה דשמואל (לקמן דף נ"א ע"ב) דס"ל דאם בסוף ביאה היא רוצה נאסרת לבעלה, הרי דאע"ג דהיא אנוסה מ"מ כיון שהיא רוצה נאסרת, ורוצה לדחות דהתם שאני משום דהא סגי בזה שמעלה מעל באישה, וא"כ אפי' לא עשתה עבירה מ"מ מעלה מעל באישה לכן נאסרת. אמנם לכאורה אם מקרא דולנערה לא תעשה דבר כבר ילפינן דמה שעושים באונס לא נחשב שהוא עשה, א"כ הו"ל כאילו עצם הזנות לא מתייחס למעשה דידה, אלא דמ"מ היא רצתה וברצון לבד הא לא נאסרת, משמע דאם עושין ברצון אין לו דין אונס שלא יהי' נחשב המעשה עבורה, וכן הראוני בשו"ת הג"ר שלמה איגר (כתבים סי' א') שדן כההפלאה, והמגיה הביא דברי הבית הלוי עה"ת (בפ' שמות) דפשוט לי' דאם הוא רוצה לעשות העבירה אז אפי' אם הוא אנוס אין לו דין כאנוס.
'[וצע"ק אם נימא דכשרוצה לא מקרי אונס מהא דב"ק דף כ"ח ע"ב דמבואר דאם אוחז כד בידו ונימוחה ונשברה דהוי אונס ופטור משום ולנערה לא תעשה דבר, משמע דבלא זה הוי חייב, ופשוט דאפילו אם בלבו הוא רוצה שישבר לא יתחייב, וע"כ צ"ל דשאני היכא דעושה מעשה והוא אנוס כיון דגם בלי האונס הי' עושה מקרי שהוא עושה הדבר, ואע"פ שיש גם אונס אפשר לייחס לו שהוא עשה זה, אבל לא שייך כלל לייחס אליו מה שרוצה שיהי' אבל לא עושה כלום. וצ"ע מה צריך שם כלל להחידוש דאונס רחמנא פטרי' בנימוחה הכד בידו], ובזינתה דהי' שייך שתעשה בלי אונס אז מתייחס המעשה אליה, וה"נ אם לא בא ברצון מתייחס מה שלא בא אליו והוי קיום תנאי דלא באתי.
ולפי"ז יש לעיין דמשמע דאם הי' טענת אונס בגיטין לא הי' מתגרשת אם לא בא מחמת האונס, ואמאי הא אפשר דגם בלי האונס לא הי' בא ומידי ספיקא לא נפקא, והראוני בתשו' רעק"א (סי' קכ"ו ד"ה אפס דברינו) מבנו הג"ר שלמה איגר שדן בזה, וכתב דאומדין דעתו כאילו התנה דאם יהי' אונס אינו חפץ בו, והיינו אפי' אם בין כך לא ארצה לבוא, וצ"ע דהא בלא שכיח כלל אמרינן דלא אסיק אדעתי' להתנות שיהי' גט, והוא הא מיירי בלא שכיח כלל, ואיך נאמר דבדעתו שאפי' אם לא ירצה לבוא לא יהי' גט.
ונראה דכיון דאנו יודעים אונס והאונס היא סיבה שלא יבוא, ואם לא רצה זה אין אנו רואים, אז בודאי אנו תולין על מה שיש סיבה דהיינו האונס, וכעין אין ספק מוציא מידי ודאי, אמנם כל זה כשראינו אונס תלינן דודאי מה שלא בא הוא מחמת אונס ולא מחמת שלא רצה לבוא, אבל כשאנו רוצין לחוש אולי הי' אנוס, אז יש לנו קודם לדון אולי לא רצה לבוא, דהא אם לא רצה לבוא אז אפי' אם הי' אנוס מלבוא מ"מ אין לו דין אנוס ומקרי דנתקיים תנאי דאם לא באתי, ואחרי שנחליט שרצה לבוא יש לנו להוסיף שלא הי' יכול לבוא, וזה כעין ספק ספיקא, אבל מכח ספק ספיקא יש אומרים דלא מהני נגד חזקת איסור, ובפרט יש מחמירין ס"ס באיסור חמור דאשת איש, ואפי' אם מתירין יתכן דאין זה לפי כללי ספק ספיקא דאינו מתהפך ועוד דברים, מ"מ כיון דיש רוב דלא אניסי מצטרף כל אלו הדברים שלא יצטרכו לחוש כלל אע"פ דברוב גרידא היינו מחמירים באשת איש.
