חידושי הרי"מ/כתובות/ג/א
גמ' משום צניעות ומשום פריצות כו' כל דמקדש אדעתא דרבנן מקדש ואפקעינהו רבנן לקדושין כו'. הנה בירושלמי גיטין פ' מי שאחזו וקדושין פ' האיש מקדש פליגי ר' יוחנן ור"ל אם קידשה על תנאי ואירע לו אונס שלא הי' יכול לבוא סבר ר"י דאונסא כמאן דלא עביד ור"ל סבר אונסא כמאן דעביד והוי כנתקיים התנאי ומקודשת ע"ש והקשו הפוסקים אמאי סבר ריש לקיש דמקודשת נהי דאונסא כמאן דעביד והוי כנתקיים התנאי מ"מ הא שייך חששא דצניעות ופריצות גם בקדושין א"כ אינה מקודשת מטעם אפקעינהו רבנן לקדושין דגם רבא סבר הכא דמדינא יש אונס בגיטין והיינו דאונס כמאן דעביד ומ"מ לא מהני משום אפקעינהו כדמסיק וא"כ מאי בכך דאונס כמאן דעביד ע"ש ועיין בש"מ כאן:
ונראה לישב דהנה המפ' הקשו איך שייך הכא להפקיע הקדושין דכיון שלא פשע מידי דבכל מקום דהפקיעו הקדושין הוא משום שעבר על תקנת חכמים כגון בבטלו מבוטל דעבר אתקנת ר"ג ובתלוה וקדיש דעשה שלא כהוגן ובכה"ג יש כח ביד חכמים להפקיע אבל הכא דאירע לו אונס ולא פשע מידי איך יש כח בידם להפקיע. ותירצו בס' פ"י ובס' הפלאה דודאי היכא שקידש על דעתם והוי תנאי דע"מ שירצו חכמים ואם לא ירצו לא תהא מקודשת ובכה"ג ודאי דיש כח בידם להפקיע הקדושין אף היכא שלא פשע כיון שאינם רוצים והוא כשאר תנאי דעלמא כמו ע"מ שירצה אבא וממילא נפקעו הקדושין וא"כ היתה התקנת חכמים שמקדש תמיד על דעתם על תנאי זה אם ירצו ואם לא יקדש על דעתם ע"ת זה הפקיעו הקדושין וזה יש כח בידם כיון שפשע ועבר על תקנתם שתיקנו שיקדש ע"ד ואם מקדש באמת על דעתם ממילא יש כח בידם להפקיע אף בלא פשיעה מחמת התנאי ולכך א"ש דיש יכולת בידם עכשיו באירע לו אונס להפקיע הקדושין כיון שקידש ע"ת ואם לא קידש ע"ד שפיר הפקיעו ע"ש וכן כתב בשיטה מקובצת ע"ש ובתוס' ב"ב מ"ח ד"ה תינח:
ויש להקשות דהנה קי"ל דכל מילתא דלא מצי למעבד ע"י שליח אינו יכול להתנות בו תנאי בכתובות פ' המדיר דף ע"ד וכתבו תוס' שם הטעם דילפינן מב"ג וב"ר דדוקא היכא שיש כח להאיש המתנה התנאי בהמעשה לעשותו ע"י שליח יש לו ג"כ כח זה להתנות בו תנאי אבל היכא שאין לו הכח בהמעשה לעשות ע"י שליח אין לו גם זה הכח להתנות בו תנאי ע"ש וקי"ל הכי ע"ש. והנה באה"ע ה' קדושין ס' ל"ה ס"ו הובא בשם הקדוש מרדו"ש דאף דקי"ל דשליח עושה שליח זה הוא דוקא בגט שהוא בע"כ ונגמר הדבר מיד ולא הוי מילי אבל בקדושין אין השליח יכול לעשות שליח אחר כיון דאין הדבר נגמר אולי לא תאבה האשה לכך הוי מילי ולא מימסרו לשליח ע"ש:
והנה לפ"ז יש לומר לכאורה דבר חדש דבקדושין כשמקדש ע"י שליח אין השליח יכול לקדש על תנאי דאין השליח יכול להתנות תנאי בקדושין כיון דהיכא דלא מצי למעבד ע"י שליח לא מצי להתנות תנאי וא"כ כיון שהשליח אינו יכול לעשות שליח בקדושין ממילא אינו יכול להתנות תנאי דהשליח לא מצי למעבד ע"י שליח ואין לו כח בהמעשה הקדושין לעשותו ע"י שליח ממילא אין לו ג"כ כח זה להתנות בו תנאי ואין לומר דכיון דלענין הקדושין הוא שלוחו של אדם כמותו והוא עצמו יכול לעשות שליח דז"א מאי בכך כיון דילפינן מב"ג וב"ר דדוקא היכא שיש ביד המתנה כח זה כו' והכא אין לו כח זה דלענין זה אינו כמותו וממילא אינו כמותו לענין להתנות תנאי ג"כ ואינו יכול להתנות כמ"ש:
