אילת השחר/בבא קמא/לג/ב

אילת השחר בבא קמא לג ב

דף ל"ג ע"ב

דכמאן דעשאו אפותיקי דמי. הנה למ"ד שיעבודא לאו דאורייתא הא מה"ת אינו גובה את השור מלקוחות, וא' הוסיף להעיר דכאן הא איירינן לר"נ וס"ל לר"נ לעיל דף י"ב דשיעבודא לאו דאורייתא כמש"כ התוס', ואפילו לאלו דסברי דשיעבדו מפורש מהני, הא אין שיעבוד מפורש ללקוחות, וא"כ לכאורה אח"ז כשתיקנו דגובין מלקוחות התקנה היתה רק על קרקע, והטעם דקרקע היות שבדרך כלל יש סמיכות דעת ויש קול לכן תיקנו שתשתעבד, א"כ לא מסתבר דהיתה תקנה מיוחדת על תם שיגבו מלקוחות, ולמה גובה מלקוחות, ואפילו אם לא הי' תקנה דוקא על קרקע אלא על כל דבר דיש סמיכות דעת וכאן עיקר הסמיכות דעת הוא על השור, כדמשמע מרש"י דכל הקושי' היתה דהא אין סמיכות דעת על מטלטלין ותירץ דכאן רחמנא שעבדי', והיינו דכאן איכא סמיכות דעת אע"פ שזה מטלטלין אע"ג דיכול למוכרו מ"מ אין לו סמיכות דעת על דבר אחר חוץ מהשור, ולפי"ז אין התקנה על קרקע אלא במה שיש סמיכות דעת, וא"כ למה מבואר בב"ב דף מ"ד דבמטלטלין אג"ק גובה ממשועבדים, דבשלמא אם זה דין בקרקע שפיר איכא למימר דגם מטלטלי אג"ק דינו כקרקע לכל דיניו, אבל אם אין זה דין בקרקע אלא במה דאיכא סמיכת דעת למה מטלטלי אג"ק יגבה ממשועבדים, ועי' בקובץ שעורים ב"ב אות קצ"א מה שהביא מתשו' הרא"ש דמשמע דבאמת סומך דעתו על המטלטלין כשהם אג"ק וצ"ע. (מהדו"ק)

שם. דכמאן דעשאו אפותיקי דמי. יש לעיין למ"ד שיעבודא לאו דאורייתא וס"ל להרבה ראשונים דגם אם שיעבדו בפירוש לא מהני משום דהוי הקנאה לחצאין ואין קנין לחצאין, וע"כ גם בשור תם אינו משועבד לגבות מלקוחות, דאם מצינו בתורה קנין כזה שוב צריך להועיל שיעבדו בפירוש וע"כ דאין כזה קנין כלל, א"כ אף לבתר דתיקנו רבנן שיעבוד מ"מ הא במטלטלין לא תיקנו, ונצטרך לומר דבשור תם תיקנו תקנה מיוחדת, ועיין בב"ב מ"ד ע"ב דבשיעבד מטלטלין אגב קרקע גובה משעבדי מטלטלי, הרי דלפעמים תיקנו גם שיעבוד על מטלטלין.

הקדישו מוקדש אפי' לר"ע משום דר' אבהו. אבל מדינא גובהו אף לר' ישמעאל כיון דמשועבד להניזק, ובגליון הש"ס לקמן דף צ' ע"ב הק' הגרעק"א לפימש"כ הרא"ש דבנזקין כולם מודים דנגח ואח"כ הפקיר או הקדיש פטור, וא"כ כאן דהקדיש הא כבר פטור לגמרי ולמה גובהו, וברש"ש תירץ דבתם דמשועבד לא חל ההקדש, וכ"כ בחזו"א סי' ג' ס"ק ט"ז, והקשה שם דכשהשור המזיק שוה יותר כגון דהנזק הוא מאתיים נמצא דחייב מאה זוז והמזיק שוה מאתיים, אז כשהקדישו הא חל על מנה דע"ז אינו משועבד ולכן יפטר מחצי, דעל חצי הא הוי נגח ואח"כ הקדיש וממילא יחול ההקדש על מאה וחמישים וממילא יפטר עוד עד שימשך ההקדש ויפטר עוד, ותירץ א' דכל חלק משועבד דכל מקצתו משועבד ויבטל ההקדש, ואע"ג דהמזיק יכול לסלקו בכל חלק שירצה, מ"מ היינו דהפרעון מסלק השיעבוד אבל כ"ז שלא גבה גם המותר משועבד, וצ"ע דהא גם היכא דמשועבד חל ההקדש אם לא יגבה אלא דיש לגבות, א"כ על מה שלא יגבה למה לא יחול ההקדש.