תוד"ה אדעתא דרבנן מקדש. לכן אומרים בשעת קידושין כדת משה וישראל. יל"ע אם כונת תוס' לומר דדוקא כשאמר כן הוי אדעתא דרבנן, או כונתם להיפך דכיון שכל המקדש אדעתא דרבנן מקדש, לכן אומרים כן, וכן משמע יותר, דהא בגמ' לא נזכר אמירה זו, משמע דאין מעכב האמירה, אך לכאו' יש שאינם יודעים דמקדשי אדעתא דרבנן, ורק ע"י שאומר כדת משה וישראל נעשה אדעתא דרבנן, וצ"ל דבעצם זה שרוצה קידושין וגירושין מוכח שרוצה כדין.
תוד"ה תינח דקדיש בכספא. דהפקר ב"ד הי' הפקר והוו מעות מתנה. ואף דעכשיו הכסף כבר איננו בעולם, צ"ל דב"ד שבזמן הקידושין הפקירו, על הצד שיהי' אח"כ אפקעינהו, ובאילה"ש ב"ב (דף קל"א ע"א ד"ה אלא תנאי ב"ד) הוכחנו דיש כח בהפקר ב"ד לעשות גם דברים כאלו שבגדרי הקנינים אינם מועילים, וזה חידוש.
בא"ד. דהדר לטיבלא. במהרש"ל ביאר דהיכא דתיקנו שיהי' לזה דין טבל וטבל הא ג"כ אסור באכילה לא מקרי כ"כ עקירה אע"פ שאח"כ נמצא דיאכל הזר תרומה עי"ז, משא"כ כאן דתיקנו דתהי' מותרת להנשא, ובמהרש"א כתב דזה דוחק, ופי' משום דגם בתרומה הפקר ב"ד הפקר. וכבר כתב בקרני ראם דבתוס' ביבמות (פ"ט ע"ב) כתבו דאין לומר שם הפקר ב"ד הפקר כיון דאח"כ ג"כ שלו הוא וצריך להפרישו, וצ"ל דאע"ג דמצינו בהרבה מקומות כגון בגיטין (דף מ' ע"ב) דהפקירו תבואת היתומים ונתנוהו לאפוטרופוס כדי שיפריש ואח"ז זה שייך שוב להיתומים, וע"כ כונתם דכיון דגם אח"כ צריך להפריש כה"ג לא הפקירו לרגע [מבואר בדבריהם דאם זה הפקר אינו חל מה שתרם ועישר, ואמנם הביאו דבירושלמי יש בזה נידון אי יכולין לעשר כשזה הפקר].
גם מש"כ במהרש"א מחמת דאיתא בשאלה, כבר השיגו בקרני ראם, ומש"כ בקרני ראם דזה הוי כפתחו עמו, ולדבריו הוי כאומר אם חכמים יסכימו, א"כ הא זה כמו כאן ומאי עדיף שם מכאן, ודברי המהרש"ל ג"כ צ"ב דמאי נפק"מ אם מתירין אותה תיכף או שמתירין התרומה לזרים אחרי שיתרמו ממקום אחר, כיון דאליבא דאמת זה תרומה ואסורה לזרים ואפילו לכהנים מחמת שזה תרומה טמאה, נמצא דבזה עוקרים ומתירין איסורי דאורייתא.
