אילת השחר/בבא קמא/קח/ב

אילת השחר בבא קמא קח ב

דף ק"ח ע"ב

תבעוהו בעלים לשומר ונשבע והוכר הגנב תבעו שומר והודה תבעוהו בעלים וכפר וכו' אם באמת נשבע נפטר הגנב בהודאת שומר. ופירש"י דאנן סהדי דניחא לי' דתיהוי בידיה. והנה לקמן סוף שמעתין יש בעיא אם חייב עדיין השומר בשמירתו אחרי שהגנב החזיר לו, וא"כ למה פשיטא לן דהוי שומר, וצ"ל דמצד הבעלים אין עיכוב שיהי' אצלו אע"ג דאין עליו חיוב שמירה, דאל"כ למה מיבעיא לן רק לענין אם חייב השומר, דמשמע מזה דההחזרה של הגנב הוי חזרה, ואם אין רוצה הבעלים שישאר ביד שומר א"כ גם ההחזרה של הגנב לא הוי החזרה, וע"כ דמצד הבעלים יש רצון שיהי' אצלו אפי' שלא יהי' חייב בשמירתו ולכן הגנב שפיר נפטר בחזרתו אליו, וה"נ הוא בע"ד לענין תביעה, ואע"ג דאינו מחוייב לחזר אחר הגניבה דהא רבא עצמו מודה לקמן דאם נשבע אינו מחויב לחזור ולתבוע את הגנב מ"מ מקרי בע"ד. [והראוני דבמנ"ח סוף מצוה נ"ז ובחזו"א חו"מ סי' ח' סק"ד כתבו דלא מהני החזרה אליו כלל].

והנה בתוס' ב"מ דף צ"ג ע"ב נסתפקו דלמ"ד שומר שמסר לשומר פטור, דאפשר דאפי' מסר לשומר ופטרו מפשיעה מ"מ הראשון פטור, ובודאי דאם יגנבו מהשומר השני והגנב יחזירו אליו יהי' בזה השבה כיון דהוא שומר של הבעלים עי"ז, אע"ג דאינו מחויב בחיובי תשלומין, מ"מ כיון שמצד הבעלים אין קפידא שיהי' אצלו החפץ זה סגי להיות לו שם שומר לענין כל דיניו, וה"נ כאן כיון דמצד הבעלים אין עיכוב שיהי' אצל השומר שנשבע הוי שפיר החזרה.

והנה חזינן דמה שהוא רוצה שתהי' הפרה אצלו מהני גם להיות תובע על הכפל. ולכאורה איזה שייכות יש לו להכפל, ואפי' דיש רצון מהבעלים שיתבע גם הכפל, מ"מ לגבי זה הו"ל כסתם אדם דאפי' ימנה אותו לא יהי' תביעתו תביעה, כדדייק החזו"א סי' י"ח סק"ז מדברי הגר"א סי' פ"א סעיף כ"ד דרק בהרשאה יהני כמו בשבועת העדות, ומ"מ תביעת הגניבה עושהו לדין תובע גם למה שיוצא מזה חיוב כפל כיון דגם הכפל יוצא מהמעשה ההוא שגנבו ממנו.

ובנשבע לשקר דבאמת פשע במה שנגנבה ממנו וכפר ממון ונעשה גזלן, בכל זאת מספקא לי' לרב טביומי אליבא דרבא אע"ג דודאי אינו שומר שלו, צ"ל דנהי דהוא גזלן על החיוב דמים אבל אינו גזלן על השור, דהא השור הי' אצל הגנב אלא דפטר עצמו בשקר, [וברמ"ה בשטמ"ק מבואר דהוא גזלן גם על השור וחייב באונסים, ונהי דגורס כאידך גירסא שברש"י דבנשבע לשקר מהני הודאת הגנב להשומר, מ"מ צ"ע למה יהא גזלן על השור], ומשמע מרש"י דמה שבדעתו להחזיר את השור לא נותן לו דין תובע, ורק מה דסופו להתחרט ולשלם אם לא יקבל את החפץ הגנוב זה עושהו לבע"ד, דהא בודאי דעתו להחזירו לבעלים דאל"כ מה שייך לתבוע, דהא אסור ליתן לו את החפץ הגנוב אם אין בדעתו להחזיר לבעלים, וע"כ דאע"ג דנשבע לשקר ורצה לפטור עצמו מ"מ אינו חשוד ליקח השור לעצמו, ומ"מ זה לא סגי שיהי' לו דין תובע בלי שסופו להתחרט ולשלם, וצ"ל דהיינו משום דכל זמן שאין בדעתו לשלם הו"ל כסתם אדם שרוצה לתבוע בשביל הבעלים ואין לו דין בע"ד, רק מה דבדעתו לשלם שנוגע לו כדי להפטר מתשלומין זה הנותן לו דין בע"ד, ואע"ג דהוי כגורם לממון ופסקינן דלאו כממון דמי, הכא לא צריך בעלים ממש, דסגי מה דצריך את החפץ להנצל מחיוב תשלומין להיות לו דין תובע, וכעין דאמרינן לעיל דף ח' ע"ב דהיכא דנוגע לו לאחריות הוי בע"ד.

ויש לעיין אם מסתפק רק לגבי כפל ולענין קרן פשיטא דהוי בע"ד מחמת דעי"ז יפטר מהתשלומין, או דיש ספק גם לענין הקרן.

ובמהרש"א בביאור על התוד"ה תבעו, מפרש דלענין קרן ודאי הוי בע"ד, והיינו דיש לחלק בין שומר ששילם דכמו דהוא בע"ד על הקרן ה"נ על הכפל, אע"ג דאין לו דין שומר על הכפל מ"מ יש לו דין תובע על הכל מחמת דגם הקרן וגם הכפל נוגע להשומר, משא"כ כאן דהכפל נוגע להבעלים והקרן נוגע לו להפטר, [ועי' בחזו"א סי' י"ח סק"ז דרצה לומר דלא כמהרש"א, דהיינו דאף בנשבע לשקר בלי כפירת ממון כגון דנגנב באיזה אופן והוא טען שנגנב באופן אחר אע"ג דבין כך הי' פטור מ"מ הבעלים כבר לא מאמינים לו, ובראב"ד בשטמ"ק משמע כהמהרש"א, ומה שכתב בחזו"א דרוצה שיתבע בשבילו הקרן ואינו רוצה שיפטר בהודאתו על הכפל אינו מובן]. (מהדו"ק)

שם. אם באמת נשבע נפטר הגנב וכו'. יש לעיין לפי הגירסא המובאת ברש"י דאם באמת נשבע לא נפטר הגנב, דהא רבא עצמו ס"ל דמחויב להביא הגניבה דעושה עמו דין, וצ"ל דמה דקאמר דאם באמת נשבע לא נפטר מיירי רק בש"ח, ובש"ח שנשבע הא מודה רבא דאין צריך לעשות עמו דין, אלא דקשה לפי"ז מאי מיבעיא ליה ברצה להשבע ולא הניחוהו, הא כל זמן שלא נשבע מחויב לעשות עמו דין ובודאי דיכול לתבוע, ורש"י והתוס' דנו מרצה להשבע דודאי לא גרע יותר מנשבע לשקר, אבל למה לא הוקשה להם דזה גם סתירה בדברי רבא, וצ"ל דהספק יהי' דכיון דרצה להשבע לשקר אין עליו דין תובע מחמת דהבעלים אין מסכימים שיתבע בשבילם אלא מחמת עצמו, וע"ז מספקא להו אם מחמת זה יש לו דין בע"ד, ולכך קשה ע"ז רק קושית רש"י דלמה זה יותר גרוע מנשבע לשקר דמחמת עצמו הו"ל דין בע"ד. (מהדו"ק)

שם. אם באמת נשבע נפטר הגנב בהודאת שומר. בקונטרס הספיקות כלל א' הקשה להרמב"ם דפסק בפ"ח מהל' שאלה דבכל הבעיות דריש פרק המפקיד חולקין הכפל, ואיך יכולים לגבות הא כיון דהוי ספיקא יוכל לומר לכל א' לאו בע"ד דידי את. ובאור שמח פ"ח הנ"ל תירץ דהשומר יכול לתבוע ממנ"פ אי בשבילי אי בשביל הבעלים. ואינו מובן דהא דיכול לתבוע בשביל הבעלים דניחא להו היינו כיון שדעתו ליתן להם הכפל, וכאן הא על הצד שמגיע להם עפ"י הדין הא בודאי אין רוצים להקנות להשומר מה שמקבל בשבילם, ואפילו אם רוצה, הא אין זה בע"ד בשביל שמסכים להקנות, דהא בקנס לא מהני הרשאה בשום אופן אף באופן הקנאה, ונמצא דהשומר יכול לטעון טענת ממנ"פ רק על חצי, וכיון שכן יחלוקו בחצי, ואם יחלוקו בחצי יוכלו לתבוע רק רביע, וכך עד הסוף, נמצא דאין יכול לגבות כלום, ובעצם הקושיא דצריך שקודם יהיה לו דין תביעה ואח"כ יחלוקו, יש לומר כיון דמחמת ספק מגיע לכל א' חצי, אפשר דלא שייך לומר לאו בע"ד דידי את, דלגבי חצי הוא בע"ד, ואפי' למש"כ בר"פ הפרה דקנס דצריך לזכות ע"י העמדה בדין היכא דאין ראי' על מה שעשה מגרע החיוב, זה רק בספק בין התובע להנתבע דשמא הנתבע לא עשה הדבר שחייב עליה קנס, אבל בכגון כאן דהגנב הא מחויב אלא השאלה אל מי הוא מחויב, ע"ז כיון דמצד הדין ספק יחלוקו יש לכל א' תביעה על חיובו הודאי של הגנב כדי שהוא יקבל חצי. (מהדו"ק)

