אילת השחר/בבא קמא/סח/ב

אילת השחר בבא קמא סח ב

דף ס"ח ע"ב

גניבה בנפש תוכיח שאין יאוש בעלים. וביאר רש"י דהיינו דאין אדם מתייאש על עצמו. ולכאורה מה צריך הגמ' לזה הא אף אם הי' מתייאש, וכי אפשר לזכות בב"ח לקנותו בלי שימכור עצמו או שמכרוהו ב"ד, ואפי' אם הי' זוכה מ"מ א"א למכור, כמבואר ברמב"ם פ"ד מה' עבדים ה"י, וממילא לא אהנו מעשיו דהמכירה לא חלה, וצ"ל דמה דאינו יכול למוכרו מחמת דלא שייך בו קנינים למכרו לא היינו לומדים לענין מכירת בהמה לחייבו דו"ה היכא דע"י הגניבה לא הועיל להוציאה מרשות בעליה וגם ע"י המכירה לא תצא מרשות דמרה כלום, דאפשר דבעי שמחמת הגניבה והמכירה מוציאה מבעליה רק אז יתחייב דו"ה, וע"ז קאמר דגם התם אין מוציאו מבעליו כלום דאין אדם מתייאש על עצמו, היינו דלא רק דלא קנו את הבן חורין משום דבבן חורין לא שייך קנינים, אלא דבכלל לא עשה מעשה הוצאה, היינו דאף אם היה שייך למכור בן חורין כאן לא היה יכול למוכרו דאין אדם מתייאש על עצמו ואין ביד הגנב למוכרו, וה"נ בבהמה חייב על מכירה כזאת.

רש"י ד"ה גניבה בנפש. שאין אדם מתייאש על עצמו. משמע דהי' שייך יאוש אע"ג דזה כמו יאוש ברשותו, ודלא כהרמב"ן בב"מ דף כ"ו דס"ל דלא מהני יאוש ברשותו, ואולי כיון דענין יאוש שחושב שהדבר לא יהי' לו ולא שייך שיחשוב שלא יהי' לו גופו, אלא דשייך שיהי' גופו תמיד משועבד לאחרים ובזה מיואש מלהיות בן חורין לעצמו, וע"ז כתב רש"י דאין אדם מתייאש על עצמו כלל, דאילו הי' מתייאש שייך שיועיל אף להרמב"ן כיון דאין היאוש מעצם גופו אלא מתייאש וחושב שיהי' עבד.

רש"י ד"ה ואינו משלם דו"ה. וכיון דפטרי' מכפל תו לא מחייב בטביחה ומכירה דתשלומי דו"ה אמר רחמנא ולא שלשה וארבעה. מבואר דזה רק פטור בהקדש, ובפנ"י ביאר דכיון דלהקדש פטור מכפל הרי דכל ענין דדו"ה לא נאמר בהקדש, ומ"מ יוצא מהסוגיא דאם הנגנב מכר השור להדיוט, [דהא מוקמינן דיכול להקדיש אע"פ שזה ברשות הגנב וה"נ למכור], יתחייב הגנב על הטביחה דו"ה, ואם לא נימא דבטביחה הוי גניבה חדשה מהבעלים החדש נצטרך לומר דאע"ג דבזה שמכר הנגנב או הקדיש הוי חזרה קרן לבעלים, היינו שכבר אין לו מה לתבוע מהגנב, אבל עצם השור נשאר דין גניבה עליו, וכשטובחו אח"כ בהיותו שייך ללוקח נתחייב הגנב עוד ג', היינו הכפל חייב אל הבעלים הראשונים, אם עמד בדין והעידו שגנב לפני שהבעלים מכרוהו, וחוץ מזה הוא חייב לבעלים החדש הקרן ועוד ג'.

העירוני דלשיטת הבעל המאור בפ' דו"ה דאם הגנב מוכן להחזיר יכולים הבעלים להקדיש, ומבארים האחרונים דאע"ג דיש לו קניני גניבה עדיין מ"מ זה נקרא ברשותו כיון שמסכים ועומד להחזיר, וא"כ למה הגמ' לא משני כשהגנב רוצה להחזיר, ולכן יכולים הבעלים להקדיש, ואין צריכים להעמיד דס"ל לר"ל כצנועין דיכולין להקדיש דבר שאינו ברשותו. [אמנם העירוני דבעל המאור עצמו כתב מדטבח ומכר הרי דלא רצה להחזיר].

