אילת השחר/בבא קמא/קיג/ב

אילת השחר בבא קמא קיג ב

דף קי"ג ע"ב

שלא ימשכנו ויצא. יש לעיין הא קרקע אינה נגזלת, וס"ל להרבה ראשונים דגם אין עובר בלא תגזול, ולכאורה ה"נ בעבדים, א"כ איזה איסור גזילה יש בזה שמפקיעין אותו מאדונו, וכ"ש בעבד עברי, [ובשו"ע חו"מ סי' רכ"ז סעיף ל"ג מבואר דשכירות פועלים אין בהם אונאה דאין אונאה לעבדים, הרי דלעבודה יש דין כעבדות וכשגוזל עבודה הוי כגוזל עבד], וכאן משמע דיש איסור גזילה בזה שאינו עובד, ואין לומר מחמת דהשכר שמגיע בעד פעולתו הוא מעכב לעצמו דזהו הגזילה, דהא הוא בר זכי' לעצמו אלא דצריך ליתן הכסף לאדונו, וכיון דהפקעת הלואתו מותר הא יכול להחזיק לעצמו הכסף של שכר פעולתו, וגם אין לפרש מה שמשבית עצמו ממלאכת אדונו, דהא אפי' אם ישראל חייב אם הזיק בגופו לעכו"ם כמש"כ בחזו"א סי' י' ס"ק י"ד, מ"מ אינו מבורר אם גם שבת חייבים לעכו"ם, ואף אם נימא דחייב שבת לעכו"ם, מ"מ יש להסתפק אם אסור להשביתו, דהנה בכל מזיק אין האיסור מחמת דאינו משלם לו אלא דעצם ההיזק אסור, משא"כ בשבת יתכן דאם ישביתו ע"מ לשלם לו דמי שבתו לא יהי' איסור בדבר, דהא אינו מזיק שום דבר שלו, רק שמפסיד לו הריוח, וכשמשביתו ע"מ לשלם נמצא דאינו מזיקו כלל אלא דיהי' חייב לשלם לו, נמצא דגם כשמשביתו ע"מ שלא לשלם אין איסור אלא מה שלא ישלם לו והוא מחויב לשלם, ואם כן נמצא דא"א לומר דהאיסור מחמת דמשבית את הגוי ממלאכתו, דהא זה גופא אינו איסור אלא שמתחייב לשלם. ובזה שמשך את העבד אינו עובר אלא דמחויב להגוי, וכיון דהפקעת הלואתו מותר איזה עבירה יש שימשכנו ויצא.

ויהי' מכאן ראי' למש"כ הפנ"י בב"מ דף ס"א וכ"כ בקהלות יעקב ב"ק סי' כ"ז, דלהני דס"ל דאינו עובר בקרקע לא תגזול היינו מסברא דלא עשה בהם כלום אבל בעבד שפיר עובר בלא תגזול, וה"נ העבד עברי שגופו קנוי לאדונו לכן כשמושכו מהאדון הוי מעשה גזילה ואסור לגוזלו. ולפי"ז יש לעי' דאפשר דאיסור גזילה עובר מי שמושכו ולא העבד.

והנה בקידושין דף ט"ז ע"ב מבואר דעבד עברי שברח חייב להשלים, והאי דינא לא מצינו בגזל, דבגזל עבדים כנעניים לא יצוייר כלל ענין להשלים, וכן בכל החפצים דקנויים לעולם דלא שייך להשלים, ובכלל לא שייך בגזילה ענין להשלים כיון דהגזילה היא גוף החפץ לא שייך להשלים, ואם א' ימכור פרתו על שלשים יום ויגזול אותו על הזמן הזה בודאי לא שייך להשלים, כיון דהגזילה אינה מה שאינו עובד אלא גזילת גוף הפרה, אלא דהדין להשלים אינו מצד דיני גזילה אלא הדין להשלים הוא מגזה"כ, וגם בחלה ד' מבואר שם דצריך להשלים. (מהדו"ק)

ואי לאו דינא דמלכותא דינא היכי מייאשי. ופירש"י דהא אין שינוי רשות, ויאוש לבד לא מהני, וברשב"א כתב דמה שמוסר לרבים הוי שינוי רשות, נמצא דשינוי רשות הי' מהני בין לרש"י בין להרשב"א, אלא דרש"י ס"ל דבמה שמסרו לרבים אינו כשינוי רשות.

ומזה יש להוכיח, דלגזול ע"מ ליתן לאחר הוי גזלן. ועוד יש להוכיח דמי שגוזל ליתן לאחר יש לו קניני גזילה לקנות ביאוש ושינוי רשות, דודאי לא מיירי דהמלך גזל לעצמו ואח"כ מוסר לרבים. ובאמרי משה סי' ל"ג הוכיח דהגוזל ע"מ ליתן לאחר הוי גזלן, אבל באות ד' וה' שם רוצה לומר דאינו קונה בשינוי ולא ביאוש ושינוי רשות. ולכאורה מכאן משמע דמהני.

