אילת השחר/בבא קמא/סה/ב
כגון שנשבע וחזר ונשבע ד' פעמים והודה והתורה אמרה וחמישיתיו התורה ריבתה חמישיות הרבה. יש לעיין לרש"י דמשמע דרק אם החומש והכפל שוין הוא דחומשו עולה לו בכפילו ואינו חייב לשלם רק הכפל, דא"כ כשנשבע בפעם הראשונה והודה, וכן בפעם שניה כשכפר ונשבע, וכן בפעם הג', התחייב כבר ג' חומשין, ואיך בזה שנשבע פעם ד' יפטר ממה שהי' מחויב כבר.
והי' אפשר לומר דאיה"נ אם יודה כמה פעמים א' אחרי השני אז כיון דכבר נתחייב החומשין לא יפטר כבר, אלא דמיירי דהודה בב"א על ד' שבועות דאז נתחייב ביחד ארבעה חומשים לכן חומשו עולה לו בכפילו. אלא דמהרשב"א דהקשה איך יצוייר ד' פעמים דהא כבר נשבע והוחזק כפרן ואיך השביעוהו, ותירץ דמיירי שכפר והודה בב"ד וכן כפר בב"ד אחר והודה. הרי דהי' כמה פעמים שנתחייב ובכ"ז אמרינן לרש"י דכה"ג חומשו עולה לו בכפילו.
והנה יש להסתפק בהאי דינא דנתחדש דחומש חייב רק בהודה בעצמו, דע"כ כ"ז שלא הודה אינו חייב כלל החיוב דחומש, ואע"ג דיודע בעצמו שנשבע לשקר מ"מ אינו חייב עדיין, וכן כשבאו עדים ששיקר הא בודאי הם נאמנים ומ"מ אינו חייב חומש.
ועוד הוכחנו לקמן דף ק"ח בתוד"ה חד נשבע, דמשמע דדוקא אם הודה בב"ד הוא דנתחייב חומש, מדמשמע דלמ"ד מודה בקנס ואח"כ באו עדים פטור לא יצוייר שיהי' חיוב כפל שיפטור החומש, ואם איתא דהודאה כדי להתחייב חומש ל"צ בפני ב"ד, הא יצוייר שהודה לא בפני ב"ד דנתחייב חומש ואח"כ באו עדים וחייבוהו כפל, דבהודאתו שלא בפני ב"ד הא אינה פוטרתו מכפל כמבואר לקמן דף ע"ד ע"ב, ומכל זה הוכחנו דדוקא הודאה בפני ב"ד מחייבתו חומש, ובזה רצינו ליישב מש"כ הרא"ש דבזמן הזה אע"פ שאין חומש ואשם מ"מ צריך להוליך למדי, ותמה במנ"ח מצוה קכ"ט למה אין חיוב חומש בזה"ז. ולהנ"ל כיון דבעי בפני ב"ד ובזה"ז דאין סמוכין אין ב"ד, ואפילו אם לא נקבל החידוש דצריך בפני ב"ד, מ"מ ההודאה מחייבת, ולא ידיעתנו שהוא שיקר והדבר שייך להתובעו גורם חיוב חומש, וא"כ יש להסתפק כשהודה ואח"כ כפר אם חייב חומש או לא, דבשלמא בכל הודאה לא מהני מה שיכפור אח"כ, דהא קיבלנו הודאתו ונאמן בזה לא מהני מה שכופר אח"כ, דהא לנו ברור שהוא חייב, אבל כאן מה שהוא אליבא דאמת חייב אינו טעם לשלם חומש אלא הודאתו, וכעת שמכחיש הו"ל שוב כאילו אין ההודאה. והיינו דאף שנשאר דין הודאה מספיק לחייבו תשלום הקרן, אבל דין הודאה הנצרך לחיוב החומש אין.
ובזה יש להבין מה דקאמרינן לקמן בדף ק"ד ע"ב אלמא חומשא ממונא ואם מיית משלמי לי' יורשין, אשר לא משמע דס"ד דזה קנס, וגם לא נזכר דס"ד דיש לו דין כפרה לכן כשימות בניו פטורין דאין כפרה לאחר מיתה. ולהנתבאר ס"ד דזה דין מיוחד להמודה ולהבן זה לא שייך, וע"ז אשמעינן דאחרי שהודה באופן שההודאה לא נתבטלה חייבין היורשין ג"כ לשלם.
ואם נימא כן נמצא דבהשביעוהו פעם ד' כיון דאז שוב אינו מודה על חיוב הקרן וכופר, אז כדי להתחייב חומש נצטרך שוב להודאתו על חיוב הקרן, וכשמודה אח"כ יש כאן הודאה מועילה לחייב כל הד' חומשין, ושפיר יש לומר דהכפל שנתחייב פוטר כל הד' חומשין שצריך לחול חיובם כעת בהודאתו.
והנה יש להסתפק לרש"י אליבא דר' יעקב אם הגזה"כ הוא דכשהכפל והחומש שוין אינו חייב חומש אבל לא שיש לו אז כפרת חומש, [ואין הכונה דלהחומש יש דין כפרה, דהא לקמן דף ק"ד ע"ב מבואר דאין לו דין כפרה, אלא דמ"מ יש בזה ענין מכפר כמבואר בתוס' כאן, והכונה דמכפר קצת בלי שיהי' לו דין כפרה דלא יועיל מחילה], או דבזה שמשלם הכפל יש כאן תשלום חומש ממש.
ויהי' נפק"מ להסברא דבעיקרו קנס אינו חייב קרבן שבועה אפי' אחרי העמדה בדין כמבואר בכתובות דף מ"ב, א"כ אם כפר הכפל הזה שהוא בדיוק כמו שיווי החומשין דאם חיובו רק מדין כפל הא עיקרו קנס ופטור מקרבן שבועה, אבל אם בזה יש גם תשלום חומש נמצא דיש בזה גם כפירת חומשין דחייב ע"ז קרבן שבועה.
[ובחזו"א ב"ק סי' כ' ס"ק י"א כתב דזה ודאי דהכפל פוטר החומש והחומש פוטר הכפל, דהא מבואר בדף ק"ח דמיבעי לן אם כפל פוטר כפל וחומש פוטר חומש, אבל ודאי דאין לחייב שתי חומשים שונים ביחד, אלא דנסתפקו בגירסת הגמ' כאן, אלא דהתם הא קאי אליבא דהלכתא דפסקינן כחכמים דר' יעקב, אבל אליבא דר' יעקב אולי יש בזה גם תשלום כפל וגם תשלום חומש].
ויותר משמע מרש"י דיש בזה גם נתינת חומש, ולפי"ז יתחייב ק"ש הפקדון אם כפר סך הכפל שהוא גם חיוב חומשין.
והי' מקום לעיין בכה"ג שנשבע חמש פעמים, אם כיון דכעת חייב ה' חומשין יצטרך לשלם כל החמש חומשין כיון דאין מובלעין בהכפל, או דכיון דאחרי ד' חומשין כבר נכלל כפרת החומשין בחיוב הכפל, אז מה שהוסיף להתחייב עוד חומש לא יגרע דין הקודם שהחומש כבר נכלל בהכפל, אבל להנתבאר דההודאה האחרונה גורמת חיוב כל החומשין, אז כיון דכעת חל חיוב ה' חומשין ואין הכפל פוטרתן ממילא חייב גם כפל גם ה' חומשין.