שם. אם באמת נשבע נפטר הגנב. יש לעיין לפי הצד דהסתפק רבה זוטי דכבר כלתה שמירתו, וכ' בחזו"א חו"מ סי' ח' סק"ד, וכן במנ"ח סוף מצוה נ"ז, דאז אם הגנב מחזיר להשומר לא הוי השבה, א"כ איך שייך שתביעת השומר יהי' תביעה, דודאי אינו מחויב ליתן לו כיון דבזה לא נתקיים חזרה לבעלים, וא"כ ע"כ רבה זוטי לא ס"ל כרבא, ואיך הרמב"ם הביא ספק דרבה זוטי בסוף הל' פקדון אע"פ שפסק בפ"ד מגניבה הל' ח' דאם נשבע נפטר הגנב בהודאה לשומר.

אנן נמי עבדינן לך. חזינן דלענין דין תובע סגי מה שרוצה לעשות להחזיר טובה תחת טובה, וצע"ק לעיל ח' ע"ב לפי הלשון דס"ל דטעם דלא ניחא ליה דליהוי תרעומת עלי לא סגי להיות לו דין תובע. (מהדו"ק)

טרחינן בתר גנבא שקלנא אנן דידן וכו'. עיין כסף משנה פ"ח מה' שאלה ופקדון בשם תלמידי הרשב"א דהוכיחו מכאן כשיטת הרמב"ם דעצם הפרה שייכת לבעלים, ולפירש"י ותוס' בריש פרק ג' דב"מ דגוף הפרה מקנה להשומר, אז יהיה הפירוש שקלנא אנן דידן שאתה החזרת לנו את הכסף שקול את דידך הכפל, ולפי הרמב"ם צע"ק דאיזה סברא יש דהבעלים לא יהיה להם דין תובעים כיון דעצם הפרה שלהם, ולעיל בשומר פשיטא לן דאע"ג דדין שומר שלהם אינה אלא על הפרה מ"מ הו"ל תובע גם על הכפל, וצריך לחלק דבשומר דלוקח בשביל הבעלים לכן כיון דתובע על הגניבה מהני גם לענין כפל בשביל הבעלים, משא"כ הבעלים דתובעים את הפרה בשביל עצמם ואין להם שום שייכות לגבי השומר, וע"ז הוא הספק אם כיון דרוצים להחזיר לו טובה נקראים תובעים על הכפל או לא. (מהדו"ק)

אחד זה ואחד זה עושה עמו דין ואינו נשבע. ולשיטת רש"י צריך לשלם קודם, נמצא דאם לא ילך לדון עם הגנב יפסיד [ואם יצליח להוציא מן הגנב יצטרך להחזיר לו בעליו הכסף כמבואר בש"ך סו"ס רצ"ד], אבל להרמב"ם כפי שביארו ההמ"ג בסוף הל' שאלה ופיקדון אינו מחויב רק לטרוח לדון עמו. ויש לעיין דהנה פליגי הראשונים אם שומר חנם יכול לחזור בו או לא, ועיין משנה למלך פ"ז משאלה ופקדון הל' י"א. ובקצוה"ח סי' ע"ד ביאר דאלה דסברי דאינו יכול לחזור בו אע"פ דפועל יכול לחזור, משום דבשומר יש גם חיוב תשלומין ובזה כבר נתחייב על הזמן שהבטיח לשמור, עכ"פ לכו"ע אם לא נוגע לעניין חיוב תשלומין יכול לחזור, וא"כ להרמב"ם דאינו מחויב רק טירחא איך שייך לחייבו כיון דע"ז הא יכול לחזור, ואע"ג דתמיד כשחוזר מוכרח להחזיר את הפקדון, זהו משום דבל"ז הא אחראי עדיין על הדבר, אבל כאן להרמב"ם דאינו חייב כבר כלל ואפי' אם לא ידון עם הגנב ותופסד הגניבה ג"כ השומר פטור, א"כ לגבי טירחא גרידא איך יכולים לחייבו ולא יוכל לחזור, ועמש"כ לעיל דף ק"ד ובאילה"ש בב"מ דף ל"ו.

כגון שקדם ונשבע. והיינו דכ"ז שלא נשבע ויש עליו עדיין תביעות לא נסתלק ממנו לכן מחויב עדיין לטרוח, דזהו מחיובי שמירתו להשתדל שיוחזר הדבר לבעליו, משא"כ אחרי שנשבע דאז בשו"ח אינו מחוייב יותר משא"כ בשומר שכר. וצ"ע הטעם דהא גם שו"ש כיון שנשבע כבר והסתלק מתביעתו עליו וחיוביו בדין שומר למה עדיין מחויב לטרוח.