ויש לדחות דכל מש"כ דלא מהני היינו משום דרוצה לומר דהגוזל ליתן לאחר אין לו קניני גניבה, וא"כ למ"ד דמהני ש"ר ואח"כ יאוש, ע"כ דזה קנין כזה המצטרף ע"י שניהם, נמצא דזה קנין להגנב מקניני גניבה ואת זה אין להגונב ע"מ ליתן לאחר לסברתו הנ"ל, אבל למ"ד שינוי רשות ואח"כ יאוש לא מהני, ומפרשים דאין זה קנין כזה אלא מחמת דבהיתירא אתי לידיה כמו שביאר בקצוה"ח בשם הרמב"ן, ולדידי' יועיל אפי' בגונב ליתן לאחר, כיון דהראשון גנב אז אצל השני כבר בהיתירא אתי לידי', ונוקי דאזלא הסוגיא דכאן אליבא דמ"ד דרק יאוש ואח"כ שינוי רשות מהני, וצע"ק.

ולדברי האמרי משה לא יקנה גם אם נתן לאחר שלא התכוין בשעת הגניבה ליתן לו, דאז בודאי הוי שינוי רשות, אלא דחידש דהגנב שגונב ע"מ ליתן לאחר אין לו קניני גניבה לקנות בשינוי, וה"נ לא יקנו ביאוש ושינוי רשות, אבל לבר מן דין אפי' אם קונה בשינוי רשות, מ"מ שמעינן מכאן חידוש דמי שגוזל כדי ליתן לא' ונתן לו הוי שינוי רשות, ועי' במשנל"מ פ"ד מה' מלוה הי"ד בד"ה כתב מרן שהרשב"א, דמשמע שמסופק בזה, דכתב דבגוזל ע"מ ליתן למשלחו ונתן למשלחו ואכל חייב המשלח שאכל, ואפי' את"ל דבגזל כה"ג פטור, מ"מ גבי רבית שהלוה כסף של א' ונתן לבעל המעות ודאי יתחייב בעל המעות להחזיר דהמשלח הוא המלוה רבית, משמע דמספקא לי' דגוזל ע"מ ליתן לאחר ואכל האחר אי הו"ל כבא אחר ואכלו. ומאי דמספקא לי' צ"ע דהא מבואר בתוס' ריש פירקין דבגזל ונתייאשו הבעלים והשני אכל פטור אפי' באופן דאצל השני לא הוי שינוי רשות, וא"כ כיון דע"כ אחר יאוש מיירי, דהא לפני יאוש בין כך השני חייב, דהא גזל ולא נתייאשו הבעלים ובא אחר ואכלו פסקינן כר' חסדא דרצה מזה גובה רצה מזה גובה, וע"כ דמיירי לאחר יאוש, ולאחר יאוש בודאי דהמשלח פטור אף אי נימא דלהמשלח לא הוי כשינוי רשות, מ"מ הא מיהת חזינן מדבריו דאין ברור לו דהוי כשינוי רשות.

והסברא דדין שינוי רשות הוא אפי' אם נתן למי שגזל כדי ליתן לו, יש להבין, דהא אין הענין דנעשה גזלן מחמת דגזל שיהי' לאיזה אדם, דהא גם בגזל כדי לזרוק לים הוי גזלן, כדאמרינן לעיל דף צ"ח, ועיקר הגזילה מה שמכוין להוציא שלא יהי' לבעליו, וכבר נשלמה במעשה ההוצאה לשם זה ומה שאח"כ נותן זהו כבר שינוי רשות. ואין להקשות דלפי"ז כל גוזל לעצמו נימא דיש בזה שינוי רשות, דהא עצם הגזילה מהבעלים אינו תלוי למי זה יהי' ומה שלוקחו לעצמו הוי שינוי רשות, דשאני בכל גזלן דאפי' אם חשב לזרוק לים ואח"כ לקחו לעצמו אין זה כשינוי רשות, כיון דגם לפני כן זה נהי' ברשותו דהא זה ענין גזילה שיצא מהבעלים ונכנס לרשותו.

שלוחא דמלכא כמלכא ולא טרח. יש לעיין הא עיקר הטעם דהמלך נותן לו רשות ליקח מבקעה אחת ושבני הבקעה אח"כ ישלמו לו כלפי חלקם, אבל למה צריך בשביל זה לחדש דשליח המלך הוא כהמלך, ונראה מכח זה דהא דאמרינן דמוכס שאין לו קצבה הוי הכסף גזילה, אע"ג דהמלך נותן לו רשות ולא קצב לו כמה לגבות, וע"כ משום דבמוכס אינו שליח של המלך לגבות המכס, ולכן לא מהני הדינא דמלכותא שיוכל לגבות בלי קצבה, ושאני כאן מדמוכס, דכאן המלך ממנה לקצוץ מקבל הוא כח כהמלך עצמו לגבי קציצה דהמוכס אינו שליח המלך, משא"כ כאן דהוא שליח של המלך נעשה כחו לענין זה כהמלך, והמלך כשרוצה לקצוץ העץ הזה הא אז חל דין דמלכות על האילן הזה, וה"נ השליח בשעה שמחליט לקצוץ מהבקעה הזאת אז חל על זה דינא דמלכותא ויכול לקוצצו, ומ"מ מה שאמר המלך לקצוץ מן הבקעות נשאר, דלכן בעל הבקעה שקצצו לו יכול לתבוע שאר בני הבקעות לשלם חלקם, כיון שהשליח לא מבטל את הזכות שיש לקצוץ מכל א' מבני הבקעה, אלא דיש לו כח לקצוץ מה שהוא רוצה במקום לקצוץ מכל א' קצת.