ועוד כתב שם דלמה זה מותר משום דלהניזק יש ממה לגבות ואם ההקדש שולל ממנו הגבי' ממקו"א דין הוא שיגבה מההקדש ולבטל את ההקדש. ולסברא זו נמצא דאם הי' דין דכשמקדיש שור אחר נפטר מהנזק של השור הזה ג"כ לא הי' חל ההקדש אע"פ שעל השור ההוא אין דין גבי', וצ"ע בזה דהא כל מה ששייך שלא יחול ההקדש מפני שיש על זה דין לגבות לא על מה שהאיש חייב, וכיון דמהחלק הזה אין לגבות אלא שזה יגרום פטור על החלק השני למה לא יועיל.

ומסתבר במה שכתב בסוף דכיון דלא הקדיש הכל אין בזה דין של אח"כ הקדיש, דהא נשאר חלק שהוא בעלים וע"ז שייך לחייבו כל זמן שאין מי שיפטרנו, אלא דאם הי' בשעת הנזק עוד א' הי' פטור משום דהשני הי' מוריד ממנו החיוב, אבל כיון דהי' כולו שלו בשעה שהזיק לא איכפת לן מה שכעת אין הכל שלו כיון דיש לו עדיין בעלות על קצת וזה סגי שישאר חייב.

מכור לרדיא. ברשב"א כתב דהוי גזל במכירתו, ויש לעי' אם הכונה דמעשה מכירה הוי גזילה, ולכאורה לא מצינו דזה יהי' מעשה גזילה, ואם הכונה דכיון דמכוין לקנותו כדי למוכרו וזה בחצירו הו"ל גזלן, ולא יסבור דבעי דוקא מעשה גזילה כמו שהוכיח בקצוה"ח מרש"י ב"מ דף י' ע"ב, או דכאן כשחורש מושך הלוקח הבהמה לקנות, אלא דא"כ המוכר לא עשה מעשה גזילה, ובכל אופן צע"ק מש"כ ברשב"א דהלוקח ג"כ פטור על החרישה כמו המזיק שמכרו לו, דבשלמא אם נסבור דהגונב מן הגנב פטור מאונסין כהקצוה"ח ונתיה"מ סי' ל"ד צריך לומר מחמת דהראשון כבר קנה שאין חיוב שכירות, דלולא זאת הו"ל חייב בהשתמשות כמו באכלו דעצם החפץ שייך להבעלים וחייב מזיק ונהנה מן החפץ, אבל לאלה דסברי דהגונב השני חייב באונסין הא הוא לבד גזלן ומה צריך לטעם דהשני יש לו דיני הראשון, ואולי הכוונה באופן דהלוקח שוגג, וצ"ע ברש"י דף צ"ה ד"ה בשוגג וכל הענין שם. ואפשר דכוונתו במש"כ דלוקח מגזלן כגזלן דכוונתו להשתמש לא בתור שכירות ובאמת הוי גזלן מחמת עצמו. (מהדו"ק)

ליתי ולשתלם מבשרי'. וכן נפסק להלכה ברמב"ם פ"ח מה' נזקי ממון ה"ז ובשו"ע, ויש לעי' לפי"מ דמבואר לקמן דלר"ע אם כיחש מפסיד גם הניזק לפי חלקו, א"כ בפחת שחיטה לא יוכל לגבות כל חצי נזקו מהבשר אלא כפי חלקו שהי' להניזק בהשור החי, ולא נזכר כן בשו"ע אדרבה זה כתוב יחד עם נתנו במתנה מה שעשה עשה ויגבה הניזק ממנו והתם הא גובה כל חצי נזקו, והראוני לעיין בתשו' רעק"א מהדו"ת סי' קמ"ח דמבואר דבאמת לא יגבה כל ח"נ דצריך לנכות הכחש. (מהדו"ק)