עוד יש לעיין מה דגם שומר חנם צריך לשלם קודם ולדון עם הגנב אם עדיין לא נשבע, דהא בב"מ דף צ"ג בבא ארי דיש לו להשומר לקדם ברועים ומקלות ולא קידם חייב, ושומר חנם חייב לקדם בחנם וש"ש בשכר וחוזר ונוטל מבעה"ב, הרי דמ"מ אע"פ שמקבל בחזרה דמים שיתן להציל מ"מ שומר חנם אינו חייב להוציא בשביל זה. ומה התם דעדיין לא נאנס דעומד להיות נאנס וצריך לשמור ולהציל מ"מ אינו מחויב להוציא שכר אע"פ שיקבל בחזרה מבעה"ב מה שהוציא, ולמה כאן דכבר נאנס מחויב השומר חנם להוציא כסף, ואע"ג שיקבל בחזרה כספו כשיוציא מן הגנב, מ"מ למה ש"ח חייב בזה.

רש"י ד"ה עושה עמו דין. ישלם דמצוה עליו לחזר אחר האבידה. הנה אם זה משום מצוה בעלמא לא הי' צריך לשלם כמו בכל השבת אבידה דאין עליו להוציא כסף בשביל אבידת חבירו.

תוד"ה תבעו. משמע דהודה לאחר שאין בעל הדבר דלא הויא הודאה ותימה אמאי לא בעי לענין קרן וכו'. מבואר דגם לענין הקרן לא מהני אלא כשהודה להבעל דבר, ולכאורה לפי"ז כשמודה בפני הבע"ד בב"ד כשאין הבע"ד תובע ג"כ לא הוי הודאה, דמסברא אין לחלק אם ישנו כאן ואינו תובע מאשר אם אינו נמצא כאן, וא"כ צ"ע מהא דגיטין דף מ' ע"ב דהוא אומר כתבתי ונתתי לו והוא אומר לא כתב ולא נתן לי דאמרינן הודאת בע"ד כק' עדים דמי, ואיך שייך בזה הודאת בעל דין הא השני לא תובעו אדרבה הוא טוען שכתב ונתן.

והי' נראה דהנה בתוס' לא כתבו דהודה שלא בפני התובע, אלא כשהודה לאחר ולא לתובע, והיינו דכשא' מודה על תביעה מתייחסת ההודאה רק אל התביעה, ואע"פ שאם לא הי' תובעים אותו שייך הודאה [באופנים דלא אמרינן שלא להשביע עצמו אומר כן] מ"מ כשמודה על תביעה אז הודאתו היא רק תשובה על התביעה וחוץ מלגבי התביעה אינו מודה, ולכן אם תובע מי שאינו הבעל דבר אין ע"ז דין הודאה, וזה מש"כ דהודאה לאחר, דהיינו הודאתו על תביעתו של אחר לא הוי הודאה. ולפי"ז בההיא דגיטין כיון דאין זה על תביעה שפיר הוי הודאה. [ומסתמא לא שייך שם שלא להשביע עצמו], וכן משמע קצת בדף ע"ד ע"א בהא דבקנס גברא לא הוי בר חיובא כ"ז שלא העידו לחייבו, כתב שם רש"י דאי בעי הוי אתי לב"ד ומודה ומיפטר, והתוס' כתבו דאף למ"ד מודה בקנס ואח"כ באו עדים חייב, מ"מ אכתי גברא לאו בר חיובא הוא, הא מיהת מודו התוס' דשייך הסברא דאי בעי מיפטר, ואם נאמר דאם הודה לפני שתבעו אין בזה משום הודאה להפטר עי"ז, איך זה בידו להפטר הא ביד התובע שלא לתבעו רק יביא עדים להעיד, ואם הנתבע יודה לפני זה לא יהא כלום בהודאתו.

ולהאמור ודאי לא קשה מה שהק' בקצוה"ח סי' פ"א סק"י בהא דלעיל דף ע"ד דהודה ר"ג שסימא עין טבי עבדו, ומשמע דאם הי' מודה לפני ב"ד הי' מיפטר אפי' אם יבואו עדים אח"כ למ"ד מודה בקנס ואח"כ באו עדים פטור. דהתם מלבד מה שיש לומר שביציאת ראשי איברים לא שייך כלל שיצטרך תביעה, דאף אם לא יתבע מ"מ מחוייב לשחררו עפ"י דין תורה, ואפי' אם העבד ימחול יצטרך לשחררו, [ושמעתי שכבר כתבו כן כמה אחרונים], אבל לבר מן דין כשהודה בלי תביעה אפי' בשאר קנסות שפיר יהי' הודאה לפוטרו, דרק בהודאה לתביעה אין עליה שם הודאה אלא לגבי התביעה, ולכן אם אינו מודה להבעל דבר אין כאן תביעה כלל, אבל סתם הודאה שפיר מהני.