והנה לעיל בדף קי"ג ע"א הסתפקנו במוכס, אם המלך נותן לו רשות לגבות להמלך אלא מה שיגבה יזכה הדמים שקיבל אחרי שזה הי' כבר של המלך, או שהמוכס קנה זכות גוביינא ועכשיו הוא גובה מחמת דהאנשים חייבים לו, ולדברינו כאן המוכס כבר קנה את הזכות גוביינא והמוכס כבר בעלים לגבות, ולכן מה שאין לו קיצבה אינו יכול לגבות, דאילו הי' גובה בשביל המלך הי' שייך לומר שליח דמלכא כמלכא, ואז הי' יכול לגבות אם הי' דין דמלך עצמו יכול לומר דמהאיש הזה אני רוצה כך וכך ומאיש אחר כך וכך.

ובזה אפשר לפרש מה דחלוק שתא דחליף דאז גובה רק לעצמו מה שקנה זכות לגבות ואינו יכול למשכן איש אחר עבור מי שלא שילם, משא"כ באותו שנה הוא שליח המלך, לכן יכול לעבט בן מתא אבר מתא כמו המלך, דאז הוי שליחא דמלכא כמלכא.

הני דדיירי דרי וכו' אסור ליקח מהן. ופירש"י דהיינו בהמות שמא של ישראלי הוא, והרשב"א הקשה כיון דרובם של אינם יהודים למה אסור, ופירש בשם הראב"ד דהכונה לקנות כל הזבל ובהזבל יש חלק של ישראל, וצ"ע דהא ודאי דכשהישראל יודע יתייאש מזה, ורבא הא ס"ל יאוש שלא מדעת הוי יאוש ולמה כאן הוא אוסר לקנות מהם.

ועוד יש לעיין דהנה הא משמע דאם הי' קונה קצת גללים הי' מותר, ובאמת הא הרוב הם גללים שלו אלא דממון לא בטל ברוב, אבל זה רק דמגיע להישראל חלק, אבל כשאנו מסופקים על כל דבר בפנ"ע יש לומר דזה ודאי הגללים של הגוי וא"כ למה אסור לקנות כל הגללים. וזה לכאורה צריך להיות תלוי בפלוגתא בדבר הבטל ברוב, כגון נבילה בתרי שחוטות, דאיכא דס"ל דמותר לאכלם אפי' ביחד, א"כ גם כאן יהי' מותר לקנות אפי' כל הגללים ביחד, אע"ג דכאן הממון לא בטל מ"מ הא כל אחד בפני עצמו אין עובר במה שקונה אותו, א"כ אפשר דרק הרשב"א לשיטתו דס"ל דאסור לאוכלם ביחד כמבואר ביו"ד סי' ק"ט [עי"ש בבאר הגולה דהרשב"א אוסר לאכלם ביחד] לכן הוא דיכול לפרש כן.

הני דדיירי דרי בתוך התחום אסור ליקח מהן. שאסור ליקח מהן בהמה שמתערבים בהמות ישראל בהם, ולקמן דף קי"ט אמרינן ממון גזלן חד אמר מותר לקנות רק אם רוב ממונו אינו גזול, וחד אמר אפילו מיעוט ממונו, מ"מ לכו"ע אם רוב מממונו אינו גזול מותר ליקח ממנו, ולמה אסור לקנות בהמה מהני דדיירי דרי, דמסתמא אין רוב הבהמות מישראל שנתערבו, ובפרט דיש כאן ספק ספיקא אולי לא נתערבו של ישראל, ואת"ל נתערבו אולי זה שנתערבה אינה זאת הבהמה של ישראל.

האי בר ישראל דידע סהדותא וכו'. עי' ברא"ש דאם הישראל תובע להגוי והגוי כופר ואומר פרעתי יכול להעיד לטובת הגוי כשיודע שפרע הגוי, שהרי גם בדיני ישראל הי' פוטר עצמו בטענת פרעתי, וכיון דגם בדיני ישראל הי' פטור מותר להעיד כמו בשנים שמותר להם להעיד. ויש לעי' איך מיירי, אי בדיני העכו"ם נאמן לומר פרעתי אפי' בלי שיש עד א"כ מאי מוסיף עדותו לפוטרו ומאי קמ"ל דמותר להעיד, ואי דבדיניהם אינו נאמן לומר פרעתי למה מותר להעיד, הא כשבאו לב"ד ישראל אם יכול לזכות להישראל בדיניהם יזכהו, וכיון דבדיניהם אינו נאמן לטעון פרעתי גם ב"ד ישראל היו מחייבים להגוי לשלם אע"פ דבדיננו נאמן לטעון שפרע, וא"כ כשהעד מעיד שפרע הא מפסיד להישראל.

