אילת השחר/בבא קמא/קח/א

אילת השחר בבא קמא קח א

דף ק"ח ע"א

אמר לא' מן השוק היכן שורי שגנבת. יש לעיין אם דוקא כשהשור היה בעין בשעת התביעה דהתביעה היתה על הגניבה ועליו הוא מחוייב כפל, או אפילו לא היה בעין דאז הי' יכול לתבוע רק כסף, מ"מ הכפל שבא על תביעה מחמת השור פוטרו. (מהדו"ק)

בעי רבינא חומש וכפילא בתרי גברי מאי. לכאורה כל הבעיא הוא על חצי כפל וחצי חומש, ולא נזכר מזה בגמ' דהבעיא רק על חצי. וברמב"ם נפסק דמשלם חומש ועל הכפל מהני תפיסה ולא הזכיר חצי, ואולי מרוב פשטותם, אלא דלפי מה שנסתפק הנמוק"י בריש המפקיד לשיטת הרמב"ם דאפשר דס"ל דבשני שומרים כל א' יש לו חיוב על הכל ולא מדין ערבות, א"כ אפשר דכל א' חייב חיוב שלם, והא דיקשה איך יקבל הנגזל שני תשלומין על אותו חפץ, לא קשה, דלעיל דף ס"ה מבואר דלר' יעקב דלא דריש דכפל פוטר חומש יתחייב שפיר כפל וחומש אם הכפל והחומש לא אותו סכום לפי רש"י, וא"כ גם בשני בני אדם אם אין כפל פוטר חומש, יש שני חיובים שלמים זה משלם כפל שלם וזה משלם חומש שלם, ועמש"כ בסמוך. (מהדו"ק)

שם. חומש וכפילא בתרי גברי מאי. הנה במאירי מפרש דכל הבעיא הוא רק אם הכפל פוטר חומש או לא, אבל הכפל ודאי חייב, ולפי"ז נשאר דכפל חייב וחומש פטור מספק, ובשם הרמב"ם הביא להיפך, והכ"מ בפ"ד מגניבה הל"ז הביא דהטור חולק דכפל פשיטא דחייב וכל הספק בחומש, והיינו כהמאירי, ועי' בשטמ"ק בשם הרא"ש דהוכיח דתמיד א' פוטר את השני וגם חומש יכול לפטור כפל, וכן משמע מדאיבעיא דחומש יפטור חומש ומהיכא תיתי כן, וגם כשפשטנו היינו דאותו ממון אינו פוטר כגון חומש אינו פוטר חומש אבל חומש יפטור כפל, ולפי"ז המוקדם יפטור את השני, וכאן דהודה קודם א"כ כל הבעיא אם החומש יפטור דמה דנתחייב ס"ל דלא יפטר ע"י שיחייבו את השני אח"כ כפל, ולזה פסק הרמב"ם דלגבי כפל הוי ספק, [והמאירי והטור דס"ל דהבעיא לענין חומש אבל כפל ודאי חייב, ס"ל דאפשר להפטר מחומש כיון שאח"כ נתחייב בכפל], אמנם זה רק כיון דהודה חד קודם דאז החומש ודאי והספק על הכפל, דמה דנתחייב כבר לא יפטר, וכיון דנתחייב חומש כבר, הוי ספק רק על הכפל, וכמש"כ התוד"ה חד דע"כ מיירי דהודה קודם שבאו עדים, אבל בעית הגמ' יכולה להיות גם בטוט"ג והשומר השני טען טענת אבד ובאו עדים קודם והשני הודה אח"כ, ואז כבר לא שייך מה שכתבו התוס' דיתחייב כפל גם השני, דהא השני לא טט"ג רק טענת אבד, והרמב"ם סתם דחומש חייב וכפל ספק, אע"ג דיש לפעמים דהכפל יהיה חייב ודאי דזה נתחייב קודם והחומש ספק, ואם כי אין הרמב"ם מוכרח להביא מה שלא נזכר בגמ', מ"מ כיון דהאי דינא הוי ספק אם א' פוטר השני, ונהי דנקטה הגמ' ציור דהחומש יפטור כפל, מ"מ הבעיא היא גם באופן שכתבנו ואז ישתנה הדין, ואיך סתם הרמב"ם כאילו תמיד יהיה חייב חומש וספק כפל, הא באמת אין זה כלל, והיה לו לפסוק דהחיוב הקודם פוטר תמיד את החיוב השני. גם לפי פירוש זה יש לעיין למה נקטה הגמ' שהשני ג"כ טט"ג ולא שהשני טען טענת אבד, והנה יש להסתפק אם בהתחלת התביעה טען שומר הראשון טענת גנב והשני מודה שזה נמצא ולא כפר כלל, אם אפשר לחייב את זה שטט"ג דנהי דהוא רצה לגנוב, מ"מ כיון שזה נמצא ביד השומר דהא השומר השני מודה, אין כאן כלל מעשה גניבה, ואם נימא כן נמצא דכל א' בדין טט"ג קשור לטענת השני, לכן אם השני יטעון טענת אבד נמצא דפטורים ע"י שני טענות והיינו ע"י טענת גנב וטענת אבד, ומסתבר דבכה"ג אין לשום א' מהם דין גנב, דטענת גניבה עוד לא גמרה את הכפירה כי אם בצירוף טענת אבד ואין כאן חיוב כפל כלל, ולכן הגמ' הוכרחה לצייר ששניהם טענו טענת גניבה, דאז שייך להסתפק על חיוב כפל. וכן הרמב"ם שפיר פסק שהחומש ודאי והכפל הוי ספק דלא יצויר אחרת, וכמשי"ת להלן.

ואין להקשות דאיך יתחייב א' ע"י טענת השני, דיש לומר דכמו דאמרינן שותפין שגנבו כגון שהוציאו שניהם בכ"ז א' חייב ע"י הגבהתו של השני, כמבואר בב"מ דף ח' משום מיגו דזכי לנפשי' זכי נמי לחברי', יתכן דגם לענין טענת גנב כיון שטענה זאת בכחה לעשותו גנב על חלקו, מהני לעשות גנב את השני, כמו שיתבאר לקמן.

והנה נסתפק בנימוק"י בפ"ג דב"מ בשיטת הרמב"ם אם לכל א' דין שומר על הכל או שרק מדין ערבות הוא חייב על החלק השני, ודברינו אלה מובנים יותר לפי הצד דיש לכל א' דין שומר על הכל, אמנם גם אם נפרש דיש לו דין שומר על חצי, ג"כ אפשר כיון דסוף סוף הדבר שמור כיון שמודה השני, א"כ לא יכול הראשון להיות גנב כיון דהחפץ נמצא במקום שמור והו"ל כמו בהגביה החצי דאין כאן כלל גניבה בלי הגבהת השני, ה"נ אין כאן כלל טענת גניבה כיון דבמציאות הדבר שמור אצל השני מכח חלקו השמור דממילא הכל שמור במציאות, ולזה לא יצוייר כל האי דינא אלא בששניהם טענו טענת גנב, וע"כ דהודה חד קודם כמש"כ בתוד"ה חד דאי באו עדים קודם שניהם חייבין כפל ואז החומש ודאי נתחייב אלא דהספק על הכפל, דהנה מה דמבואר בכולי דוכתי דיד שומר כיד בעה"ב מסתבר דאין זה דוקא שומר שמקבל עליו חיובי שמירה, אלא דכל שדעת הבעלים שישמור הו"ל כיד בעה"ב, ולכן כ"ז שלא נשבע השני לא נגמר כפירתו וכדי להיות לו דין גנב הוא תלוי בהשני.

ועדיין צריך ביאור דנהי דבמה שטט"ג ונשבע עוד לא נעשה גנב כ"ז שגם השני לא טען שאינה ברשותו, אבל לכאורה יספיק אם השני יטעון אפילו שפשע בה או שנאבדה בלי שישבע על טענת גנב, דמ"מ הראשון הא עשה בה מעשה גניבה אף אם השני אינו גנב, דכיון דהשני כופר שוב נשאר הראשון על חלקו כגנב. וזה יקשה בין אם נאמר דהרמב"ם מפרש דבשני שומרים כל א' הוי ממש שומר על הכל, ובין אם הוא רק חייב בתור שומר על חצי ועל החצי השני הוא רק ערב כמשנ"ת בנימוק"י פ"ג דב"מ בשיטת הרמב"ם. כן יש לעי' דלמה מיקרי חומשא וכפילא בתרי גברי על חד ממונא, לרוב ראשונים דכל א' הוא שומר רק על החצי ועל החצי השני הוא רק ערב, א"כ לגבי חלקו הא הוא לבד כפר והו"ל כתרי ממונא, וכבר הקשה כן בספר ים התלמוד.