ונראה דהנה מה דאמרינן דאע"ג דחזרה קרן לבעלים מ"מ שייך עוד דיני גנב לענין דצריך לאשמועינן דפטור בטבח משום שזה של הקדש, והקדש נתמעט מחיובי כפל ודו"ה, דלולא זאת היה חייב, היינו דוקא היכא שהבעלים יכולים להקדיש בלי שהגנב צריך ליתן להם, דבעצם הגנב לא החזיר להם ממש דהא הם הקדישו בלי לשאול לרצון הגנב, אלא דהבעלים מסרו לאחר, ושייך שפיר דין חזרה לגבי הבעלים, היינו דלהבעלים אין כבר תביעה על הקרן, וממילא לא יכולים לתבוע את הכפל, משא"כ דיני גניבה נשאר על הגנב והיה שייך שיתחייב להקדש לולא הגזה"כ דנתמעט הקדש, אבל אם כל כח הבעלים להקדיש יהיה ע"י שהגנב נתן להם, א"כ הא הו"ל חזרה ממש, וא"כ אע"פ דבזה שמסכים לתת להבעלים לא נפקע דין גנב, היינו רק כ"ז שלא לקחו, אבל כשהבעלים לקחו והקדישו, וכחם להקדיש הוא ע"י הגנב, שהוא עזר להם בההקדשה, הא הו"ל חזרה גמורה שנפסק לגמרי דין קניני גניבה, וא"כ מה שייך לאשמועינן דפטור מדו"ה משום דהוי דהקדש, תיפוק לי' דאין כאן עוד גנב. (מהדו"ק)

רש"י ד"ה מניחין. אלמא אע"ג דליתי' ברשותייהו מיפרק ותפיס להו למעות בקדושה. לכאורה הא העיקר מה דבעינן ברשותו הוא להוריד הקדושה מהפירות, דס"ל לגמ' דלחלל הקדושה בעי את אותו כח הבעלים כמו בלהקדיש, וכיון שהי' מחללין ע"כ שיכולים גם להקדיש אם אינו ברשותו, אבל מה שרש"י הדגיש דתפיס להו למעות בקדושה, לכאורה זה אינו העיקר, דהא מה דתפיס המעות שהם שלו וברשותו אין שום חידוש, ומשמע מרש"י דאילו היה הדין דכדי לעשות חילול לא צריך שיתפיס הקדושה שבפירות על המעות, אלא דע"י חילול היה נפדה הפירות בלי שיתפיס קדושה תמורתם בדבר אחר, לא הי' איכפת לן מה דאינם ברשותו, ורק מחמת דאינו יכול להתפיס הקדושה שבפירות שאינם ברשותו על הפירות שלו לכן לא מהני החילול, ויש סיוע לרש"י בזה דהנה אמרינן בפשיטות במס' תמורה דף ט' דרק אם בעל הקרבן אמר כל הרוצה להמיר יבא וימיר אז הוא דיכולים להמיר, ובלי זה א"א להמיר בבהמת חבירו, הרי דפשוט להגמ' דכדי להכניס הקדושה דתמורה בבהמת חולין שלו צריך הסכמת הבעלים של הקרבן, אע"ג דהתם הא אינו מוריד הקדושה מהקרבן, דהא הקרבן לא נחסר בקדושתו כלום ע"י ההמרה דכתיב והיה הוא ותמורתו יהיה קדש, וע"כ דכדי לחדש הקדש להיות שבא מכח הקרבן צריך להיות דין בעלים על הקרבן, ואם אדם אחר רוצה לעשות זה צריך הוא לבוא מכח הסכמת הבעלים.