שם. עי' מש"כ לקמן דף ק"ח ע"א ד"ה בעי ר' פפא.
לאפסוקי בין ממון גבוה לממון הדיוט. משמע דחיובו להביא קרבן אינו רק ענין חיוב ומצוה, אלא כלול בזה חיוב להוציא ממון ליתן להקדש, דלכן שייך לומר דיש עליו חיוב ממון להדיוט ולגבוה, דאילו אין חיובו להקדש אלא צריך להתכפר בקרבן אבל לא משום חיובו ליתן להקדש, א"כ מה זה שייך להפסיק בין ממון גבוה, דהא אינו משום ממון גבוה אלא חיוב מצוה דמוטל עליו [ומ"מ היכא דחיובו משום כפרה, אז כשמת לא שייך כבר לחייבו דאין כפרה למתים].
ובזה מבואר מה דאמרינן בקידושין דף י"ג דהאשה שהביאה חטאתה ומתה אז למ"ד שיעבודא דאורייתא חייבין היורשין להביא קרבן עולה מנכסיה, דענין חיוב קרבן הוא גם חיובי ממוני לגבוה.
תורא גנבי ממך דיכרא גנבי ממך. היינו דאין לו דין חיוב כגנב על מה שגדל אצל הגנב, ולכן לענין דו"ה חייב לשלם רק כמו טלה ועגל, ולכאורה א"כ אין כאן וטבחו כולו באיסורא ובחיובא דגניבה ולמה משלם דו"ה דמי טלה ועגל, ואולי העירוני לזה [והראוני שכבר עמד בזה בחזו"א ס"ה א' ד"ה דעת ר"י בתוס'].
רש"י ד"ה נעשה שינוי בידו וקנאו. בשינוי להא מילתא דאם טבח ומכר שלו הוא טובח וכו' אבל קרן וכפל משלם קרן כי השתא וכפל כעין שגנב או כשעת העמדה בדין. כבר תמה בפנ"י דלמה לא פירש דקנה לכל הדברים וא"צ להחזיר שור אלא דמיו. ואולי י"ל דהנה הרא"ש פ"ט סי' ג' חידש דבנעשה שינוי אינו משלם כשיווי של רגע לפני השינוי אלא כשעת הגזילה, ובהגהות הגר"א לקמן דף צ"ה כתב דהתוס' חולקים, ולפי"ז בנעשה שינוי כזה דממילא צריך לשלם כשיווי השור משהו לפני שנהי' לו שם שור דהיינו ממש כשיווי דעכשיו, ולא דהוי כקנוי מעת שגנבו דהי' שיווי כעגל, ואולי לזה נתכוין רש"י, וקצת הכריח רש"י לפרש כן מדתיכף מסמיך טבח ומכר שלו הוא טובח, ולמה הוצרך לכתוב פרט זה, משמע דרק לגבי זה הוא דמהני השינוי, ואלא דעדיין צ"ע אם לפרש"י צריך להחזיר השור דלמה לא יוכל להחזיק לעצמו השור ולתת כסף כמה שהוא שוה כעת.
תוד"ה אלמא. כדאמר דתברה או שתיי' משלם ד'. כבר תמהו דהא לא נזכר כלל דמיירי בתברה, וברעק"א (בכת"י) הוסיף להקשות דאם שברו הא אין חיובו מחמת הכפירה ד', והחומש הא חייב מחמת כפירתו וזה הי' רק על זוז. וביאר בשטמ"ק דהיינו דזהו בעין אלא דכמו דתברה או שתיי' משלם ד' הרי דברשות בעלים הוקר, והכא דמיירי דהוי בעין א"כ מחזיר כדהשתא. ולכאורה מה הוצרכו להוכיח מהא דתברה או שתיי', וכי הי' מקום לומר דלא יחזירנו החפץ כשהוקר, ואפשר דאע"ג דודאי צריך להחזיר החפץ מ"מ אולי הי' יכול לתבוע ג' זוז מהנגזל, וע"ז הוכיחו דמדמשלם ד' בתברה או שתיי', הרי דכל היוקרא שייך להבעלים לכן החומש משלם לפי מחירו, ואע"ג דאם איתבר ממילא אח"כ ישלם על הקרן זוז ואז החומש יהי' רבע זוז, מ"מ כשזה בעין כיון שזה שייך להנגזל אז החומש זוז לפי קרן דהשתא, [וכן הדגיש הגרעק"א שם דחזינן מהתוס' לפי ביאור השטמ"ק דכשזה בעין ישלם חומש מהקרן כשוויו השתא], ואם איתבר ממילא אחרי שהי' שוה ד' כיון דכעת אינו מחוייב עבור הקרן רק זוז אז החומש יהי' רבע זוז. ויש לעיין לפי תירוץ השטמ"ק אם שיברו בידים דאפשר כיון דזה שחייב ד' הוא מכח דין מזיק חדש או גזלן, דע"ז הא א"א לחייבו מחמת כפירתו ושבועתו דאז וכמו שנקט הגרעק"א בקושייתו, ממילא חייב רק רבע זוז כפי חיובו באיתבר ממילא, או דילמא דאחרי שתירץ כשזה בעין מחויב ד' ה"נ כששיברו כיון דזה מחמת דהחפץ הי' שוה ד' הרי זה כהמשך מחיובו דהי' חייב עבור הקרן ד'.
והנה יש להסתפק אם גם כשהוא בעין אין להגנב חיוב לשלם ד' אע"ג דהוקר, אלא דכיון דהחפץ שוה ד' והוא שייך להבעלים יוצא דיקבל הנגזל ד' אבל חיובו דמוטל על הגנב הוא בהחפץ ולא בתור שוה ד', או דכיון דלא קנהו אז חיובו כשהוא בעין להחזיר אל הנגנב חפץ ששוה ד'. ומסתבר דמה שנסתפקנו בשיברו בידים תלוי בזה דאם חיובו דגזלן הוא ד' כשהוא בעין, אז גם כששיבר בידים מחשבינן כהמשך חיובו ד' שהי' לו אז כלפי הנגזל, ונמצא דהחומש הוא חייב זוז, אבל אם אין חיובו ד' אלא דהחפץ הי' שוה ד' דממילא הי' מקבל ד', אז כיון דאין חיובו אליו ד' נמצא דאפילו אם שברו אח"כ בידים, מה דחייב ד' הוי חיוב שנתחדש ע"י השבירה דהא קודם לא הי' חייב להבעלים ד', וכיון דזהו נתחדש אין זה שייך לחיוב חומש שזה בעד כפירת חפץ שהי' אז חייב זוז.
ואפשר לומר דהנה הרא"ש לקמן בפ"ט סי' ג' כתב דאם גזל פרה מעוברת וילדה דהוי שינוי אינו משלם אלא כשווי' של שעת הגניבה ולא כרגע שלפני השינוי דהיינו הלידה, דכל השבח שייך להגזלן, ולא דמי לתברה או שתיי' דמשלם כלפני השבירה, דהתם בשעת השבירה נעשה גזלן, אבל היכא דהגזילה בעולם אלא שנשתנית וקנאה באותו שינוי משלם כשעת הגזילה, וברשב"א משמע דפליג, וכן כ' הגר"א בדף צ"ה בדברי התוס' דפליגי על הרא"ש בזה. ואפשר דאם כשהדבר הושבח או הוקר חייב להחזיר לו כשהוא בעין מחמת שוויו כעת, נמצא דכשנשתנה וזוכה בהחפץ למה לא ישלם כשוויו בשעת השינוי, דהא הי' לו חיוב אל הנגזל לשלם כשוויו אז, ואיך יפטר ע"י שנשתנה וזוכה בהחפץ, אבל אם אינו מחוייב לשלם כשוויו שאז, אלא דכל שלא נשתנה חייב בהכרח להחזיר החפץ לא מחמת חיובו כלפי הנגזל אלא משום דהוי חפץ של הנגזל אבל אין לו חיוב תביעת ממון עליו על שוויו כשנשבח, נמצא דאם רק הזיק ואיבד נעשה חיוב חדש על שגזל חפץ של הבעלים שהי' שוה כל כך, אבל כ"ז שלא הזיק אע"פ שקונה את החפץ ששוה כ"כ אין חייב כ"כ, כיון דגם בהיות החפץ לא הי' חיוב אל הנגנב לתת לו כשוויו, אבל אם נימא דהי' חייב אז כל כך איך יפקע חיובו, נהי דלא גזל מחדש מ"מ ע"י שזכה בו איך זה יהי' סיבה להפקיע חיוב שהי' בו, ובשלמא איתבר ממילא דבאנו לחייבו רק מחמת חיוב אונסין, וזה אין לו אלא כנגד שוויו בשעת הגזילה, אבל מה שזוכה כשנשתנה חפץ ששוה הרבה איך יפקע בזה החיוב, וע"כ דס"ל להרא"ש דאין עליו חיוב, אלא דכיון דהחפץ שייך להבעלים שייך לחייבו על היזקו שמזיק וגוזל, אבל כל שאינו עושה גזילה חדשה א"א לחייבו על שזוכה בחפץ של חבירו ששוה כ"כ רק חיובו שנתחייב בשעת גזילה נשאר ולא יותר.
דהנה יש מקשים נהי דילפינן דכשנשתנה אינו מחויב להחזיר הדבר מ"מ מנ"ל דקונה, וזה י"ל דאדרבה דכל דין שינוי שאינו צריך להחזיר להבעלים, הוא מכח זכותו שיש לו זכות לקנות בהדבר שנשתנה ולולא זאת הרי החפץ לגמרי של הבעלים, ולמה ע"י שנשתנה ייפסק כח הבעלים, וכמו בלא גזל ונשתנה אצלו לא נעשה הפקר ה"נ בגזלן, וכל מה שיוצא מהבעלים ע"י שנשתנה הוא מחמת זכותו לזכות בהחפץ הגזול שיהי' לגמרי שלו, א"כ בשלמא אם כשהוקר החפץ אין חייב הגזלן כלפי הבעלים להחזיר לו חפץ עם שיוויו אלא רק החפץ, שפיר אמרינן דכשנשתנה משלם רק כפי שוויו שהי' בשעת הגניבה, אבל אי חייב כלפי הבעלים ליתן שוויו דאז, למה אם נשתנה יפקע חיובו, ולמה זה יהי' סיבה להפקיע חיובו ע"י שזוכה בהחפץ ששוה כפי היוקר, והני דפליגי על הרא"ש אפשר דסברי דיש חיוב אל הנגזל כשוויו של היוקר ולכן אם נשתנה לא בטיל חיובו דאז, וצ"ע.
ויש לעיין בסנהדרין דף ע"ב דס"ל לרב דהבא במחתרת קנה את החפץ לגמרי, וביארו דבזה שגזל קונה את החפץ אלא שמתחייב לשלם, ונתבאר במקו"א דחיובו בתורת תשלום החפץ כשישנו או דמיו, והנה אם נפרש דגם כשישנו בעין אז חיובו מחמת שיוויו, א"כ למה בהוזל נפטר בהחזרת החפץ הזול, דהא התחייבותו תמורת החפץ הי' כשעת היוקר, ונהי דיש גזה"כ דוהשיב אבל איך נפטר לשלם פחות ממה שהגזלן קיבל וקנה בשעת הגזילה, וע"כ צ"ל א' מהשתים, או דהגזה"כ דוהשיב כשהחפץ בעין אינו מחמת דהחפץ הא שוה כשוויו של החפץ שגזל אלא שזה התשלומין דהיינו החפץ עצמו בעד גזילת החפץ ואינו תלוי כלל בשוויו, לכן אפי' אם הוזל או הוכחש מ"מ כיון דכל שהחפץ ישנו הוא התשלומין בעד הגזילה, וה"נ כשהוקר אינו חייב לו שיווי של היוקר אלא מחמת דהוא החפץ שגזלו, או שאפי' חיובו מחמת שיווי, הכל נקבע תיכף בשעת הגזילה, ויותר מהשיווי של שעת הגזילה אינו מחויב עבור מעשה גזילה דידי', וא"כ בשעת הגזילה נקבע שהחפץ כפי שוויו אז זהו מה שמחויב להשלים לו, בכל אופן יותר מזה כבר אינו מתחייב אח"כ עבור מעשה הגזילה דאז. ולפי משנ"ת בשיטת הרא"ש יש לומר דלרבא דפליג התם על רב מ"מ בזה הוא מודה דהחיוב הוא רק החפץ ולא חשוב כמה השיווי, והני דחולקים על הרא"ש צ"ל דיפרשו דבזה איכא בין רב לרבא, וצע"ק.
ונקנינהו בשינוי השם. מבואר דאע"ג דבשינוי שנשתנה גופו ממילא בלי מעשה, לא יקנה, מ"מ פריך דניקנינהו בשינוי השם. וצריך טעם מ"ש שינוי השם משינוי הגוף, והביאור הוא דהטעם דלא מהני שינוי דממילא, משום דמה שנשתבח הגוף כיון דכך הוא הרגיל דמשתבח הוי זה כלול בהגוף קודם וכלא נשתנה דמי, דמה לי אם יש עוד הרבה בשר ועצמות, משא"כ בשינוי השם דאי לאו דשור בן יומו קרוי שור לא שייך שיהי' כלול שם שור בעגל דסוף סוף אינו קרוי שור, והוי התחדשות ובהכרח הוי שינוי.
והנה ביש"ש תמה על הטור סי' שנ"ג שהביא דשינוי השם קונה ולכן טלה ונעשה איל הוי שינוי וקונה, דהא מסקינן כאן דלא הוי שינוי השם, וכן הסכים עמו בביאור הגר"א ריש סי' שנ"ג. ועי' מה שתירץ הש"ך דכוונת הגמ' דוקא אם בלשון בנ"א לא הוי שינוי, אבל בזמנינו במציאות הוי שינוי השם דלא קוראין האנשים היום לעגל בן יומו שור, ולכן אף שבלשון הפסוק שור בן יומו קרוי שור מ"מ בלשון בנ"א הוי שינוי. ועי' בנתיה"מ שכתב דכיון דפסקינן בסי' ש"ס דבשינוי מעשה אינו קונה אא"כ הוי שינוי השם, ולזה כתב הטור דקונה בטלה ונעשה איל, דכיון דבלשון בנ"א הוי שינוי השם זהו סגי להיות קונה בשינוי מעשה עם שינוי השם כזה, אבל לקנות בתור שינוי השם גרידא לא סגי כיון דבלשון הפסוק לא הוי שינוי השם, ועכ"פ בין לפי הש"ך ובין לפי דברי הנתיה"מ העיקר מה דמהני משום דהוי שינוי שם בלשון בנ"א, וזה העיקר חסר בדברי הטוש"ע.
ולכאורה הי' אפשר לומר דנהי דשור בן יומו קרוי שור וגםבהיותו עגל הי' נקרא שור, הא מ"מ כעת לא קוראים לו עגל וקודם הי' נקרא גם עגל, וע"כ דלגבי לקנות בשינוי השם לא סגי מה שאין לו כעת שמו הקודם אלא צריך שיהי' לו שם חדש שלא הי' לו קודם, וכיון דגם קודם הי' קרוי שור אין כאן שינוי השם, אבל לגבי שינוי הגוף לקנות דצריך שג"כ נשתנה שמו עי"ז, כמש"כ בשו"ע סי' ש"ס, סגי מה שנאבד שמו הקודם בכדי להיות לו דין שינוי הגוף, ולכן בעגל ונעשה שור דכעת אינו נקרא עגל מקרי שפיר שנשתנה שמו הקודם, ודי בזה לקנות בשינוי מעשה כזה שנשתנה שמו ע"י השינוי מעשה, ולפי"ז עיקר מה דקונה הוא מדין שינוי דאשבח גופו, היכא דנשתנה שמו. ועדיין צ"ע דלשון הטוש"ע משמע דקונה בשינוי השם.
לכן אפשר לבאר דהנה לפי סברת ר' חנינא דשינוי דממילא אינו קונה כיון דעומד לכך שיהי' יותר גדול, ה"נ יש לומר דמה שישתנה ולא יהי' שמו עגל הוי ג"כ כשינוי דממילא דעומד לכך ואין זה שינוי השם, משא"כ מה שיהי' שמו שור, כיון דבמציאות אינו קרוי שור דצריך להתחדש בו שם חדש הוי שפיר שינוי השם, ולפי"ז לר' אילעא דקיי"ל כוותיה דשינוי דממילא שעתיד להיות מהני לקנות, גם שינוי השם דעומד להיות נשתנה יועיל, נמצא דבטלה ונעשה איל יכול להועיל לקנות מצד דשינוי הגוף כזה שישתנה שמו עי"ז דירד ממנו שם עגל, וגם משום שינוי השם גרידא מה שירד ממנו שמו עגל, ואע"ג דזה שינוי השם דממילא, הא גם שינוי דממילא מהני, ובגמ' דמבואר דלא מהני דשור בן יומו קרוי שור, היינו דלכן אם שינוי דממילא לא מהני, גם שינוי השם כזה דהיינו מה שלא יקראו לו עגל לא מהני, דהוי כשינוי השם דממילא, אבל להלכה שפיר יכול לקנות בתור שינוי שם גרידא או בתור שינוי מעשה שנשתנה שמו, וכיון דסגי בשינוי השם כזה לבד לקנות, לכן כתב הטור דקונה מחמת שינוי השם דהא זה לבד סגי לקנות משום דהוי שינוי השם שאינו חוזר, ואילו הי' כותב דקונה מחמת שינוי מעשה כזה שנשתנה שמו, הי' משמע דשינוי השם כזה לא סגי לקנות ובאמת הא סגי, ולכן כתב דקונה בתור שינוי השם.
הם ולא שינוייהם. בתוס' רי"ד הקשה דלהלכה דקיי"ל כר' אילעא צריך להיות דאם נתן לה באתננה וגדל ונעשה איל יהי' כשר למזבח, ודבר זה בודאי אינו. [ובמנ"ח מצוה תקע"א נקט דשרי להקריב כה"ג], וחילק דעיקר דין שינוי יש בין באתנן ובין בגזילה אבל בשינוי דממילא חלוק גזל מאתנן, וצ"ב בכוונתו דממ"נ אם יש לחלק מנ"ל דלב"ש דלא מהני שינוי באתנן לא מהני נמי שינוי בגזילה, הא יש סברא לחלק בין גזל לאתנן.
ואפשר דהנה בודאי אם שינוי אינו קונה כלל, גם בגזילה לא יועיל שינוי כיון דשינוי לא עושה שום דין, אבל אחרי דשינוי מועיל אלא דיש שאלה אם שינוי דממילא הוי שינוי או לא, דלר"ח לא הוי שינוי והיינו משום דס"ל כיון דהטלה הא עומד להיות איל לא מקרי שינוי, ולר"א דמהני יש לעיין אם ס"ל דכיון דישתנה לאיל אז כל חלק שבו אף שהוא עכשיו ישנו כבר מ"מ הא ישתנה כל חלק שבו בתור איל, ואע"ג דזה ממילא מ"מ הוי שינוי, או דאפשר דמודה לר"ח דהחלק מה שיש כעת בטלה כיון דהוי ממילא ועומד לכך לא מקרי שינוי, ומ"מ לגבי החלק שיתוסף מקרי נשתנה, אע"ג דזה עומד להיות והוי ממילא, ונמצא כבר דלא שייך להחזיר כיון דיש חלק דדין שינוי עליו אע"ג דעומד להיות והוי ממילא, ולא הוי כעין שגזל, ואין לומר דמ"מ יתן להנגזל החלק מה שהי' כשהי' טלה, דהא לא שייך להחזיר חלק א' בלי השני וזה מכריחו להיות לו דין שינוי וחייב רק דמים, ואם נימא כן אפשר דחלוק גזילה מאתנן, דבאתנן אם מה שהי' קודם כשהי' טלה כיון דנשתנה ממילא אין בו דין נשתנה נמצא דיש בו עדיין דין אתנן ומה יועיל מה שיש חלק שנשתנה, דהא מ"מ על החלק שלא נשתנה משום דהוא ממילא, נשאר עדיין דין אתנן בו, משא"כ בגזל דלא שייך להשיב האיל בלי להחזיר גם מה שנתווסף, והחלק הזה דלא הי' בשעת גזילה והוא דבר אחר בכלל, דהא הוא איל ובשעת גזילה לא הי' איל, וע"כ הוי שינוי ואין לחייבו בהשבה בחלק זה וזה עושה דין על כל האיל דלא יצטרך להחזירו.
ובקובץ שעורים רצה לתרץ דבאתנן לא סגי מה שנשתנה מעת שקיבלתו בתור אתנן אלא מעת שהי' פסול, וכיון דבתור פלגס הוא פסול ומפלגס לאיל אין שינוי לכן נשאר פסול, וצ"ע דלכאורה לא מצינו שדבר פסול שנשתנה, נתכשר, וע"כ דרק היכא דכל דינו מכח שאירע בו דבר הפוסלו ונשתנה מאז, כגון באתנן או במשתחוה לחטין דכל דפסולו הוא מפני שניתן פעם בתור אתנן או שהשתחוה להם פעם בתור ע"ז, וכשנשתנה אינו זה שניתן בתור אתנן לכן זה כשר, ומה שהוכיח מהא דבעי קרא להכשיר הולד ולא בעי קרא להכשיר ולד של בעל מום, הא לפי"מ שהעלו התוס' דמיירי כשנתן אתנן והעובר בתוך הבהמה וקמ"ל דאין עיקר דעתה אלא על הפרה, ובודאי בעל מום לא שייך שיהי' להולד דין בעל מום ע"י אמו, ורק באתנן ס"ד דגם העובר הא קיבלה בתור אתנן, ואפי' לפי מה דהי' סברא בתוס' דלאתנן שנתעברה אח"כ צריך פסוק להכשיר ולדה, היינו משום דהא שעת נתינת האתנן הוא רגע א', וע"כ דגזה"כ הוא דמה שניתן פעם בתור אתנן אז כל הזמן אסור מחמת שזהו מה שפעם ניתן בתור אתנן, וכשנשתנה אינו זה שניתן בתורת אתנן דלכן לב"ה זה כשר מהפסוק, וכן ס"ד בלי פסוק דגם הולד ממה שניתן בתור אתנן אסור, משא"כ במום דאין כלל דין במה שהי' פעם בעל מום אלא מה שכעת יש בו מום, ונמצא דשייך שפיר להכשיר טלה ונעשה איל דנשתנה ואינו זה שניתן פעם בתור אתנן, אע"ג דבהיותו פלגס לא נשתנה עדיין והי' אותה הבהמה שניתן בתור אתנן.
ובעצם הדבר מה דפשוט להקוב"ש דר' אילעא נתכוין להוציא אם נעשה פלגס שלא יהי' שינוי אינו ברור, וגם אפילו אם נאמר כסברתו הא זה מיישב רק בטלה ונעשה איל, אבל מעגל ונעשה שור מאי איכא למימר דשם לא מצינו פלגס, ולמה לא יתכשר אתנן בעגל שנעשה שור, וכן עיין בפ"א דפרה מ"ג דמבואר מחלוקת תנאים בפלגס, ולפי ביאור הגר"א איכא תנא דס"ל דבחודש י"ג הוא ספק איל ספק כבש, ואם נדר הרי עלי עולה להביא מן הכבשים או מן האיל, יוצא אם הביא פלגס, דממ"נ הוא זה או זה, ולדידי' בחדש הי"ג הוא ספק אם כבר נשתנה או לא, ולא דדין מיוחד עליו בתוך החודש הי"ג, וכי נימא דלדידי' נתן לה אתנן טלה ונעשה איל יהי' כשר למזבח.
תוד"ה הא מני. וי"ל דקסבר דאי שינוי קונה א"כ ראוי הוא להתיר שינוי באתנן דחשיב כאחר ואין זה אותו שבא לידה בתורת אתנן. לכאורה נימא הכי נמי דזה לא אותו טלה שנתן לה ויחזור לו הטלה, וע"כ דזה לא שייך דסוף סוף אז בשעתו נתן לה ואי"צ שלעולם יהי' עליו שם שקיבלתו מתנה, ולמה לגבי זה צריך שלעולם ועד יהי' עליו שם שקיבלתו בתורת אתנן.
אמנם לא קשה דלמי שיש חפץ אז כל שנשתנה בין לשבח בין לגריעותא לא משנה דין בעלותו, ואין זה דין במתנה דוקא, אלא דכל ששייך לו אז גם התוספת מטלה לאיל שייך לו, אבל לגבי דין אתנן אם באנו לומר דיהי' אסור צריך לומר דעדין שם מתנת אתנן עליו דזה דין מיוחד במתנת אתנן, וע"ז אמרינן שכשנשתנה אין עליו שם מתנת אתנן [ועמשנ"ת לעיל בד"ה הם ולא שינוייהם].
תוד"ה הן. תימה דבסמוך וכו'. התוס' הקשו למ"ל תרי קראי. הנה כבר נתקשו מנ"ל דגזלן קונה את החפץ בשינוי דאפשר דרק יצא מהבעלים, ובשלמא כשזה ברשותו בשעה שנשתנה יש לומר כיון דאז יצא מהבעלים ממילא הוא זוכה, אבל כשזה ברה"ר מנ"ל, ובודאי גונב טלה ונעשה איל אין נפק"מ אם הוא אז ברה"ר או לא, ובתוס' לקמן דף ס"ט בד"ה כל הסתפקו למ"ד דקונה הגזלן ביאוש, אם נמצא החפץ ברה"ר בשעה שהתייאש אי כל א' יכול לזכות או רק הגזלן, ומבארים אם זה כשינוי דזה מקנייני גזילה ולכן קונה רק הגזלן או דכל א' יכול לזכות, עכ"פ נוקטים בפשיטות דבשינוי קונה הגזלן אפילו אם זה ברה"ר ומנ"ל זה, גם הא זה מוכרח דכי נימא דאם זה ברה"ר בשעת שינוי יכול כ"א לזכות בו, ובתוס' מבואר דמאתנן הוי ידעינן כבר דקונה, וזה בודאי קשה דאיך נדע זה מאתנן, ואין לומר דמיתורא ילפינן זה דלגבי שיצא מהבעלים ידעינן מאתנן גרידא וקרא דאשר גזל בא לומר דמהני אפי' ברה"ר מיתורא, דא"כ למה לא תירצו התוס' דלכן צריך פסוק מיוחד להשמיענו דמהני אפילו אם זה ברה"ר, ובקובץ שיעורים אות י"ד רצה לומר דמה דמהני לקנות בשינוי שבשעת הגזילה קנה כבר על אחר זמן, ולא כלתה קניינו דכאן כבר חל הקנין מתחילה לכן קונה אפי' כשהגזילה אח"כ ברה"ר, וצ"ע דמנ"ל דבשעת גזילה כבר קנה על אח"כ, ואי מיתורא ילפינן זה א"כ למה לא תירצו כן התוס'.
והנה בהא דקונה בשינוי יש להסתפק אם הוא משום דזה מקנייני גזילה מגזה"כ דגזלן קונה זכותים בהחפץ לקנות ע"י שינוי, וכן משמע מהאחרונים, או דבזה שגזל הוציא הדבר משליטת הבעלים ידעינן מסברא דמדין ממוני גבך אינו יכול לתבוע רק מגזה"כ דוהשיב, ולכן כשנשתנה זוכה ממילא הגזלן וכמו דמבארים שיטת רב בסנהדרין דף ע"ב, וכמו שיבואר לקמן.
ובקצוה"ח סי' ל"ד כשחידש דגונב מן הגנב אינו חייב אפי' באונסין, ואם אכלו דאמרינן דרצה מזה גובה רצה מזה גובה כ' בקצוה"ח דהשני חייב רק מדין מזיק, והנתיה"מ שם כ' דבשינה יש לחייב מדין גזלן דהוציא הדבר מהבעלים ע"י ששינה, והראי' דבתמורה בסוגיא דכל מילתא דאמר רחמנא לא תעביד אי מהני, מסיק דבשינוי פליגי דלמ"ד אי עביד לא מהני לא הי' צריך לקנות בשינוי, הרי דבזה דמשנהו הוא גוזל וזהו מה דאמרינן דאמר רחמנא לא תעביד, ובמשובב נתיבות דחה דהא שינוי כיון דגם בנשתנה ממילא הוא קונה לא שייך אי עביד לא מהני וכמו צורם אוזן [וצ"ל דלא ס"ל כסברת התוס' בתמורה דף ד' ע"ב דגם בזה שייך אי עביד לא מהני], וע"כ הכונה דמה שגזל לא מהני והוי כלא גזל וממילא לא יקנה בשינוי, וזה ע"כ רק אם נפרש דמה דע"י הגזילה קונה בשינוי הוא דין מיוחד דמהני לקנות זכותים בהדבר לגבי שינוי, דאז שייך לומר דלא יקנה בהגזילה זכות זה, אבל להצד השני שביארנו אז גם אם נפרש דזה קאי על שעת הגזילה ג"כ קשה, דמ"מ הא הוציא הדבר מהשתלטות הבעלים ואז אין כח הבעלים מדין ממוני גבך רק מחמת חיוב השבה, וכשנשתנה אין חיוב השבה ממילא הוא קונה וע"ז לא יועיל סברת אי עביד לא מהני, כיון דזה דבר מציאותי דכשאינו שולט אינו בעלים.
ובנתיה"מ סי' שנ"א חידש דבגונב טלה באיסור שבת ואח"כ נעשה איל כיון דלא יתחייב דמים דקלבד"מ ה"נ לא יקנה הבהמה, דכדי לקנות אפשר רק אם ע"י שגנב נתחייב, וכיון דאז לא נתחייב בוהשיב אינו זוכה גם בזכותים ואינו קונה גם אם נשתנה, וזה מפני שהוא מפרש דהתורה זיכתה לו קנין, ורק אם נתחייב דמים אז זוכה בהזכות המיוחד שזיכתה לו תורה, אבל אם נפרש דכשהוציאו אז מסברא אין חיוב מחמת ממוני גבך וצריך לבוא מדין השבה וכשאין חיוב השבה ממילא זה שלו, ע"כ יועיל שינוי גם באופן דהי' קלבד"מ בשעה שגזלה [ועיין באור שמח סוף הל' גניבה שפקפק בחידוש הנתיה"מ הנ"ל].
והנה התוס' לקמן בר"פ הגוזל ומאכיל ביארו מה דלרמי בר חמא בגזל ולא נתייאשו הבעלים ובא אחר ואכלו פטור, משום דכיון דכבר יצא מהבעלים והוחלש כחם דהא אין יכולים כבר להקדיש לכן לא חייבין כבר על מה שעושים עם החפץ, ור' חסדא ס"ל דמ"מ כ"ז שלא התייאשו יש עדיין לחייב להשני, אבל אחרי יאוש כולם מודים אפילו למ"ד דיאוש לא קנה מ"מ א"א לחייב כבר את השני שאכלו, וכתבו שם דבסברא הפשוטה יותר מסתבר כרמי בר חמא.
והנה בכל גזלן שקונה בשינוי הא יש להקשות דהא בגזלן יש לדון מצד דהחפץ הוא של הבעלים ויש לו לטעון אל הגנב ממוני גבך, ומלבד זה הא חייב בהשבה מדין מיוחד שחייבתו תורה, ונהי דמצד דין מיוחד של השבה פטור כשנשתנה, מ"מ הא יש לו ממון אצל הגזלן, וכמו בלא גזל והחפץ של הבעלים הוא במקום אחר, לא יצא מרשותם ע"י שינוי, ולמה כאן יוצא, ולדברי האחרונים כלול גזה"כ דקונה בשינוי אע"ג דהי' שייך ממוני גבך, ולפי"ז קשה מנ"ל מאתנן הגזה"כ הזה, אבל יש לומר דבגנב וגזלן שהוציאו החפץ משליטת הבעלים אז מסברא ידעינן דאין כבר כח הבעלים מחמת ממוני גבך וצריך לבוא מדין חיוב השבה וכשנפקע חיוב השבה, וזה יש לדעת גם מאתנן דאין חיוב השבה בהחפץ כיון דזה לא אותו החפץ, ממילא פטור מלהחזיר.
ולכאורה כל מה שביארנו היא כסברת רב בסנהדרין דף ע"ב דכשגזל הוא כבר קונה אלא דיש דין והשיב לכן היכא דקלבד"מ קונה לגמרי, אבל רבא הא פליג ופסקינן כמוהו א"כ איך מהני שינוי, אלא דמהתוס' ר"פ הגוזל ומאכיל הא מבואר דמסברא פשוט יותר כרמי בר חמא דאחרי שגזל הוחלש כבר כח הבעלים והי' צריך השני להיות פטור כיון שכבר יצא מהבעלים, הרי דגם לדידן מסתבר כן, וע"כ דגם רבא מודה דהוחלש כח הבעלים, אלא רק דהלכה של והשיב עושה שלא יוכל לזכות לגמרי כ"ז שזה בעין, אלא דכיון שכן אי"צ שהאיש כעת מחויב והשיב, אלא מעשה כזאת ריבתה תורה דחייב להחזיר מחמת חידוש דהחפץ צריך להיות מוחזר להבעלים, וגם בא במחתרת דמצד דיני גנב שבו שייך על החפץ דין והשיב רק מכח סיבה צדדית דאינו חייב בחיובים, וזה לא מחמת דין מיוחד בדיני גזילה זה לא מגרע כח הבעלות.
והנה גם בחזו"א סי' ט"ז ס"ק י"ג רוצה לומר כן דגם רבא לא פליג בזה על רב, אלא דע"י חיוב השבה פקע זכותו של הגזלן לגמרי והיא של בעלים, אלא דקשה לו כיון דמבואר שם דלרבא חייב משום שואל א"כ מנ"ל לחדש מסברא, אבל מהתוס' ר"פ הגוזל ומאכיל הא מבואר דמסברא כבר אינו של הבעלים, וצ"ל דאיה"נ דחיובו באונסין משום דלא גרע משואל לכן פליג על רב, דלרב חייב להחזיר רק מחמת חיוב דרמי עליה ממש, אבל מ"מ דכשגזל הוחלש כח הבעלים כמש"כ התוס' שם מדאינו יכול כבר להקדיש וכדומה. [ובקובץ שעורים רוצה לומר דמה דרבא פליג על רב משום דלהחזיר חפץ שאינו שלו קלבד"מ אינו פוטר. וצ"ע למה זה אינו שלו, הא בלי והשיב זוכה בו, א"כ הרי מחייבינן לו להחזיר מה שזה שלו].