וכן יש להעיר אם הרמב"ם יסבור דכל א' הוי שומר על הכל, א"כ כשטט"ג ונשבע וגם השני כפר בלי שנשבע, אע"ג דיש לו עדיין תביעה על השני מ"מ הוי כבר הראשון גנב על הכל, א"כ השני לא יוכל כבר להיות גנב ע"י שישבע גם הוא, דהוי כגונב אחר הגנב כיון דהראשון יש לו דין גנב על הכל, ואם נימא דזה לא נקרא גונב אחר הגנב כיון דגם הראשון הוצרך לכפירתן של השני, אע"ג דאין צריך הראשון לשבועתו של השני כדי להיות לו דין גנב, א"כ למה אמרינן לעיל דף ק"ו דאם שותף טבח שלא לדעת חבירו בשומרין דטט"ג דלא יתחייב ד' וה', ופירש"י דהוי כטובח אחר הגנב על חלקו של השני, ולמה הא כל א' צריך להיות גנב שלם ורצה מזה גובה ורצה מזה גובה כיון דמיירי ששניהם טט"ג, א"כ זה שטבח הוי גנב שלם ושייך להתחייב ד' וה'.

וכן יש לעיין דהנה בשומר שטט"ג לפימש"נ לעיל דף ק"ה ע"ב דאף אם בלבו להחזיר מ"מ הכפירה והשבועה עושהו לגנב, א"כ לכאורה מה שייך מיגו דזכי לנפשי', בשלמא בהא דשנים שהוציאו כיון דכל א' נעשה גנב על מה שרוצה לגנוב, ואם רוצה על חצי הוא גנב על חצי, א"כ כשהוציא בשביל חבירו שייך שיש גניבה בשביל חבירו, אבל אם טט"ג ונשבע שמחשבתו לא מהני כלל דכל שנשבע הוי גנב דהא שבועתו עושהו לגנב, א"כ מה מהני מחשבתו לחבירו, ויהא מזה ראיה דגם שם אין מועיל מה שחושב לגנוב בשביל חבירו, אלא דמהני מעשה גניבה דידי' שיתחייב חבירו וצע"ק.

וכן יש לעיין הא אם יחשוב לקנותו לעצמו ולחבירו שאינו שומר לא יועיל להיות דין גנב על שניהם, הרי דמחשבתו לא מועלת לעשות את השני לגנב, א"כ גם כשהשני טט"ג מ"מ מחשבתו וקניינו לא מהני כלום רק השבועה והכפירה, ואיך שבועה של א' יכולה להיות נחשבת להשני.

והנה יש להסתפק בהא דאמרינן בב"מ דף ח' ע"א דלכן מהני שותפין שגנבו מכח מיגו דזכי לנפשי' זכי נמי לחבריה, אם הביאור דלכן מיקרי כאילו כל א' עשה הגבהה שלימה וכמו במידי דהפקר, נמצא דצריך כ"א רק שיקרא שהוא עשה הגבהה, אבל לדין גנב אינו צריך להשני, והגמ' מוכיחה רק דהא חזינן דבאחד שהוציא לחבירו אינו מועיל מטעם דאשלד"ע ובשנים מהני, הרי דיש סברא דמיגו דזכי לנפשי' זכי לחברי', דאל"כ הו"ל כאילו כל א' הוציא בשביל חבירו וצריך להיות אשלד"ע, אמנם זה יתכן רק אם נלמוד דבאשלד"ע המעשה בטל כמבואר בתוס' ב"מ דף י' ע"ב ד"ה דאמר, [ועיין בקהילות יעקב ב"מ סי' ט"ז ס"ק ח' מש"כ בזה], אבל לאידך סברא שם בתוס' דאין המעשה בטל, א"כ מאי הראיה דהא אפשר דבא' שעשה שליח נמי נקרא שזוכה המשלח אלא דא"א להתחייב ע"י מעשה השליח מטעם דאשלד"ע ממילא לא חייב כלום, משא"כ בשותפין שגנבו כיון שכל א' מהני בשביל השני הו"ל כ"א גנב על חצי, דהיינו שמצד מעשה הקנין הו"ל בכולה, אבל דין גנב הו"ל לכל א' על חצי וע"ז הוא לבד מתחייב, ולא מתחייב מה שהיה ראוי להתחייב השני שיהיה שייך ע"ז אשלד"ע.

והיה נראה דבגניבה לא סגי מה שעשה פעולת הקנין ושזה יועיל לחבירו אלא גם שיעשה מעשה הגניבה להשני, ואם יצוייר שיהיה מעשה דהגבהה בלי שיכלול בתוכה מעשה הגניבה לא היינו יכולים לחלק דהמעשה הגבהה עשה המגביה והשני ממילא גנב, מפני שכדי להיות גנב צריך להיות מעשה הגניבה בהחבא ובהסתר ולא סגי במה שעשו מעשה הוצאה מרשות הבעלים [ויתכן דשנים שגזלו ביחד יתחייבו לפי"ז באונסין אף בלי הטעם דמיגו דזכי לנפשי' וצ"ע], דבגניבה מלבד מה שיש מעשה הוצאה הא צריך שיהיה בדרך מיוחד של גניבה וצריך השולח שיתייחס אליו מעשה הגניבה בהסתר וזה המחייבו כפל, א"כ א"א לומר דרק נקרא שעשה בשבילו ההגבהה והזכיה והוא גנב מעצמו מחמת דאע"ג דאשלד"ע המעשה לא בטיל, דא"א להתחייב משום גנב רק אם היה בהפעולה מעשה הגניבה, וביאור הדברים דבגזלן צריך רק שיגביה החפץ דזה הוצאה מרשות בעלים, וענין דהגבהה הוא מה דהוי הכנסה לרשותו והוצאה מרשות בעלים, הא אין דינה וענינה שיהי' עליה שם הוצאה תליא במה שזה ענין איסורא, דהא גם בהיתר שייך הענין הזה, נמצא דהמעשה הגבהה הוי מעשה שאינו קשור עם האיסור, וממילא שייך שההגבהה תועיל אפי' באופן שקשור עם איסור להסוברין דאע"ג דאשלד"ע מ"מ המעשה לא בטיל, כיון דהגבהת הא' הוי מעשה הגבהה ומעשה קנין כשהוא לעצמו ממילא זה יכול להועיל גם להשני, אבל ענין מעשה הגניבה שהוא ע"י שעושה בהסתר ובהחבא אינו שום דין כשהוא לעצמו בלי מה שעי"ז מתחייב להיות כגנב להתחייב כפל, א"כ כדי להיות שליח צריך מעשה גניבה שדינה היא עבירת גניבה שממנה חיוב כפל, זה יהי' נחשב עבור השני, וזה בודאי הוי שליחות לדבר עבירה, דהא כל ענינה ששייך עליה להיות נחשב שליח הוא רק ע"י דין עבירה שבה להתחייב כפל שחל על ידה, וכדי שיתחייב מוכרחין לומר שכל א' עושה בהגבהתו מעשה הגניבה שמתחייב עליה, ונמצא דמעשהו שהוא מעשה גניבה המחייבת הוא עושה את השני לגנב, ונמצא דאין הביאור דהראיה ממעשה הקנין שמהני כמו במציאה, אלא מדמהני דין גנב שלו לעשות להשני גנב, דאם אך לא היה לו במעשהו דין גנב שאפשר לחייב לא היה שייך לייחס להשני דין גנב, וע"כ נוטל דין גנב שלו מכח מעשה גניבה שיש להשני, וא"כ היה צריך להיות אין שלד"ע וכל א' לא יוכל להתחייב על מעשה הגניבה של השני, לולא מטעם דמיגו דזכי לנפשי' זכי נמי לחברי', ולדברינו יוצא דכדי להיות גנב הוא דאמרינן מיגו דזכי לנפשי' ולא לעצם מעשה הקנין, דלעצם מעשה הקנין יתכן דמהני מכח המגביה מציאה לחבירו קנה חבירו, והא דאינו מתחייב באומר לשלוחו, דשם אשלד"ע דא"א להתחייב מה שחבירו קונה, משא"כ כאן דלא מתחייב על מה שקונה חבירו אלא דע"י קנין חבירו הוא עצמו עושה גניבה בהחצי והוא מתחייב ע"י מעשה עצמו.