ואולי ס"ל להרא"ש דהא דמזכין הישראל אם לפי דיניהם זוכה הישראל, אינו אלא אם מחמת הדין יש לו זכות, כגון אם לפי דיניהם מותר לפתוח חלון לחצר חבירו וכדו' אז הוא דמזכין להישראל שיש לו דין עם העכו"ם אם לפי דיניהם הוא זוכה, אבל לגבי נאמנות אזלינן רק לפי דיני התורה, וכיון דבדיני התורה נאמן לומר פרעתי שפיר יפטרו הב"ד ישראל את הגוי שטוען פרעתי, לכן מותר להעד להעיד לפטור את הגוי כיון שבדיני ישראל נאמן לטעון פרעתי ואינו מפסיד להישראל כלום. וצ"ע בשו"ת אבני מלואים סי' כ"ד המובא בחזו"א סי' י' סקי"ב.

ושיטת היש"ש מבואר כאן, דאף אם אמת כדברי הע"א מ"מ משמתינן לי', ומ"מ בשנים לא משמתינן לי'. וצריך טעם להבין החילוק, דממ"נ אם משום שיכול להפקיע הלואתו משמתינן אפי' אם זה אמת כדברי הע"א, למה בשנים לא משמתינן, וכמו שהק' בתוס', ואם לא מקרי שחייבו שלא כדין, הא גם בע"א אם אליבא דאמת הוא חייב הא אינו לוקח ממנו שלא כדין, דהא לא נשתנה אמיתת חיובו אם יש עדים או אין עדים, וכבר הובא דהשו"ע לא ס"ל כהרש"ל דפסק בשם המרדכי דאם הישראל מודה שהעד העיד אמת לא משמתינן לי'. [ועי' מש"כ בדף קי"ד בענין זה בס"ד].

והנה הקצוה"ח בסי' כ"ח כתב דהא דלא מפקינן מהע"א שהעיד בב"ד של עכו"ם הוא רק בעד כשר שבדיני ישראל הי' מחייב שבועה אבל לא בעד פסול. וצריך טעם מ"ש, דהא גם עד כשר לא היו מוציאים ממון על פיו, ובחזו"א סי' י' ס"ק י"א הביא דברי הקצוה"ח בתור קושיא, דהא כל מוסר אינו נאמן שהנמסר חייב לאנס סכום זה שהפסידו ע"י המסירה ולמה כאן נאמן.

והי' נראה דכל מזיק ודאי אינו נאמן לומר דהניזק חייב לו סכום שהזיקו, והיינו דכל שההיזק ודאי והי' צריך להיות חייב, אינו נאמן לחדש שיש על הניזק חיוב ולפטור עצמו עי"ז, אבל כשמעיד אז בשעת העדות יש מקום להסתפק אם אומר אמת או לא, ובאופן זה הוא פטור, כיון דהוי ספק אם הזיקו, ולכן כל מוסר שאנו רואים מעשה היזק אינו נאמן לומר שהוא פטור ע"י הטענה שהנמסר חייב לו, משא"כ במעיד דאז יש ספק אם זה עדות אמת שאז אינו מזיק כלל, לכן הוא פטור. לפי"ז אפי' בעד פסול מ"מ כיון דההיזק הוא ע"י אמירתו, וזה הא הוי ספק אם זה אמת דהישראל חייב לו דאז אינו מזיק, וכיון שיש ספק אם הזיק או לא, הוא פטור.

האי בר ישראל דידע סהדותא לכותי וכו' ואזל ואסהיד לי' בדיני דכותי על ישראל חבריה משמתינן לי' מאי טעמא דאינהו מפקי ממונא אפומא דחד. ובשו"ע חו"מ סי' כ"ח סעיף ג' בהג"ה כתב דמ"מ אינו חייב לשלם, ובקצוה"ח שם ס"ק ד' ביאר דאע"ג דאם יקח ממון של ראובן ויתן לשמעון וא"א להחזיר הממון משמעון לראובן, יצטרך זה שנתן הממון לשמעון לשלם לראובן ואינו נאמן לומר שאני יודע שזה שייך לשמעון, דשאני הכא דמ"מ הוא עד אע"פ שלא סגי עדותו להאמינו, ואם זה שהעיד לפני העכו"ם הי' קרוב או פסול דאז אינו כלל עד אז באמת יהי' חייב לשלם, ובנתיבות שם ס"ק ד' חילק מטעם אחר כיון דגם אם העיד בב"ד ישראל לא הי' נפטר לשלם הלוה אלא ע"י שבועה ומי יימר דהי' נשבע נמצא דלא הפסידו, וגם לדבריו קרוב זה או פסול דאינו מחייבו שבועה יצטרך לשלם, ואינו נאמן לומר דיודע אני שבאמת השואל הי' חייב להעכו"ם המעות שהעדתי.

ולולא דבריהם הי' נראה לחלק, דבאופן שלקח ממון מראובן לשמעון, הא אף אם האמת כדבריו שראובן חייב לשמעון, מ"מ אין לו רשות לקחת מראובן ליתן לשמעון דרק ב"ד יכולים להגבותו, ואפילו למ"ד עביד איניש דינא לנפשי' זה רק הבע"ד עצמו, אבל איש אחר אין לו רשות לקחת דבר מאחד ליתן להשני והוי גזילה, וכיון דיש כאן מעשה גזילה אז אינו נאמן לומר דזה אמת, אבל לומר בפה שראובן חייב לשמעון אדרבה זה הגון, ורק בב"ד יש איסור להעיד ע"ז משום לא יקום ע"א באיש, והיינו ג"כ דאנו לא מאמינין לדבריו עפ"י דין, אבל עצם הדיבור אין לאסור אם באמת כדבריו, לכן כשטוען אמת אמרתי ואין בכחנו לחייבו לשלם, כיון דלדבריו לא עשה שום דבר שלא כהוגן.