ואפשר דהנה לא מצינו שחכמים יעקרו לומר שאשת איש כזאת מותרת, מחמת דיש כח ביד חכמים לעקור דבר מן התורה, וכן לא מצינו שיאמרו נבילה מותרת, אלא מצינו שיאמרו דגט כזה הוי גט וכדומה דעקירה כזאת בכחם לעשות [אמנם עי' בתוס' ע"ז דף י"ג א' בד"ה אמר אביי, דמשמע דגם זה יכולים לעשות], וכאן ס"ל עוד יותר דהיכא דאומרים דאין זה תרומה הא בזה לא עוקרים להתיר דבר, אע"פ שעי"ז יוצא היתר להתרומה דתרם אחרי שיוציא ע"ז ממקו"א, מ"מ אין אומרים להתיר בזה איסור ובזה יש להם כח, ואה"נ דזה ג"כ עקירת דבר מן התורה אלא דעקירה כזאת הם עושין, אבל כאן כשאומרים דאינה אשת איש, היינו דאומרים דאשת איש אינה אשת איש ועקירה כזאת אינם עושין, וע"ז תירץ דכאן מהני דהקידושין אינם קידושין כלל מחמת דתלה בדעתם, ולפי ביאורינו זה נמצא דלמהרש"ל נשאר כן דלומר על אשת איש ולתקן שאין בה דין אשת איש זה כולם מודים דאין יכולים, וצע"ק בתוס' בגיטין (דף ל"ב) דכתבו דבביטלו שלא בפני ב"ד לא מהני הביטול והוי גט מחמת דיש כח ביד חכמים לעקור דבר מן התורה בקום ועשה, ואיך מהני הא נמצא דאומרים דאשת איש לא תהי' אסורה, ואולי התם דאמרו דאין זה ביטול אע"ג דממילא מגורשת שוב לא הוי כ"כ עקירה מפורשת.
ועיין בקובץ הערות (סימן ס"ט ס"ק י"ג) דכתב לחלק בין היכא דפקעו קידושין להיכא דמתירין מכח יש כח ביד חכמים לעקור ד"ת בקום ועשה, דכאן רק מתירין האיסור ולא מפקיעין האישות. ולפי האמור א"א לומר כן, ונצטרך לומר דלא סתם מתירין דאין בכחם לומר על איסור שהוא מותר, אלא דאומרין דזה גט ולמעשה תהי' אסורה בקרובותיו מה"ט כיון דהוי גט, ואפשר דתהי' אסורה לפי"ז לכהן מה"ת, וצ"ע בזה.
תוד"ה איכא דאמרי. דלעולם לא סברי צנועות דנפל עליו הבית או שהכישו נחש. הנה לכאורה מה הועיל במה דתיקנו דאין טענת אונס בגיטין דהצנועות לא ידעו ויחושו שמא נאנס ולא ינשאו, וע"כ דיבואו לב"ד ויאמרו להם דמותר להם להנשא אפי' נאנס, וצ"ל דאפי' אם ידעו דהכישו נחש שאני דבזה יש טענת אונס, מ"מ גם הצנועות לא יחושו כבר שמא נפל הבית או הכישו נחש. ובגליון הש"ס ציין לדברי תשו' הרשב"א דמבואר שם דלא אפקעינהו רק היכא דיש טעם, וכאן אפקעינהו הוא משום דאז הבעל ימחול על תנאו כדי שלא יהיו בעילותיו בעילת זנות, והוכיח מהכישו נחש דלא שכיח ולא אסיק אדעתי' למחול לכן באמת אסורה.
וצע"ק דהא ודאי בארוסה דלא בעל עדיין, ג"כ אפקעינהו, והיינו דמשום דיש אופנים דע"י תקנת אפקעינהו ימחול, לכן רבנן עשו תמיד שתהא מותרת אפי' שעי"ז יהי' ממש הפקעת הקידושין, א"כ גם בהכישו נחש למה לא יעשו אפקעינהו אע"ג דלא אסיק אדעתי' למחול, ולמה זה גרע מארוסתו דלא בעל ואינו מוכרח למחול דמ"מ אפקעינהו.