[ולפי"ז אם שנים יגביהו א' בתור גנב והשני בתור גזלן, אילו היה שייך מציאות כזה אף א' לא היה חייב כפל, דכיון דאין מעשה גניבה להשני אין להראשון להיות גנב]. ולהנ"ל על המעשה גניבה הוא דאמרינן מיגו דזכי לנפשי' זכי נמי לחברי', והיינו דאפשר להיות גנב בשביל חבירו וזה עושהו לגנב, לכן גם בשני שומרים שטט"ג אפשר לומר דכל א' צריך לדין גנב של השני, דלולא השני לא היה בכלל דין גנב להראשון. ולפי"ז בין אם נפרש דהרמב"ם סובר דכל א' שומר על הכל, בין אם נסבור דכל א' יש לו דין שומר על החצי, מ"מ כל שבכל החפץ לא היה מעשה גניבה לא יהיה חייב כלל אפילו החצי, ולזה הוצרך כל א' להדין גנב של השני, וכ"ז שהשני לא ישבע כדין טט"ג גם הראשון לא יהיה גנב, וכששניהם נשבעו אז לכל א' יש דין גנב מכח ההלכה דמיגו דזכי לנפשי' זכי נמי לחברי', והיינו דדין מעשה גניבה שלו מועיל לתת גם להשני דין גנב, ולפי"ז במסר שור לשני בני אדם א' קיבל חיובי שמירה לתשלומין והשני לא קיבל חיובי תשלומין [לסברת הרמ"ה דכ' לעיל דף ק"ו ע"ב דמי שאין לו חיוב תשלומין דשומר אינו חייב בטוען טענת גנב], והאחד יטעון טענת גנב והשני לא, גם הראשון לא יוכל להיות גנב, דהדין גנב שלו הוא קשור להשני, דסוף סוף השני שומר במציאות, וכ"ז שלא יהיה להשני מעשה גניבה לא יהיה הראשון גנב, וכיון דהשני לא יכול לעשות מעשה גניבה בטענתו לשיטת הרמ"ה הנ"ל כיון דהוא לא שומר בדיני שומר של הפרשה, ממילא אין כאן מעשה גניבה גם להשומר שקיבל אחריות מפשיעה, [ובשני שותפין שמסרו לשומר וקיבל אחריות לגבי א' ולא לגבי השני ויטעון טענת גנב, אפשר דיתחייב חצי כפל לשטת הרמ"ה הנ"ל אע"ג דלגבי השני אין כאן מעשה גניבה, דהא לגבי מי שלא שומר עם חיובים אין לו דין טט"ג], ולפי"ז מבואר הא דמיקרי חד ממונא דכל א' צריך להדין גנב של השני על חלקו, והו"ל כשותפין שהגביהו לגנוב דכ"א במה שעושה מעשה גניבה על חלקו נותן לחבירו דין גנב על חלקו.

ובזה יש להסביר מה דהוכיחה הגמ' בב"מ דף ח' א' דשותפין שגנבו חייבין, ועיין בתוס' שם, ובקצוה"ח סי' שמ"ח ביאר דגם לשיטת התוס' ראית הגמ' היא מהא דדף ע"ח דמבואר ששותפין שגנבו חייבין, אלא דאין ראיה על א' שהוציא בשבילו ובשביל חבירו דאולי מיירי בששניהם הוציאו. ואם נימא דבשני שותפין שטט"ג חייבין כפל לא מכח מיגו דזכי לנפשי' זכי נמי לחברי' א"כ מאי ראיה, אולי גם שנים שהוציאו פטור ולא אמרינן מיגו דזכי לנפשי' זכי נמי לחברי', אלא דברייתא ששותפין שגנבו חייבין מיירי בשני שומרין שטט"ג דמבואר בדף ק"ו ע"ב דכה"ג ג"כ הוי דין שותפין שגנבו, דהא כל הדין דהיכן שורי הגמ' אומרת דיכול להעמיד בשותף שטבח שלא לדעת חבירו וחייב כפל ולא ד' וה' היינו שומר שטט"ג וגם השני וא' טבח שלא לדעת חבירו, הרי דבשומרין שייך האי דינא דשותפין שגנבו, וא"כ נוקי בשותפין שטט"ג, אבל אין ראיה דאמרינן מיגו דזכי לנפשי' זכי נמי לחברי', ולהנ"ל דגם בשותפין שטט"ג צריך להסברא דמיגו דזכי לנפשי' זכי נמי לחברי' ובלי זה לא היו נעשים השומרים גנבים, א"כ אף אם נוקי את הברייתא בשומרים מ"מ יהיה ראיה דאמרינן מיגו דזכי לנפשי' זכי נמי לחברי'.

ב) עיין בחידושי רבינו חיים הלוי בפ"א משכירות מה שהוכיח מגמ' דידן דשני שומרים יש לו תביעת שבועה על כל א' ולא נפטר ע"י שבועתו של השני, ולכן גם ש"ש שמסר לשו"ח לא נפטר הראשון משבועתו של השני, ורק באופן דאוקי גברא בחריקאי אז הוא דנפטר ע"י שבועתו של השני יעו"ש. ויש להעיר על הראי', דהא מבואר דדין טט"ג הוא מצד שנמצא ברשותו כמבואר בגמ' דף ק"ז ע"ב, ולפימש"נ לעיל יוצא לדברי התוס' דחייב אף בנמצא ששלח בה יד למ"ד דגם בשלח בה יד חייב כפל, אבל בנמצא שפשע הא מבואר בגמ' דאינו חייב כפל, והנה במסר לשנים הא מה שא' טוען שלא נמצא ברשותו או שלא שלח בה יד ודאי לא יפטור את השני מלישבע שלא נמצאת ברשותו של השני, דהא אינו נשבע שזה לא ברשותו של השני ושהשני לא שלח בה יד, וגם ודאי אין לו נאמנות לישבע שחבירו לא גנבה לרשותו או שלא שלח בה יד, אלא דעל נאנסה דנשבע על מה שקרה בהחפץ ע"ז יש סברא להאמינו, כיון דמצד דין שומרין נשבע שלא קרה בה פשיעה זה יועיל לפטור גם את השני להשבע שנאנסה, וא"כ לענין גמ' דילן הא כיון דיכול לתבוע שבועה שאינה ברשותו ושלא שלח בה יד שכ"א מהם לחוד ישבע, וכשהתברר שכן היה ברשותם שפיר מיקרי שבועת הדיינים לחייבו כפל, דשבועה זו היתה מוטלת על כל א', ושבועה שלא פשעתי אע"פ שלא נשבע רק א' מ"מ יתחייבו שפיר שניהם כפל, אם ימצא שגנבו, דהיינו שהיה ברשותם, דכיון דכל חיוב דטט"ג הוא בעד שבועה שאינה ברשותי, א"כ אם היה הבע"ד פוטרו משבועה שלא פשעתי ונשבע רק שאינה ברשותי וימצא אח"כ שהיה ברשותו יתחייב משום טט"ג כפל, דהא השבועה שבשבילה נתחייב כפל נשבע ולא בעינן דהשבועה תהיה על טענת גניבה, דהא באמת אין החיוב בעד ששיקר במה שטען נגנבה ובאמת פשע, אלא דבעד שהיתה אצלו, וא"כ שפיר לענין גמ' דילן דמיירי לענין שאינה ברשותו או שלא שלחתי בה יד ודאי חייב כל א' לחוד, וכשטענו היכן שורי חל על כל א' להשבע כל הג' שבועות, ונהי דכשנשבע א' שלא נאנסה פטר את השני מלהשבע שנאנסה, אבל בשאר השבועות הא בודאי לא נפטר, וכשנשבע השני לשקר שפיר הוי שבועה לחייבו כפל ע"ז, אבל בשומר שמסר לשומר דאין דנין על הבירור דאינה ברשותו אלא אם נאנסה או פשע אפשר דיספיק שבועת שומר א'. (מהדו"ק)

