אילת השחר/בבא קמא/נה/ב

אילת השחר בבא קמא נה ב

פרק ששי הכונס דף נ"ה ע"ב

תוד"ה הא כסהו פטור. ופותח שמצאו מכוסה בכיסוי כעין שמירה פחותה וכו'. במהר"ם שיף ביאר דאע"ג דאם מצא מכוסה בפחות מהראוי ג"כ אינו מחויב לחזור ולכסות יותר משהי' קודם, וע"כ דזה שאינו מחויב יותר אינו משום דכיסוי כזה סגי ושנלמוד לכן דגם בכורה סגי בכיסוי כזה, דהא בודאי לא נלמוד דגם בכורה סגי בכיסוי שאינו כראוי, וא"כ גם ממה שבפותח בור המכוסה כראוי אינו מחויב לכסות יותר מאשר הי' קודם ג"כ אינו ראי' על כורה. ותירץ דמה דאינו חייב לכסות יותר משהי', בפותח מה שהי' מכוסה בפחות מכראוי, היינו משום דאם אינו מכוסה כראוי אינו נקרא פותח כלל. ולכאורה כעת דלא הוי ידעינן אם סגי בכיסוי כראוי, א"כ גם בפותח כיסוי כראוי נימא דלא הוי כפותח כיון דלא סגי בכיסוי כזה דצריך דוקא כיסוי מעולה. וצ"ל כיון דבכל דיני התורה שמירה ברוח מצוי' הוי שמירה לכן הוי ידעינן דזה נקרא פותח.

ולכאורה צ"ב עדיין דהא מבואר לקמן דף נ"ו ע"א בכותל רעוע דהוי פחות משמירה פחותה, מ"מ אם חתרה וע"י החתירה נפל הכותל כמבואר ברש"י אינו חייב אלא למ"ד תחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב, ולמ"ד פטור יפטר, הרי דזה מצד עצמו הוי משומר כ"ז שלא יפול הכותל, וכן מבואר בטור סי' שצ"ו דאם לא שמרה כראוי והוציאוהו לסטים [וצ"ל דהליסטים לא היו יכולים להוציאה אילו היתה דלת שיכולה לעמוד ברוח מצוי'] או חתרה חייב משום דתחילתו בפשיעה וסופו באונס, א"כ הרי דהוי קצת כשמור דלכן כדי לחייבו צריך לסברת תחב"פ וסופו באונס, ולמ"ד תחלתו בפשיעה וסוב"א פטור לכאורה יש מקום לחייב להפותח בור שאינו מכוסה כראוי, וא"כ גם למ"ד תחב"פ וסופו באונס חייב למה לא נימא דהפותח כיסוי שאינו כראוי נקרא פותח, דהא כ"ז שלא פתחו לא הי' ראוי ליפול בו. ואין לחלק בין בור לשאר מזיקין, דבבור דכתיב ולא יכסנו בפחות מכראוי אינו כיסוי ולא קרינן בי' ולא יכסנו וחייב גם בלי הטעם דתחב"פ וסופו באונס חייב, דא"כ נימא נמי דאין כאן ולא ישמרנו ויתחייב בלא שמרו כראוי ופרצוה לסטים אפי' למ"ד תחב"פ וסופו באונס פטור, ומדחזינן דלמ"ד תחב"פ וסופו באונס פטור גם כאן פטור, הרי ע"כ דמ"מ הוי קצת משומר ורק אינו משומר כדי להפטר אם ישבר ברוח מצוי, וה"נ הוי קצת מכוסה וא"כ הפותח הוי שפיר פותח קצת, ולמה הפותח כיסוי שאינו כראוי אינו מחויב כלל.

ואפשר דבכיסוי שאינו כראוי מ"מ כיון דכמו שהוא כעת מכוסה א"א ליפול הו"ל כעומד ושומר שלא יפול כ"ז שלא יבוא רוח מצוי', ולכן אם אח"כ יבוא רוח שאינה מצוי' ויסלק הכיסוי א"א לחייבו למ"ד תחב"פ וסב"א פטור, דנהי דלא מקרי שהבור מכוסה מ"מ כעת הוא שומר ושמירה מהני גם גבי בור כדמשמע בתוס' לעיל דף נ"ב ד"ה בכדי, לכך אם ע"י איזה סיבה נתקלקל הכיסוי צריך להסברא דתחילתו בפשיעה וסופו באונס, אבל אינו נקרא פותח, דהו"ל כמו אם א' יעמיד שומר ויבוא א' ויגרש את השומר דאינו נקרא פותח.