תוד"ה שבתי דינין. ור"י תירץ שלא היו קבועים תחלה אלא בעיר אחת. וצע"ק דהא מחויבים מה"ת להושיב ב"ד בכל עיר ועיר, ואיך עד עזרא לא הי' ב"ד בכל עיר, ואולי אין חיוב להושיב ב"ד קבוע לכן עד עזרא הי' ב"ד אבל לא קבוע, רק בעיר א' הי' קבוע, ועי' בתוס' רי"ד בריש מסכתין דכתב דאע"ג דיש סנהדרין קבוע בכל עיר בכל זאת לא היו יושבים אלא בב' וה', צ"ל דלפני תקנת עזרא לא הי' קבועים כלל אלא כ"ז שתבע בעל דבר היו מתאספים.
תוד"ה אשה. תהא כאלמנה ותנשא בה' ותבעל בששי. הנה זה ודאי דאפילו למאי דס"ד דמשום ברכה יקרא עבריין, היינו דאם יתקנו משום ברכה אז יקרא עבריין, אבל בלי תקנה בודאי אינו נקרא עבריין, אם לא יחוש לברכה, א"כ יש לפרש דהוי קשה להו דיעשו שתי תקנות, דבמקום שיש ב"ד בב' וה' תנשא ברביעי, ובמקום שאין ב"ד בב' וה' תנשא בחמישי כדי שתבעל בשישי משום ברכה, או דאפשר לפרש דבאמת בהתקנה דאלמנה דנשאת בחמישי משום ברכה הוי ס"ל דכולל בכל הנשים, אלא דבבתולה יש טעם להנשא בד', והיכא דאין הטעם ממילא היא צריכה להיות כלולה בתקנת אלמנה משום ברכה, וע"ז תירצו דהתקנה לא היתה בעיקר משום ברכה אלא משום שיהא שמח עמה ג' ימים, לכן כיון דבבתולה אין צריך הטעם שיהא שמח עמה ג' ימים דיש ז' ימים, ממילא בתולה אפילו אין יושבין בב' וה' אין להיות נכלל בהתקנה של אלמנה.
ויש לעיין להלכה למה היום אלמנה נשאת בכל יום, ובר"ן כתב דעיקר התקנה היתה משום טענת בתולים דלכן תיקנו קביעות יום גם לאלמנה, אבל מתוס' לכאורה לא משמע כן, דא"כ לא התחילה קושיתם, דכיון דאין התקנה דתנשא ליום ד' משום טענת בתולים הא אין בכלל לתקן לשום אשה שתנשא בה', וע"כ דבקושיתם הוי ס"ל דתקנת אלמנה אינה מחמת דכיון דתיקנו לבתולה תיקנו נמי לאלמנה, וא"כ מסתבר דגם בתירוצם נשאר כן דתקנת אלמנה אינה בגררא דתקנת בתולה, וא"כ צ"ע למה באמת נשאת אלמנה בכל יום.
יש לעיין מה שתירצו דבבתולה דאיכא ז' ימים לא צריך לישא ביום ה' כיון דחייב בין כך לשמוח, דהא גם אלמנה אם נשאת באיזה יום שהוא יש חיוב שמחה ג' ימים, וא"כ מאי נפק"מ גם באלמנה אין לנו לתקן לישא ביום ה', כי מתי שתנשא יהא שמח עמה ג' ימים ולא ישכים למלאכתו, ומאי נפק"מ בין בתולה לאלמנה לענין זה.
 |
ספרי אילת השחר מונגשים לציבור במסגרת 'אוצר הספרים היהודי השיתופי' לשימוש אישי לעילוי נשמתו הטהורה של רבנו אהרן יהודה ליב ב"ר נח צבי. הזכויות שמורות לבני רבנו יבלחט"א |