אלא דעדיין צריך טעם איך הוא קונה אם הגזילה ברה"ר כשיש שינוי, והנה בתוס' לקמן דף צ"ה ב' וכן בב"מ דף מ"ג ב' יש משמעות דשינוי אינו קונה להגזלן אא"כ רוצה לקנות, אמנם האחרונים הוכיחו מהא דגיטין דף נ"ג דפריך למ"ד היזק שאינו ניכר שמיה היזק דא"כ למה גזל חמץ ועבר עליו הפסח אומר לו הרי שלך לפניך דהא גזלן הוא ודמים בעי לשלומי, וביארו התוס' שם דאם זה היזק הרי אין לך שינוי גדול מזה ועי"ז נשאר בתיובתא, ולמה לא משני כמו כאן כדפריך על רבה דס"ל דמהני יאוש בגזילה דלמה בעבר עליו הפסח אומר לו הרי שלך לפניך דהא כבר קנהו הגזלן, ומתרץ כיון דאינו רוצה לקנות לכן אומר לו הרי שלך לפניך, א"כ גם בהא דהקשה דיועיל מדין שינוי ג"כ הא יכול לתרץ כן, משמע דבשינוי קונה אע"פ שאינו מכוין לקנות, ובאמת יש לדחות דכיון דנשתנה אפי' אינו קונה מ"מ כיון דאינו כעין שגזל אינו יכול לומר לו הרש"ל, וכן כ' כמה אחרונים.
והנה במשוך פרה ולא תקנה אלא לאחר ל' מבואר דמהני אם לאחר ל' הוא במקום הראוי לקנין כגון סימטא וכדומה, ולכאורה ממ"נ אם צריך לקנות אז שיצטרך לעשות מעשה משיכה אז ואיך מצטרף מה שזה נמצא במקום כמו סימטא, דהא מה שנמצא חפץ בסימטא לא סגי לקנות אלא אם מושכו לשם ולאחר ל' הא אינו מושכו לשם ואיך מהני, וע"כ חזינן דאי"צ שיהא מעשה העושה את הקנין נמשך אז, אלא כיון דעיקר הקנין הוא מה שהכניסה לרשותו דבזה מוציאה מהבעלים, אז אם בזמן חלות הקנין הוא במצב כזה שיהי' כאילו ברשותו, מהני דלא צריך שיהי' המעשה שעושה כדי להכניסה אז, אלא היותה שם, וא"כ עלינו לדעת מה בגזלן עיקר המעשה קנין שבזה גוזל, ויש לומר דעיקר המעשה קנין שלו הוא נגד הבעלים להוציאה מהם, וכיון דבתוס' ר"פ הגוזל ומאכיל מבואר דמסברא ידעינן זה ונתבאר דגם לרבה הדין כן, אז העיקר מה שצריך הוא המשך ההוצאה מהבעלים, וההוצאה מהבעלים הא בלי הוהשיב הי' מסברא זוכה, דעצם הוצאת החפץ מהבעלים והשתלטותו עליו הוא העושה הזכיה להגזלן, ומה דאינו נעשה גזלן לאלה דס"ל דלא מהני אם משך לרה"ר אא"כ הכניסו לסימטא משום דבלי זה אינו הוצאה מהבעלים, וא"כ בהוציאו ועשה מעשה קנין סגי דבעת שישתנה הדבר הוא עדיין כן, והיינו אם עדיין דעתו לגוזלה, אבל אם אין בדעתו לקנות ולהשתלט אז יורד כל זה, ולכן כתבו תוס' דכדי לקנותה צריך שירצה לקנותה בשעת השינוי.
ולפי"ז מבואר מה דמהני גם אם נמצאת ברה"ר דכל שאין בדעתו להחזירה ודעתו לגוזלה הרי עדיין נמשך הוצאתו של החפץ ובזה הוא קונה, דזה קנין גזלן ע"י ששולט עליו כשלו, אע"פ שכדי להוציאו צריך להכניסו ברשותו מ"מ אז קונה מחמת דשליטתו כשלו מוציאו מהבעלים וזהו הנותן קניינו, משא"כ בכל קנין לאחר ל' דאין רוצה לשלוט בלי הבעלים, אז הוא צריך לבוא מכח קנין של הכנסה לרשותו דבזה קונה, ואם לאחר ל' הוא ברשות כזה שאינו ברשותו אינו קונה.
[ולפי"ז יש לומר דאם הנגזל יקנה להגזלן הגזילה לא יקנה אותה כשאינה ברשותו של הגזלן אז ויוכל עדיין הנגזל לחזור, כיון דאז אין קניינו מכח שליטתו נגד הבעלים אז צריך קנין ככל נותן מתנה דצריך שיתן לרשותו, אלא דאפשר דיועיל מטעם מחילה, ואע"ג דזה חפץ בעין מ"מ אם כל חיובו הוא רק מדין והשיב אפשר דשייך מחילה].
ובקונה דבר הפקר שיקנה לאחר ל' בודאי יצטרך להיות ברשותו לאחר ל', משום דהתם הקנין מה שזה ברשותו, משא"כ גזלן קונה בזה ששולט על החפץ לגבי הבעלים הוא זוכה, וכשזה במצב שליטה לאחר ל' קונה, דעיקר קנין דגזלן אינו מה שהוא אצלו אלא שליטתו בהחפץ כלפי הבעלים דאז דינו כזוכה מהבעלים ולא כזוכה מהפקר.
והנה בקצוה"ח סי' ער"ה הוכיח מדכתב רש"י לקמן דף קי"ח דקונה פרה בקרקע שגזל מטעם אגב אע"ג דאין דעת אחרת מקנה לכן ה"נ יקנה בקנין אגב מטלטלין דהפקר בקרקע הפקר, והא דלא כתב רש"י דקונה מטעם חצר, משום דהא לא קנה הגזלן ממש ואינו חצירו, אבל בתורת אגב קנה אע"ג דאין דעת אחרת מקנה לו, ובאור שמח פ"ב מזכיה ומתנה הביא תוספתא דמנכסי הגר לא מהני קנין אגב, וכתב דגזלן שאני דהנגזל ניחא לי' שיהי' ברשותו של גזלן לענין שיתחייב באונסין, והביא שכן משמע קצת בנתיה"מ סי' ר"ב סק"ד. וצ"ע דמה זה תלוי ברצון של הנגזל להיות לו דין כגזלן להתחייב באונסין, וכי בשביל זה שהנגזל רוצה שיהי' לו דין גזלן זה יעשהו גזלן להתחייב באונסין, ואם כשואל ג"כ קשה דהא אינו מסכים שהגזלן ישתמש בו ובודאי לא יועיל מה שרוצה שיהי' כשואל שלכן יתחייב באונסין [עי' בחזו"א סי' ט"ז ס"ק י"ג ד"ה ומ"מ אין ללמוד].