והנה התוס' הקשו דמה מדמה חילול להקדיש, דהא אע"ג דאינו מקדיש מה שאינו שלו, מ"מ יכול לחלל מה שאינו שלו כמבואר בפ' האשה רבה דכל א' יכול לחלל הקדש שהקדיש חבירו, ולרש"י אפשר לומר דענין הורדת דין קדושת בדק הבית אי"צ בעלים, כיון דהדבר הקדוש אינו שייך לבעלים כמש"כ התוס' בתירוצם, אלא דלהכניס קדושה דבדבר אחר, אז זה תלוי דאם זה הקדושה יכול להכניס בלי שיוריד ויקח הקדושה מדבר אחר אז אי"צ בעלים לזה, וכיון דבקדושת דמים הא יכול אדם להקדיש את ממונו ואי"צ לזה כח מיוחד בהדבר הקדוש קודם, לכן יכול גם לחלל קדושת דמים של חבירו, כיון דהעיקר הוא מה שיתפס ממון שלו בקדושה, וזה הא כל אדם בין כך יכול, אבל קדושת מעשר שני ורבעי דאדם אינו יכול להתפיסם על ממונו בלי שיקח ויחלל קדושה של מע"ש ורבעי שהי' כבר, נמצא דצריך שיהי' לו דין וכח בהקדושה שיתפיס זה בדבר אחר, וזה אינו יכול מי שאינו בעלים, וכן למ"ד דאין להקדיש מה שאינו ברשותו אינו יכול לחלל ולהכניס קדושה ממה שאינו ברשותו, דאין לו כח בעלות להכניס קדושה כזאת, דהא קדושה כזאת א"א בלי שיקח ממה שכבר הי' קדושה כזאת, וה"נ בתמורה הא א"א להתפיס בבהמה קדושת קרבן תמורה, בלי שימיר זה מקרבן אחר, אז כדי שיחול על הקרבן קדושת תמורה, מוכרח להיות לו דין בעלות על הקרבן שממנו רוצה להתפיס קדושת תמורה על בהמתו.

והנה בתוס' ד"ה הוא דאמר, הקשו דע"כ לא דמי הקדש לחילול דהא אין אדם מקדיש מה שאינו שלו ובפדיון פט"ח משמע דאפשר לפדות אפי' בלי הסכמת בעל החמור, מדהסתפקו בגמ' אי פדיונו פדוי לעצמו, ואי דמיירי מדעת בעל החמור דומה דהפדיון יהי' לבעלים.

ויש להסתפק אם לפי משנ"ת זה יהי' קשה לרש"י, דהא להפדיון פט"ח אין שום קדושה וא"כ אין ראי' ממה שיוכל לפדות אפי' שאין החמור שלו, דדינים ואיסורים אפשר להוריד אפי' ממה שאינו שלו דלא צריך ולא שייך ע"ז בעלות, וכיון דאי"צ להתפיס קדושה במה שפודה לא איכפת לן מה שאינו בעלים, אבל לחלל מע"ש ורבעי דצריך להתפיס קדושת מע"ש ורבעי בהדבר זה אינו יכול ממה שאינו שלו [ובאמת יסוד הדברים כלול במש"כ בחי' ר"ח הלוי פ"ח מהל' מע"ש ד"ה והנה צ"ע עוד], ומ"מ יתכן דכיון דלעשות שיהי' ע"ז דין ממון שבט כהן ג"כ לא שייך בלי שיקח מהאיסור של החמור, לכן לזה צריך שיהי' לו דין בעלות כמו לחלל ולהתפיס קדושת רבעי.

ובמנ"ח מצוה שנ"ב חידש דלגבי כל הרוצה להמיר יבוא וימיר אי"צ לדין שליחות, לכן גם בהמה קדושה של גוי יועיל אם יאמר כל הרוצה להמיר ימיר, ותמה על התוס' בתמורה דף ב' דמשמע דצריך לדין שליחות ולכן לא מהני להמיר בבהמת גוי, ולפימשנ"ת ברש"י אז אם בתמורה ל"צ שליחות ה"נ גם כאן אי"צ שליחות כיון דמתפיס הקדושה של רבעי בדבר ששייך לו, וסגי בנתינת רשות.

והנה ראית המנ"ח דל"צ דיני שליחות בתמורה דהא אין שליח לד"ע וס"ל לתוס' בב"מ דף י' בחד תירוצא דאז לא חל כלל השליחות, ומדמהני התמורה הרי דאי"צ לדיני שליחות, ובאמת נראה דלאו דוקא שליחות ממש אלא כל שצריך להסכמה ג"כ אשלד"ע, אלא דיש לעיין כיון דאי"צ הסכמת הבעלים על שמכניס הקדושה בבהמתו אלא במה שלוקח הקדושה מבהמת הקדש, א"כ יש לעי' אם כה"ג נאמר אשלד"ע דאפשר דעיקר העבירה הוא במה שמכניס הקדושה בבהמת עצמו וע"ז הא אי"צ לשליחות, [ולהיפך אם א' יאמר לבעל הקרבן שיוכל להמיר קרבן שלו על בהמתו אז יתכן שנאמר אשלד"ע], ואין הכונה דוקא מחמת דכל העבירה היא רק מחמת שחלה הקדושה על החולין דגם אם במה שאומר שיהי' תמורה סגי להיות עבירה, וכמו שפוסק הרמב"ם בריש הל' תמורה דשותפין אסורים להמיר אע"פ שלא חל התמורה על הבהמת חולין, דמ"מ עבר העבירה מה שאומר ומתפיס קדושה על החולין מכח תמורה, ומה דבעי שליחות של בעל הקרבן הוי כתנאי בהעבירה ויתכן דכה"ג לא אמרינן אשלד"ע.

תוד"ה הוא דאמר. א"כ קסברי צנועין דיאוש לא קני. יש לעי' דהא לקמן דף ס"ט ע"ב אמרינן אי לאו דאמר ר' יוחנן צנועין ור' דוסא אמרו דבר א', הו"א מאן תנא צנועין ר"מ דאמר מע"ש ממון גבוה, א"כ אפשר דמתני' דצנועין אזלא אליבא דמ"ד מע"ש ממון גבוה וה"נ רבעי, וכיון דא"א לזכות ע"י מכירה ומתנה א"א להעוברי דרכים לזכות מהפקר, וגם לא יחול יאוש כמו דלא מהני למכור, וכמש"כ רש"י לעיל דף ס"ו ע"ב בגזל קרבן דחברי' דלא מהני יאוש, ולכן אפשר לחלל אף לאחר יאוש, אבל בממון הדיוט שפיר קונה הקדש.

בא"ד. א"כ קסברי צנועין דיאוש לא קני. להנתיה"מ בסי' רס"ב וכן להקצוה"ח סי' ת"ו דחידשו דיאוש לא נפיק מהבעלים אלא דיש אפשרות לכל אחד לזכות בו, א"כ ברבעי ומע"ש לר"מ דמע"ש ורבעי ממון גבוה וא"א לזכות אפילו אם נתן לו במתנה, א"כ אפילו אי יאוש תמיד קונה כאן לא יוכלו המלקטים לזכות בהפירות כיון דהם ממון גבוה, וכיון דכ"ז דלא זכו בו הוי ברשות הבעלים, א"כ שפיר יוכלו הצנועים לחלל כיון דיאוש לא נפק מרשותייהו והמלקטים לא זוכים בזה אפילו לענין זכות אכילה שיהא שלהם ומאי קשיא להו, משמע דיאוש נפק מרשות בעלים בכל גווני, ולומר דגם להנתיבות והקצות מדיוכל כל א' לזכות בדבר שזה ממון הדיוט למ"ד יאוש קני הרי דהוחלש כח הבעלים אין בכח הבעלים להקדיש כבר, מנ"ל הא, דהא יתכן דאם כל אינו ברשותו אפשר להקדיש גם אחרי יאוש כ"ז שלא זכה בהן אחר כיון דזה עדיין שלו יוכל להקדיש למסור כחו בהדבר לההקדש וממילא ה"נ יכולין לחלל, וצע"ק.

בא"ד. וי"ל דהכא לא שכיח כולי האי שילקטו שיראים מן הבעלים ולא דמי לתמרי דזיקא וחשיב יאוש שלא מדעת. יש לעיין דהא אם א' יאמר לחבירו שמקנה לו חפץ אם הוא אצלו יועיל אע"ג דהוא מסופק מ"מ מהני, א"כ כאן כשרוצה לחלל מה שלקטו הרי בלבו חושב על הצד שמא לקטו, ועל הצד שלקטו הא הוא מייאש ממש ולמה זה כיאוש שלא מדעת, דבשלמא בכל יאוש שלא מדעת אינו חושב כלל מהחפץ, אבל כאן שחושב אלא שמסופק ועל הצד שנלקטו הוא מתייאש דאין לו תקוה שיהי' לו למה לא יועיל היאוש.

והי' אפשר לומר דשאני יאוש דאינו עשיית חלות מהבעלים אלא דזה תלוי בלב מחמת שאין לו תקוה, וכאן דמסופק אם יש לו תקוה לעתיד הרי אינו ברור לו שאין לו תקוה לא שייך יאוש על הספק, מ"מ צ"ע דהא בתמרי דזיקא ג"כ מסופק איזה תמרים יפלו וכמה יפלו, ומ"מ מתייאש דבלבו שאלה שיפלו אין לו תקוה וחל היאוש באלה שנפלו, [ואין זה תלוי בברירה כיון דחלות היאוש הוא כשנפלו ואז כבר מבורר], א"כ גם כאן יחול יאוש על אלה שנלקטו כיון דחושב להתיאש מהם.

בא"ד. כדמשמע בריש האשה רבה וכו' משמע דבקדושת דמים אין חילוק בין דידי' לדחברי'. יש לעיין למה הוצרכו מדיוק מלשון הגמ' הא משנה מפורשת היא בערכין דף כ"ז ע"א הבעלים אומרים וכו', דמבואר להדיא דגם אחרים יכולים לפדות.

בא"ד. וי"ל דהתם הוי כמו גזלן דאי לא ברח הוי המקח חוזר בו והוי כמו גזל ולא נתייאשו הבעלים וכצנועין דהכא. והקצוה"ח סי' שנ"ד סק"ד הביא מש"כ בתוס' רי"ד קידושין דף נ"ו דכיון דהמוכר לא התכוין לגזול וציית דינא לא הוי גזלן אלא כפקדון ביד חבירו שיכול להקדישו, והקשה עליו מהא דלקמן דעניים לקחו לקט ג' שבולין דמבואר בגמ' דזה מקרי אינו ברשותו ולכן אין יכול הבעה"ב להפקיר אע"ג דהעניים צייתי דינא הן. ויש לעיין דהא בודאי יש לעניים גם לקט משבלין שנפלו א' או שנים וגם של שלשה, ובודאי אין ניכר איזה שבלין הם נלקטו ממה שנשר שלשה, ואם יבואו לדין לתובעם אף אם הם יודו שלקטו גם מאלו שנשרו ג' יחד, מ"מ לא יוכל לתובעם על שבולות מיוחדות אלא דמים בלבד, נמצא דודאי אינן ברשותו של הבעה"ב, ואדרבה לכאורה יקשה דהא זה אינו שלו, אלא דע"ז אפשר לומר כיון דאליבא דאמת הוא שלו בכ"מ שהוא נמצא אצלו אלא דלא שייך תביעה שיתן לו השיבולת שלו, וכיון דמכח תביעתו צריך ליתן שיבולת, הרי דמקרי דיש לו השיבולת ושייך לומר דהוי שלו, דהא אינו פטור ממנה אלא משום דלא שייך למצוא אותה אך מ"מ הוי שפיר כשלו, אבל לכל הפחות הוי כאינו ברשותו, ואפי' אם אינו ברשותו הוא רק משום קנייני גניבה שיש להגנב כאן דיכול לעשות עם השיבולת להשתמש בה הכל לא גרע מקניני גניבה שיש להגנב, משא"כ בהא דמעות שקיבל המוכר בעד הבהמה טמאה ודאי כיון דציית דינא הוא יחזירם, ואפי' אם נתערבו אצלו במעותיו כיון דהם מע"ש הא בהכרח הם שלו, ויצטרך לעשות כמש"כ בפ"ב מ"ו דמעשר שני בסלע מע"ש וחולין שנתערבו דנוטל סלע א' ואומר אם זה המע"ש הרי זה מע"ש ואם לא יהא הוא מחולל על המע"ש ונמצא דיש להמוכר מע"ש של הלוקח, ואם יחללם אז אלו יהי' של הלוקח, ושפיר הוי ברשותו דכסף מע"ש שיש להמוכר, הן אלו או אלו שיחלל הם בעצמם שייכים להלוקח, וכיון דציית דינא הוי שפיר ברשות הלוקח. ועי' מש"כ לקמן דף ע' בסוף תוד"ה אמטלטלין.

והנה בקצוה"ח הביא עוד ראי' מהא דלעיל דף ס"ח א' בגנב ומכר ובא אחר וגנב מהלוקח דאינו חייב כפל, ולמה, הא אין בדעת הלוקח לקחת מהבעלים ואם הי' יודע הי' מחזיר, הרי דמ"מ הוי אינו ברשותו. ובאמרי משה סי' ל"ד סקי"א דחה דשאני היכא דכבר גנב והוציא מרשות הבעלים אז אינו מוחזר ע"י שמכר להלוקח אע"ג דהלוקח ציית דינא, משא"כ כשההוצאה תהי' על ידי המוכר הבהמה הטמאה דהוא ציית דינא אין כאן הוצאה. אמנם בדברי התוס' רי"ד יש להסתפק אם כיון דציית דינא הוי ממש כפקדון, או דכוונתו דזה לא אינו ברשותו כיון דאין דעתו לגזול, ואם כוונתו ממש כפקדון אין לחלק דגם בגנב ומכר הוי ביד הלוקח פקדון, אבל אם כוונתו רק דלא מקרי אינו ברשותו כשהוא ציית דינא, יש לחלק דהתם כבר יצא מרשותו אז במה שזה אצל הקונה לא מקרי החזרה לרשותו וכסברת האמרי משה.

ובעיקר סברת התורי"ד צ"ע דהא למעשה א"א שיגיע להבעלים הכסף שקיבל בעד הבהמה טמאה, כיון שהבעלים לא יודעים היכן המוכר והמוכר לא יודע שיש להחזיר, א"כ למה לא הוי אינו ברשותו, וע"כ דס"ל דאינו ברשותו הוא רק כשזה אצל גזלן, אבל אם אינו גזלן אע"פ שאבוד הדבר מהבעלים מ"מ לא הוי אינו ברשותו, וא"כ לא מסתבר דכוונתו דהוי ממש פקדון דסגי מה שאינו גזלן בזה הוי כבר כברשותו, ולפי"ז שפיר חילק באמר"מ דהתם כיון דכבר יצא מהבעלים לא נעשה בחזרה ברשותו ע"י שזה נמצא אצל הלוקח שציית דינא.

בא"ד. וי"ל דהתם הוי כמו גזלן דאי לא ברח הוי המקח חוזר בו וכו'. יש לעיין הא אי אתי כר"מ דמע"ש ורבעי ממון גבוה א"א כלל שיקנה המוכר המעות כיון דאליבא דאמת אינו מתחלל על הבהמה טמאה והכסף נשאר של הלוקח, ואולי רצו ליישב אי הברייתא אתיא כמ"ד מע"ש ממון הדיוט הוא, ואם כוונתם אליבא דר"מ הדבר תלוי במה שנסתפקו אי אינו ברשותו הוא רק כשיש להגנב קניני גזילה, אי כל שאבוד ממנו מקרי אינו ברשותו.

וממה שהתוס' בתירוצם תירצו מהא דדמי פירות שביעית שניתנו לעם הארץ דיכול לחללם משום דהפקר ב"ד הפקר והעמידו ברשותו של זה שמסר הדמי פירות שביעית לע"ה, נתקשו האחרונים (עי' באמרי משה סי' ל"ד סק"ט) דמה מהני, נהי דיכולין להקנות לו אבל סוף סוף לא נמצא ברשותו, ובעיקר זה קשה על התוס' לקמן ס"ט ע"ב בד"ה הו"א צנועים דהתם הוא ברשות המלקטים הגנבים ומאי מהני מה דנתנוהו להבעלים, ויש מהאחרונים שהוכיחו מזה דאינו ברשותו הוא רק אם יש קניני גניבה וזה הפקירו חכמים, ולפי"ז אליבא דר"מ לא הוצרכו לומר בתירוצם דהתם הוי אינו ברשותו וסוברין כצנועין, וע"כ דרצו לפרש גם אליבא דמ"ד מע"ש ממון הדיוט, [אמנם לפי"מ שביארנו בב"ב דף קל"א דבהפקר ב"ד מהני לקנות ולהיות בעלות מה שבשאר גדרי ממון אין בעלות כזה אין ראי' מזה].

אלא דבאמת קשה בכלל איך מוכיחים מצנועים, הא יתכן דסברי כר"מ דמע"ש ממון גבוה לכן אין להמלקטים קניני גזילה כיון דאף אם יקנו ממש ג"כ לא יהי' שלהם לכן אינו נקרא אינו ברשותו, ואף דבאמת אמרינן לקמן ס"ט ב' דהי' אפשר לומר דצנועין ס"ל כר"מ דממון גבוה הוא וממילא לא בעי ברשותו דהא תמיד גם אצל הבעלים אינו ברשותו, אבל קושייתנו היא דמה שזה אצל המלקטים אינו נקרא אינו ברשותו כיון דלא שייך שיקנו זה כלל.