משמתינן לי' מ"ט דאינהו מפקי ממונא אפומא דחד. והיינו דאנו אין מאמינין לו והוא בעינינו כהעיד להפסיד לישראל וכמסור. ויש לעיין לפימש"כ בתוס' הרא"ש גיטין י' ע"ב, וכן מביאים בשם הרשב"א, דע"א אינו חשוד לשקר אלא גזה"כ הוא דאין לדון על פיו, א"כ בשלמא לכל מה שנוגע להממון א"א לדון על פיו וגם אם יתפוס התובע לא יועיל תפיסה, אבל לאמיתו של דבר אינו חשוד לשקר, וא"כ למה נשמתי' דהא צריך להיות בעינינו דבאמת חייב הישראל להעכו"ם, ומבואר בתוס' דבשני עדים לא משמתינן משום דכיון דזה בעינינו אמת שהוא חייב, אע"פ שבכ"ז הישראל הי' יכול להשתמט מלשלם, מ"מ אין משמתינן לי' כיון דהוא חייב באמת להגוי, וא"כ למה בע"א משמתינן דהא בעינינו הוא אומר אמת ורק דאין לדון עפי"ז. משמע דכיון דאין לדיין להוציא ממון על פיו, אע"ג דנקטינן דהוא חייב, מ"מ מקרי דהוי מוסרין ממון ישראל לגוי, כיון דעפ"י דין אין להוציא אפילו שאליבא דאמת הוא חייב, ולא דמי לשני עדים דב"ד של גוים מותרים להוציא על פי העדים מהישראל הלוה, וצ"ע.

תוד"ה יכול. הקשו על רש"י דאיך ס"ד שיתנו לו יותר מן המגיע לו, ואפשר דכוונת רש"י דהיה ס"ד כיון דהוא קנוי לגוי ויכול לתבוע כמה שהוא רוצה אלא דהקילה עליו התורה שיכול לפדות את עצמו בגרעון כסף כפי כסף מקנתו, אבל אם ירצה לתת יותר מאשר לפי חשבון זה אינו נקרא שנותן לו מתנת חינם, וע"ז בא הפסוק לומר שידקדק עם קונהו, דגילתה התורה בזה דזהו מה שמגיע לו ולא יותר, דאם נותן לו יותר הוי בגדר לא תחנם. (מהדו"ק)

בא"ד. שהכנעני יודע שגוזל ועושה עצמו כלא ידע. פי' שהגוי מבין בטעות ושהישראל גוזלו ושהישראל עושה עצמו כלא ידע, והא דאינו מוחה צ"ל דירא מחמת שהוא תחת הישראל. וברא"ש הוסיף דאפי' יחשוב הגוי שהישראל אינו יודע מהטעות ג"כ אסור אע"פ דבאופן זה אין חילול השם עיי"ש ברא"ש המובא בשטמ"ק, והיינו דמותר רק היכא שהגוי לא יבין את הטעות, אבל היכא שמבין שיש טעות בין שיחשוב שמטעין אותו בכונה ואינו מוחה משום שירא, ובין שיחשוב שהישראל אינו יודע מהטעות בכולם אסור. וצ"ל דידיעתו שמטעין אותו עושה זה לגזילה, ורק היכא שאינו יודע הוי כאבידה ומותר. (מהדו"ק)

תוד"ה הכי. דבגניבה איכא נמי חילול השם. משמע דכל האיסור מחמת חילול השם בגניבה. וכן נקט ביש"ש, וא"כ צ"ב למה הוסיפו דכל הנך שמעתא לא אייתי אלא הנהו דאסרי גזל כנעני. והא א"כ לא הוצרכו לטעם דבגניבה נמי איכא חילול השם, וממ"נ אי ס"ל דגניבה הוי כגזילה הא גזילה אסור מעיקר הדין למ"ד גזל עכו"ם אסור בלי טעמא דחילול השם, ואי ס"ל דגניבה אינו כגזילה א"כ למה כתבו דסוגיין כמאן דאסרי גזל עכו"ם הא מ"ד מותר מ"מ מודה דהיכא דיש חילול השם אסור. וכבר העיר בזה בשו"ת חוט המשולש סי' ט"ו. וע"כ צ"ל דלמ"ד גזל עכו"ם מותר ממש היינו דגם משום חילול השם ליכא איסורא, וכאן בסוגין אין מי שמתיר דכולם אוסרין או מצד עצמו או מצד חילול השם, אבל האיסור הוא גזל דהיינו איסור ממוני [וכן מבואר בדברינו באילת השחר קדושין דף ט"ז ע"א], ובהכי ניחא מה דתני ר' פנחס בן יאיר דבמקום שיש חילול השם אבידתו נמי אסור, דלכאורה מה בא להשמיענו, ולהנ"ל דבא לומר דאז אסור אבידתו דהוי איסור ממונו.