ובעצם יש לעיין למה באמת בלא שמר שמירה פחותה ואח"כ הי' אונס צריך לחייבו רק מטעם תחילתו בפשיעה וסופו באונס, הא כל דלא שמרו פחותה ואין כאן ישמרנו יתחייב דהא רק בשמרו פטור. וע"כ צ"ל דבקרא ולא ישמרנו כתוב ג"כ פטור על אונס, א"כ גם בלא שמרו אם רק הוי אונס נכלל בזה פטור וכעת דהוי אונס יש לפוטרו, לכן למ"ד תחילתו בפשיעה וסופו באונס יפטר אע"פ דלא נתקיים שמירה כיון דמ"מ הוי אנוס, וכן אם האונס לא בא מחמת הפשיעה פטור מה"ט לתוס', אמנם כ"ז צ"ל לפי"מ דכתב במהר"ם שיף דגם כיסוי כראוי ולא כראוי תלוי באם יכול לעמוד ברוח מצוי' או לא, אבל הי' אפשר לדייק מלשון התוס' דכתבו מכוסה בכיסוי כעין שמירה פחותה, משמע דכיסוי חלש שע"י דריסה בחוזק נופלים, וכן משמע קצת ממה שהביאו בסוה"ד בשם רש"י דעד דטאים לי' מקרי פחותה, ולמה הא מ"מ זה חזק ולא יתקלקל ברוח מצוי' ומ"ש מלגבי שמירה דמה שאינו נפרץ ברוח מצוי' מקרי שמירה מעולה, וע"כ דאפי' כיסוי טוב יוכל פעם להשבר ומקרי שמירה פחותה, ואם נפרש כן נמצא דשמירה פחותה דאיירינן בבור היינו שיכול להשבר גם כמו שהוא, ואם יפול השור לא נצטרך להסברא דתחילתו בפשיעה ויתחייב לכו"ע, וע"ז שפיר נוכל לומר דאינו נקרא כלל פותח בור דהוי כפתוח דיכולין ליפול בו כמו שהוא.

ואם נימא כן יש לעיין בכיסה כיסוי שלא יוכל לעמוד ברוח מצוי' אך כ"ז שלא יורידנו הרוח מצוי' א"א ליפול בו, דיתכן דבכה"ג הפותחו מקרי פותח בור, דאע"ג דהראשון לא מיפטר בכיסוי כזה ויש סברא לחייבו אע"ג דהשני פתח והוי לגבי הראשון כרוח שאינה מצוי', מ"מ יש לחייב גם להשני כיון דהא הי' מכוסה וכל מה שרוצים לחייבו להראשון הוא רק מחמת תחילתו בפשיעה וסופו באונס, לכן כיסוי כזה אפשר לחייב להשני כדין פותח, אלא דא"כ יקשה באמת קושית המהר"ם שיף דפותח כיסוי כזה ודאי לא יתחייב לכסות בכיסוי יותר טוב מהקודם אע"ג דזה פחות מכיסוי כראוי, וא"כ נימא דגם כורה יהי' סגי בזה. וע"כ צ"ל כמהר"ם שיף דגם בכיסוי שאינו יכול לעמוד ברוח מצוי' וכל זמן שישנו א"א ליפול מ"מ הפותחו אינו נקרא פותח, וכמשנ"ת דכיסוי כזה אינו אלא כשמירה קצת והפותח הוי כמסלק השומר אבל אינו נקרא פותח בור.

[ובשמר בהמתו פחות משמירה פחותה דמבואר בטור סי' שצ"ו דאם הוציאוה לסטים חייב בעל הבהמה מחמת דתחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב. ולכאורה יש לחייב גם את הליסטים דקיימא ברשותם כיון דהוציאוה, ולפי"ז יהי' הדין רצה מזה גובה ורצה מזה גובה].

תוד"ה אילימא. י"ל דה"ק כיון דלמסתר קאי שהבעלים מצווין לסותרו שלא יפול על בני אדם ס"ד דכל הקודם במצוה זכה [ואע"ג דלקמן דף צ"א ע"ב מבואר דאדרבה אין לחטוף המצוה מהבעלים, כאן דהבעלים מתעצלים יש עליו מצוה] ואין לזה להניח מלסתור בשביל בהמת חבירו קמ"ל. ויש לפרש קמ"ל דאסור לסתור כשיש בהמה אבל יש מצוה לסותרו ומ"מ אין לו לסתור כיון שיתכן שיפסיד זה עי"ז בהמתו, ולא דמי להא דלעיל דף ל' בלוקח דליו מבור של חבירו אע"ג דעי"ז יהי' בור מגולה ויכול להזיק מ"מ אין צריך למנוע עצמו מליקח דליו, דהתם הוא בעל הדליו, אבל כאן משום מצוה בעלמא אין לו לגרום הפסד לבהמת חבירו, או דקמ"ל דאין אחרים כלל כל הקודם במצוה זכה.