אלא דצ"ע ממנ"פ אם הודה וזה לא להשטות א"כ זה אמת ולמה זה לא יועיל אפי' אם הודאתו היתה לגבי איש אחר. וכן יש לעיין דאם הטעם משום דמשטה בו צ"ע בהא דדנו בסוגיין אם הודאה לבעלים ולא לשומר או לשומר ולא לבעלים הוי הודאה, וכי כל העולם יודעים שלשומר הוי הודאה דאז אינו מכוין לשטות בו, או להיפך דיודע שזה לא הודאה וממילא מכוין לשטות, ואם נפשוט דיש לו דין בעלים ישתנה הדבר, ובודאי אין לומר דזה גופא אנו דנין אם בעיני הגנב הוא בעל דבר או לא.

אמנם מצינו בכמה דוכתי כגון בשבועות דף מ"ב דהיכא דהימני' אינו נאמן לומר פרעתי, ומבואר שם דהימני' טפי מנפשי' ולא טפי מסהדי, ואיך שייך לומר דאם הוא יטעון פרעתי לא יהי' נאמן, והיינו דמודה דלא פרע ואם יבואו עדים שפרע אז אינו אומר שלא פרע אלא פרעתי, דממנ"פ או שזה נכון או לא, ולשיטת מהר"י בן לב דהודאה מדין התחייבות מובן קצת, אבל לפי"מ שנקטו דהעיקר דהוא מדין נאמנות צ"ע, וע"כ דשייך דינים בנאמנות דהודאה, ויש אופנים שיש להאמינו ויש שלא, ואם הוא בעל דבר יש לההודאה דין נאמנות ואם לא לא, ועי' בתורי"ד כאן שכ' כהתוס' דהודאה שלא לבעל דבר אינה הודאה, ובזה פירש מה שהסתפקו בגמ' לעיל דף ע"א ע"ב בגנב משני שותפין והודה לא' מהם, דאע"ג דממילא הא הודה להשני, מ"מ לגבי השני לא הוי הודאה וכשיכפור ויבואו עדים יתחייב קנס, וגם שם קשה דאם הודה וזה נכון הא לא שייך לומר דרצה להשטות א"כ למה יהי' הודאה לגבי השני, וע"כ דיש דינים בהודאה אימתי היא מועילה, ולכן אפשר שיהי' לההודאה דין נאמנות לגבי התביעה של הבעל דבר, ולגבי השני אין לו דין נאמנות הודאה, ואם כי לא נזכר בגמ' אלא או סברת השטאה או שלא להשביע עצמו, מ"מ ע"כ דיש עוד דינים היכן מועילה ההודאה.

הודה מעצמו משלם קרן וחומש ואשם. הנה הודה הכונה דהודה בפה, וכבר הסתפקנו דאולי דוקא בב"ד, עכ"פ הודה הוא בפה וע"כ לכהפ"ח בפני שני עדים, ונמצא דאע"פ שיודע שנשבע לשקר, מ"מ כל זמן שלא הודה בפה בפני שנים אינו חייב חומש ואשם, ויש לעיין אם חייב מדינא להודות בפני שנים כדי להתחייב חומש ואשם להתכפר, או דאפשר דהחיוב כפרה שיהי' דוקא על ידי חומש ואשם מתחדש ע"י הוידוי, אבל כל זמן שאינו מתודה אין עליו חיוב כפרה ע"י חומש ואשם, אלא כמו לקנות בגד של ד' כנפות שאינו מחויב ממש אלא דבעידן ריתחא מענישין על שלא הביא עצמו למצב של מצוה.

מתני'. הגוזל את אביו ונשבע לו ומת. ברש"י כתב דדוקא דהודה לאחר מיתת האב. ובמהרש"א כתב דתלמיד טועה הגיה זה ברש"י, כי מאי נפק"מ לפני שמת או אחרי שמת. ובפנ"י רוצה לבאר דלגבי החומש הא אין דין השבה, דהא חומש אינו מעכב כלל וזה רק חיוב ממוני, וא"כ למה בהודה יצטרך להוציא החומש היכא דמדין ירושה הוא שלו, לכן כתב רש"י דבהודה לאחר מיתה דלא זכה האב בחומש וכשמת הפקיעה התורה הגזילה מרשות הגזלן ואוקמי ברשות שאר היורשים וכשהודה מתחייב להם החומש.

