אילת השחר/בבא קמא/סה/א
אין לי אלא ידו גגו חצירו וכו'. יש לעיין לפימש"כ כמה אחרונים דיד דקונה בתורת יד היינו דוקא אם כל הדבר מונח בהיד, אבל אם קצת יוצא חוץ מהיד אז אינו קונה אלא מדין הגבהה, וכן מבואר בשו"ת הגרעק"א סי' רכ"ב אות כ"ג, וכיון דלמ"ד מה"ת מעות קונות ואין משיכה קונה מן התורה, אז גם בגנב אינו קונה משיכה, כמש"כ התוס' בע"ז דף ע"ב. ובפרט להרמב"ן דאפי' במתנה אין קונה משיכה למ"ד מעות קונות מה"ת, וזה הא פשוט מוכח דאם אין קונה משיכה במקח וממכר ה"ה הגבהה, וא"כ א"א לקנות אלא ביד ממש, וכיון דכתיב אם המצא תמצא בידו הגניבה משור עד חמור עד שה, ובודאי לא שייך שיהי' כל השור בידו, וע"כ אינו אלא מתורת הגבהה, ואיך שייך לומר דיקנה בידו דהא גנב אינו קונה בהגבהה מה"ת, וע"כ דאפי' כשיוצא חוץ מידו ג"כ מקרי בידו ממש, וצ"ע, ואמרו לי שבס' אמרי בינה העיר מזה.
תוד"ה אין לי. כלומר שהכישה במקל וכו'. מקשים דא"כ הא זה משיכה ואי"צ לקנין חצר, ועוד אם חצר קונה למה צריך לומר שהכישה, ועי' באמרי משה סי' ל"ב סק"א דביאר דס"ל להתוס' כמש"כ רש"י בב"מ דף י' ע"ב דאינו חייב בלי מעשה לקנות. ובס"ק ב' כתב לחלק מגזלן לגנב דאפשר דלגזלן אי"צ דוקא מעשה גזילה אבל לגנב צריך דוקא מעשה. ואפשר דאין זה משום שגנב שונה מגזלן אלא הא בעינן שיהא דרך גניבה בהסתר ובהחבא ובלי מעשה המוכיח על זה הוי תמיד רק ענין גזל ולא שייך בזה דרך גניבה, [ומש"כ הרמב"ם בפ"א מגניבה הל' ג' דליסטים מזויין אע"פ שהבעלים יודעים הוי גנב, צ"ל דניכר דמיטמר מאינשי], עכ"פ הוצרכו לומר דהכישה, אלא דעדיין קשה דא"כ מה זה נוגע לחצר, דהא גם בלי חצר קונה מחמת המשיכה, ובקובץ שיעורים ב"ב אות ש"ח רוצה לומר דכאן כוונתם להסברא דאינו קונה משיכה מה"ת במקח וממכר וה"נ בגניבה לכן יועיל רק מתורת חצר. ועדיין צ"ע דלמה הוצרכו לנקוט דהכישה באופן דהוי משיכה, דזהו רק לר' יוחנן דמשיכה אינו קונה מה"ת בגניבה, ולר"ל ע"כ צ"ל כמש"כ רש"י בב"מ דף י', ולמה לא נקטו כמש"כ רש"י בב"מ דף י' דנעל בפניה לגונבה, וזה יהי' טוב גם אם משיכה מהני מה"ת כדס"ל לר"ל.
ואפשר לפי הנ"ל דגזלן נעשה גם בלי מעשה, א"כ ס"ל להתוס' דכיון דאם לא הי' נועל הדלת ג"כ כבר יקנה אותה להתחייב באונסין כדין גזלן, א"כ נעילת הדלת הוא תמיד אחרי שכבר היא גזולה מהבעלים ולא שייך שיתחייב כבר מדין גנב. ועי' באמרי משה שם בשם הרשב"א בשטמ"ק כתובות דף ל"ד דבחושב לגונבה חייב, וביאר דהיינו חייב באונסין לבד כדין גזלן, לכן הוצרך לומר דמושך לכתחילה דבעיקר מעשה העושה את הקנין הוא דרך גניבה ואז חייב מדין גנב.
אבל לר"ל ע"כ דשייך להיות גנב גם בנכנסה לחצירו ונעל בפניה כיון דרוצה לגוזלה רק ע"י נעילת דלת בפניה, ולדידיה לא תתפרש הברייתא דהכישה במקל אלא בנכנסה לחצירו ונעל בפניה.
בא"ד. ואין שליח לדבר עבירה קמ"ל דקונה. יש לעיין הא בגניבה צריך שיכניסנו לרשותו ובזה נעשה גנב, ובגנב הא אינו קונה בין כך את החפץ אלא דבזה שמכניסה לרשותו הוא מתחייב, א"כ נהי דאשלד"ע ואין החצר קונה בשבילו, הא אי"צ שיקנה, דהעיקר דהוא הכניסה לרשותו, וכיון דחצר קונה כבר ידעינן, וכל החסרון הוא רק שבדבר עבירה יש סברא דלא יועיל מחמת דאשלד"ע, הא מ"מ יועיל להתחייב בתור גנב. ובקובץ שעורים ב"ב דף פ"ו הקשה דאולי אינו קונה כלל חצר אלא דמ"מ הוי הכנסה לרשותו, וקושיא זו אפשר ליישב דאי חצר לא קני בשום מקום אין זה הכנסה לרשותו, כי לרשותו הביאור למקום שבו קונה הדברים הנכנסים בו, אבל אחרי שידענו שחצר קונה הדברים הנכנסים בו מאי איכפת לן מה דהחצר לא יקנה את הגניבה מחמת דאשלד"ע הא אי"צ לקנות הדבר ממש.
ולכאורה חזינן מזה דצריך ממש קנין לקנות ובל"ז לא מתחייב, אלא דמ"מ זהו דוקא למה שנוגע דמחמת רשותו יקנה, דבל"ז אינו גניבה אם הביאו לרשות כזה דאין הרשות יכול לקנות הגניבה, אבל לא איכפת לן אם אין יכולין לקנות את החפץ כגון באיסוה"נ דמיירי בי' הקובץ שעורים הנ"ל, וכן בשטרות כמשנ"ת לעיל על דף ס"ב ע"ב בתוד"ה יצאו דבעי כתיבה ומסירה, דמ"מ הי' שייך ליעשות גנב כיון דמצד רשותו הוא קונה הוי מעשה המספיק לחייבו בכפל וליעשות גנב לכל דיניו.
ומ"מ עדיין צע"ק דכיון דמה דלא הי' קונה את הגניבה מחמת דאשלד"ע, אין זה חסרון מצד החצר, אלא דבדבר עבירה א"א לקנות, למה לא יתחייב ע"ז הגנב, מה לי אם הסיבה הצדדית המונעת הוא משום דאשלד"ע, או אם הסיבה הצדדית היא מחמת שחסר בכתיבה ומסירה, וצ"ל דאין להחצר דין שליח ולא הוי רשותו לגבי דבר עבירה.
אלא דזה לכאורה תלוי בהא דבתוס' בב"מ דף י"א ע"ב איכא תרי לישני בדין אשלד"ע, אם רק שאין המשלח חייב בשביל מעשה השליח, או דבכלל לא הוי שליח לגבי זה, ואם נימא דבכלל לא הוי שליח שייך גם כאן לומר דהחצר לגבי איסורא אינו שליח כלל וכאילו לא הי' חצירו דמי, כיון דאשלד"ע, אבל אם נפרש שרק אינו מחוייב מחמת מעשה השליח, א"כ אפי' בהגניבה גופא הוא שליח לקנות בעצם את הדבר אלא דאין יכול לחייבו, וא"כ יש כאן הכנסה לרשותו דהא גם הגניבה נכנסה לרשותו, וממילא יתחייב מצד עצמו ולא מחמת החצר, ונהי דאין החצר יכול לחייבו, מ"מ הא אין החצר המחייבו אלא במה שהוא נכנס לרשותו יחייבו, והחצר מצד עצמו הא שפיר הוי שליח גם לדבר עבירה.