וא"כ לפ"ז קשה הכא דאמרינן שהחכמים תיקנו שיקדש על תנאי אם ירצו חכמים ואם אינו מקדש ע"ת זה הפקיעו הקדושין ולא הוי קדושין כיון שעבר על תקנתם כמ"ש וא"כ קשה מאי מהני מאי שמקדש ע"ת דאם ירצו הלא אינו יכול להתנות כלל תנאי זה דלא מצי למעבד ע"י שליח שאינו יכול לקדש ע"י שליח דאם יקדש ע"י שליח בלא תנאי לא מהני הקדושין דהפקיעו החכמים אם אינו מקדש ע"ת זה כמ"ש ואם יקדש ע"י שליח עת זה ג"כ לא מהני דהשליח אינו יכול להתנות כלל תנאי זה דלא מצי למעבד ע"י שליח בקדושין כמ"ש ולא מהני ע"ת וממילא גם הקדושין לא מהני כיון שלא קידש ע"ת דאם ירצו חכמים והפקיעו הקדושין וא"כ כיון דלא מהני הקדושין ע"י שליח משום דלא מצי למעבד ע"י שליח א"כ ממילא גם הוא אינו יכול להתנות התנאי דאם ירצו דגם הוא לא מצי למעבד ע"י שליח כמ"ש וא"כ ממילא הוי קדושין והתנאי בטל אף שהתנה ובכה"ג אין כח בידם להפקיע הקדושין כיון שלא פשע שלא עבר כלל על תקנתם שהוא קידש באמת על תנאי זה רק דלא מהני וא"כ הקדושין קיימים והתנאי בטל וא"כ עכשיו באירע לו אונס קשה כנ"ל איך יש כח בידם להפקיע כיון שלא פשע. דאי"ל כמ"ש דאף שלא פשע מ"מ כיון שקידש ע"ת דאם ירצו ממילא בטלים כיון שאינם רוצים. דז"א דהתנאי בטל ולא מהני אם אינם רוצים ומחמת הפקעה אין כח בידם כמ"ש כיון שלא פשע וא"כ אמאי אין אונס בגיטין כיון דמדינא יש אונס וגם אם נאמר כן אינו יכול לקדש ע"י שליח לעולם כמ"ש:
אמנם באמת זה לא קשה מידי דקי"ל דהיכא דמקדש ע"י שליח לא בעינן כלל משפטי התנאים ע"ש באה"ע ס' ל"ח ב"ש ס"ק א'. וא"כ א"ש הכא דשפיר מצי לקדש ע"י שליח על תנאי זה דאם ירצו חכמים ואף דהשליח לא מצי למעבד כו' מ"מ לא בעינן כלל ע"י שליח דינים אלו וגם השליח יכול להתנות תנאי בקדושין וא"ש דלא נזכר מזה בשום מקום ששליח לא יהי' יכול להתנות תנאי כמ"ש:
אך באמת הפוסקים הקשו דצריך להבין למה באם עושה ע"י שליח לא בעינן דיני תנאי משום שלא נתרצה לעשות אותו שליח רק על תנאי זה הא בכל תנאי לא נתרצה לעשות המעשה רק באופן זה ואעפ"כ לא מהני ע"ש. ולמ"ש יותר קשה דמאי מהני שלא נתרצה לעשותו שליח רק ע"ת זה וא"כ הוי כמתנה התנאי בהשליחות וא"כ כיון דאינו יכול לעשות שליח ע"י שליח בקדושין דהוי מילי א"כ אינו יכול להתנות כלל תנאי בשליחות כמ"ש דלא מצי למעבד המעשה ע"י שליח. אך באמת לא קשה מידי למ"ש הרמב"ן ז"ל ב"ב והפ"י בהרבה מקומות שהקשו איך מהני תנאי בנדרים ונזירות הא לא מצי למעבד ע"י שליח ותירצו דדוקא היכא שמתנה תנאי במעשה אז צריך משפטי התנאים דאם לא דילפינן מב"ג וב"ר לא הוי אתי דיבור ומבטל מעשה אבל היכא שמתנה תנאי בדיבור כמו נדרים לא בעינן כלל דיני תנאי דבל"ז אתי דיבור ומבטל דיבור דקי"ל כר"י בקדושין ריש פ' האומר דאתי דיבור ומבטל דיבור ע"ש. וא"כ א"ש דבעשיית השליח שהוא דיבור לחוד בלא מעשה יכול להתנות תנאי שפיר אף בלא דיני תנאי דאתי דיבור ומבטל