כגון שמסר שורו לשני בנ"א. באור שמח פ"ד מגניבה חידש דבשני שומרים כל אחד שכופר וטוען נאבדה יש לו דין כופר כל הממון וחייב לפי"ז חומש שלם, כיון דעל החצי של חבירו הוא ג"כ חייב מדין ערבות והוא כופר את זה. ויש לעיין, אף אם נימא דכפירת ערבות הוי כפירת ממון, מ"מ כיון דאם חבירו יודה הא לא גרם לו שום הפסד כיון שהשור בעין ועל כפירתו של השומר הא אין הוא ערב, וכאן דכפירתו תלויה בכפירתו של השני דהא השור בעצמו הא אליבא דאמת היה נמצא בעין, וע"ז דאם השני לא יחזיר את השור וירצה לגונבו אינו ערב עבורו, וגם אינו כופר שיש עליו דין שומר עם ערבות אלא דטוען דכבר אין בעד מה להיות ערב, נמצא דאין כופר הדין חיוב אונסין אלא ערבות שבאמת עוד לא היה כיון דבאמת היה החפץ בעין. ולא יהי' נוגע ערבותו, דאם לא יכפור הא לא יצטרך לערבותו, ואם יכפור ע"ז הא אינו ערב, דערב הוא על חיובו בתור שומר ולא על חיובו מה שיגזול ולמה יהי' חייב ע"ז ק"ש. (מהדו"ק)

בעי ר' פפא תרי חומשי או תרי כפילי. הנה לפי הטור סי' שנ"ב והמאירי בשטמ"ק כאן דתמיד כפל פוטר חומש, ולכן פירשו הבעיא דלעיל בחד ממונא ותרי גברי דהספק הוא אם הכפל יפטור החומש או לא, משום דלא מצינו חידוש דחומש יפטור כפל, ולדידהו בעית הגמ' דתרי חומשי או תרי כפילי אינו מצד ההלכה דחומש פוטר, דהא לא מצינו חומש דפוטר, אלא דסתם יש סברא דא"א להתחייב פעמיים אותו סוג חיוב על אותו ממון, ופשטנו דחומש יכול להתחייב הרבה פעמים, ובכפל כתב הרשב"א בשם הר"ח והראב"ד דלא נפשט הבעיא, ולרש"י נפשט דגם כפל אינו פוטר כפל, ולהני דמפרשי הבעיא דלעיל אם חומש פוטר כפל, וכמו שמשמע מהרמב"ם בפ"ד מה' גניבה הל"ז ומעוד כמה ראשונים, א"כ הבעיא היתה כיון שבהגילוי דכפל פוטר חומש, ילפינן מזה דחיוב א' פוטר סוג חיוב שני, ה"נ נלמוד מזה דפוטר גם את אותו סוג חיוב, וכיון שנפשט דאין חומש פוטר חומש, הרי דמהגזה"כ דכפל פוטר חומש אין ללמוד אלא דחיוב א' פוטר סוג חיוב אחר, אבל אין כלל דין דאין שני חיובים וממילא גם כפל אינו פוטר כפל, אבל הטור וסייעתו דס"ל דבאמת אין חומש פוטר כפל, א"כ הא דאיבעיא להו ע"כ לא מכח דילפינן דכל חיוב פוטר חיוב, אלא סתם יש לומר דאין שני חיובים על ממון א' ועל כל א' בעיא נפרדת, וא"כ גם אחר שריבתה תורה דמשלם הרבה חומשים אין ראי' על חיוב כפל, דאפשר דנשאר הסברא לגבי כפל ולא יתחייב פעמיים כפל.

והנה בהא דמספקינן בתרי כפילא כגון בטט"ג וחוזר וטט"ג אי מחייב תרי כפילא, ביאר ברשב"א דאין כאן יצא ידי בעלים בשבועה הראשונה כיון דאתו עדים אקמייתא. והקשה דאיך השביעוהו ב"ד דהא חשוד הוא, ותירץ דעשה תשובה, ומדלא תירץ בב"ד אחר, משמע כיון דאליבא דאמת הוא חשוד ולא היה צריך להשביעו אין כאן שבועת ב"ד ע"י שהשביעוהו בטעות, ולכאורה הרשב"א דכתב לעיל דף ס"ה ע"ב דאף בנשבע כמה פעמים שנעשה כבר חשוד לישבע לשקר, וגרוע עוד מנשבע פעם א', דאותו לא יאמינו אפילו עם תשובה, מ"מ בב"ד אחר אם השביעוהו יתחייב ע"ז. הרי משמע דהוי שבועת ב"ד כיון דלא ידעו דהוא חשוד, צ"ל דשם מיירי לענין להתחייב חומש, דלא צריך שבועת ב"ד דוקא, ובכ"ז ס"ל להרשב"א כיון דהוא אדם ששבועתו אין לה נאמנות באותו ב"ד דהא חשוד הוא ואין שבועתו כפירת ממון כלל, דודאי מסתבר דאם באו עדים שחייב ובכ"ז יכפור וישבע לשקר שאינו חייב ואח"כ יודה לא שייך לחייבו כלום, דכיון דבאו עדים ומעידים שהוא חייב וכפירתו אינה יכולה לפטור אותו בשום אופן אין על שבועה כזאת דין כפירת ממון, ולכן הוקשה להרשב"א בנשבע פעמיים והודה דהוחזק לחשוד עפ"י הודאתו דלא מקבלין כלל שבועתו לא נקרא שבועת כפירת ממון, אע"פ ששבועת הפקדון חייב גם בקפץ ונשבע, מ"מ השבועה מוסיפה בכפירה, ואף דהיה יכול לפטור בלא שבועה מ"מ השבועה מוסיפה בכפירה, אבל היכא דאין לו שום נאמנות בשבועתו לא שייך כלל כפירת ממון ע"י השבועה, לכן הוקשה לו בהודה פעמיים, דבהודה פעם א' סגי בזה שהודה להיות לו דין בעל תשובה כיון דאין ידוע לנו שנשבע לשקר אלא על פיו.

והא דהצריך הרשב"א בשם הראב"ד שיבוא לב"ד ויאמר חשוד אני דרק אז יתכשר, היינו אם נודע ע"י עדים שנשבע לשקר, משא"כ באם רק ע"י הודאת פיו נודע ששיקר ל"צ שיבוא לומר חשוד אני, אבל אם נשבע כמה פעמים דאז אפילו ע"י הודאתו נעשה חשוד, ושבועה כזאת לא מוסיפה כלום בכפירה דאין לה שום נאמנות, א"כ לא שייך להתחייב ע"ז חומש, ותירץ שם דמיירי בב"ד אחר וזה סגי לכפירת ממון, וממילא הוא הדין אם נשבע שלא בפני ב"ד, כיון שאם יבוא לב"ד אחר ויכפור וישבע לשקר יהיה כפירת ממון, גם כעת שנשבע שלא בפני ב"ד ג"כ הוי כפירת ממון, אבל כאן שרוצים לחייבו כפל שצריך ע"ז שבועת ב"ד לא יועיל בב"ד אחר כיון שעפ"י דין לא היה ראוי להשביעו, לכן הוצרך כאן לתרץ שעשה תשובה שבא לב"ד ואמר חשוד אני, דאז עפ"י דין הוא כשר לישבע והוי שפיר שבועת ב"ד, וצ"ל דהרשב"א יעמיד כמו התוס' שאחרי שבאו עדים אמר לו שישמור כבתחילה, אבל לעיל דמיירי לענין חומש סגי בב"ד אחר וכמשנ"ת.

אבל בחזו"א בסי' כ' ס"ק י"א הקשה על הרשב"א בדף ס"ה קושיא הנ"ל דהא לא צריך שבועת ב"ד להתחייב חומש, וביאר דהרשב"א יעמיד לענין כפל שכל פעם היה טט"ג באופן ששייך להתחייב כפל, ואח"כ הודה ואין חיוב כפל, וזה הוקשה להרשב"א דאין שבועת ב"ד, ותירץ דבב"ד אחר נשבע, ולדבריו הוי שבועת ב"ד כיון שהב"ד ההוא לא ידעו וחשבוהו לנאמן, ולפי"ז קשה כיון דבין כך לא יתחייב רק חומש ולזה לא איכפת לן מה דהוי חשוד, א"כ מה דחקו להעמיד בב"ד אחר הא בין כך אליבא דאמת לא דנין על חיוב כפל, ואי משום דמשמע ליה דלא היה טענה אחרת חוץ מטט"ג, יכול להעמיד בטט"ג כמה פעמים, אבל לא מוכרח דהיה שבועה ששייך עליה כפל, דהא בין כך הודה ואין חיוב כפל רק פעם א', ואם יש איזה טעם שצריך להעמיד דהשבועה היתה כזאת שאפשר להתחייב עליה כפל, הא לפי מה דמשמע כאן דבין כך לא צריך לשלם תרי כפילא לפי הצד דבתרי כפילא לא נפשט הבעיא, ואפשר דלא יתחייב אף פעם תרי כפילא כמו שהביא הרשב"א בשם הר"ח והראב"ד א"כ מה דחקו להרשב"א, גם הדברים סתומים ברשב"א.