תוד"ה היכי מייאשי. הי' להם לתבוע בדין את כל אדם העוברים עליהם. מבואר דאין מצפים שיחזירו להם את דקליהם אלא שיש להם אפשרות לתבוע לדין את העוברים, ומבואר בזה דאם גזלו מאדם חפץ ויודע שהחפץ כבר לא יחזור אליו אלא דמצפה שיוכל לא לתת להשתמש בו ואז יהיו מוכרחים לתת לו דמים על ההשתמשות לא הוי יאוש, אע"ג דעל החפץ עצמו מתייאש שכבר לא יחזור אליו, דכיון דחושב עדיין להוציא מזה איזה תועלת לא הוי יאוש.

והנה להתוס' מבואר דכל קושית הגמ' משום דאין יאוש, אבל אי הוי יאוש הוי ניחא שמותר לדרוס על הגשרים אפי' אם לא הוי אמרינן דינא דמלכותא דינא. ויש לעי' אמאי ניחא, אי משום דס"ל להתוס' כהרשב"א דמסירה לרשות הרבים הוי כשינוי רשות, או דאפשר דהנה הוכיחו בריש פירקין דאפי' לר"ח דגזל ולא נתייאשו הבעלים ובא אחר ואכלו רצה מזה גובה רצה מזה גובה, מ"מ לאחר שנתייאשו בודאי פטור השני כיון דכבר יצא מרשות הבעלים אין השני חייב כבר משום מזיק וגזלן ומשום נהנה, וא"כ כשעוברים ומשתמשים בהגשר כבר אינם עוברים איסור ומה לי אם יש ע"ז שם שינוי רשות או לא הא סוף סוף כבר אינם עוברים איסור, דהא משמע דלוקח אחר יאוש מהגזלן אינו באיסור דלא תגזול כמבואר בתוס' דף קי"ג ע"א בד"ה אין, ומשום מסייע ידי עוברי עבירה הא לא שייך לאסור, חדא משום דאינו מסייע בזה כלום להמלך, ועוד דהא ודאי לגבי המלך העכו"ם לא שייך איסור לסייעו, וכי אם לא ילכו היהודים על הגשר לא יגזול דקלים.

אלא דבכל גזלן אם השני יקח ממנו אחר יאוש באופן דלא קנה הלוקח, כגון למ"ד רשות יורש כרשות לוקח צריך היורש להחזיר להנגזל, וכאן דלא שייך שהאנשים העוברים על הגשר יהיו מחוייבים להחזיר הדקלים להנגזל ובין כך לא יוחזרו לבעליהם מותר להשתמש.

אלא דאפשר דכמו דצריך להחזיר החפץ ה"נ צריך לראות שלא ישתמש בהחפץ, דמתקלקל ופוחת ע"י ההשתמשות, אע"ג דפטור אם השתמש ופיחת כמש"כ התוס' דאפי' לר' חסדא פטור אם הזיק לאחר יאוש, ובזה אפשר דפליגי הרשב"א והתוס', דלהתוס' אפשר דגם אי לא מקרי שינוי רשות מ"מ לאחר יאוש מותר להשתמש בו כיון דבין כך לא יוחזר להבעלים, והרשב"א יסבור דרק אם הוי שינוי רשות הוא דיוכלו האנשים לדרוס, אבל כ"ז שזה לא נקנה בשינוי רשות אסור להשתמש בו משום דעי"ז לא יוכל להיות מוחזר החפץ לבעלים, ונהי דאם הזיקו פטורים מ"מ אסור לעשות שלא יוחזר החפץ לבעליו.

והנה הרמב"ן ועוד ראשונים ביארו דטעם מ"ד דמהני דוקא יאוש ואח"כ שינוי רשות, משום דבהתירא אתי לידי' ולכן לא מהני שינוי רשות ואח"כ יאוש, וצ"ב הא דמבואר לעיל בריש פירקין דלמ"ד רשות יורש לאו כרשות לוקח דמי צריך היורש להחזיר את הגזילה, ולמה לא יוכל לזכות דהא לא אתי לידי' באיסורא.

והנה יש לעיין בהא דהיכא דבאיסורא אתי לידי' חייב כבר בוהשיב, אם זה דין רק על הגזלן דעליו יש דין והשיב, או דכל זמן שלא נעשה בהגזילה קנין לקנותה יש חיוב שהגזילה תשוב לבעליה, ונהי דלא שייך לחייב אדם מן השוק שיהי' מחויב להשיבה מחמת והשיב את הגזילה [ולכל היותר יש לחייבו מדין השבת אבידה], מ"מ כל שנכנס לרשותו הוא מחויב בדין והשיב אע"ג דאיהו לא גזלה.

ועי' ברש"י לעיל דף צ"ד ע"ב בד"ה אין חייבין להחזיר, וז"ל רש"י דכתיב והשיב את הגזילה אשר גזל והני לא גזול מידי דקנינהו בשינוי רשות וקסבר רשות יורש כרשות לוקח דמי. מבואר ברש"י דאי לא קנה בשינוי רשות חייבים בוהשיב, וע"כ דדין והשיב הוא על כל מי שהוא ברשותו עליו מוטל להשיב, [וכבר נתקשינו שם דברבית איכא רק משום וחי אחיך עמך ולא משום והשיב], ועכ"פ חזינן דדין והשיב שייך גם על מי שלא גזל, והיינו דהיכא דהגיע לידו ממון דיש לבעליו דין ממון ואינו יכול לזכות בו, דזה מקרי באיסורא אתי לידי' אינו נפטר אפי' אם נתייאשו בעליו, ולכן אם רק הגיע לידו באיסורא כל שלא יזכה בזה אחר כדין שינוי רשות צריך שיוחזר לבעליו.