והדברים צ"ע דהא לא עדיף מאשר אילו הי' כופר כעת על הגזילה הזאת שגזל לאביו ומת, דעל חלק ירושה המגיע לו אין עליו אלא חיוב השבה ליורשים, אבל עיקר הממון הוא שלו דהא יכול ללוות וגובין מזה, הרי דזה שייך לו, רק מצות השבה מוטל עליו, ואם יכפור וישבע על החלק הזה שירש מאביו בודאי זה לא יהי' כפירת ממון שיתחייב ע"ז חומש, וכ"ש שלא יתחייב חומש בכה"ג אם הודה על מה שגזל בחיי אביו, אם הדין הוא דבהודה לפני מיתת האב אינו מוסיף חומש להוציא מתחת ידו.

ועוד יש לעיין הא בודאי אם הנגזל הי' מוכר הגזילה בהיותו ביד הגזלן, כגון לפי הצנועים שאדם יכול למכור מה שאינו ברשותו, אם יודה הגזלן אח"כ הא בודאי דאת החומש יצטרך ליתן להנגזל ולא להקונה, א"כ כל מה דיש מקום לחייבו לשלם להיורשים חומש על חלק של הירושה של הגזלן הוא מפני חיובו לאביו אלא שהם במקום אביו, וכיון דמצד דין ירושה הוא יורש את החלק הזה דחומש כיון שאינו אלא ממון ואין עליו חיוב השבה כיון דאינו מעכב כפרה, א"כ גם בהודה כעת למה חייב ליתן חומש להיורשים ולא יפטר כנגד חלקו. וע"כ כהמהרש"א, וכן משמע ברמב"ם פ"ח מגזילה ואבידה ה"ב.

ומ"מ החידוש שצריך ליתן חומש ליורשין צ"ע, כמו שתמה בפנ"י כי למה יתן חומש ליורשים ולא ישאיר לעצמו חלקו הא אינו אלא ממונא בעלמא ואין בזה דין השבה מיוחד. וע"כ צ"ל דבאמת דין החומש נגרר לגמרי אחרי הקרן, אלא דלענין לעכב הכפרה ע"ז נאמרה הלכה דרק הקרן מעכב, אבל יש משום מצות השבה גם על החומש.

ועדיין צריך טעם דהא כל דין ההשבה שנתחדש בנשבע ע"כ מוסיף רק לענין לילך אחריו למדי, דהשבה גרידא הוא מחוייב גם בלי שנשבע, וכיון דחיוב השבה שנתחדש הוא רק לענין דמעכב הכפרה שאז אנו מחייבים אותו להוציא גזילה מתחת ידו, אבל לענין החומש דלא מעכב הכפרה א"כ חיובו כמו חיוב הקרן בלי שנשבע, דהא גם הקרן אחרי שנשבע אין משתנה דינו מבלי שנשבע אלא לענין מדי, צ"ל דבזה שנתחדש הדין להוליך למדי הרי נתחדש דיש דין השבה מיוחד אחרי שנשבע דלכן הוא מעכב הכפרה, לכן אפי' החומש שבו שאינו מעכב הכפרה, מ"מ לענין דין השבה דינו כמו הקרן שחייב להוציא מתחת ידו. וצע"ק.

ובעיקר האי דינא דמחייב להוציא גזילה מתחת ידו היכא דהוא יורש, משמע מהרא"ש המובא בשטמ"ק דהוא מדרבנן, וכן איכא דמפרשי דזה קנס כזה, ובחזו"א סי' כ' סקי"ב מסופק דאולי הוא מהללמ"ס.

ולכאורה מהא דפריך לקמן דף ק"ט ע"ב דלר' יוסי הגלילי דאפי' לנפשי' מצי מחיל את החומש, איך יצוייר גזל הגר שצריך ליתן לכהנים, ואם כל הדין דצריך להוציא מתחת ידו כשהוא יורש את הנגזל אינו אלא מדרבנן, א"כ גם לר"ע מצי פריך איך יצוייר שיהי' גזל הגר לכהנים. ואולי איה"נ אלא דפריך לר"ע בפשיטות טפי, וכן משמע קצת מרש"י דפירש אח"כ בד"ה גזל הגיורת דהבעיא היא בהודה לאחר מיתה אע"ג דהלכה כר"ע מחבירו, ועי' במ"מ פ"ח מה' גזילה הל' ה'. [עי' מש"כ בזה בסמוך במהדו"ק].

שם. הגוזל את אביו ונשבע לו ומת וכו'. ברא"ש המובא בשטמ"ק מבואר דכל הדין דהשבה באם הוא יורש אינו אלא מדרבנן. וצ"ע דא"כ למה במסקנא מקשינן רק לר' יוסי הגלילי, הא גם לר"ע אינו מחוייב בהשבה אלא מדרבנן, א"כ איך משכחת לה גזל הגר. ונראה דהא דכתב הרא"ש דאינו אלא מדרבנן, היינו דאע"ג דיורש לא נתקיים השבה מדין תורה, מ"מ אין חיוב השבה כזה מה"ת להוציא גזילה מתח"י כל שהממון הוא שלו מצד דין ירושה ומדרבנן חייב להוציא גזילה מתחת ידו כיון דבזה דהוי שלו לא נתקיים השבה, א"כ בגזל הגר דחידשה התורה חיוב השבה לכהנים, אע"ג דמצד הממון הוא זכה בשלו, מ"מ יתחייב שפיר ליתן לכהנים, משא"כ לר"י הגלילי דהוי כהשבה [דמה"ט לא חייב היכא שהנגזל נמצא אף מדרבנן], א"כ גזל הגר היכי משכחת הא הוי כהשבה, ולזה צריך לתרץ בהודה אחרי מיתה דאז יש גזה"כ דקנאו השם ונתנו לכהנים.

והנה יש להסתפק בכל האי סוגיא דאמרינן מחיל לנפשי', אם הוא ממש דצריך שימחול לעצמו, או דממילא כיון דהוא יורש כאילו מחול לעצמו. ובשטמ"ק משמע מהראשונים דהוא צריך למחול ממש לעצמו וכמו במוכר שט"ח לחבירו והוא יורש דמשמע דממש מוחל לעצמו, וכן הראוני בתשובות הרשב"א ח"ב סי' ש"ח דמשמע דהוא ממש מוחל לעצמו, אכן ברש"י דף ק"ט א' ד"ה מי לא תנן, לא משמע כן. ויותר יש לדייק מרש"י לקמן דף ק"ט ע"ב בד"ה קנאו, דהתם בגר מה שייך למחול לעצמו, בשלמא יורש דהוא במקום הנגזל אבל מה שייך כאן בגר מחילה. (מהדו"ק)

תוד"ה לוה. במהרש"א דייק עמש"כ התוס' דאע"פ דיש לו נכסים מ"מ גובים ממה שנתן לאחיו או לבניו אע"פ שכעת עדיין סוברים דבגזילה קיימת אם ילוה בלי שיעשה אפותיקי לא יגבה דהוי כמתנה דאין הבע"ח גובה ממטלטלי דמקבל מתנה א"כ הרי הוי כמשועבדים ואיך גובים מהם אע"פ שיש לו בני חורין, וע"כ דיש לו רק מטלטלין ואז יכולים לגבות מלקוחות. ובקצוה"ח סי' שס"ז סק"ד השיג ע"ז, וכן יש להוכיח מהרשב"א לעיל דף מ' ע"ב דא"א לגבות ממשועבדים כשיש נכסים בני חורין אפי' הבני חורין הם מטלטלין, וא"כ דברי התוס' צ"ב. אמנם בריטב"א קידושין דף כ"ט מבואר דאם יש מטלטלין לא אמרינן אין נפרעין ממשועבדים כיון שיש בני חורין.

והנה בלי התקנה דאין נפרעים מנכסים משועבדים במקום שיש בני חורין, ג"כ מסתבר דהלוה לא הי' יכול לדחות את המלוה לגבות ממשועבדים, דנהי דבבני חרי עצמם יכול להגבותו איזה שרוצה, מ"מ כשאין לו לא שייך לומר תקח משל הלוקח, דהא אינו בעלים על נכסי הלוקח להגבותם, אלא דהי' המלוה יכול לגבות מהמשועבדים אם ירצה ואין הלוקח יכול לדחותו אל הבני חורין, ונמצא דכל התקנה דאין נפרעין מנכסים משועבדים במקום שיש בני חורין, הוא מחמת דבנכסי הלוקח אין להלוה כלום, ולכן אין יכולים לגבות מהלוקח, דזכותו דהלוקח לדחותו אל בני חורין, והלוה גם בלי התקנה לא הי' יכול לדחותו אל הלוקח דהא אין לו כלום בנכסי הלוקח, אבל כאן דאינו מקנהו להמקבל לגמרי אלא דמשייר לעצמו זכות שיגבה, נמצא דהוי גם של הלוה ויש בהקרקע קצת כח להלוה וקצת להלוקח, א"כ איך יכול הלוקח לדחותו אל הבני חורין, אדרבה הלוה יטעון כיון דזה גם שלו, אע"ג דניתן לזה דין משועבדים מ"מ הא זה משועבדים שיש גם להלוה זכות בהם, וכמו דבני חורין יכול ליתן איזה שרוצה הלוה ה"נ כאן יתן לו זה שנמצא אצל הלוקח, דכאן יש מציאות שלהלוה יש משועבדים דהמשועבדים שייך גם לו וגם להלוקח, ולא יועיל מה שיש להם דין משועבדים, דמ"מ משועבדים ששייך ללוה יכול הלוה לדחות אל המשועבדים, דהתקנה היתה רק היכא דבין כך לא הי' הלוה יכול לדחותו אל המשועבדים, דהא בכל משועבדים אין להלוה בהם כלום ואין יכול לדחותו אליהם אלא דהמלוה הי' יכול לגבות, וע"ז תיקנו שהמלוה לא יגבה מהם דהלוקח ידחנו אל הלוה, אבל היכא שהם שייכים עדיין להלוה אע"פ שדין משועבדים עליהם, מ"מ למה לא יוכל לדחות את המלוה, דהא לכל בני חורין יכול לדחותו לאיזה שירצה, ה"נ כאן דוחהו אל הקרקע שלו שהיא ביד המקבל מתנה, משא"כ לגבי דין דמטלטלי דיתמי או דמקבל מתנה לא משתעבדי דאם אך יש כח להמקבל מתנה בהם לא יועיל מה דגם להלוה יש בהם זכות, דמ"מ הא יש להם דין מטלטלי דמקבלי מתנה ומטלטלי דמקבל מתנה לא משתעבדי, וזה מסתבר להם גם אם יש להם דין כמקבלי מתנה דלכן אין גובין גזילה קיימת, מ"מ לענין דין דאין נפרעין יוכלו כאן לגבות מהמקבל מתנה כמשנ"ת. ובסוף סוברים התוס' דגם דין דמקבלי מתנה אין להם ואפשר לגבות מהם אפי' בגזילה קיימת בלי שיעשם אפותיקי.