ולהנתבאר אפשר לחלק בין נכסי הגר לגזילה בדרך אחר, דענין גזלן הוא קנין כמכח הנגזל דהשתלטותו על החפץ במקום הנגזל נותן לו כח כהנגזל אלא דחייב מדין והשיב, ולכן אינו כבעלים לקנות בתורת חצר, הא מיהת דמה שקונה הוא משום דהוא במקום הבעלים, לכן גם קנין אגב יועיל דבזה מקרי דשולט על החפץ ומוציאו מהבעלים, ובזה קונה אע"פ שאינו ברשותו כזה מהני שיקנה מדין חצר מ"מ הוי כקונה מהבעלים להיות במקומם, וזה סגי לענין קנין אגב דסבר קנין אגב מהני רק אם הקנין הוא מהבעלים משא"כ בנכסי הגר דאינו קונה מבעלים [ולשיטת הראשונים בב"מ דף י"ב דלהפקר יש דין כדעת אחרת מקנה אותו, אפשר דיועיל באמת בקנין אגב בהפקר, ורק בנכסי הגר לא יועיל לכו"ע].
והנה בתוס' לקמן דף ס"ט הסתפקו בגזלן שהבעלים התייאשו והחפץ הוא ברה"ר אי קונה הגזלן למ"ד יאוש בגזלן או כ"א יכול לזכות בזה, וביאר בנתיה"מ סי' ר"ב סק"ד דספיקם אולי הוי כמתנה להגזלן. וצ"ב דאף אם זה מתנה איך יקנה ברה"ר, ורגילים לפרש דספק התוס' הוא אם יאוש דגזלן הוא מקנייני גזילה וקונה רק להגזלן וכמו שינוי דפשוט דקונה רק הגזלן, או שזה סתם יוצא מרשותו וכ"א יכול לזכות. ובסברא קשה דבשלמא שינוי דזה דין דנתחדש בפרשת גזלן יש להבין דנתחדש זכות להגזלן מגזה"כ, אבל יאוש דמהני הא עיקרו באבידה עכ"פ אינו מדין מיוחד שנאמר בגזלן ואיך יהי' בזה קנין מיוחד להגזלן.
ולהנתבאר יש לומר דספיקם הוא כיון דבעצם הוחלש כח הבעלים אלא דדין השבה מונע וכשפקע חיוב השבה נשאר להגזלן, וכיון דגם כעת הוא שולט על החפץ וזהו מה שהגזלן עשה שיתייאשו הבעלים הרי זה גופא כהמשך לגזילתו ושפיר יועיל לקנות כהמשך לגזילתו, ומצינו בקידושין דף כ"ג בשלוף לי מסנאי דמקרי דהעבד יוצא בעת מיתת הגר וזה פירש למיתה וזה לחיים, הרי דאע"ג דצריך להיות קודם שיצא מהגר לפני שנכנס אל זה שמשעבדו מ"מ הוי כזוכה ממנו וה"נ כאן, או דכיון דרק אחרי שיתייאש יזכה ואז הא אין שליטתו כלפי הבעלים הנותנת לו הזכות אז הוי כזוכה מהפקר. והיינו דיש להסתפק אם האי סברא דזה פירש למיתה וזה פירש לחיים מהני רק דלא הי' שעה שפקע ממנו דין עבדות, אבל לא דזוכה מהגר כיון דבמציאות קונה אותו אחרי שכבר מת הגר ולא מהני כאילו זכה ממנו אז נמצא דכה"ג בגזלן זוכה מהפקר וצריך קנין ככל זוכה מהפקר, או דילמא דהוי כזוכה ממנו כשזוכה מהבעלים זהו דין הגזלן דע"י שליטתו זוכה מהבעלים אפילו כשזה ברה"ר כשזה כהמשך לגזילתו.
והנה נתקשה בפנ"י בהא דקידושין דף ט"ז דמהני להפקיר עבד עברי דבזה יוצא לחירות, דהא אין יכול שום אדם לזכות בו והא צריך שיהא הפקר לעניים ולעשירים ואיך חל ההפקר, ומבארים דשאני עבד עברי דהאדון באמת הפקירו לגמרי ומה שא"א לזכות בו אחר אינו מגרע להיות לו דין הפקר, וכן ביאר נמי בקהלות יעקב קידושין סי' כ"ד, אלא דהוקשה לו מה דכתבו בתוס' דף ס"ט ד"ה כל שלקטו דאי בגזלן קונה יאוש רק להגזלן אינו פטור ממעשר דהוי כמתנה, והוקשה לו דאי משום דזוכה תיכף הגזלן והוי כזוכה ממנו דאינו הפקר אלא כמתנה, א"כ בעבד עברי ג"כ נימא כך, ועי"ש דפירש דאין כוונתם דלא הוי הפקר, אלא דאע"ג דהוי הפקר מ"מ אינו פוטר ממעשר, דלגבי לפטור צריך שיוכל כ"א לזכות ולא סגי במה שיצא מהבעלים, ולדברינו ל"ק מגזלן דאם הוא קונה תיכף שייך לומר דקונה מהבעלים כיון דזה דבר ששייך לקנות מהבעלים, וכן בהא דשלוף לי מסנאי דשייך לקנותו מהבעלים, אבל עבד עברי דלא שייך לקנותו מהבעלים לפי"מ שנוקט דכה"ג לא יועיל [אבל יש לעיין מה איכפת לנו איך הוא משתחרר, דאם כשמפקירו זוכה עצמו מהאדון מה איכפת לן] אז ע"כ קניינו מחמת דפקע כח הבעלים ושפיר הוי הפקר, משא"כ בגזלן דכח שליטתו שייך לקנות החפץ מהבעלים אמרינן דגם ביאוש הוא כקונה מהבעלים.
ובדבריו שם צ"ע דהא כמו שהקשה להוכיח דהעיקר בהפקר אם יצא מהבעלים ולא חשוב אם יש אפשרות לכ"א לזכות, דבעי שמצד הבעלים יהא מופקר לכל, דהא אם א' יהי' מודר הנאה דא"א לו לזכות לפי הרשב"א, א"כ הכי נימא דלא הוי הפקר וזה יעשה ג"כ לסברתו דלגבי לפטור ממעשר צריך שיוכלו לזכות יפטר ממעשר דהא אינו הפקר לכל, ואם נחלק דצריך שיצא מצד הבעלים לגמרי, אבל מה דבעי לענין מעשר שיוכל לזכות סגי אפילו אם לא כל העולם יכולין לזכות, א"כ למה לא יפטר העני שלקט את הלקט כיון דהיאוש הוציא לגמרי מהבעלים, ולגבי מה שצריך שיוכלו לזכות היו לא צריך שכ"א יוכל וסגי במה שהעני שליקט יכול לזכות, ולדברינו העיקר היכא דמצד הבעלים יצא א"צ שבמציאות יוכלו לזכות, ורק היכא שא"א לזכות מחמת שיש עדיין להבעלים כח בזה זהו מגרע שלא יהא הפקר, ואם לא נשאר להבעלים שום כח יפטר גם ממעשר.
 |
ספרי אילת השחר מונגשים לציבור במסגרת 'אוצר הספרים היהודי השיתופי' לשימוש אישי לעילוי נשמתו הטהורה של רבנו אהרן יהודה ליב ב"ר נח צבי. הזכויות שמורות לבני רבנו יבלחט"א |