וביאור באיסורא או בהיתירא אתי לידי', היינו דהיכא דאסור לקחת מחמת שזה עדיין ממון בעלים מקרי באיסורא אתי לידי' וממילא מתחייב בהשבה ולא יוסיף היאוש להפקיע חיובו, ואם לוקח אחר היאוש דאז לא היתה צריכה להיות ברשות בעלים אלא דכיון דחייב בוהשיב לא יצאה מחיובו זה נקרא בהתירא אתי לידי', דהיכא דאין האיסור לקחת מחמת שזה ממון בעלים אלא מחמת דחייב להשיבה זה מקרי בהיתירא אתי לידי' ושייך לקנותה, אבל כ"ז שאינו קונה אותה רמי עדיין חיוב השבתה והוי של הבעלים. וה"נ היורשים כיון דזכייתם כמו אביהם שזה התחיל להגיע לידם לפני היאוש דאז לא הי' אפשר לזכות, חייבין בהשבה לבעלים, ובזה יש להבין בשינוי רשות ואח"כ יאוש למ"ד דלא קני דהגיע ליד הלוקח בזמן דהי' עדיין ממון הבעלים דאז נאמר דין דא"א לזכות אפי' שאח"כ מתייאש, וגם לשיטת הקצוה"ח והנתיה"מ בסי' ל"ד דבגונב מן הגנב אין השני עובר בלא תגזול מ"מ שינוי רשות ואח"כ יאוש לא מהני, דבאיסורא אתי לידי', דהיינו דהגיע לידם בזמן שלא היו יכולים לזכות שיהי' שלהם, דהא זה ממון הבעלים, ונהי דלא עברו לדבריהם בלא תגזול בעשיית מעשה גזילה, מ"מ הא לא יכלו לזכות בזה שיהי' שלהם מחמת דהוי עדיין ממון הבעלים ואסור לאכלה ולהזיקה, ולכן יש כבר דין והשיב עליו אע"פ שאינו נעשה גזלן.

ויש לעיין למ"ד דש"ר ואח"כ יאוש מהני, נהי דביארו דהוי קנין כזה דמהני וכמו דמהני שינוי מעשה, מ"מ למה לא יצטרך לשלם דמים דהא באיסורא אתי לידי', ולשיטת הקצוה"ח דלא נעשה השני גזלן א"ש, אבל להני דס"ל דהשני ג"כ נהי' גנב, הא כיון דבאיסורא אתי לידי' ונתחייב בהשבה כמו גזלן, א"כ אע"פ שאח"ז קונה בהיאוש, הא לא עדיף מאילו הי' אצלו שינוי מעשה דמ"מ חייב לשלם דמים דבשעת הגזילה נתחייב להחזיר החפץ ואם יקנה החפץ בשינוי יצטרך לשלם דמיו וה"נ הלוקח יצטרך לשלם דמים.

ואפשר דאיה"נ דאם הלוקח שקנה לפני יאוש ידע שזה גזול חייב לשלם דמים אפי' שנתייאשו הבעלים אח"כ, וקונה רק את החפץ, ואם לא ידע יהי' זה תלוי בהשאלה אם גזלן בשוגג נהי' חייב באונסים, דאם חייב באונסים יצטרך הלוקח תמיד לשלם דמים להבעלים.

ולכאורה הי' מקום להסתפק למ"ד דשינוי רשות ואח"כ יאוש לא מהני אם יועיל היכא שהגנב יאמר להלוקח אחרי שנתייאשו הבעלים כשזה ביד הלוקח דמקנה לו את החפץ. דנהי דמחמת קנינו שמקודם לא מהני, הא מ"מ כעת מקנה לו שוב ולמה לא יהי' כיאוש ואח"כ שינוי רשות, ובשלמא אם השני נהי' גזלן א"ש דשוב לא יועיל, אבל אם לא נעשה גזלן או בשוגג או איזה אופן אחר דלא נעשה הלוקח גזלן, למה לא יועיל אם הגזלן יחזור ויקנה לו כעת אחר היאוש. ולהנ"ל כיון דהגיע לידו בזמן שלא הי' יכול לזכות, כבר נתחייב בוהשיב, ואפילו להקצוה"ח דלא נהי' גזלן, מ"מ חל עליו דין שהדבר יוחזר לבעליו ואינו יכול כבר לקנות החפץ, אלא דאפשר דקניני גניבה שיש להגנב קונה הלוקח ואם יהי' שינוי בהחפץ יקנהו הקונה כבר, ולא שייך שיקנהו עוד כיון דכבר קנוי לו בקניני גניבה, ואם כי אינו חייב באונסים, מ"מ כיון דיש בו דיני גנב לענין קניני גניבה מקרי באיסורא אתי לידי'. אלא דאפשר דגם קניני גניבה אינו זוכה באם אינו יודע שזה גנוב משום דאיסורא לא ניחא לי' דניקני.