ומלשון התוס' שכתבו דאין חצר קונה לחובתו, משמע דאזלי כאן להשיטה דחל השליחות אלא שאינו מחוייב עבור מעשה השליח, דאם נימא דאשלד"ע לא חל כלל, למה הוצרכו לומר לחובתו, דאף אם עי"ז לא הי' מתחייב כלל מ"מ כיון דהוי עבירה והוי ס"ד דשייך בזה אשלד"ע אין כאן שליחות כלל. והי' נראה לומר דהיכא דאם יהי' שליח בהכרח יתחייב המשלח אז לכו"ע המעשה בטל, ושם דיש סברא דהכהן יקנה את הגרושה אבל לא ילקה שייך שזה יתחלק, אבל כאן דאם נימא דהוא שלוחו וכנכנס לרשותו דמי אז בהכרח יתחייב, אז לכו"ע לא יהי' שלוחו ואינו רשותו לגבי זה. ולפי"ז כאן כיון שאם יהי' לזה דין חצירו בהכרח יתחייב וכיון דאשלד"ע אינו חצירו כלל, וצריך שיהי' ברשותו הגניבה, ולגבי הגניבה אינה ברשותו כלל. ובזה מיושב קו' הרש"ש.
אנא פטימנא ואת שקלת. הנה מבואר לקמן דף צ"ה ע"ב דגזלן מקבל את כל השבח או לכל הפחות כאריס, ועי' ברמב"ם פ"ב מהל' גזילה ואבידה הל' ט' דקונה השבח אלא שהבעלים מסלקין אותו בדמים, וא"כ אף דיכולים לסלקו בזוזי, מ"מ יש לעיין הא כיון דמבואר לעיל דף ס"ב דחמסן דיהיב דמי אינו פסול לעדות אלא מדרבנן, דחמסן דקרא דלא יהיב דמי כמבואר שם, וא"כ כשיש לו חיוב על הנגנב וגונבו הא כיון דעי"ז נפקע חיובו הו"ל בזה רק חמסן דיהיב דמי, וא"כ לגבי החלק שמגיע לו בעד הפיטום אינו גנב אלא חמסן דיהיב דמי, ואין כאן וטבחו כולו באיסורא, ולמה חייב דו"ה.
והראוני ברעק"א בכת"י לדף ס"ו בד"ה לימא תיהוי תיובתא אדרב, דמשמע מדבריו דלהרמב"ם דבשבח שע"ג גזילה יכול לסלק את הגזלן בזוזי, שפיר חייב דו"ה, והקרן ישלם הגזלן רק כמעיקרא וצ"ע. ואפשר כיון דכל זמן שאינו מחזירו לבעלים אין עדיין שום תביעה על הבעלים אע"ג דכשיחזירם שייך לו החלק של הוצאותיו כדין יורד, מ"מ הו"ל דין גנב על הכל, וצ"ע.
ושוב התבוננתי דלק"מ, דהא בטביחה דחייב רחמנא דו"ה אינו כלל מחמת שהפסידו שיווי ממון, דהא ודאי אפילו אם השור שוה אחר שחיטה כמו לפני שחיטה, דהא דרך הקצבים שקונים שור לשחוט, הרי דכדאי להם מה ששוה הדבר לאחר שחיטה ואין כאן שום הפסד ממון להבעלים, ובכ"ז יצטרך לשלם דו"ה, והיינו דכאן גזה"כ דמשלם עבור שהפסיד השור החי אע"פ שלא הפסיד כספו, וא"כ לא נוגע לנו מה שעי"ז מקבל הגנב כספו דמ"מ הא שחט שור של הבעלים, ורק אם הי' להגנב חלק בהבשר אז לא הי' נקרא כולו באיסורא, אבל כיון שאין לו בהבשר של השור כלום חייב, ובלתי תלוי כלל בחשבונות אם זה גורם הפסד שיווי ממון להבעלים, ולכן שפיר משלם דו"ה כפי שיווי כל השור.
שם. אנא פטימנא ואת שקלת. קשה דהא מן הדין מה שנתפטמה שייך לבעלים, והגזלן אינו אלא יורד לנכסי חבירו והשביחן, ולמה לא יתחייב ע"ז דו"ה, וכי מי שנתן לחבירו מתנה ואח"כ גנבה ממנו אינו חייב כפל ודו"ה כיון שהוא הביאה לו, והאחרונים עמדו בזה.
ובפנ"י לקמן דף צ"ד א' כתב דצ"ל דהוי תקנת השבים, אך קשה לחדש שזה תקנת השבים על מה שלא נזכר, וגם לשון הגמ' משמע דמסברא הוא טוען אנא פטימנא ואת שקלת, ועי' במצפה איתן וחזו"א כאן.
וצ"ל שזה סברא מיוחדת בקנס, שלא תחייב אותו תורה קנס על מה שהוא השביח, ולא דמי לנותן מתנה דיהא חייב כפל ודו"ה כיון שמרצונו נתן לו.
ועי' בב"מ דף ב' ע"ב דמורי ואמר חבראי לאו מידי חסר בה וכו', אך אליבא דאמת לכאו' אי"ז טענה, כיון דמ"מ זכה בה הוי שלו ואסור לגזול ממנו.
לימא פליגא דרב אדרבה וכו' תברה או שתיי' משלם ד'. האחרונים הוכיחו מהרמב"ם פ"א מה' גניבה הל' י"ד שפסק דאם גנב כלי שוה זוז ובשעת שבירה שוה ד' זוזי חייב כפל כשעת העמדה בדין, ובאיתבר ממילא חייב כפל כשעת הגניבה, הרי דחיובו מצד גנב, ודלא כהקצוה"ח סי' ל"ד דס"ל דמה דחייב בתברה או שתייה הוא מדין מזיק, משום דאחרי שהוציאו כבר מהבעלים לא יוכל להתחייב יותר מדין גנב או גזלן, ובאמרי משה סי' ל"ב הוסיף להקשות אף בלי דברי הקצוה"ח דאיך יתחייב כפל הא אז הוי כגונב מן הגנב. וחידש שם באות י"ב דבגנב כל מה שמזיק אח"כ ג"כ חיובו מדין גנב לכן בשעת שבירה הוי גנב וכגניבה אריכתא דמי. וצע"ק מהיכן הוציא הרמב"ם חידוש זה דבגנב גם אם הזיק חיובו מדין גנב, דממה דחייב על הטביחה ומכירה אין להוכיח, דהתם הוי גזה"כ מיוחד דחייב דו"ה מחמת דין גנב הקודם. ועי' בחדושי רבינו חיים הלוי בהל' חובל ומזיק.
ולכאורה כיון דגנב אינו חייב אלא עפ"י עדים, יצטרך עדים על השבירה, ואם אחרי שבאו עדים על הגניבה שבר והודה על השבירה יתחייב כפל רק כפי שעת הגניבה, דהא על תוספת הגניבה שהוא בשעת השבירה הוי כגנב שעושה עוד גניבה ויצטרך שיהי' דוקא עדים ע"ז. והי' נראה דהנה בכל הסוגיא לא נזכר בגמ' מפורש אופן דיתחייב כפל יותר מהקרן, ובתוס' כאן ד"ה דתניא ובעיקר לקמן דף ס"ו ד"ה טלאים יש שיטה דלגבי יוקרא וזולא חייב כפל אפי' באופן דקרן אינו חייב כל כך כמו הכפל, אבל בגמ' לא נזכר מזה, ואפשר לומר דהרמב"ם מפרש דכמו שיש דין דאינו חייב גו"ד, דתשלומי דו"ה אמר רחמנא, וכן כפל אינו משלם בלי שמשלם הקרן כמבואר לעיל הדבר ריש פרקין בתוד"ה יצאו, ה"נ אי אפשר לחייבו כפל כשעת העמדה בדין וקרן כקודם דהוקר, נמצא דלגבי מה שהדו"ה והכפל יותר מהקרן הו"ל כפל בלי קרן, ולכן ס"ל דזה בודאי אינו יכול להתחייב כפל כיוקרא דהעמדה בדין, אם הקרן אינו חייב, ורק באם חייב גם הקרן כפי אותו סכום אז שייך לחייב בכפל ודו"ה כשעת העמדה בדין, ולכן באיתבר ממילא דהקרן חייב כדמעיקרא א"א לחייב כפל ודו"ה יותר מזה, ובתברה דחייב קרן ג"כ כדהשתא אז שייך לחייבו גם כפל ודו"ה כדהשתא.
ואע"ג דצריך טעם דאיך יצורף חיוב כפל עבור שעת הגניבה לשלם כשעת העמדה בדין, מחמת חיוב דקרן דהשתא דהוא משום דהוי מעשה חדש שעליו מצד עצמו אין חיוב כפל דהוי כגונב מן הגנב. יש לומר דכיון דהחיוב מחמת הגניבה הקודמת אלא דבעי רק התנאי שהגניבה הקודמת לא תגרום שלא נוכל לחייבו ד', וכיון דחייב בתברה ושעת הגניבה שהיתה שוה זוז לא מגרע שלא יתחייב ד' שייך כבר לחייבו כפל ד' כדהשתא.
ולפי"ז יש להסתפק אם יצטרכו דוקא עדים על השבירה, דיתכן דכיון דאינו אלא תנאי בחיוב הכפל שיתחייב הקרן ד', אבל הכפל חייב מחמת הגניבה הקודמת דלכן יתכן דלא צריך ע"ז בעדים דוקא. [ולפימש"כ הרשב"א לעיל דף כ"ד ע"ב דהיכא דאין מכירין השור ויכול לטעון המזיק שנאבד, אז אפי' אם לא יטעון דנאבד הוי כמודה בקנס, מסתבר דגם כאן אפי' שאין עיקר המחייב השבירה מ"מ הוי כמודה בקנס].
ולפי המבואר, כשהקשה לימא פליגא דרב אדרבה, הי' יכול להקשות גם למה ישלם כפל כשעת העמדה בדין, הא את הקרן משלם רק כדמעיקרא ולא הו"ל תשלומי דו"ה, אלא דפריך קודם על עצם הדין דלא יתכן שיסבור דמשלם רק זוז עבור הקרן.
שם. תברה או שתייה משלם ד' וכו'. בקצוה"ח סי' ל"ד חידש דהגונב מן הגנב אין חייב אפי' באונסין אפי' לר' חסדא, ומה דחייב אם אכלו השני הוא מדין מזיק, ולכך אמר רבה בגזל חביתא דחמרא ואיתבר ממילא משלם זוזא, דאם איתא דהגונב מן הגנב חייב באונסין למה הגזלן הראשון לא יתחייב דהא כל זמן שזה אצלו בתורת גניבה הרי חוזר וגונב, ובפרט מי לא מיירי דהגביה כמה פעמים בהיותו ברשותו ויתחייב באונסיה על היוקרא ג"כ וישלם גם באיתבר ממילא ד' זוזא כמו ששוה אז, וע"כ משום דא"א להתחייב כבר בתור גנב אחרי שזה כבר גנוב, ובחזו"א סי' ט"ז סק"ח כתב דהא דאינו חייב ד' כשעת השבירה באיתבר ממילא משום דזהו מקניני גניבה של הגנב, וכמו דאינו חייב על ההשתמשות כמבואר בדף צ"ו ע"ב ה"נ מקרא דוהשיב ילפינן דלא נעשה חיוב חדש רק על מה שנתחייב קודם, וזה שהוקר הוי כפקדון ביד גזלן אבל אם אחר יקח כעת יהי' גזלן על הכל [דהוא סובר דגונב מן הגנב חייב באונסין, וכ"כ להדיא בס"ק ז' לחלוק על הקצוה"ח].
ואפשר לומר דלא שייך שהגזלן יתחייב באונסין על מה שהוקר או שהושבח ברשותו או אפי' שהגביהו אז, דהא כל ענין גזלן הוא דבזה שמוציאו מהבעלים מפסידו בזה, ובגזלן שהגזילה תחת ידו דכבר הוא מופסד בין כך, ובזה שנמצא אצלו ואינו עושה פעולה חדשה לא שייך לחייבו משום גזילה חדשה, ובתברה או שתי' דהוי מעשה להפסידו מהבעלים שפיר נוכל לחייבו משום גזלן דהא שוב מפסיד הדבר מהבעלים, משא"כ לגבי השני שגוזל אפשר לחייבו משום גזלן, דהא כשאנו דנים על השני אנו מחייבים אותו דאולי יחזור ע"י הראשון להבעלים, ובזה שגוזלו ובדעתו לא להחזירו לבעליו יש כאן שוב מעשה הפסד מהבעלים וע"ז נעשה השני גזלן וחייב באונסים.
[והיינו דגזילה הוא שמפסיד הדבר מהבעלים והיזק מפסיד את הדבר לגמרי, וכל היזק הא יש בזה גם משום הפסד מהבעלים, והא דלא מחייבינן כל מזיק מדין גזלן ויתחייב באונסין על השברים, משום דכדי להיות גזלן צריך להוציא ע"י מעשה הגבהה או משיכה מרשות הבעלים, אבל גזלן שכבר הוציא הדבר מרשות הבעלים אז כל מה שמזיק הוא המשך, והוי המשך להוצאתו מהבעלים כדי להזיק, וזה יש לחייבו מדין גזלן, כיון שבזה מוסיף להוציא מהבעלים ע"י המעשה היזק שעושה.
ובזה יש להבין מה דמבואר לקמן דף צ"ח א' דבנטל והשליך הדבר להים הוי גזלן אפילו במים צלולים דאילו משום מזיק אינו חייב, והטעם דהא כדי להיות גזלן סגי במה שלוקח להוציא ולהפסיד הדבר מהבעלים, וא"כ יש לומר דבנוטל וזורק להים הוי מעשה המפסידו מהבעלים אבל בתור מזיק אינו חייב אא"כ הפסיד הדבר, והפסד הדבר אין במים צלולים, ולכן לגבי לחייבו משום מזיק א"א והוי רק גרמא, אבל לחייב משום גזלן אפשר, ולכן בשקלי' בידיה מגזל גזליה בזה שנוטל ומפסידו מהבעלים].
ולפי"ז אם השני לא ירצה ליקח לגמרי לעצמו אלא כפי רצון הגזלן הראשון, נמצא דבזה שלוקח הגזילה אינו מוסיף בהוצאה מן הבעלים ממה שהי' ואין כאן מעשה גזילה, ולפי"ז הא דכתב הריב"ש דהחולק עם הגנב אינו פסול לעדות, אפשר לקיים סברתו דהחולק עמו אינו מכוין להוסיף נגד הגזלן, דהא לוקח רק משום דהגזלן הראשון נותנו ואין כאן תוספת מעשה גזילה, משא"כ אם יגזול מהגזלן, או אפי' לא יגזול אלא יקח ויאכל דאז הוא מוסיף בגזילה, לכן יהי' גזלן אפי' אם יהי' בהסכמת הגזלן הראשון, דהא גם הראשון כשאוכל הגזילה הוי גזילה חדשה והשני לא שאני בזה מהראשון, ולכן בתברה או שתיי' הוי גזלן ממש, אמנם המעיין בריב"ש משמע דבכלל אינו גזלן, ובבהגר"א שם סי' ל"ד כתב דהא דהחולק עם הגנב אינו פסול משום דלא משמע לאינשי איסורא וכמו ההיא דב"מ דף ה' ע"ב, אבל מהריב"ש גופי' לא משמע כן עיי"ש.