בא"ד. אי נמי כלומר למסתר ולמיפל קאי. דהיינו דס"ד כיון דבין כך עומד ליסתר וליפול ואז הבהמה תצא ותאבד לכן לא יתחייב הפורץ עבור הפסד הבהמה אפי' בידי שמים.

והנה לעיל דף י"ז ע"ב מבואר בזורק חץ ובא אחר ושבר במקל אע"פ שודאי החץ ישבור הכלי מ"מ כיון דאז לא אזלינן בתר מעיקרא חייב המשבר, וא"כ גם כאן נהי דבלי שיפרוץ עומדת להיות ניזוקה הבהמה, מ"מ כעת הא הוא פרץ והפסידה ומה הסברא שיפטר בדיני שמים. ויש לחלק דהתם בהזורק החץ הא עשה שמוכנת לשבור הכלי והשני שבר הכלי ממש וחידש בה ההפסד ששיבר בפועל, אבל כאן דע"י הראשון דהניח בכותל רעוע היא עומדת ומוכנת להיות נפסדת, והשני בפריצתו ג"כ לא חידש אלא מה דעומדת להיות נפסדת, נמצא דלא חידש כלום, לכך ס"ד דיפטר לגמרי.

והנה מה דחייב אליבא דאמת בדיני שמים משום שמא גרם ע"י פריצת הכותל הפסד דבל"ז לא היתה נפסדת ולכן חייב בדיני שמים, צ"ע דהא בכל ספק דאמרינן הממע"ה אינו חייב אפי' לצאת ידי שמים ולמה יגרע דהיכא דהוי ספק אם חייב אפי' בדיני אדם אז פטור אפי' בדיני שמים, והיכא שיש ספק אם גרם הפסד דאפי' אם הי' ודאי שגרם הפסד לא הי' חייב בדיני אדם אלא בדיני שמים א"כ כ"ש דיפטר אם יש ספק בהפסדו. וכן צ"ע לקמן בהא דיודע עדות ואינו מעיד לחייבו שבועה דס"ד דמי יימר דאי מסהידנא הוי מודה דילמא מישתבע בשקרא קמ"ל, ולמה יתחייב מספק, שמא באמת הי' נשבע לשקר ולא הפסידו במה שלא העיד לו.

והי' אפשר לומר דכאן הא זה גופא עבירה של הפסד ממון חבירו שחייב כיון שספק שמא הפסידו וכדי להנצל מהעבירה מחויב ביד"ש דאז כשמשלם נפטר. ואין להקשות דא"כ בכל ספק אם הזיק כגון בהא דדף ל"ה נימא כן דאם בא קודם לא לשמור שור היו אומרים דאסור שמא תזיק ואח"כ כשיש ספק אם הזיק שורו או בסלע לקה נימא דכדי ליפטר מעונש העבירה יהי' חייב בדיני שמים, לא דמי, דהתם הספק שמא יפסיד בעתיד וזה הי' דבר ששייך שיברר והאיסור הוא דבר המסור לדעת, וכשאח"כ אין אנו יודעים אז נתחדש לנו ספק בחיוב הממון, וע"ז הא הדין שמספק הממע"ה ואין עליו חיוב כלל, אבל כאן הספק אינו מסור לדעת, אלא זהו גופא האיסור לעשות מה שא"א לדעת שמא לולא זאת לא היתה נפסדת, ובזה שפורץ את הגדר גורם להפסידה וזה האיסור בדבר דלא שייך שיתברר אז חל עליו איסור ודאי על עשייתו ספק הפסד, וכדי להנצל מהעבירה הזאת הוא חייב ביד"ש, וצ"ע דהא כתב המאירי דלא בכל עבירה דממון חייב ביד"ש אלא באלו ד', ואם כן אין האיסור עדיין טעם מספיק לחייבו לשלם ביד"ש.

וכן צ"ע התינח מה שנוגע להפורץ אבל בעל הבהמה לכאורה מחויב לא ליקח התשלומין כי אולי לא נפסד על ידו ונמצא דלוקח כסף בחנם, והגורם הא אינו נותן במתנה בכל אופן אלא בשביל שמא הפסידו. ולא דמי לכל ספק ממון דמשמע דאין על כ"א מהם איסור גזלן, היינו גם על התופס אין איסור גזלן להני דס"ל דמהני תפיסה [עי' מה שכ' לקמן דף צ"ט ע"ב], משום דיש לו זכות ממון מכח ספק, אבל כאן כיון דאינו חייב אלא ביד"ש מחמת תיקון איסורו אבל להשני לכאורה אין זכות ממון, צ"ע אם מותר לו לקחת כ"ז שאין השני מסכים ליתן לו במתנה בכל אופן, לכן צ"ל דכיון דכעת נאבדה הבהמה על ידו וכן בע"א לא שילם הנתבע כיון שלא נתחייב שבועה, אלא שהספק הוא אולי בין כך הי' מפסיד הו"ל כאין ספק מוציא מידי ודאי לכן מחויב בדיני שמים כודאי, ומ"מ צע"ק.

ב] והנה שיטת הרמ"ה הביאו בטור סי' שצ"ו דעל מה שנאבדה הבהמה חייב בדיני אדם. ובסי' קנ"ז הביא הטור בשמו חידוש יותר גדול דהיינו אף אם חייב לעשות כותל משום היזק ראי', ולא גדר, ואתי גנבי וגנבו משל חבירו חייב לשלם. והיינו כיון דחייב לעשות גדר ועי"ז הא הי' נשמר חפציו נמצא דגרם שיגנבו חפציו, ואע"פ שאין עליו החיוב לעשיית הגדר מחמת לשמור חפציו אלא מחמת היזק ראי' מ"מ חייב בדינא דגרמי. ויש לעיין לכאורה בכל שומר מה צריך לגזה"כ המיוחד להתחייב ע"י פשיעה, תיפו"ל דכיון דמחויב לשומרם ולעשות שיהי' במקום גדור ושמור כשלא שמר יתחייב מדיני דגרמי, מכל שכן מדין הרמ"ה דהתם אינו מחויב בשביל החפצים שלו אלא משום היזק ראי' ומ"מ חייב כ"ש בשומר שנתחייב בשמירה, ואיך יצוייר לפי"ז פשיעה בבעלים שיפטר, דנחייבו מדיני דגרמי. ואפי' אם נימא דיסבור הרמ"ה דדיני דגרמי אינו חייב אלא מדרבנן, מ"מ יקשה עדיין דמדרבנן יהי' חייב על פשיעה בבעלים מדיני דגרמי, וכן בקרקעות יתחייב על פשיעה מדינא דגרמי, [ואם יסבור הרמ"ה דקרקעות לא אימעטו מפשיעה ל"ק מקרקעות].

והי' נראה מזה דבלי חידוש התורה דשומרין אז אע"פ שקיבל עליו לשמור לא הי' חייב כלל לשמור, ולא רק שלא הי' מחויב בתשלומין אלא גם בעצם השמירה לא הי' מחויב, ואין כלל חיוב שמירה היכא שאינו חייב בתשלומין, ולא הי' שייך לחייבו מדיני דגרמי כיון שאינו מחויב כלל לשמור, וכן בפשיעה בבעלים דנתמעט מפשיעה היינו דנתמעט דאינו חייב כלל לשמור. אלא דמהא דנסתפקו התוס' לקמן דף נ"ז ע"ב בד"ה נמצא, אם יש חיוב בטט"ג בבעלים, משמע דלכל הפחות יש איזה חיוב לשמור. ונצטרך לומר דהרמ"ה פליג וצ"ע, ועי' במש"כ לקמן ס"ב ע"ב דהרמ"ה סובר דדין חיוב דטט"ג הוא רק אם חייב בדיני שמירה ולכן בקיבל מהקטן לשמור אין בו דין טט"ג דלשיטתו אינו מחויב בדיני שמירה כלל, ועי' באחרונים דהביאו מהירושלמי פלוגתא אם יש שבועה בשמירה בבעלים, הרי דיש איזה דין חיוב שמירה, ואפשר דחיוב שבועת השומרים שאינה ברשותו שייך אע"פ דאין עליו כלל חיוב לשמור, מ"מ כיון שקיבל ממנו שורו וחייב להחזירו יש עליו חיוב שבועה שאינה ברשותו, ושייך נמי טט"ג דלענין זה הוי כשומר כיון שצריך להחזיר החפץ, וה"נ אם יתנה בפירוש שלא ישמרנו ג"כ יהי' שייך שבועה ואפי' דין טט"ג להצד שהסתפקו דשייך כה"ג טט"ג בשמירה בבעלים וצ"ע.

ג] בקהלות יעקב ב"ב סי' ג' הק' על הרמ"ה הנ"ל מבור שחייב לכסותו א"כ כשלא כיסה והוזקו בו כלים ליחייב מדינא דגרמי, דהא מדיני גרמי חייב כמו אדם המזיק ויתחייב גם על כלים. ולכאורה הא לא עדיף חיוב לכסותו מחיובו על עצם הכריי'. אלא שכלול בזה גם קושיא דליחייב על עצם עשיית הבור משום דינא דגרמי וממילא יהי' חייב על כלים.

ויש לומר דכמו דבור שאני וגרע מכל המזיקין לענין לחייב מדין מזיק של ממונו שהזיק, והיינו כיון דהניזק בא להנזק ה"נ לגבי דינא דגרמי, [עי' רמב"ן בדינא גרמי], דכיון דבלי שהניזק יסייע לא הי' ניזוק יש לפוטרו לולא הגזה"כ דבור דעל גרמי כזה אינו חייב וצריך לגזה"כ מיוחד לחייבו, ובזה הגזה"כ התורה לא חייבה על כלים. [ואין להקשות מהא דלעיל דף מ"ח ע"ב דנפל והבאיש מימיו לאחר נפילה דהוי שור בור ומים כלים ופטור ולמה לא נחייבו מדינא דגרמי, והתם הניזק לא בא אל המזיק. דע"כ בין כך צ"ל דגם התם הניזק בא, דהיינו המים מסייעים בזה שנמצאים שם וניזוקים מהשור המלוכלך דאל"ה לא הי' בור אלא אש].

ד] שיטת הרמב"ם בפ"ד מה' נזקי ממון הל' ב' דחייב הפורץ גדר בכותל בריא על היזק שהזיקה הבהמה בדיני אדם ובכותל רעוע חייב בדיני שמים. וכ' הרמב"ם בתשו' לחכמי לוני"ל והובא במגדל עוז דבפרצוה לסטים לגונבה אינו מכוין שתזיק משא"כ כאן דהתכוין שתזיק דאז חייב על מה שהזיקה. וצ"ע דא"כ משסה כלבו של חבירו דאמרינן לעיל דף כ"ד ע"ב דהמשסה ודאי פטור, וכן פסק הרמב"ם בפ"ב הי"ט מנזקי ממון דהמשסה פטור מדיני אדם, ולמה יגרע מפורץ כותל בריא דחייב על מה שהבהמה תזיק בדיני אדם. ומשמע דמחייב הרמב"ם על כל מה שתזיק אפי' על היזק דקרן. ובמאירי בשטמ"ק הזכיר משסה וכתב דשאני משסה משום דכח אחר מעורב בו, והיינו דצריך עשיית הכלב, ומ"מ לא ביאר מ"ש מכל היזק דקרן דיתחייב הפורץ. ואולי יש לחלק דבמשסה כיון דהכלב הי' יכול בין כך להזיק בלי שיסוי וגם שיסויו אינו מכריחו להזיק אינו גרמי [כ"ה ברמב"ן בדינא דגרמי], משא"כ כאן דבלי שיפרצו הגדר אינו יכול להזיק יש לחייבו יותר מדינא דגרמי, ומ"מ צ"ע.

והנה דברי הרמב"ם דחייב מדינא דגרמי צ"ע, דא"כ יתחייב כל אדם שבהמתו הזיקה כדין אדם על מה שהבהמה תזיק ויהי' חייב אפי' אם תזיק בשן ורגל ברה"ר ונ"ש על קרן. וכן יקשה דכל בעל שור כשלא שמר בהמתו יתחייב ברה"ר על שו"ר מדינא דגרמי, והנה בלשון הרמב"ם בתשובה המובא במגדל עוז מבואר דהגרמי בכותל רעוע הוא שגרם שהבעלים ישלמו, ואח"ז ג"כ כתב אבל הפורץ גדר חבירו אין כוונתו לגנוב ולא נתכוין אלא שתצא הבהמה ותזיק ויתחייבו הבעלים בנזקיה, ולפיכך הוא חייב באותו נזק כדין כל מזיק, ומשמע דקאי על פורץ כותל בריא, ולכאורה איך רצה שיתחייבו הבעלים דהא הם שמרוה כראוי בכותל בריא. כן יש לעיין דלפי"ז אינו חייב להניזק אלא לבעל הבהמה, ובפשוטו דהפורץ גדר חייב בנזקין להניזק. שו"ר דכבר העירו מזה.

< עמוד קודם · עמוד הבא >מעבר לתחילת הדף

ספרי אילת השחר מונגשים לציבור במסגרת 'אוצר הספרים היהודי השיתופי' לשימוש אישי לעילוי נשמתו הטהורה של רבנו אהרן יהודה ליב ב"ר נח צבי. הזכויות שמורות לבני רבנו יבלחט"א