והנה הרשב"א לעיל דף קי"ב הביא בשם הראב"ד דאף אם נטל הלוקח לאחר יאוש דאז קנה ביאוש וש"ר, מ"מ יש להבעלים ליתן לו דמים והלוקח צריך להחזיר החפץ הגזול לבעליו דבאיסורא אתי לידי', ולדבריו גם אחרי יאוש מקרי באיסורא אתי לידי', ואע"ג דהלוקח לא נעשה גזלן בשעה שלקחו אחרי יאוש, ולדבריו ע"כ דכל ענין יאוש וש"ר אינו משום דבהיתירא אתי לידי', אלא דזה קנין כזה כמו שינוי מעשה, אך לדבריו יהי' מוכרח דלמ"ד שינוי רשות ואח"כ יאוש מהני ע"כ דאין נעשה הלוקח גזלן כשלקח לפני יאוש, דאי חייב חיובי אונסים להבעלים, א"כ הא כיון דס"ל להראב"ד דכשהנגזל נותן דמים להלוקח מוכרח הלוקח להחזיר החפץ לבעליו, וכיון דבשינוי רשות נהי' הלוקח גזלן וחייב לשלם דמים, נמצא דכשנתייאש אח"כ נשאר הלוקח חייב דמים כמו הגזלן הראשון, דאפי' אם יאוש קונה מ"מ נשאר חייב דמים, ולפי"ז נמצא דתמיד הבעלים נותנים לו דמים, דהא חיוב הלוקח אל הבעלים זה הדמים שנותנים לו ומוכרח תמיד להחזיר החפץ, ואיך יצוייר שבשינוי רשות ואח"כ יאוש יקנה הלוקח החפץ. ונצטרך לומר דלא יצוייר דש"ר ואח"כ יאוש יועיל אלא באם הלוקח שוגג ונסבור דגנב בשוגג אינו חייב באונסים ואז יקנה הלוקח בש"ר ואח"כ יאוש. וצ"ע.

בא"ד. ושינוי מעשה נמי ליכא. מבואר דגם גוי קונה בשינוי מעשה ואמרינן בן נח נהרג על פחות משו"פ ולא ניתן להישבון, ואם הפירוש דלא חייב בהשבה, א"כ מדאפ"ה מקרי עדיין החפץ גזול ע"כ דאע"פ דאינו מחויב בהשבה אבל לא קנה זה, וא"כ איך יקנה בשינוי מעשה כיון דלא שייך אצלו אם כעין שגזל יחזיר, ונצטרך לומר דמ"מ שייך לומר דגם ע"ז קאי אם כעין שגזל הוי עדיין של הנגזל דלא קנהו הגזלן, משא"כ כשנשתנה דאז קנה הגזלן.

וכן מצינו לעיל דף ס"ז א' ולקמן דף קי"ד, דאנס הקדיש הקדש ופירש"י דהיינו חמסן דיהיב דמי, ולעיל דף ס"ב מבואר דחמסן דיהיב דמי אינו פסול אלא מדרבנן, ומיירי כשלא אמרו הבעלים רוצה אני, דאילו באמרו רוצה אני קנה את הדבר לגמרי ואינו חמסן, וכיון דלא אמר רוצה אני ואינו קונה את הדבר ממש ולא תגזול אינו עובר, א"כ אינו במצות השבה, ואיך יועיל ההקדש מחמת יאוש ושינוי השם או שינוי רשות כיון דלא נעשה גזלן לענין חיובים באונסין ואין עליו מצות והשיב כיון דאינו גזלן, ונהי דנשאר חפץ של הבעלים, אבל חיוב והשיב אין כיון דלא נכלל בוהשיב את הגזילה ולמה קונה ביאוש ושינוי השם, ויש לעיין דאולי קונה ביאוש גרידא כיון דאין עליו חיוב דוהשיב והוי כיאוש דאבידה, אבל לא משמע כן, כיון דכללו יחד עם גזלן משמע דגם חמסן לענין זה חל הקדשו כיאוש ושינוי השם, וצ"ע.

ויש לעיין בכל גזלן איך אמרינן אם כעין שגזל יחזיר החפץ בעין, הא יש בידו להחזיר דמים ואין לו שום עבירה דהא אז הוי חמסן וחמסן אינו עובר איסור מה"ת, ולהסוברים דעובר בלא תחמוד אלא שאינו נפסל מחמת דמורין היתירא א"ש, אבל לפימש"כ המהרש"א בב"מ דף ה' ע"ב וכ"כ תוס' סנהדרין, דבאמת אינו עובר, א"כ איך נוכל לומר דחייב להחזיר החפץ דוקא, ודוחק לומר דכשגזל ולא נתן דמים חל כבר חיוב להחזיר את החפץ ולא יועיל כבר החזרת דמים, וצ"ע.

< עמוד קודם · עמוד הבא >מעבר לתחילת הדף

ספרי אילת השחר מונגשים לציבור במסגרת 'אוצר הספרים היהודי השיתופי' לשימוש אישי לעילוי נשמתו הטהורה של רבנו אהרן יהודה ליב ב"ר נח צבי. הזכויות שמורות לבני רבנו יבלחט"א