ובחזו"א ס"ק כ"א כתב דהלוקח מן הגנב להחזירו לגנב נעשה גנב דהו"ל כלוקח לזרוק לים, ומה דמשמע במרדכי דלוקח להחזיר להגנב הוי שומר אבידה דמשמע דאינו גזלן, הוא מפרש בכוונתו דלולא דין השבת אבידה לא הי' חייב כלל, אבל מדין השבת אבידה דחייב להחזיר להבעלים ואסור להחזיר להגנב ממילא נעשה עי"ז גזלן. ונתקשה שם ג"כ במש"כ הטור סי' שמ"ח בשם הרא"ש באשה שגנבה מבעלה ונתנה לאחיה ואחיה נטל והביא להאשה, וכתב דכיון דהאשה הגביהה והיא כבר נעשית גזלן לכן אין אחיה חייב כיון דנטל לתת להאשה עיי"ש. ולפי משנ"ת בדברינו דכל מה דהוי השני גזלן דהוסיף בגזילתו, דלגבי דידי' צריך לחשוב אולי הי' הגזלן הראשון מחזיר, זה שייך אם לוקח לעצמו, אבל כשנוטל להחזיר להגזלן הא אינו מוסיף כלל לגבי להפסיד הדבר מהבעלים ולכן אינו גזלן, ומדוקדק מה שכתב דרק משום השבת אבידה יש לחייבו [ועמש"כ באילה"ש ב"ב דף נ"א ע"ב ד"ה מת העבד יחזיר לרבו].
והנה באמרי משה סי' ל"ד ס"ק י"ד הקשה מהתוס' דף קי"א ע"ב ד"ה גזל, דכתבו דאם השני אכל מהגזלן הראשון אחרי יאוש פטור אף לר' חסדא, ואפי' היכא דלא הוי שינוי רשות ובלי שאכלו הי' השני חייב להחזיר להבעלים כגון שנתייאש אחרי שבא ליד השני, ולהסברא דגונב מן הגנב חייב באונסין, א"כ כיון שבא לידו של השני לפני יאוש הא נהי' חייב באונסין, וא"כ אפי' אם יאכל אחרי יאוש למה יפטר הא כבר נתחייב באונסין בשעה שהי' בידו לפני שנתייאשו הבעלים, ושכן הק' בשער המשפט, ומשמע כהקצוה"ח דגונב מן הגנב פטור מן האונסים.
ואפשר דאע"ג דר' חסדא מיירי דבא השני ואכל מן הראשון נגד רצונו של הגזלן הראשון, הא מ"מ דינו הוא גם באכל בהסכמת הראשון, ורק הבעל המאור סובר דאם הראשון האכילו חייב רק הראשון, אבל כל הראשונים וכן בתוס' דף קי"א ע"ב בד"ה אין גזילה קיימת מבואר דגם בנתן לו הראשון לאכול חייב לר' חסדא כשאכלו השני, ונמצא דמה דיפטר אם לקח לפני יאוש ואכל אחרי יאוש, הכונה באופן שהראשון נתן לו, דאז על עצם לקיחתו אינו נעשה גזלן, כיון דאינו רוצה לגוזלו רק כפי רצון הגזלן הראשון, ואם לפני שיאכלנו יבקש ממנו הגזלן הראשון שיחזיר לו יחזירנה להגזלן הראשון, נמצא דלא הוסיף בגזילתו, וכל מה דחייב משום אכילתו, וכיון דאכילתו היתה לאחר יאוש לכן הוא פטור, ואע"ג דהגר"א סי' שס"א סק"ו הוכיח מהתוס' דס"ל דגם בלוקח השני בלי הסכמת הגזלן מקרי שינוי רשות, ודלא כמש"כ הרא"ש ר"פ הגוזל בתרא והרשב"א שם. היינו מדלא ציירו שחטף השני מהראשון ואז לא הוי שינוי רשות, אבל הא מיהת דעיקר כוונת התוס' הוא לאשמועינן דהיכא דאינו שינוי רשות מ"מ פטור השני כל היכא דבאנו לחייבו על האכילה שיאכל אחרי יאוש, ואיה"נ דבאופן שחטף מן הראשון לא להחזירו יתחייב מחמת מעשה גזילה שעשה לפני יאוש.
ומה שכתב בחזו"א סק"ה דלא יתכן שיהי' נקרא שינוי רשות בלוקח מהגזלן הראשון שלא ברשותו, ובודאי התוס' לא יחלקו על הרא"ש דכ' דבלוקח שלא ברשות הגזלן אינו נקרא שינוי רשות, דהא לא עדיף מרשות יורש למ"ד דלא הוי כרשות לוקח, אפשר לומר לפימשנ"ת בס"ד לקמן דף קי"א ע"ב טעם מאן דס"ל דרשות יורש לאו כרשות לוקח, כעין מש"כ הפנ"י דברא כרעא דאבוהון, והיינו דשינוי רשות הוא היכא דהשינוי הוא בהחפץ דהחפץ עבר לרשות אחר, ולא היכא שהרשות בעצמו עבר, וביורש ע"י דכרעא דאבוהון לא עבר החפץ אלא דהרשות עצמו נשתנה.
והתוס' בדף קי"א ע"ב בד"ה גזל כתבו בסוה"ד ולרמי בר חמא ניחא טפי דאיהו לית לי' טעמא דרשות מרי' כלל, דכיון דהוא לא גזלן אינו יכול לתובעו כלל שהרי אינו לגמרי ברשות מרי', דהרי אינו יכול להקדישו וגם הגזלן יכול לקנותו בשינוי מעשה, ויש לעיין לפי"ז אם רמי בר חמא יחלוק על רבה דבגזל חביתא דחמרא שוי זוז ואייקר לד' זוזי ותברה או שתיי' משלם ד', דהא לרמב"ח כשהדבר אינו ברשות הבעלים לא חייב כבר לא משום גזלן ולא משום מזיק דלכן אפי' אם השני אכל פטור, א"כ גם הראשון לא יתחייב על האכילה שאח"כ דאז כבר אינו ברשות הבעלים, ויתחייב רק כפי מה שהי' שוה בשעת הגזילה דנתחייב כבר בשעת הגזילה על כל מה שיארע אח"כ.
ואפשר לומר דגם רמב"ח יסבור כמו רבה, אלא דבזה הוא דפליג על ר' חסדא, דלר' חסדא כיון שהראשון הי' אולי מחזיר הוי השני גזלן דמפסידו מבעליו, ובזה פליג רמי בר חמא, וס"ל שלא יתחייב בזמן שכבר אינו ברשות הבעלים, אמנם זהו רק על השני משום דגם אם לא יקח ויאכל הדבר כבר אינו ברשות הבעלים דהגזלן הא לא רוצה להחזיר לבעלים, אבל את הגזלן עצמו לא שייך לפטור מחמת דכבר יצא מרשות הבעלים, דהא חיובו שלא להוציא מהבעלים ולהחזירו להם ולא יועיל האי טעם לפטור אלא לגזלן השני, [וקצת יש להוכיח, דלמה בנשבע על גזילתו חייב קרן וחומש, דאיך חייב על כפירת דבר הגזול, אלא דגם יורש ס"ד שיהא חייב חומש בלי מיעוט כמבואר לקמן דף ק"ד ע"ב, ואע"ג דאם הזיקו פטור. וצריך לדחוק דיש גזה"כ דבנשבע חל חיוב חדש על כפירתו אע"ג דשום חיובים לא יתחדש עליו]. וצ"ל דאע"ג דגם היורש פטור לרמב"ח אם אכלו אפי' לפני יאוש, אע"ג דבידו להחזירו ואין אחר שאוחזו, מ"מ כיון דכבר יצא מרשות הבעלים ע"י אביו שייך כבר לומר דאין עליו להתחייב אחרי שכבר אין החפץ אצל הבעלים וכבר יצא מרשותם.
ויש לעיין להני דסברי דגם אבידה מקרי אינו ברשותו ולא יוכל להקדישה, א"כ כשלוקח אבידה ע"מ שלא להחזירה ויאכלנה לא יתחייב בהשבה לרמי בר חמא, דביארו התוס' בדף קי"א ע"ב דס"ל דאם הדבר יצא מרשות הבעלים א"א להתחייב כבר עליה, א"כ בשלמא כשיקחנה להחזירה דנעשה שומר אז יתחייב אם אח"כ יאכלנה, אבל כשלכתחילה יקחנה לעצמו לא נהי' גזלן אלא דביטל מצות השבת אבידה ותו לא מידי.
והנה חזינן דפטור לרמי בר חמא כשאכל מה שכבר יצא מרשות הבעלים ע"י הגזלן הראשון אע"ג דנהנה, ומ"מ אפשר דמה שזה ממון שאינו ברשותו לא מהני לרמי בר חמא שלא יתחייב באופן דמשתרשי לי' ואם ע"י הדבר הזה ישביח נכסיו יצטרך לשלם משום דממון כזה אע"ג דאינו חייב אם מזיקו וגוזלו מ"מ חייב אם משתרשי לי' על ידו גם לרמי בר חמא דהוי ממש כאילו נמצא בעין, רק דבאכלום אין משתרשי לי' כמש"כ התוס' בחולין דף קל"א דיכול לומר הייתי מתענה ורק נהנה הוא דאיכא, וחיוב של נהנה הוא משום הממון הזה אע"פ שאינו בעין, לכך אמרינן דבממון כזה שאינו ברשות הבעלים כבר א"א להתחייב משום נהנה. (מהדו"ק)
שם. תברה או שתייה משלם ד'. הנה הקצוה"ח בסי' ל"ד חידש דגונב אחרי שהדבר אינו כבר ברשות הבעלים אינו חייב כלל אפילו קרן והא דחייב ד' בתברה או שתייה הוא מדין מזיק. ויש לעיין אם לא נסבור כהקצוה"ח אלא דאפי' גונב מן הגנב חייב באונסין וכן הוא ששבר יש לחייבו לא רק מדין מזיק, אם כה"ג מה דמשלם הקרן בתברה או שתייה ד' הוא מדין גנב או מדין גזלן. והנה כתב הרמב"ם בפ"א מהל' גניבה הל' י"ד דבגנב והי' שוה זוז ובשעה ששברו שוה ד' חייב כפל כשעת העמדה בדין דהיינו כשעת השבירה, משא"כ באיתבר ממילא משלם כפל כשעת הגניבה, והאחרונים הוכיחו מזה דהחיוב מדין גנב, ובחידושי ר"ח הלוי פ"ז מחובל ומזיק וביתר ביאור באמרי משה סי' ל"ב אות י"ב כתבו דגנב גם כשמזיק אח"כ נמי חיובו מדין גנב. וכבר הערנו לעיל ד"ה לימא פליגי דרב אדרבה, דמנ"ל להרמב"ם לחדש דזה כגניבה.
ועוד יש לעיין דאם בכל מה שמזיק אח"כ את החפץ יש לחייבו כעושה מעשה גניבה, א"כ בטובח אין לנו ראי' דחידשה תורה חיוב ג', וחיובו בקרן וכפל הוא רק מחמת דנתחייב בשעת גניבה ממש, דהא הטביחה לבד מחמת דין גנב שיש בו מחייבתו קרן וכפל וגם הג' הנוספים, דהא לפי"ז דמסברא ידעינן דגם מעשה היזק שעושה יש לו חיוב כגנב לענין קרן וכפל, וא"כ מנ"ל דגם כשיטבח באופן שאין בכח הטביחה לחייבו קרן וכפל שיהי' חייב עוד ג'. ולומר דתרי דינים יש בטביחה א' היכא דבכחה לחייב קרן וכפל דאז בטביחה חל חיוב כל הה', וגם היכא דאין בכח הטביחה לחייב קרן וכפל מ"מ מתחייב ג' ע"י שכבר חייב מקודם קרן וכפל, מנ"ל לחדש כן דיש תרי גזה"כ.
[ואין הכונה כחידוש הדרישה בסי' ש"נ דאפילו שהי' חייב כבר כפל עבור הגניבה מ"מ כשטובח יורד חיובו בכפל ונעשה חיוב חדש של דו"ה, ולכן אם טבח בשבת נפטר גם מהכפל שהי' כבר ראוי להתחייב לולא שטבח, אלא דכל טובח חייב דו"ה רק מחמת דמעשה הטביחה עצמה בכחה לחייב כל התשלומין דהיינו הקרן והכפל והג' הנוספים]. וצע"ק לפי"ז למה בשמינה והכחישה דחייב כפל ודו"ה כשעת הגניבה, דהרי בשעת טביחה אין לחייבו בעד הקרן רק של כחושה, אלא דגם על הג' הנוספים צ"ע למה חייב כשמינה כיון דהטביחה היא כשהיא כחושה, ואם נתרץ דיש איזה ראי' דיש גזה"כ דחייב על הטביחה כפי מה שהיתה בשעת הגניבה, א"כ ה"נ כלול בהגזה"כ דעל הטביחה חייב בתורת מעשה גניבה על הקרן וכפל ודו"ה כפי שהיתה בשעה שגנבה.
ולפי"ז בטובח ע"י אחר דחידשה תורה דיש שליח לדבר עבירה, אינו רק דהוא חייב על הג', אלא גם דנעשה גנב וחייב קרן וכפל ע"י טביחת השליח, דהא אין לנו לחלק ולומר דתרתי איתנהו בטביחה, חדא דחייב ג' היכא דכבר חייב קרן וכפל מקודם, ועוד דהטביחה מחייבו הכל קרן וכפל ועוד ג' לשור וב' לשה מדין מעשה גניבה חדשה, ובשליח לא נתחדש דחייב הגנב ע"י מעשה השליח בקרן וכפל אלא רק בג' הנוספים, וע"כ דכאן חידשה תורה דגם בתור גנב שבמעשה הזאת ג"כ יש שלד"ע, והיינו דהא כשהשליח שחט גם אם לא נתחדש דיש שליח לטביחה, הרי מ"מ מעשה שחיטה הי' והחידוש הוא רק דהגנב חייב על שחיטה הזאת ג' הנוספים, אבל להנ"ל נצטרך לומר דבלי חידוש התורה אין מעשה גניבה בהשחיטה ועי"ז דיש שליח לדבר עבירה יש בזה מעשה גניבה כהמשך לגניבתו ושיתחייב עי"ז הגנב קרן וכפל ועוד ג'.
וצע"ק מאי דקאמר רבה בכתובות דף ל"ד ב' דלר"מ דס"ל דבקנס אע"ג דמיקטל משלם, לכן באם גנב בחול וטבח בשבת חייב דו"ה כיון דכבר חייב בקרן בחול, דהא מנ"ל, דהא ממה דחייב דו"ה אין ראי' דסגי לחייב ג' בלי שעושה טביחה שמחייבת גם קרן וכפל, דבשלמא אם תמיד המעשה טביחה אינה מחייבת קרן וכפל וע"כ הגזה"כ לחייב עבור הטביחה ג' אם נתחייב מקודם קרן וכפל, אבל להנ"ל צ"ע דכיון דכעת אין בהטביחה לחייבו קרן מנ"ל דטביחה בשבת תחייבו קנס בג' או ד' הנוספים.
ולעיל בד"ה לימא ביארנו דחיוב כפל הוא מחמת דחיוב כפל צריך להיות כשעת העמדה בדין אלא דלא יתכן דהקרן יהי' חייב פחות, דכמו דאין לחייב גו"ד אין לחייב כפל בלי הקרן, א"כ על מה שהוקר אין לחייב כפל אם את הקרן אינו חייב כפי מה שהוקר לכן מוכרח שיהא תברה או שתייה, אבל אין התברה עושה את החיוב כפל כדהשתא אלא משום דא"א לחייבו כפל כדהשתא בלי שגם הקרן חייב כדהשתא ד'.
ואע"ג דאיך נחייב כפל אם חיוב הקרן הנוסף דהתייקר ושוה ד' אינו מצד שיש דין חיוב דגנב כעת, דהא מחמת זה אין לחייבו כפל, מ"מ כיון דחיוב הכפל מחמת הגניבה הקודמת, אלא בתנאי שהגניבה הקודמת אינה גורמת שלא נוכל לחייבו ד' עבורו, וכיון דבתברה חייב ד' והגניבה הקודמת אינה מעכבת שלא יתחייב ד' שייך שפיר לחייבו כפל עבור המעשה גניבה דאז.
ויהי' נפק"מ דהנה אם אין חיוב כפל לגנב בשוגג [יעוי' בקובץ שעורים אות ל"ו שדן בזה], א"כ אם תברה בשוגג, אם זה כמעשה גניבה חדשה איך נתחייבו כפל עבור התברה, אבל אם החיוב משום דכפל כשעת העמדה בדין אלא דלא נוכל לחייבו בלי שנחייבו גם על הקרן, אז כיון דעבור מעשה כזאת נוכל לחייבו קרן שפיר חייב כפל מחמת דכפל הוא כשעת העמדה בדין ולא התברה הוא המחייבו כפל.
ולהנתבאר נראה דלענין למוכרו בעבד עברי יוכלו למוכרו רק לפי זוז אחד, אבל לדברי הגר"ח ז"ל והאמרי משה לכאורה יוכלו למכרו בשיווי של ד' כיון דמדין חיוב גנב ממש הוא חייב ד'.
ומ"מ נראה דגם לדבריהם לא ימכר רק בעד זוז, דהנה יש להסתפק אם טט"ג יש למוכרו בעבד עברי בעד הקרן, דאפשר דמה דנתרבה ונמכר בגניבתו דזה כתוב גנב היינו דעבור מעשה גניבה מרשות הבעלים חייב להמכר, וטט"ג נהי דחייב כפל בעד טענתו אבל רק על מעשה גניבה דהוצאה מבית הבעלים ממש נתחדש דנמכר, והא חזינן דבעי היקש דחייב טט"ג דדו"ה, וכבר כתבנו להוכיח מזה דאין כלל דהוא גנב לכל דבר אלא דנתרבה לחייבו תשלומי כפל כגנב, ולכן עדיין צריך ללמוד דגם לענין דו"ה דינו כגנב, וא"כ אפשר דזה רק לגבי חיובי תשלומין איתקש דיש לו חיוב גנב אבל לענין להמכר לא.
ובהקדם עלינו לברר אם מה דחידשה תורה דהגנב נמכר הוא שזה מחזק חיוב התשלומין דחייב יותר לשלם מאשר כל שאר חיובי ממון אפילו לגבות ע"י שימכרו את הגנב, או דמלבד זה נאמר דין חיוב ועונש על הגנב ולא סגי בזכותו של הנגנב דיש עליו חיוב ממוני יותר מאשר כל חיובי ממון.
והנה הטור בסי' ל"ח פסק דבהעידו שגנב דאז הא חייב להמכר והוזמו העדים לוקין, וכבר תמהו דכיון דחייבין בתשלומין הא משלמין ואין לוקין, ובאחיעזר ח"ג סי' פ' תירץ דמיירי בהודה דחייב סכום כזה אלא דהם העידו דגנב וחייבוהו להמכר, דנמצא דמצד מה דחייבוהו לשלם אין חייבין, דהא הודה דחייב לשלם סכום כזה, ורק מחמת שהוסיפו לחייבו להמכר לוקין. ומ"מ איך שניישב דעת הטור עדיין יש לתמוה דבשלמא אם זה חיוב על הגנב מצד עצמו נמצא דרצו לחייבו עונש להמכר וע"ז יש גזה"כ דלוקה כמו בהעידו שהוא בן גרושה דהוא דין על הגברא, אבל אם זה רק חיוב אל הנגנב בלי שיהי' דין על הגברא, נמצא דהעידו חיוב תשלומין יותר גדול, ואם את החיוב היותר גדול אין לחייבם למה לוקין סוף סוף הוא רק חיוב תשלומין כזה, והא גם העדים נשארים חייבים בתשלומין עבור זה אלא דאין להוציא מהם ע"י מכירה אבל חיובם לשלם הא לא יורד. וע"כ דמלבד החיוב תשלומין יש בזה דין על הגברא וכיון דחיוב זה אין על העדים לכן לוקין.
ואחר דנתבאר דזה חיוב מיוחד להגנב בתור עונש להמכר, יש עדיין להסתפק אם בדין התורה הזה נתחדש דכל דחייב הקרן בתשלומי גניבה יש בו דין להמכר, או שזה נתחדש רק על הגנב ולא על מי שחייב בתשלומי גנב. והיינו דאם חיוב להמכר הי' תלוי בדין התשלומין לבד אין לחלק דכל מה שדין תשלומין שלו מדין גנב ראוי לימכר, אבל לפימשנ"ת דאין זה רק חידוש בזכות הנגנב דחיובו של הגנב אליו הוא עד כדי כך שחייב להמכר אלא דיש בו גם דין עונש על הגנב, וחידוש זה נתחייב רק אצל גנב שמוציא בגניבה הדבר מהבעלים אבל לא בכל מי שחיובו בתשלומין הוא כגנב.
ולפי"ז נראה בהא דכתב בחידושי ר"ח הלוי פ"ט מהל' גזילה במש"כ הרמב"ם בפ"א מגניבה הל' ט' דהעבד שגנב פטור מכפל וגם בעליו פטורין אע"פ שהן ממונו מפני שיש בהם דעת ואינו יכול לשומרן שאם יכעיסנו רבו ילך וידליק גדישו של חבירו וכיוצא בזה בשאר נזקין. דלכאורה טעם זה צריך לפטור האדון על מה שהזיק העבד אבל מה זה נוגע לגנב שחיובו מצד עצמו, וביאר דמלבד דין השבה שזה שייך רק על הגנב עצמו מ"מ דין תשלומין שיש בגנב יש לחייב מדין שמירה קרן וכפל, וכל מה דפטור הוא משום דאינו חייב בשמירת עבדיו כיון שהם בני דיעה וא"א לשומרן, דמסתבר לומר דאף אי הי' שייך לחייבו על גניבת עבדו מ"מ לא הי' נמכר, דהגזה"כ דונמכר בגניבתו הוא חיוב על הגנב ולא על מי שיש חיוב עבור הגניבה.
וה"נ בהא דנתחדש דלטט"ג יש חיובי גנב היינו בחיוב תשלומין שבו אבל לא דהוא כגנב לגבי דינים שחל על עצם הגנב כגון הדין להמכר, וההיקש דהוקש הוא רק בדינים התלויים בחיוב תשלומין להנגנב כגון דו"ה אבל לא הוקש לגבי דינים שתלוים בחיוב שעל הגברא עצמו, וא"כ טט"ג לא ימכר לעבד עברי. וה"נ נראה דאף לפי הסברא בשיטת הרמב"ם דגנב שמזיק את החפץ יש בו חיובים של גנב להתחייב כפל, מ"מ לגבי החידוש להמכר דזה דין על גוף הגנב ע"ז לא יועיל מה דחייב בתשלומי כפל כגנב ולא נוכל למוכרו עבור ד' רק עבור זוז.
ולפי"ז מבואר דמה דנתמעט בגניבתו ולא בזממו במכות דף ב' ע"ב, היינו דאע"ג דחייבין בתשלומין כדין גנב אבל לא ימכרו, דחיובי גנב עליהם אבל לא יענשו עונש הגוף דגנב, ולכן כתב הטור דלוקין.
רש"י ד"ה תברה. וגבי טביחה ומכירה הוי כי תברה או שתי'. ועי' בשטמ"ק בשם רבינו פרץ לקמן דף ס"ו דכתב דבמכירה הוי כי איתבר ממילא, והיינו דס"ל דא"א לדמות מכירה לתברה. וכן ראיתי בכ"י מהגרעק"א שתמה על רש"י ועל מש"כ בשו"ע סי' שנ"ד ס"ג דמכר הוי כתברא ומשלם קרן כשעת מכירה, ועל רש"י הקשה דכיון דיאוש קני לרב, וע"כ דהמכירה הי' לפני יאוש ואיך נימא לרב דמכירה הוי כתברה הא זה עדיין של הבעלים והמכירה לא הועילה כלום, וכן מסתימת השו"ע לא משמע דמיירי לאחר ייאוש דאז מהני המכירה מדין יאוש ושינוי רשות.
ואפשר דס"ל דגנב כיון דאם ירצה לומר להנגזל דנמצא אצל הלוקח לך וקח ממנו, בודאי לא יכול בזה להפטר מלשלם, לכן זהו מעשה גזילה, דלהביא את החפץ של הבעלים למצב שאינו יכול לומר לו הרי שלך לפניך הוי מעשה גזילה והפסד.
וכן יש לפרש בהא דלקמן דף צ"ח ע"א אמרינן דבזורק מטבע למים צלולים פטור דהא מנחא קמך אבל אגבהה מיגזל גזלה ותשלומין מעליא בעינן. וכבר הוכיחו מזה דגוזל ע"מ להזיק הוי גזלן, אלא דהקשו כיון דהוי הפסד כזה דאינו נקרא מזיק בעצם החפץ למה יהי' נעשה גזלן, וע"כ דלגבי גזלן סגי אם הפסיד החפץ מבעליו ולא בהפסיד החפץ עצמו כמו שנתבאר במקום אחר, ולכן גם בהפסד כזה נקרא גזלן, ולפי"ז הביאור כיון דגזלן בעי השבה מעליא וזה לא השבה, אז כשלוקח לאבד באופן דלא יהי' השבה מעליא ג"כ נעשה גזלן דהפסיד מבעליו מקרי.
[ולא דמי למה שכתבנו לעיל על דברי הנתיה"מ דבעושה הגנב השני שינוי, אין לפרש דהגנב יהי' לו דין גנב מחמת שיקנהו עי"ז הגנב השני בשינוי, דהא אם לא יהי' גנב אינו קונה בשינוי ולא הופסד מבעליו יותר מאשר ע"י הגנב הראשון, וע"כ צ"ל דסברתו דנעשה גזילה משום דגנב הראשון יקנה זה, דשאני כאן בזורק למים צלולים דהוי מופסד מבעליו, אלא דבתור מזיק אינו חייב אא"כ הופסד החפץ לגמרי כמו במים עכורים, ובמופסד רק מבעליו אינו יכול להיות חייב מדין מזיק, אבל דין גזלן יהי' לו מזה, משום דלדין גזלן סגי במה שהפסידו מבעליו אפילו לא עשה הפסד בגוף הדבר, אבל בגנב שני כיון דלהנתיבות אין חייב הגנב השני בעד שהפסידו מבעליו ע"י פעולת גזילה גרידא, ומסתבר דגם אם יקח כדי לעשות שינוי לא יהי' הגנב השני חייב מחמת זה, ורק כשעושה שינוי ס"ל להנתיבות דנעשה גזלן משום שמפסידו לגמרי, וכ"ז שאינו נעשה גנב הא אינו מפסידו לגמרי, לכן א"א להיות לו דין גזלן אלא ע"י שבזה יזכה הגנב הראשון].
תוד"ה גופא. וי"ל דממתניתין דכל הגזלנין לא מצי מייתי דהתם אם איתא לגזילה בעין הויא בת השבה ולהכי כי ליתא נמי בעין משלם כשעת הגזילה וכו'. ובסברא צ"ע למה זה יהי' תלוי החיוב של הגזילה במה דאי איתא בעין חייב או לא, דממ"נ אי חיובו לשלם בתר השתא למה יהי' חייב יותר משוויו כעת, וע"כ דחיובו לשלם כמעיקרא א"כ מאי נפק"מ אם כעת הי' בר השבה או לא.
ואפשר לומר דעיקר חיוב בכל מזיק וכן גזלן הוא שיהי' להניזק הדבר כמו שהי' לפני שהוזק, אלא דהיכא דאין הדבר כבר אז חייב בתשלומין לפי שעה שהחסירו, ולכן בשלמא אם הדבר הי' בעין הי' חייב להחזירו אז גם כשאינו בעין יש חיוב, והחיוב הוא כמו שעת הגזילה וההיזק, אבל אם גם אם הי' הדבר לא הי' מחויב להחזירו, אין כלל חיוב מזיק וגזלן כה"ג, לכן הביא מחמץ דאע"ג דגם כשזה בעין אין לו חיוב להחזיר הדבר, מ"מ אם אינו מחזיר הדבר שגזל חייב לשלם, וכשמשלם משלם כשעת הגזילה.
בא"ד. דאם איתא בעין לא הויא בת השבה וכו' אבל מההיא דחמץ וכו' דאילו הוי בעין לא שוי מידי. מבואר דשייך להפטר ע"י החזרת החמץ אע"פ שאינו בר השבה, משמע דבאמת לא מתקיים בזה השבה כיון דאינו בר השבה ומ"מ מיפטר בזה. וצ"ב ממ"נ אם מתקיים בזה והשיב את הגזילה שעי"ז מיפטר, למה אינו נקרא בר השבה, וע"כ הביאור דאם יתבענו הנגזל שרוצה דוקא החמץ לא יוכל לתובעו כיון דאינו שוה ממון ולא שייך עליו חיוב, אלא דמ"מ שייך עליו מצוה דוהשיב, והראוני באור שמח פ"ג מהל' חמץ דרוצה לעשות מחלוקת בין רש"י לתוס', דלרש"י יוכל לתבוע את הדבר שאינו שו"פ, ולכאורה זהו קשה בסברא, ואפשר לדחוק דגם שיטת רש"י כהתוס'. ועי' חידושי מרן רי"ז הלוי הל' גזילה דלדבריו אולי להרמב"ם יוכל הנגזל לומר דרוצה דוקא החמץ.
בא"ד. דה"א דגבי חמץ כי ליתא בעי לשלומי לי' חמץ מעליא כאותה חתיכה שגזל דלפי מדה משלם אבל לא כדמים של שעת הגזילה. וצ"ע דא"כ למה דוקא חמץ מעליא ולמה לא יוכל לתת לו חמץ אחר שנאסר בהנאה הא זה אותה מדה, ואע"פ שאינה שוה כלום מאי איכפת לן, דכמו שיכול לתת לו אותה מדה בפחות משיווי של אז ה"נ אפי' אם זה אסור בהנאה, ואפשר דלפי"מ שהביאו דחיוב בגזלן לשלם דמים כשאין החפץ הגזול הוא מקרא מיוחד שישלם, א"כ בהכרח יש דין תשלומין דשו"פ, דבל"ז לא נקרא שמשלם, ואע"ג דבב"מ נ"ה א' מבואר דילפינן מקרא דואת אשר חטא מן הקודש ישלם לרבות פחות משו"פ, הרי דשייך תשלומין בפחות משו"פ, התם מיתורא דואת מרבינן כמש"כ שם רש"י, וע"כ ריבתה תורה תשלומין אפילו בפחות משו"פ אבל סתם תשלומין אינן בפחות משו"פ, אבל אם זה שו"פ אפשר דמשלם לפי מדה אף אם אינו כשיווי של שעת הגניבה.
תוד"ה מה לי קטלה. דאין הולכין בתר הדמים דהשתא דקנאה בשינוי וכו' דמה לי מתה כולה מה לי מתה פלגא. ובשטמ"ק ביאר דאע"ג דההכחשה לא הוי שינוי דאל"כ שלו הוא טובח, מ"מ הסברא בזה כמו אטו תורא גנבי מינך דלכן ישלם כפי שוי' שלפני הכחשה, וצ"ע מאי דמיון מהא דאינו משלם אלא כלפני השינוי את הקרן דגנבו ונתחייב בו, אבל על הטביחה שהי' בזמן שכבר הוכחשה מנ"ל שיתחייב כפי מה שהיתה לפני שהוכחשה ממילא, ושוב הראוני שכבר עמד בזה הרעק"א בכת"י בכו"ח סימן נ"ג.
ועוד יש לעיין דהנה הרא"ש בריש הגוזל עצים כתב דבנעשה בה שינוי חוזר לשלם כמו שהיתה בשעת הגזילה, אע"ג דלפני שנעשה בה שינוי ג"כ לא היתה כמו שגזלה ואז הי' מחזירה, כגון בגזל מעוברת וילדה דלפני הלידה הושבחה, או שגזל ריקנית ונתעברה דאינו משלם כמו רגע לפני הלידה אלא כריקנית, ועי' בבהגר"א לקמן דף צ"ה דמשמע דנוקט דהתוס' לא ס"ל כהרא"ש אלא דמשלם כמו שהיתה מליאה לפני השינוי, וא"כ הא אפי' בנשתנה יצטרך לשלם כמו שהיתה כחושה לפני השינוי ולמה ישלם כמו שהיתה שמינה, וע"כ דתוס' כאן ס"ל כהרא"ש, וצ"ע.
בא"ד. ועוד אור"י וכו' אפ"ה לא אזלינן בתר חשיבותא דההיא שעתה וכו'. והנה צריך טעם מ"מ למה באמת יתחייב על הטביחה יותר משהיא בשעת הטביחה, והיינו ע"כ משום דהגניבה והטביחה הם המשך א' להפסידה מהבעלים וזה נחשב כאילו הכל הוא מעשה חדא שהתחילה מהגניבה, ואע"ג דמשלם כשוויה בשעת שחיטה, זה רק לענין זולא, דהגניבה היא כמו שהיתה, וכיון דפעולת הטביחה היא בשעה שהיא זולה משלם כדהשתא, אבל ענין הכחשה מחשיבין כאילו מהגניבה מתחיל לשחוט ולהפסיד גופה מהבעלים.
ומ"מ יש לעיין מאי ראי' מהא דבשחיטה למ"ד אינה לשחיטה אלא לבסוף דחייב כשווי' לפני השחיטה, דבשחיטה כיון דכדי לשוחטה מוכרחים לשחוט גם התחלת השחיטה, ונמצא דזה הכל צורך השחיטה, ולזה יש גזה"כ דישלם כפי מה ששוה לפני השחיטה, אבל כאן בהכחישה מנ"ל דמחשיבין כל הגניבה והטביחה כמעשה חדא, ושלכך יתחייב כפי מה שהוא שוה לפני ההכחשה כיון דאין ההכחשה הזאת צורך להשחיטה.
בא"ד. אפי' למ"ד אינה לשחיטה אלא לבסוף. בקובץ שעורים הק' למה דוקא למ"ד אינה לשחיטה אלא לבסוף, הא גם למ"ד ישנה לשחיטה מתחילה ועד סוף, מ"מ הא אמרינן לקמן דף ע"ב דבעי וטבחו כולה באיסורא. ונראה דמה דאמרינן דבעי כולה בחיובא היינו כמו שתמיד בישנה לשחיטה מתחילה ועד סוף דמ"מ בעינן דנשחטה כל השחיטה כדין, דאם נתנבלה לבסוף לכו"ע אין כאן התחלת שחיטה, ה"נ לגבי חיוב דו"ה בעי דגם סוף השחיטה יהי' באיסורא ובחיובא, אבל החיוב אפשר להתחייב עבור התחלת השחיטה, כיון דשם השחיטה על כל משהו שבו, ואינו מוכרח דכל השחיטה היא המחייבתו, ורק למ"ד אינה לשחיטה אלא לבסוף דאז ע"כ החיוב אינו אלא משום הסוף, ולפי"ז אם ישחוט ובאמצע השחיטה נתחרש או נשתטה וגמר השחיטה בגדול עומד ע"ג דהשחיטה כשרה אז אפשר דיתחייב דו"ה למ"ד ישנה לשחיטה מתחילה ועד סוף, כיון דהחיוב הוא בעד התחלת השחיטה, רק בתנאי שיהי' באיסורא, ומקרי שפיר בחיובא ובאיסורא, דהיינו דזהו שחיטה שזה של הבעלים ושחיטה המחייבת, ואע"ג דהוא גברא שאינו יכול אז להתחייב, משא"כ למ"ד אינה לשחיטה אלא לבסוף צריך להתחייב עבור מעשהו שבסוף וכיון דנתחרש א"א לחייבו על אז.
והנה לפי"ז א"ש רק למ"ד אינה אלא לבסוף, דבודאי לא מסתבר שכוונת התורה לשלם בטביחה לפי שוי' של משהו לפני הסוף, וע"כ גילתה תורה דצריך לשלם כפי שווי' לפני זה ומזה ילפינן לכל הכחשה בידים, אבל למ"ד ישנה מתחילה ועד סוף מנלן באמת דישלם משעת התחלת הכחשה, דהא מכל טביחה אין ראי', דהתם הא זה בהתחלה כבר שחיטה, אלא דבאמת גם למ"ד ישנה לשחיטה מתחילה ועד סוף הא אם התחיל לשחוט את הקנה דעד חציו אין נפק"מ אם ע"י שחיטה או דבר אחר ולא יועיל ע"ז שם שחיטה, ומ"מ ודאי מחייב כפי שווי' של לפני התחלת שחיטת הקנה, וע"כ דזה גזה"כ דמשלם כפי שווי' לפני זה ה"נ בכל הכחשה בידים, אלא דלפי"ז לא הוצרכו להוכיח מהא דלמ"ד אינה לשחיטה אלא לבסוף, ואולי באמת אין כוונתם אלא כיון דאפילו למ"ד אינה אלא לבסוף הוא כן ואז ראי' יותר גדולה, אבל איה"נ דהראי' היא גם למ"ד ישנה לשחיטה מתחילה ועד סוף.
 |
ספרי אילת השחר מונגשים לציבור במסגרת 'אוצר הספרים היהודי השיתופי' לשימוש אישי לעילוי נשמתו הטהורה של רבנו אהרן יהודה ליב ב"ר נח צבי. הזכויות שמורות לבני רבנו יבלחט"א |