ולפי מה שנתבאר דן הרשב"א על עצם הדין דנשבע ד' פעמים דחייב ד' חומשין, דנהי דלא צריך שבועת ב"ד, מ"מ כיון דהוחזק לחשוד ולכפרן עפ"י הודאתו אין בשבועתו כפירת ממון, ולזה תירץ דמיירי בב"ד אחר וממילא גם אם קפץ ונשבע שלא בב"ד יתחייב ד' חומשין כיון דכפירה כזאת ע"י שבועה תועיל גם בב"ד כגון בב"ד אחר, ולפי דברי החזו"א מוכרח ללמוד דבאו עדים על השבועה האחרונה, דאם באו על הראשונה לא הוצרך להקשות מפני שנשבע פעמיים ובפעם שלישי הוא כבר חשוד ע"י הודאתו, דהא הוא חשוד ע"י העדים תיכף בפעם הראשון, ונצטרך לומר דהרשב"א יסבור דכפל פוטר חומש אף אם נתחייב החומש קודם וכשיטת הטור, דהא הברייתא דכתוב בה דכפל פוטר חומש מיירי בכה"ג דהחומש נתחייב קודם.

ועדיין צ"ע דאפשר דאפילו להטור דס"ל דהכפל פוטר את החומש אף דנתחייב חומש קודם, אפשר דזה רק באופן דהגמ' מסתפקת בתרי גברי דטט"ג ונשבעו והודה חד ועל השני באו עדים, ונמצא דמחמת טענה אחת וכפירה אחת נתחייבו חומש וכפל, ושייך לומר דבממון הזה חיוב חומש היה בספק כיון דהיה כבר כפירה שיכול לצאת ממנה חיוב כפל, וכיון שתרי גברי וחד ממונא הוי כחד גברא נמצא דמהכפירה הזאת יצא רק חיוב כפל כיון שכפל פוטר חומש, אבל באופן דהרשב"א אם נפרש כהחזו"א דכבר הודה על כפירה ואח"כ היתה כפירה ושבועה חדשה, אפשר דכולם יסברו דהכפל לא יכול לפטור את חיוב החומש הקודם בשביל הכפירה ההיא, ואין שום אפשרות שיפטר מחומש כל זמן שלא יתחדש כפירה חדשה, וקשה לומר דהכפירה שאח"כ והחיוב כפל שיהיה ע"ז יפטור את החומש על כפירה ושבועה שנתחייב כבר, והגם דיסבור דאין חומש פוטר כפל, מ"מ חיוב החומש לא נתבטל, דהא לפי"ז אין דין דלא יכול להיות שני סוגי חיובים על אותו ממון דאז גם חומש היה צריך לפטור כפל, ובע"כ דנאמרה הלכה דרק כפל פוטר חומש, והיכא שלא שייך לפטור צריך שיהיה שני החיובים, ובודאי אם שילם כבר את החומש לא שייך שהכפל יפטור אותו, וה"נ אם נתחייב כבר לא שייך ליפטר, משא"כ בהא דחד הודה וחד באו עדים, דהתם אם יש להם דין כחד גברא והוי ככפירה חדא דיצא ממנה חומש וכפל, דאז הוי כאילו לא נתחייב בחומש מעולם כיון דלא צריך עוד כפירה שיתחדש כדי להתחייב כפל, [ובפרט לפי מה שביארנו לעיל דבשני שומרים שטט"ג כל א' לגבי כפירה שלו הוא תלוי בשני, א"ש טפי למה יפטר מחומש אע"פ שהודה, כיון דהוי חדא כפירה ממש לשניהם]. (מהדו"ק)

שם. בנתיבות המשפט סי' א' סק"ד תמה על הש"ך דכתב דטט"ג אינו נוהג בזה"ז כיון דאין ב"ד סמוכין ולכן לא יהני אפי' תפיסה כיון שלא הי' ב"ד סמוכין, ותמה ע"ז דא"כ עדים זוממין כשהעידו בב"ד של בבל לא יתחייבו מלקות ולא כאשר זמם כשיבואו ב"ד סמוכין, וע"כ דלגבי מה שיש לנו כח לדון משום שליחותייהו הוי ממש ב"ד. ופירש דכיון דבעי שבועה בפני ב"ד ונהי דאנן ב"ד לדון, אבל בשעה שנשבע שוב אין אנו ב"ד כיון דנוגע רק לענין כפל, והיינו דלגבי שאר דינים הא לא צריך דוקא שהשבועה תהי' בפני ב"ד, וכיון דלא צריך אין ע"ז דין ב"ד כלל לגבי שאר הדברים רק לענין שבועה שתחייבו כפל וע"ז הא אין אנו יכולים להיות ב"ד, עכת"ד. ומ"מ צ"ע דהא כתב הרא"ש לעיל סופ"ק וכן נפסק בשו"ע דמקבלים עדות בפלגא נזקא קנסא אע"ג דנוגע רק לענין קנס שיועיל תפיסתו, הרי דגם לגבי זה יש לנו דין ב"ד לענין שיועיל תפיסה, וא"כ ה"נ הוי שבועה בפני ב"ד, כיון דזה נוגע לענין שיועיל תפיסה.

אלא דהא כתב הרא"ש שם ובפ' החובל, והובא להלכה בסי' א' סעיף ה' בהג"ה, דרק אם כבר תפס מקבלין עדות ולא לפני שתפס, וא"כ כאן לגבי השבועה בב"ד כיון שאינו נוגע אלא לענין קנס לכשיתפוס, וכל זמן שלא תפס אין אנו דנים כלל דין הנוגע לענין חיוב קנס אפי' מה שנוגע לענין אם יתפוס, נמצא דבשעת השבועה אין לנו דין ב"ד כל זמן שלא תפס, וכאן לא שייך דתפס הכפל, דהא כל זמן שלא נשבע לא נעשה גנב ולא שייך לתפוס, ממילא לא יצוייר שבועה בפני ב"ד. ויש לעיין מה דלא יהי' לזה דין שבועה בפני ב"ד אם זה רק משום דהא דכתב הרא"ש דלא מקבלים העדים לפני שתפס כוונתו דאפי' בדיעבד אם קיבלו העדים לא הוי קבלת עדות לדון עפי"ז, לכן השבועה שנשבע בפניהם אין לזה דין שבועה בפני ב"ד, או דאפי' אם נימא דאם קיבלו הוי קבלה, מ"מ כיון דאין לקבל נמצא דהשבועה לא היתה בב"ד כיון דאין נוגע לב"ד ואין להם להזדקק לזה, והא לא מכוונים במיוחד להיות ב"ד על השבועה כדי שיועיל אם ימצא גנב ויתפוס, ויש לעיין קצת לעיל דף פ"ד.

ומ"מ בעיקר תירוץ הנתיבות יש להסתפק דיתכן דלא בעי שבועה אלא בפני אלו שיש להם הכח לחייבו השבועה, אבל לא צריך שיהי' להם כח לדון כפל, דהא עיקר הטעם משמע דהיינו משום דשבועה בפני ב"ד שבועה אלימתא היא כמש"כ הרשב"א לעיל דף ק"ו ע"א, אבל אינו מחמת דבשעת השבועה יש מצד הב"ד איזה עשיית דין דלכן יצטרכו להיות ב"ד לגבי דין כפל. (מהדו"ק)

רש"י ד"ה תבעוהו בעלים. ואח"כ שילם לפנים משורת הדין. וכ"כ לקמן בעמוד ב'. מבואר מרש"י דיש ענין לשלם לפנים משורת הדין, דהא בודאי אם איש אחר שאין לו שום שייכות לזה, ישלם, לא נוכל לקרוא לזה דשילם לפנים משורת הדין, וע"כ דהוא באמת חייב לפנים משורת הדין וזהו חידוש גדול.

תוד"ה ובאו. תימה וכו'. בקושייתם סברו דהודה אחרי עדים אינו חייב חומש. והק' בפנ"י דא"כ למה לעיל דף ס"ב ס"ל לר' יעקב דחומשו עולה בכפילו ולרבנן יש גזה"כ דכפל פוטר חומש, הא כיון דמיירי דהודה אחרי העדים הא גם היכא שאינו חייב כפל ג"כ אינו חייב חומש, ובאמת גם כאן מיני' ובי' דאיך יצוייר דכפל פוטר חומש אם גם בטענת אבד הודה אחרי עדים אינו משלם חומש, וביותר קשה להרשב"א לעיל דף ק"ד ב' דס"ל כהתוס' בקושייתם דהודה בשבועת הפקדון אחרי שבאו עדים פטור מחומש.

תוד"ה חד נשבע. דעדים כשבאו להעיד על שניהם העידו וכו'. יש לעיין דהא יתכן דרק א' הי' בשעה שהעידו, וכיון דאין מקבלין עדים שלא בפני בעל דין ממילא לא נתחייב השני כפל, ואפילו אם הא דאין מקבלין עדים הוא מדרבנן, הא מיהת דב"ד לא רצו לקבל עדות לגבי השני שאיננו כאן דמדרבנן אין מקבלין ונמצא דלא נתחייב השני כפל, ויש לעיין אם כאן הוי כדיעבד כיון שקיבלו לגבי א', אבל אפשר דכיון דהעידו כבר בב"ד לא תועיל כבר הודאתו לפטור עצמו, ואם יעידו עדים אפילו בב"ד אחר בנוכחות השני שנתקבלה עדות בב"ד יוכלו כבר לחייבו כפל, ולכן לא שייך כבר לחייבו חומש כיון דיש כבר עדות המספיקה לחייבו כפל אפי' שעדיין לא חייבוהו, דהא מסתבר דאם באו עדים והעידו ולפני שב"ד פסקו צא תן לו לחייבו כפל הודה, כבר לא יתחייב בחומש כיון שיש כבר עדות לחייבו כפל, וה"נ כאן.

בא"ד. אבל כשהודה חד קודם אע"פ שאח"כ באו עדים יש לומר דפטור. הנה יש להסתפק אם הודאה דחומש כיון דמדין וידוי הוא כדילפינן לה מוהתודו א"כ סגי אף בינו לבין עצמו, או דכיון דעי"ז חל חיוב חומש בעי דוקא הודאה בב"ד [ובמנחת חינוך נוקט בפשיטות דהודאה דמחייב חומש לא בעי ב"ד, וכן משמע בפנ"י לקמן דף ק"י ע"א], דלפי"ז א"ש מה דקאמרינן בפשיטות דכשהודה פטור משום דמודה בקנס ואח"כ באו עדים פטור, דאי הודאה לא בעי ב"ד וסגי בלי ב"ד, הא לא מוכרח דפטור דהא הודאה הפוטרת מקנס אינה אלא בב"ד כדאמרינן לעיל דף ע"ד ע"ב, וכן לעיל דף ס"ה אמרינן אם עד שלא באו עדים הודה משלם רק חומש, ואם אחרי שבאו עדים הודה אז פליגי אם החומש עולה בכפילו לר' יעקב ולחכמים אין בכלל חיוב חומש, ולמה לא יכול לנקוט גם בהודה לפני שבאו עדים אלא שההודאה היתה חוץ לב"ד ויהי' ג"כ אותה מחלוקת, דהא בפשטות משמע דתמיד הכפל פוטר את החומש, ולכן גם בבעיא דהודה חד וכפר חד, כל הספק הוא רק אם הכפל פוטר את החומש, ולא שהחומש יפטור את הכפל, כמבואר בכס"מ פ"ד מה' גניבה הל"ז, א"כ למה פשוט להתנא דאם הודה קודם בודאי חייב חומש, דהא צריך שהכפל יפטור אפי' אם הודה קודם, כגון דהודה שלא בפני ב"ד ואח"כ באו עדים דאז יהי' המחלוקת אי חומשו עולה בכפילו, או דכיון דאין ממון המשתלם בראש אין כלל חומש, אבל אם הודאה המחייבת חומש אינה אלא בב"ד, א"ש כיון דהודה כדי לחייב חומש ע"כ הי' בב"ד לא יצוייר כבר כפל דהא מודה בקנס הוא כמש"כ שם רש"י, והיינו דמודה בקנס ואח"כ באו עדים פטור, וכ"כ כאן הרא"ש דזה הטעם התם שיהי' פטור מכפל. ומכל הראשונים משמע בפשיטות דבהודאה אין שייך כבר כפל [וכן התוס' לקמן דף ק"י ע"א ד"ה או אינו הקשו בפשיטות דבהודאה אין מציאות שיהי' כפל וכן ברא"ש בשטמ"ק שם], וע"כ דהודאה היא בב"ד דממילא הוי מודה בקנס ולא צריך כבר לדון על כפל.

וכן יש להוכיח דלעיל דף ק"ד ע"ב כתב רש"י דמאי דחייב הבן את הקרן בהניח אביו אחריות נכסים משום כיבוד אביו. וכבר הק' במהרש"א דמהגמ' לקמן דף קי"א ע"ב משמע דהאי טעמא אינו אלא בגזילה קיימת, אבל בהניח אחריות נכסים חייב מצד דנשתעבדו הנכסים. אבל מלבד זה הקשה בס' הים התלמוד דהא כיון דמיירי שלא הודה דלכן אינו חייב בחומש א"כ הוא רשע, והא לעיל דף צ"ד ע"ב אמרינן בפשיטות דאם האב לא עשה תשובה אין חיוב להחזיר משום כבוד אביהם, ולהאמור יש לומר דמיירי שפיר דעשה תשובה ולא הספיק להחזיר עד שמת אבל לא הודה בב"ד דלכן אין חיוב חומש, דחיוב חומש הוא חיוב שמתחדש ע"י הודאה בב"ד דוקא.

ובזה יש ליישב מש"כ הרא"ש דבזמן הזה אע"פ שאין חומש ואשם מ"מ צריך להוליך למדי. ובמנ"ח מצוה קכ"ט תמה למה אינו חייב חומש בזמן הזה. [ואמרו לי שבהעמק שאלה באמת כתב דחייב בזמן הזה]. ולהאמור כיון דבעי הודאה בב"ד היינו ב"ד מומחים לכן אין שייך בזמן הזה. ונצטרך לומר דהרא"ש שכתב שצריך בזמן הזה להוליך למדי, הוא או משום שיסבור דכיון דלגבי חיוב קרבן לא בעי דוקא הודאה בב"ד, דהא אין מתחדש עליו חיוב ממון שיצטרך ב"ד, ולכן צריך להוליך למדי כדי שיוכל להביא הקרבן דאולי מהרה יבנה המקדש ויוכל להביא האשם. או משום דס"ל דהחיוב להוליך למדי כיון דאינו חיוב ממון חדש שייך חיוב כזה גם בהודאה שלא בב"ד, ומ"מ זהו חידוש לומר דדין הודאה לגבי חומש אינו אלא בב"ד, וצ"ע.

תוד"ה טען. תימה מאי קמבעיא ליה לר"פ הא מתניתין היא דמייתי לעיל השביע עליו ה' פעמים וכו' חייב על כל אחת ואחת. עיין בשטמ"ק בשם הרא"ש מה שתירץ דהיינו מחלקין דדוקא בהודה בסוף חייב הרבה חומשים כיון דבזמן שמודה הוי משתלם בראש, משא"כ בהודה בינתיים דכשמודה על השני הו"ל אין משתלם בראש. וברמב"ם פ"ז משבועות הל"ט והלט"ו משמע דחומש אינו חייב אלא אם הודה בינתיים משא"כ לקרבן חייב על כל א' קרבן אע"פ שלא הודה אלא לבסוף. ואפשר דהטעם הוא דלקרבן לא בעי הודה אלא מדין וידוי על החטא וסגי בהודאה פעם א' על כל השבועות, משא"כ לחומש ההודאה הוא המחייב לכן צריך כל פעם הודאה שתחייבו. עכ"פ הא דנשבע ה' פעמים מיירי לקרבן כמבואר להדיא ברמב"ם, וזהו לפי מה דפוסקים כרבנן דלעיל דף ס"ה ע"ב דס"ל דאע"ג דחומש אין משלם במקום שיש כפל משום דהתורה פטרתו מחומש באם יש כפל, מ"מ קרבן חייב, ה"נ שייך חיוב קרבן אע"ג דאין חיוב חומש עבור כל שבועה. [ובירושלמי פ' בתרא דשבועות הלכה ג' רצה להוכיח כן].

ואפשר לבאר זה דהנה בתוס' כאן ד"ה ובאו הוי ס"ד דבעיא דוקא הודאה המחייבת אבל אחרי שבאו עדים כבר אין הודאה מחייבתו לחומש, ובשיטת הרמב"ם אף דמסתמא ס"ל כהתוס' בתירוצם דמהני הודאה אחר שהעידו עדים לחייבו חומש, מ"מ יתכן דבהודאה לא שייך הודאה כמה פעמים ושכל א' נקרא הודאה המחייבת, דהא גם לפי תירוצם צריך הודאה המחייבת אלא דאחרי שבאו עדים ג"כ נקרא הודאה המחייבת, ויתכן דמ"מ ס"ל להרמב"ם דהודאה אחר הודאה אין שם הודאה כלל על ההודאה השני', ולכן בכפר ונשבע ה' פעמים והודה אח"כ הרי הודאה א' על כולם שכל השבועות היה שקר א', ולכן לענין חומש ס"ל להרמב"ם דא"א לחייבו ה' פעמים עונש, משא"כ לענין קרבן דכל שהודה על העבירה חייב וכיון שהודה על חמש עבירות חייב ה' קרבנות, משא"כ חומש דביארנו במק"א דההודאה פירושה תשובה ותיקון על החטא של בין אדם לחבירו ע"י החזרת הגזלה, וההודאה היינו דמודה ועי"ז הודאתו מחייבתו להחזיר את הקרן, וזה לא שייך בהודאה א' שתחייבו על הרבה פעמים, ולזה כתב בהלט"ו הודה בינתיים, דכל הודאה בשעתו חייבתו ממון קרן וחומש.

ועי' ברשב"א לעיל דף ס"ה ע"ב דנתקשה כיון דהודה פעמיים שנשבע לשקר איך מוסרים אותו לשבועה, ולפימשנ"ת בדיבור הקודם דמיירי לענין חיוב חומש לכאורה למה צריך להעמיד בהודה, דהא מבואר לעיל דף ק"ו ע"א דנשבע ג' פעמים חייב על כל א' משום דיכול להודות, א"כ מי מכריח ללמוד דהודה, דהא הואיל ויכול להודות הוא חייב. ונראה מזה דס"ל כשיטת הרמב"ם שנתבאר דרק לענין קרבן סגי בשבועות הרבה והודאה א' לכולם, אבל לענין חומש בהודאה א' על כל הכפירות שבממון הזה אין חייב אלא חומש א', ולזה הוצרך להעמיד בהודה בינתיים והוקשה לו דאיך מוסרים אותו לשבועה. (מהדו"ק)

תוד"ה וחזר וטען. ונראה דמיירי דא"ל בעל הפקדון וכו' רצוני שתהא עליו שומר חנם כבתחילה וחזר וטען לאחר שעשיתני שומר חנם נגנב ופוטר עצמו שהרי לא נתחייב באונסין במה שעשאו בפירוש ש"ח. והנה דנו האחרונים בדבר שביד הגזלן דאינו ברשותו של הנגזל דאינו יכול להקדיש ולהקנותו לאחר, אם גם להגזלן אינו יכול להקנות, או דלהגזלן יכול להקנות, ושיטת האבנ"מ סי' כ"ח דיכול להקנותו להגזלן, והשארית יוסף הובא בב"ש ס"ל דאינו יכול, ולכאורה כאן כל העניין דנעשה ש"ח היינו דהדבר עומד ברשות הבעלים, וא"כ אפשר דזה דאם הי' ממנה לאיש אחר להיות ברשותו כדין שומר לא הי' שייך שיהי' כמו הבעלים וע"כ דיכול להקנותו להגזלן, וה"נ להגזלן עצמו שייך שימנהו להיות כידו וברשותו. והעירוני דאולי התוס' ס"ל דיכול למנות שומר גם על מה שאינו שלו וכמו שהוכיח בקהילות יעקב סי' ל"ב דמחלוקת הראשונים בזה, אמנם גם להני דס"ל דאפשר למנות שומר על מה שאינו שלו, מ"מ יתכן דלא יהי' כיד זה שמינהו לשמור כיון דאין הדבר שלו, ולפי"ז יתכן מאד דאם יטעון טענת גנב לא יהי' לו דין גנב להתחייב אליו כפל, ואם נאמר כן בממנה על דבר שאינו שלו, אז גם אם ימנה על מה שאינו ברשותו לא יהי' לו דין טט"ג, א"כ כאן דמינה להגזלן שומר דיש לו דין שומר להתחייב כדין טט"ג, הרי דס"ל דאפשר להקנות להגזלן וה"נ שייך ליתן לו בדין שומר, וצ"ע בכ"ז.

בא"ד. ונראה דמיירי וכו' רצוני שתהא עליו שומר חנם וכו' אבל תימה דא"כ לא הוי חד ממונא. לכאורה לפי"מ שנסתפק הגרעק"א דשומר ששלח בו יד הוי עדיין גם שומר, א"כ הא מצי למימר דאמר לי' דפוטרו מדין חיובו דנתחדש עליו מחמת שבועת השקר, ואז נשאר בו דין שומר ושפיר שייך לחייבו שבועה וכפל, וא"ש ספיקת הגמ' אם לא חייב תרי כפילי משמע דלא נשאר בו דין שומר, ועי' מש"כ לעיל דף ק"ה ע"ב ד"ה הכופר בפקדון.

ועדיין יש לבאר למה לא תירצו סתם דפטרו מאונסין, אע"ג דאין בו אלא דין גזלן, מ"מ הא יכול לפוטרו מחיובו דאונסין דהיינו אם תיגנב באונס ולא פטרו אם יגנב בפשיעה ונמצא דאז חייב מחמת חיובו בתור גזלן, אלא דאז אין דין שבועה דהא שבועה נתחדש רק בשומר שטוען נאנסה ולא בגזלן שטוען פטרת אותי באופן זה. ועדיין יש להעמיד באופן שיש לו לגלגל ע"י שנתחייבו לו שבועה דאורייתא ממקו"א, אלא דאז אנו באין להספק שנסתפקנו בר"פ מרובה אם חיוב דטט"ג הוא רק בשומר דלהסוברים דזה נתחדש רק בשומר אין שייך כה"ג לחייבו מדין טט"ג, ויש לעיין במה דלעיל ק"ז ע"ב קאמר בשליחו"י בדידי' קא כפר, ולא נזכר כלל סברא דלא שייך לחייבו משום דהוי כבר גזלן ולא שומר וטט"ג נאמר רק בשומר, ואפילו אם נחלק בין שליחו"י לטענה שנעשה עליה גזלן כמו שצידדנו לעיל דף ק"ה ע"ב, מ"מ הא גם בטוען טענת אבידה ונשבע וחזר וטען טענת גניבה אמרינן שם טעמים אחרים ולא קאמר משום דאינו שומר כבר, וא"כ איך שנפרש או שנאמר דהיכא דהי' שומר חייב אפי' כשנעשה גנב, עכ"פ הא מבואר דהי' שייך לחייבו מדין טט"ג, א"כ נוקי באמת באופן דפטרו מחיובו באונסין.

והנה כתבו דאין לומר שבא לב"ד אחר והשביעוהו שלא ידעו שנפטר כבר, והא דלעיל דאמרינן שכבר יצא בשבועה הראשונה משום דמיירי באותו בית דין דאין לחלק בכך, ולכאורה יש חילוק דהתם הא כבר נפטר מחמת שכבר נשבע דאבד, אבל כאן נוכל להעמיד דטען שנגנב כעת, ואז אע"ג דעפ"י דין הי' חייב לשלם כיון שכבר נעשה ע"ז גנב, אבל הם לא ידעו וחייבוהו לישבע וע"ז לא הי' עדיין שבועה הראשונה, משמע דלא ס"ל לחלק כיון שאליבא דאמת לא הי' צריך להשביעו, אין נפק"מ אם משום שכבר נשבע ע"ז או משום דאינו פוטר עצמו בזה אליבא דאמת.

בא"ד. הגרעק"א בחו"מ סי' רצ"ד כתב דהכופר בפקדון לא נפסק חיובי שמירה שלו וא"כ אם יאבד בפשיעה משלם כשעת הפשיעה אבל אם יאנס יתחייב כשעת הכפירה דזהו כשעת הגזילה [ועי' משנ"ת בזה לעיל דף ק"ה ב' ד"ה הכופר בפקדון, ובאילה"ש ב"מ דף מ"א א' ברש"י ד"ה צריך דעת בעלים], והנה לפי"ז אפשר לאוקמי שטוען שנגנבה אחר השבועה הראשונה, נמצא דלטענתו אינו חייב אלא כשוויו דשעת הכפירה הראשונה ולא כשיווי דשעת הגניבה שאח"כ, ואח"כ הוברר דהי' אצלו אז ונמצא דחייב עבור חפץ ששוה אז יותר, ושפיר הי' מחוייב שבועה דהי' דין שומר עליו לענין חיובי פשיעה, ולכאורה נקרא ממון חד, דהא על אותו החפץ דנים, ואע"ג דשיווי החפץ נשתנה, מ"מ הוא חד ממונא דהא סוף סוף על אותו הממון דנים, ואולי כיון דעיקר חיוב השבועה משום ההפרש דנתייקר, דהא על מה שהי' שוה קודם הוא מודה דחייב אין זה על חד ממונא, וצע"ק.