בא"ד. ונראה דאצ"ל בשעת נתינתו לבניו או לאחיו ע"מ שיפרעו בע"ח מכם דבלא"ה אין יכולין לזכות שלא מדעתו. הנה במהרש"א דייק דמיירי שיש לו מטלטלין, והדין דאין נפרעין ממשועבדים במקום שיש בני חורין הוא רק אם יש לו קרקע. וכבר הבאנו מה שהקשה הקצוה"ח סי' שס"ז עליו, ומה שקשה מהרשב"א לעיל דף מ' ע"ב, אמנם לדבריו מה צריך להטעם דאינם יכולים לזכות שלא מדעתו והוא רוצה שיפרעו מהם, הא כל נותן קרקע גובין בעלי חוב מהלקוחות ואין תלוי בכוונתו של המוכר כלל, ולא עוד אלא אפי' אם מתנה עם הלוקח או עם המקבל שלא יגבו ממנו ג"כ גובין, וע"כ דכאן איירי דיש לו קרקע אחרת ומ"מ כאן נותן ומשייר בו כח לענין שיוכלו לגבות מהם אע"ג דיש לו בני חורין, וע"ז כתבו דאי"צ להתנות זה כיון דבדעתו שאינו נותן לגמרי סגי לענין שיוכלו לגבות מהם, אלא דצ"ע דמה מהני מה דרוצה בלבו שיגבו מהם, כיון דנותן להם סתם, דינם ככל לקוחות דאין גובין כשיש בני חורין.

ואפשר דכיון דמבואר בטור סי' שס"ז דבכל אלו צריך לומר זה גזל אבי, אפשר דהוי אומדנא דמוכח דאינו עושה אלא לקיים להוציא גזילה מתחת ידו ואינו מכוין למתנה לגמרי.

וכן י"ל במש"כ להלן דאינו נותן להם לשם מתנה אלא סתמא בשתיקה מחזיר להם, דהא איכא מחלוקת הראשונים, עי' קצוה"ח סי' שס"ג, בנותן סתם אם זה מתפרש לשם מתנה, וא"כ אף אי נותן בשתיקה מ"מ זה מתפרש לשם מתנה, ומאי מהני מה שבדעתו לא ליתן להם לשם מתנה ואיך הבע"ח גובין מזה, וגם כאן צ"ל דס"ל דצריך לומר גם בזה זה גזל אבי כמו דס"ל להטור סי' שס"ז, ודלא כדמשמע מרש"י דלא בכל דבר צריך לומר זה גזל אבי, ואז מוכח מילתא דאינו עושה זה אלא לצאת דין השבה בעלמא.

בא"ד. [הנמשך לעמ' הבא] דאינו נותן להם לשם מתנה וכו'. צ"ע דא"כ הוא רק נותן להם לאחוז עד שיבוא הבעל חוב ויטרפנו ואיזה השבה הוא זה, דהא לא הוציא זה כלל אלא דנתן זה בבית חבירו, ומה שאינו יכול לקחת בחזרה, הא זה לא משום דההוא זכה בזה לעכב אלא דהוא צריך להזהר מלקחת כדי שיהי' נראה השבה, אבל איזה השבה הוא כיון דזה לגמרי שלו.

< עמוד קודם · עמוד הבא >מעבר לתחילת הדף

ספרי אילת השחר מונגשים לציבור במסגרת 'אוצר הספרים היהודי השיתופי' לשימוש אישי לעילוי נשמתו הטהורה של רבנו אהרן יהודה ליב ב"ר נח צבי. הזכויות שמורות לבני רבנו יבלחט"א