המזיק שיעבודו של חבירו פטור. יש לעי' בשלמא בחפר בורות שייך לחייבי' משום מזיק שיעבודו, אבל כאן כיון דב"ד לא יפסקו עליו חיוב מחמת דאין השור, וכ"ז שלא פסקו הא אינו מחוייב כלל למאי דקיי"ל פלגא נזקא קנסא, ונמצא דלא שייך על מה לחייבו, דהנה יש להסתפק אם סגי במה שפסקו שהזיק לו כך וכך וממילא זוכה בהשור למפרע, או דאין ב"ד פוסקין פסק כיון שאין שור ואין מגופו ולא שייך על מה לפסוק, ואם נימא כהצד השני, א"כ ע"כ צ"ל דמ"מ כיון שהי' לו זכות לעשות העמדה בדין ולגבות ממנו מקרי שפיר מזיק שיעבודו, ומ"מ מקרי גברא לאו בר חיובא בקנס לענין הזמה, ולפי"ז אפשר ליישב מה דקשה דהנה הרמ"א בסי' ת"ז ס"ב הביא דצריך לשלם פחת השחיטה, ומשמע דהוא מדין מזיק שיעבודו של חבירו וכ"כ בש"ך, והקצוה"ח רצה לומר דלהתוס' לר' עקיבא דפסקינן כוותיה דיוחלט השור הו"ל מזיק ממש דהא הזיק לו השור, ולהנ"ל אפשר דאף למ"ד יוחלט השור מ"מ הא כאן לא הוחלט ולא נפסק חיוב על מה שאין מה לגבות וכל חיובו הוא דהפסיד לו אפשרות לזכות בהשור והו"ל רק מזיק שיעבודו לכו"ע. (מהדו"ק)

דאמר לי' זיקא בעלמא וכו'. יש לעיין הא ודאי הורג בהמה חייב לשלם פחת המיתה ולא מצי א"ל מאי חיסרתיך, דהא להדיא כתיב כי יגוף שור וכו' וגם את המת יחצון, הרי דלפחת מיתה הוי מזיק ממש, וכן ונפל שור וכו' והמת יהי' לו הרי דפחת מיתה הוי היזק ממש ולמה לענין מזיק שיעבודו יהי' נפק"מ, ואפילו אם נחלק בין מיתה לשחיטה דלזה הבהמה עומדת ליהנות ממנה בדרך זה, מ"מ ממנ"פ אי אתא לאשמועינן דגם זה הוי היזק, למה הוצרך להשמיענו זה רק במזיק שיעבודו, וע"כ דפשיטא לי' דשוחט בהמת חבירו חייב משום היזק דזיקא, ולמה במזיק שיעבודו יגרע [ועיין בחידושי ר' שמעון זצ"ל].

ונראה דהי' ס"ד דודאי יגבה שור החי אבל אין חיוב וזכות ממון על המזיק להעמיד לו שורו כשהוא חי ולא לשחטו, וכעין זה מה דס"ד לקמן דף פ"ח דאין שיעבוד על מילי דהיינו שטרות, אלא אליבא דאמת יש ע"ז שיעבוד, וחיוב להעמיד לו השור כשהוא חי ולכן לא מצי א"ל זיקא שקלי מינך.

תוד"ה משום דרבי אבהו. אבל בלא ר' אבהו לא קדיש משום דקדושת דמים אין מפקעת מידי שעבוד. יש לעיין אם זה רק למ"ד שיעבודא דאורייתא, דאילו אינו אלא מדרבנן צריך לומר דאלמוה רבנן כמו לר"ת דהא מן הדין אינו גובה דאיך רבנן יפקיעו הקדש.

ואפשר להסתפק למ"ד שיעבודא לאו דאורייתא אם אין כלל דין על הנכסים רק שיעבוד הגוף, או דיש לו דין שיעבוד בהנכסים אלא דזה רק לגבות ממנו, ואע"ג דלגבי ממנו הא בין כך סגי במה שיש שיעבוד הגוף, מ"מ מצינו דשיעבוד הגוף הוא לתת לו דבר ששייך בזה דין שיעבוד אבל דבר שאין בהחפץ שיעבוד גם שיעבוד הגוף אין, דלקמן דף פ"ט ס"ד דא"א לגבות מהכתובה כיון דזה רק מילי ומילי לא משתעבדי, ופריך למה לא הא מילי דמזדבני בדינרא הוא, ואיך זה ס"ד דהא אפילו אם מילי לא משתעבדי מ"מ הא משועבדת היא לשלם בעד חבלתה ומאי שנא דלא תתן לו הדבר הזה, משמע דגם שיעבוד הגוף הוא לתת דבר ששייך בו ענין זכות בהדבר, וכיון דס"ד דעל מילי לא שייך ענין שיעבוד לכן ס"ד דלא יוכל לגבות השטר כתובה.

וכן יש להוכיח מהא דאמרינן כאן דא"ל זיקא שקלי מינך, וכבר נתקשה בחידושי ר' שמעון הכהן דהא בודאי שוחט בהמה הוי מזיק גמור ועמשנ"ת בזה לעיל, אמנם כ"ז משום דיש דין בהחפץ דלא על הכל יש עליו לתת, וס"ד דאין עליו חיוב לתת שור דוקא חי, דלולא זאת כיון שאז הוא שוה יותר למה לא יהי' מחויב לתת לו אפילו אם זה זיקא בעלמא. וא"כ לפי"ז גם למ"ד שיעבודא לאו דאורייתא ג"כ יש דין זכות על הנכסים אלא דאין לזה שיעבוד חזק שיוכל לגבות אם מכר.