והנה בלי חידוש הגרעק"א אע"ג דאפשר להקשות ג"כ דטוען נגנבה ואילו הי' מחזירה בשעת טענתו השני' הרי היתה שוה יותר משעה שטט"ג ונשבע בפעם ראשונה, ונמצא דבטענתו שנגנבה כפר בחיוב של ההפרש, מ"מ כיון שעל טענה כזאת אין צריך שבועה, דהא אינו רוצה לפטור עצמו ממה שנתייקר מחמת דיני שומרים, משא"כ להגרעק"א דבזה שטוען נגנבה הוא פוטר עצמו מחמת טענת השומרים מלהחזירה כפי שהיא שוה כעת, ובש"ש שטט"ג דמבואר לעיל דף נ"ז דלא שייך טט"ג בש"ש אע"ג דאפשר שטוען שנגנבה בשעת הזול, יש לעיין דלכאורה פוטר עצמו מהיוקר ע"י שבועת השומרים לפי"ד הש"ך סי' רצ"ה דכתב דצריך לשלם כיוקרא דשעת תביעה, וביארנו [לעיל ק"ו ב'] לתרץ את דבריו מקושית הגרעק"א בב"מ דף ל"ד והקצוה"ח, דהקשו דהא ע"ז אין דין שבועה ונאמן דנאבד כשעת הזול, וביארנו משום דהא יכול לתבוע על כל הזמן שמא פשע, ואינו נאמן עד שיכחיש בשבועה שכל הזמן לא פשע, גם על הזמן של יוקרא, א"כ כשטוען נגנב בשעת הזול שייך חיוב שבועה ויתחייב כפל כשנמצא שהוא בעצמו גנבו, אלא דאפשר דטט"ג דחייב הוא רק אם פוטר עצמו מהחפץ ולא מה שפוטר עצמו מחלק מהתשלומין, וכשטוען נגנב בשעת הזול ואינו גונב כל החפץ דהא מחייב עצמו כשעת הזול ומה שעי"ז פוטר עצמו מחלק מהתשלומין אינו גניבת החפץ, וצ"ע. (מהדו"ק)

תוד"ה ותרי כפילי. יש לעיין אם קושייתם דהא חשוד הוא ופסול לשבועה היא רק לפי"מ שביארו דמיירי דעשה אותו בעל הפקדון עוד פעם שו"ח, אבל לפי הסברא שהביאו דמיירי בב"ד אחר, ובכ"ז נקרא שבועת הדיינים שלפי מה שהם חשבו ולא ידעו שנשבע כבר, הו"ל שבועת ב"ד, א"כ לא קשה דאע"פ שהי' פסול אליבא דאמת מ"מ כל זמן שלא נודע פסלותו, הא שפיר השביעוהו והו"ל שבועת ב"ד, דאל"כ כל שבועת הדיינים היכי משכחת לה, דהא היה פסול באמת כיון דכפר בפקדון באופן דהי' בביתו והוא גזלן, או דס"ל להתוס' דלענין זה אם כבר נודע לב"ד פסולו והו"ל פסול הגוף דאינו בר חיוב שבועה גרע יותר, דבשלמא דין שבועת ב"ד מקרי שפיר אע"פ שאליבא דאמת טענתו לא פטרתו, כיון דלפי מה שלא ידעו שבאו עדים כבר, היה להם לחייבו שבועה ופטרו מאונסין דנגנבה, וכ"ז מה שנוגע לגבי ב"ד דלפי טעותם הי' להם להשביעו, ומקרי שבועת ב"ד, אבל אם חשוד פסול לשבועה אין שבועתו שבועה כלל לענין לפטור עצמו מהממון, ואין החסרון משום דלא היה לב"ד להשביעו אלא משום דהגברא נתמעט דשבועתו אינה שבועה, והוי כאלו פטרנו אותו ע"י טעות דחשבנו דנשבע ולא יתחייב ע"ז כפל דצריך דוקא פטור שע"י שבועה.

עוד יש לחלק דמה שלא ידעו את המעשה שעליה דנין עושה אותה לשבועת ב"ד כיון דהיו צריכים לחייבו, וכ"ז שלא נודע להם שנשבע חייבים להשביעו, משא"כ מה דהוא חשוד דאין זה תלוי בידיעת המעשה דוקא שעליה דנין דאם יוודע להם דהוא רשע אפילו מחמת עבירה אחרת כבר פסול לשבועה, ע"ז לא שייך לומר שע"י שלא ידעו יהיה ע"ז דין שבועה, וכן משמע ברשב"א דס"ל דהו"ל שבועת הדיינים אע"ג דכבר נשבע, ומ"מ היה קשה ליה דהא הוי חשוד.

והנה יש נפק"מ לשני החילוקים, דלחילוק הראשון משום דאין שבועתו שבועה, שפיר מיושב תירוץ התוס' דכאן דמדאורייתא כשר הוא הו"ל שפיר שבועה, משא"כ לטעם השני דכיון דגזלן פסול אפילו ע"י גזילה אחרת דלכן לא מהני מה שב"ד לא ידעו דסוף סוף הא הוא פסול כבר בלי הכפירה הזאת שעליה דנין כעת וא"א להשביעו, א"כ גם בפסול מדרבנן מ"מ לא היה להם להשביעו ואין כאן שבועת ב"ד, דאפשר דב"ד שעשו שלא כדין מחמת טעות אין ע"ז דין שבועת ב"ד, ואולי זה סברת הרשב"א דלא תירץ תירוץ דהתוס', דלכאורה היה מזה ראיה דס"ל דחשוד פסול מה"ת, אבל להנ"ל אפשר דס"ל דכיון דאם היו יודעים רק שהוא רשע אף בלי ידיעת השקר הזה דוקא, דהא אין הפסול דוקא מכח השקר הזה דנעשה גזלן, אלא בעד סתם שבועת שקר, א"כ אף דאינו פסול מה"ת מ"מ אם היו יודעים הב"ד דפסול לא היו משביעים אותו ואין כאן שבועת ב"ד לחייבו כפל. (מהדו"ק)

בא"ד. מש"כ התוס' להוכיח משבועות דחשוד על השבועה אינו פסול מה"ת לא הבנתי מה מוכח משם, דשם מבואר לכאורה רק דמה שנשבע שכנגדו הוא מדרבנן, אבל מה שהחשוד על השבועה פסול לשבועה לכאורה הוא מה"ת. והראוני שכבר עמד בזה בקובץ הערות יבמות סימן כ"ב ס"ק ד', עוד יש לעיין דהא החשוד על הדבר אינו נאמן ומשמע דזה מה"ת ולמה לא יהא פסול מה"ת, וכבר הביא בקצוה"ח סי' צ"ב דבתוס' בב"מ יש ב' דיעות אם גזלן פסול לשבועה מה"ת או מדרבנן, ולהשיטה דגזלן פסול לשבועה מה"ת כ"ש מי שנשבע לשקר, ואפי' לשיטה השני' משמע דס"ל משום דחשיד אממונא חשיד אשבועתא אפי' שכבר גזל ממש, אבל בנשבע לשקר בודאי צריך להיות חשוד מן התורה. ואפשר דס"ל דמדין חשוד אין לפוסלו דאיה"נ דאין לו נאמנות, אלא כמו דגזלן כשטוען פרעתי נאמן אע"ג דחשוד לגזול מ"מ נאמן, והיינו דלא משום דמאמינין אותו ממש אלא דא"א להוציא ממנו, וה"נ חיוב שבועה אינו נאמן אלא דיותר מזה אין להאמינו, משא"כ מדרבנן פסלוהו, וה"נ להסוברין דפסול מה"ת אינו מדין חשוד אלא דנתחדש בו דין פסול על הגברא לגבי שבועה.

< עמוד קודם · עמוד הבא >מעבר לתחילת הדף

ספרי אילת השחר מונגשים לציבור במסגרת 'אוצר הספרים היהודי השיתופי' לשימוש אישי לעילוי נשמתו הטהורה של רבנו אהרן יהודה ליב ב"ר נח צבי. הזכויות שמורות לבני רבנו יבלחט"א