בא"ד. ומיהו דבר תימה דהיכי מדמי הקדש כלל לחילול דלמה לא יוכל לחלל נטע רבעי ומע"ש של חבירו שלא מדעתו כיון דזכות הוא לו. ובתוס' קידושין דף נ"ו תירצו דלא שייך שיועיל מטעם זכות הוא לו כיון דהגנב עצמו לא יכול כיון שאינו שלו, ובקצוה"ח סי' שנ"ד סק"ה הבין דמה שבמהרש"א כאן כתב פירוש קושייתם לפי מה שכתבו דסתם גניבה הוי יאוש בעלים וס"ל דיאוש גרידא קונה, נמצא דשפיר יכולין לחלל מכח דזה זכות להם דזכין לאדם שלא בפניו, דהיינו דלכן לא יועיל תירוצם שבקידושין, ודחה בקצוה"ח דכיון דכתבו התוס' דהצנועים היו מחללים בבוקר מה שיהי' נלקט וא"כ גם הגנב לא הי' יכול לחלל אז בבוקר, לכן לא שייך שיועיל מדין זכין לאדם שלא בפניו.

יש לעיין אם זה מקרי בידו מה שיכול לקחת הפירות ואז הא סתם גניבה הוי יאוש בעלים ממילא זה יהי' שלו, או דזה שיכול לקחת כמו גנב לא מקרי בידו, וגם כיון שזה עדיין לא סגי אלא משום דאז מסתמא יתייאשו הבעלים והא יש לפעמים יוצא מן הכלל שלא מתייאשים, אם אפ"ה זה מקרי בידו או לא.

כיון דפסקוה למילתא וטבח ומכר הו"ל גזלן. יש לעיין להקצוה"ח דחידש בסי' ל"ד דאחרי שזה כבר לא ברשותו א"א להתחייב כבר באונסין דלכן גונב מן הגנב פטור אפילו מאונסין, ולכך נמי ס"ל לרבה דאיתבר ממילא פטור ולא נעשה גזלן כל רגע מחדש, א"כ איך נעשה כאן גזלן, ואע"ג דבתברה או שתייה אמרינן בב"מ דף מ"ג דקא גזיל לה, ולדבריו לאו דוקא, מ"מ כאן הא קאמר הו"ל גזלן משמע דזה ממש גזלן ולא מזיקו, והי' אפשר לומר דבכלל גנב יש בו דין גזלן, וכשפסקוה למילתיה הפסיק דין גנב שבו ומעכשיו נשאר בו דין גזלן מחמת מעשה הגניבה הקודמת, אבל לא משמע כן דא"כ מאי הוצרך לומר דכי טבח ומכר הו"ל גזלן, דהא גם בלי זה הוא אחרי הפס"ד גזלן, ונצטרך לדחוק דלאו דוקא נקט טבח ומכר, ולא משמע כן.

כן יש לעיין דהוכיחו מהרמב"ם בפ"ז מגניבה הלי"א דבגנב אין עובר משום לא תגזול, ואפילו אם יש בגניבה גם ענין גזילה למה בצא תן לו הפסיק דין גניבה ונשאר דין גזלן דנפסק לגמרי דין גנב וכעת חל בטביחה ומכירה דין גזלן, אלא דצ"ע אם יאנס אחרי שאמרו צא תן לו אם יהי' עדיין חייב באונסין, ועיין בשטמ"ק בשם הראב"ד דאחרי שפסקו הו"ל כפקדון, ובשם תלמידי רבינו פרץ משום דאינו מודה עדיין דאילו מודה כתב דהו"ל כפקדון, וכיון דאינו מודה והוי אינו ברשותו עדיין א"כ איך יתחייב משום גזלן לשיטת הקצוה"ח.

ומכאן יש להוכיח כשיטת רש"י לעיל דף ס"ה דכתב דמכירה הוי כתברה או שתייה דמשלם קרן כההוא שעתא, ולעיל דף ס"ה א' שם הבאנו דהגרעק"א תמה ע"ז, והבאנו דבשטמ"ק דף ס"ו כתב בשם רבינו פרץ דלא הוי אלא כאיתבר ממילא, אבל כאן משמע דגם המכירה משוי לי' כגזלן חדש, אלא דיש לדחות דאגב טבח נקט מכר וכוונת הגמ' בעיקר דאינו יכול כבר יותר להתחייב בתור גנב.

< עמוד קודם · עמוד הבא >מעבר לתחילת הדף

ספרי אילת השחר מונגשים לציבור במסגרת 'אוצר הספרים היהודי השיתופי' לשימוש אישי לעילוי נשמתו הטהורה של רבנו אהרן יהודה ליב ב"ר נח צבי. הזכויות שמורות לבני רבנו יבלחט"א