והנה הקדש שונה מבמכירה, דבמכירה אם מכר חפץ אין בידו להגבותו להבע"ח דהא הלוקח אינו מחויב למכור לו בחזרה ולא שייך מה"ת לחייב את הלוה להגבותו זה [רק תקנ"ח מצינו לפעמים שחייבוהו לקנותו כמו דמצינו בגיטין דף מ"ד במוכר עבד לעכו"ם דקנסוהו לפדותו], משא"כ בהקדש כיון דבידו לפדותו אפשר דשייך גם מחמת שיעבוד הגוף לחייבו לפדותו, אבל כ"ז אם כל זמן שזה אצלו יש דין שיעבוד על הדבר, משא"כ אם אין כלל דין שיעבוד על הדבר לא שייך לחייבו לפדותו, דכמו דלא שייך לחייבו לפדות הקדש שהקדישו אחרים ה"נ לא שייך לחייבו בזה לכן קדושת דמים דשייך לפדות שייך נמי לחייבו לתת זה של הקדש, וכיון דחייב לתת זה לכן יוכל לגבות גם בלי פדייה אפילו למ"ד שיעבודא לאו דאורייתא, והפדייה היא רק מדר' אבהו שלא יאמרו הקדש יוצא בלי פדיון, אבל בקדושת הגוף דלא שייך פדייה לא שייך נמי לחייבו לתת את זה.

ובזה יש לדון נמי במה דלכאורה קשה דהא רוב הראשונים הסכימו עם סברת ר"ת דהא דבמוכר שט"ח לחבירו וחזר ומחלו מחול, הוא מחמת דאפשר למכור שט"ח מה"ת, אבל רק את שיעבוד הנכסים ולא את שיעבוד הגוף, וכיון דהשיעבוד נכסים קיים רק כ"ז שיש שיעבוד הגוף, לכן כשמחל המלוה שיעבוד הגוף שיש לו על הלוה ממילא כבר פקע הכל, ולכאורה זה רק אם ס"ל שיעבודא דאורייתא אבל למ"ד שיעבודא דרבנן ע"כ גם כל מכירת שטרות הוא רק מדרבנן, דהא למכור שיעבוד נכסים לא שייך מה"ת כיון דאין להמלוה כלל שיעבוד נכסים, אבל להנ"ל אפשר דשייך למכור דין זה שיש לו בהנכסים מן התורה על כל זמן שזה אצל הלוה אע"פ דאין לו מה"ת שיעבוד בהנכסים לגבות כשימכרם או יורישם מ"מ אפשר דגם על שיעבוד קלוש זה שייך מכירה מה"ת, ורק חיוב העיקרי דהוא שיעבוד הגוף לא שייך במכירה.

תוד"ה ש"מ. ועי' מהרש"ל. יש לעי' קצת דהנה במטלטלין אין כלל דין שיעבוד וגם אין דין קדימה אבל במקרקעי דיש דין שיעבוד ויש דין קדימה, א"כ בשלמא בקרקעות דגם להבע"ח השני יש דין שיעבוד וכיון דאם יגבה יוציאו ממנו אע"פ שיש לו שיעבוד על הקרקע, איכא משום נעילת דלת, ולכן לא מוציאין מה שגבה ושיעבודו הועיל לו, אבל במטלטלין נהי דלהניזק יש שיעבוד על השור אבל הבע"ח הא אין לו דין שיעבוד על השור אלא מדין מיני' מגלימא דעל כתפי', א"כ כשיוציאו ממנו אינו פוגע בדין שיעבודא, ומה דבע"ח אחר לא הי' מוציא מזה שגבה קודם אינו מחמת שיעבודו דשני אלא מחמת דגם לראשון אין שיעבוד, וא"צ לטעם נעילת דלת, משא"כ כאן דלהניזק דהוא ראשון יש שיעבוד ולהשני אין דין שיעבוד מנ"ל דאיכא משום נעילת דלת אם יוציאו ממנו, הא אין לו ע"ז שיעבוד כלל רק מדין מיני' מגלימא דעל כתפי', ואולי גם בן ננס יודה דמוציא הניזק מבע"ח המאוחר שגבה [ושו"ר דזה קושית הרעק"א כתובות דף צ']. (מהדו"ק)

< עמוד קודם · עמוד הבא >מעבר לתחילת הדף

ספרי אילת השחר מונגשים לציבור במסגרת 'אוצר הספרים היהודי השיתופי' לשימוש אישי לעילוי נשמתו הטהורה של רבנו אהרן יהודה ליב ב"ר נח צבי. הזכויות שמורות לבני רבנו יבלחט"א