דיבור ולכך כשמקדש ע"י שליח לא בעינן דיני דתנאי שלא עשהו שליח רק ע"ת זה וממילא מיושב כנ"ל דאין אונס בגיטין דשייך שפיר הפקעת הקדושין אמנם כל זה הוא למאי דקי"ל כר"י דסבר אתי דיבור ומבטל דיבור אבל לריש לקיש דסבר התם לא אתי דיבור ומבטל דיבור וממילא גם בעשיית השליחות בעינן דיני תנאי אף שהוא דיבור וא"כ לא מהני הכא התנאי דאם ירצו חכמים כמ"ש וממילא לא שייך כלל הפקעת הקדושין הכא שלא פשע מידי. ומיושב שפיר הקושיא הנ"ל דסבר ריש לקיש אונסא כמאן דעביד ומטעם אפקעינהו לא שייך הכא לר"ל כמ"ש וא"ש והבן:
ובזה יתישב מאי שהקשו למ"ש תוס' ב"ב מ"ח דאמר התם תלוה וקדיש לא הוי קדושין משום דעשה שלא כהוגן הפקיעו הקדושין והקשו בתוס' שם דלא אמר התם כל דמקדש אדעתא דרבנן מקדש כמו הכא ע"ש. ולמ"ש א"ש דהוצרך לומר אף לר"ל דלא שייך זה הטעם. אך לכאורה ז"א דכל הטעם שכתבנו הוא משום דלר"ל אין השליח יכול להתנות תנאי משום דאינו יכול לעשות שליח והנה הטעם דשני לי' להקדוש מרד"ש בין גיטין לקדושין הוא משום דגט הוא בע"כ ונגמר הדבר מיד דיכול לכופה משא"כ בקדושין ע"ש וא"כ אי נימא דתלוה וקדיש הוי קדושין ג"כ א"כ שפיר שליח עושה שליח אף בקדושין כמו בגיטין כיון שיכול לכופה ג"כ א"כ ממילא יכול להתנות תנאי ג"כ אף לר"ל ושפיר שייך הטעם דכל דמקדש כו'. אך ז"א דאם נימא דלא מהני א"כ לא שייך התנאי דכיון דכבר הפקיעו במקדש בע"כ א"כ אין שליח עושה שליח ולא מהני התנאי ולא מהני ההפקעה ולכך הוצרך לומר משום שעשה שלא כהוגן. ולפ"ז מיושב מ"ש התוס' שם שצריכין לדחוק ולומר דסבר התם דיש כח ביד חכמים לעקור דבר מן התורה היכא שעושה שלא כהוגן ולמ"ש מיושב דאין צריכין לזה דכיון דבאמת קידש ע"ת דאם ירצו חכמים רק דלא מהני התנאי כמ"ש אך באמת מהני כמ"ש כיון דיכול לקדש בע"כ ושליח עושה שליח. אך ז"א כמ"ש דכיון דהפקיעו אינו יכול לקדש בע"כ כנ"ל וא"כ מדאורייתא דהוי קדושין בתלוה וקדיש ממילא ודאי לא הוי קדושין כיון שקידש ע"ת דאם ירצו חכמים דמדאורייתא שפיר מהני התנאי דשליח עושה שליח כיון דמהני בע"כ וא"כ ודאי לא הוי קדושין רק מדרבנן ושפיר הפקיעו משום שעשה שלא כהוגן דאין עקירת דבר מן התורה כנ"ל. ואף דבאמת לא מיקרי זה בע"כ אף דתלוה וקדיש הוי קדושין הוא משום שאומרת רוצה אנו וזה אינו בידו שתאמר רוצה אני וממילא אין שליח עושה שליח מדאורייתא שפיר יכול להתנות התנאי דאם ירצה דיכול לקדש ע"י שליח בלא תנאי דמהני מדאורייתא וממילא מהני התנאי ולא מהני הקדושין כנ"ל אך באמת אעפ"כ צריכין לומר לר"ל דיש כח לעקור כו' היכא דלא קידש על דעתם וכמ"ש דלא התנה ויש כח לעקור ולא הוי קדושין כנ"ל:
ובל"ז יש לישב קושית תוס' הנ"ל דלא אמר התם הטעם משום כל דמקדש אדעתא דרבנן כו'. דהנה קי"ל היכא דהתנאי סותר למעשה הוי תנאי ומעשה בדבר אחד ולא מהני והתנאי בטל והמעשה קיים ע"ש באה"ע סי' ל"ח וא"כ התם דהקדושין מיד אינם ברצון חכמים ולא הוי קדושין מיד א"כ אף שהתנה ע"מ שירצו חכמים לא מהני דהתנאי סותר למעשה מיד והוי תנאי ומעשה בדבר א' וא"ש. וכן בעובדא דנרש ע"ש:
בגמ' ואפקעינהו רבנן לקדושין כו' והקשה בשיטה מקובצת כאן ובתוס' גיטין פ' השולח איך מחייבין מיתה באשת איש שזינתה הא הוי התראת ספק שמא ישלח לה גט ויבטלנו שלא בפני השליח ויהי' נפקעים הקדושין ותירץ בש"מ בש"ס בשם הרמב"ן ז"ל דלא מיקרי התראת ספק כיון שאין זה בידה או ביד המותרה ע"ש. ויש להקשות למאי דאמרינן בקדושין פ' עשרה יוחסין דף ע"ח ע"א. דפליגי אביי ורבא חד אמר בכל חייבין בעל ולא קידש אינו לוקה כו' והכל מודים דמחזיר גרושתו צריך להיות קידש ובעל אבל בעל ולא קידש אינו לוקה ע"ש. וא"כ קשה אמאי לוקה בקידש ובעל הא הוי התראת ספק שמא ישלח לה גט ויבטלנו שלא בפני השליח ויהי' אפקעינהו רבנן לקדושין ולא הוי קדושין למפרע והוי בעל ולא קידש ואינו לוקה והכא לא שייך תירוץ הרמב"ן ז"ל דהכא שפיר בידו לשלוח לה גט דהמותרה הוא הבעל ובפרט למ"ש מהרש"א ז"ל בפ' השולח גבי נזיר דודאי ישאל על נזירותו כדי שלא ילקה ע"ש וגם הכא ודאי יעשה כן כדי שלא ילקה והוי התראת ספק ואמאי לוקה ואף דאנן לא קי"ל כר' וקי"ל דבטלו מבוטל מ"מ קשה למאי דקי"ל דאם בטלו שלא בפני שנים אינו בטל כר' נחמן והטעם הוא ג"כ משום אפקעינהו רבנן לקדושין כמ"ש תוס' שם וא"כ קשה עדיין כנ"ל שיבטלו שלא בפני שנים:
ונראה למאי דקי"ל דאין שליח לדבר עבירה וכתבו התוס' ב"מ דהשליחות בטל היכא שעשה שליח לדבר עבירה א"כ כיון דקי"ל דכל מלתא דלא מצי למעבד ע"י שליח אינו יכול להתנות בו תנאי והטעם דאפקעינהו הוא משום שקידש ע"מ שירצו חכמים וא"כ התם בחייבי לאוין לא שייך כלל אפקעינהו דלא מהני התנאי התם כיון דאינו יכול לקדש ע"י שליח דאין שליח לדבר עבירה ולא מהני התנאי דע"מ שירצו חכמים וממילא לא שייך אפקעינהו ולא הוי התראת ספק. אך למ"ש דאף בלא קידש ע' דעתם הפקיעו התם שעבר על תקנתם שביטל שלא בפני שנים וא"כ עדיין קשה כנ"ל דגם התם שייך אפקעינהו. אך באמת אנן קי"ל כר"י דהתראת ספק שמי' התראה רק לר"ל קשה דסבר [לא] שמי' התראה וגם לר"ל יש לישב דהנה הטעם שיכול לבטל הגט הוא משום שחוב הוא לה ואם הי' זכות לא הי' יכול לבטל ע"ש והטעם דגט הוא חוב הוא ב' טעמים או משום מזונות או משום דטב למיתב טן דו ותדור עמה ע"ש פ"ק דגיטין ולריש לקיש לא שייך הטעם דמזונות דסבר כתובות פ' אעפ"י דיכול לומר צאי מעשה ידיך למזונות ע"ש ובל"ז לא שייך בחייבי לאוין דאין לה מזונות (יבמות פ"ה) ורק הטעם דטב למיתב טן דו וא"כ במחזיר גרושתו דאסור לדור עמה דהיא חייבי לאוין ממילא לא שייך גם טעם זה והוי הגט זכות לה וממילא אינו יכול לבטלו כלל. אך גם זה יש לדחות דהכא הוא חוב לה שאם לא יזכו לה יהי' אפקעינהו רבנן לקדושין ולא תתחייב מלקות. אך ז"א דכל הטעם דאפקעינהו הוא משום שלא תדע שביטלו ותנשא ע"ש וא"כ הכא לא הפקיעו כלל הקדושין שאם לא יפקיעו לא יהי' מהני כלל הביטול ממילא באמת דזכות הוא לה כנ"ל ולא הפקיעו כלל והוי התראת ודאי וגם זה יש לדחות ואין להאריך ובפ' השולח הארכתי. ובל"ז י"ל דאף דהפקיעו הקדושין מ"מ מיקרי דרך לקוחין ושפיר לוקה ע"ש וא"ש:
 |
הגרסה הראשונית של דף זה הונגשה באמצעות ובאדיבות דיקטה |