כובע ישועה/בבא קמא/לג/ב
כובע ישועה 
בבא קמא לג ב
לרדיא. פרש"י דהלוקח אינו נותן דמי החרישה לניזק. והרשב"א הקשה דגם לרבי עקיבא כשמכרו מזיק כגזלן הוא דהניזק שותף וגוזל שור וחורש בו אינו מעלה שכר דהגזלנין משלמין כשעה"ג כו' ולוקח מגזלן כגזלן ע"ש. ולכאורה י"ל דגזלן הא צריך שיעשה מעשה קנין בהגזילה ועיין ברש"י בבבא מציעא דף מ"א ע"א ד"ה הא לא משכה. וכשהמזיק שותף. המשיכה או ההכנסה לרשות הלוקח מצי לעשות משום החצי שלו [ועיין בחו"מ סימן קע"א סוף סעיף ח'] ואין הגרעון אלא במחשבתו שחשב לגזול גם חלק חבירו ומשום מחשבה ל"ח גזלן וכמ"ש הקצות החושן סי' שמ"ח סק"ב דבנכנסה לחצרו ונתכוין לגוזלה אינו חייב באונסיה משום המחשבה ע"ש. והכא אף דעשה מעשה כיון דמצי לעשותה משום החצי שלו דא"א להפריד חלקו מחלק חבירו ל"ח מעשה דגזילה רק מחשבה דגזילה ורק באין לו חלק ורשות בה ומכוין במשיכתו לגוזלה מצרפינן המעשה למחשבתו וחשיב מעשה דגזילה. דמיון לזה מ"ש המחנה אפרים הל' שכירות סי' י"ג מהרדב"ז במוכר ביתו לשוכר שהיה דר בה וא"ל לך חזק וקני כל שלא עשה השוכר בה דבר חדש שלא היה עושה בה תחילה אף אי פותח ונועל אינו חזקה שכך היה עושה בה תחילה ע"ש. הרי אף שפעולתו כעת ע"ד קנין לא אזלינן בתר מחשבתו ואמירתו כיון דעצם המעשה אינו מוכיח ע"ז ה"נ אין הוכחה מהמעשה שגוזלה כיון שיכול לעשותה משום חלקו ול"ח גזלן לחיוב אונסין ולא שיפטור משכירות [וי"ל דגם בקנין בשותפין הוי כבשוכר דצריך לעשות דבר חדש שלא היה עושה בה מצד שותפותו]. ונוקמי בשור שוה ר' שנגח לשור שוה ר'. וכשהמזיק שוה ק' דאין למזיק חלק בו באמת יחשב גזלן ואין לניזק שכירות גם לרבי עקיבא. אך ל"ד הא דגזילת השותף לנידון דהקצות החושן כל כך:
פשיטא מ"ד התם הוא דא"ל מאי חסרתיך קמ"ל. ה"ג הרשב"א ופירש פשיטא ל"ל למידק מסיפא מרישא שמעינן דקתני הקדישו מוקדש ומינה איפשטא דמזיק שיעבודו פטור ע"ש. והנה י"ל בשני אופנים או דהוי ס"ד לטעות דל"ח מזיק שיעבודו בהקדישו משום דמאי חסרתיך דאינו רק דיבור ולהאמת גם בהקדישו חשיב מזיק שיעבוד ע"י הדיבור אף שלא חסרו או דבהקדישו ל"ח מזיק שיעבודו בשביל הדיבור בעלמא וגם להמחייב מזיק שיעבודו פטור בהקדישו ועיין בקצות החושן סימן כ"ה סק"ח דלהתוס' דיבור הוי מזיק ממש ולהרי"ף אינו רק גורם ע"ש. ואי חשיב דיבור מזיק גם מקדיש חשיב מזיק וחייב להסובר מזיק שיעבוד חייב ולהרי"ף דדיבור חשיב גורם י"ל דגורם להיזק שיעבוד פטור אף להמחייב מזיק שיעבוד בידים. ובטור סי' ת"ז כתב דבשחטו מזיק קודם העמדה בדין משלם הפחת והוא למאי דקי"ל מזיק שיעבוד חייב ע"ש בב"י. וק"ל אמאי פטור כשהפקירו קודם העמדה בדין כמו שכתב הטור בסי' ת"ו הא בהפקירו הוזק השיעבוד. וד"ל כיון דגם הניזק יכול לזכות מהפקר ל"ח מזיק שיעבודו ואפילו בלא ידע מהפקירו כיון דבעצם הפקר אינו מפקיע מחבריה לגמרי אילו ידע ול"ד להקדש. ובדף י"ג ע"ב בחד מחתא מחתינהו להקדש והפקר. ולהרי"ף ניחא דנחלק בין שחטו למזיק בידים למקדיש ומפקיר שהוא דיבור. עי"ל ע"ד שכתב הט"ז באו"ח סוף סי' תקפ"ח וביור"ד סי' קי"ז דבמקום שההיתר מפורש מה"ת אין כח לחכמים לאסור ע"ש. ומזיק שיעבוד אי חייב אינו רק מדרבנן ועיין במלא הרועים ערך גרמי אות ח' די"ל דמזיק שיעבוד לא עדיף מגרמי. ובגרמי כתב הש"ך ריש סי' שפ"ו דחיובו מדרבנן. וא"כ י"ל דל"מ חכמים לחייבו אלא בשחטו דאין פטורו מפורש די"ל דהא דגלי קרא דתם אינו משלם רק מגופו קאי במת או נאבד או אינו שוה חצי נזק. ובהזיקו הבעלים בידים אינו מפורש לפטור ומצו חכמים לחייבו אבל פטור דהקדיש והפקיר דילפינן זה מקרא [ועיין בחו"מ סימן ת"ו] מפורש פטורו בקרא ל"מ חכמים לחייבו אהיזק זה משום מזיק שיעבוד: