אילת השחר/בבא קמא/טו/ב
ואי תפס לא מפקינן מיני'. ועי' בנתיה"מ סי' א' סק"ה דהוכיח נגד היש"ש דס"ל דכאן לא יוכל המזיק לחזור ולתפוס מהניזק שתפס, מהרא"ש בפ"ב דכתב דלכן לא הביא הרי"ף הבעיא אם יש שינוי לצרורות לרביע נזק, משום דבין כך בלי תפיסה לא יגבה כלום דהא הוי קנס כיון דהוי משונה, ואם יתפוס אפילו חצי לא יוציאו ממנו לכן אין נפק"מ בהבעיא, ולהיש"ש הא נפק"מ דרביע א' לא יוכל לחזור ולתפוס משא"כ רבע השני עי"ש.
ולכאורה מדברי ר"ת שבתוד"ה ואי תפס משמע קצת כהיש"ש, דבשלמא אם ע"י תפיסתו זוכה הניזק שייך לומר דבזה שיהי' הדין אם תפס לא מפקינן נמצא דלא נוכל להוציא שום דבר, דאם נוציא היותר מפלגא רק כנגד הפלגא נזקא לא נוציא, נמצא דזה שלא נוציא יזכה בדין הרי שנפסוק דיני קנסות, אבל אם כנגד הח"נ אין אנו מזדקקין ואם יחזור המזיק ויתפוס יועיל תפיסתו, נמצא דאין אנו גובין כלל אלא אומרים דאין אנו דנין כלל, ואיך ס"ד דזה נקרא דינין דיני קנסות. איברא דגם כעת קשה סברתו כמו שהקשה עליו הרא"ש דנוכל לומר דכנגד הנזק הדין הוא דלא מפקינן מיני', מ"מ אם ע"י תפיסתו זוכה נמצא דאנו דנין בו שזכה ע"י תפיסתו, אבל אי דלא כהיש"ש תמוה יותר דלמה זה נקרא דאנו דנים כיון דגם לפי הפסק אינו זוכה כלל.
שם. ואי תפס לא מפקינן מיני'. הקשה בים התלמוד דמכאן קשה לשיטת התוס' לקמן דף פ"ד ע"ב לסברא הראשונה שם דאין גובין שום גזילות בבבל, דא"כ הא בין כך לא מוציאין מה שתפס ואי אמר אקבעו לי דינא בארץ ישראל הא אף בל"ז קבעינן. ויש ליישב דיהי' נפק"מ אם המזיק ירצה להכריחו ללכת לארץ ישראל להוציא מה שתפס הניזק כנגד חצי נזקו, דב"ד לא יקבעו לו, מחמת דמה שתפס הניזק כנגד חצי נזקו לא מפקינן מיני' וזכה הניזק במה שתפס כנגד מה שמגיע לו.
ועמש"כ לקמן דף פ"ד ע"ב דלפי"מ שכתב הנימוק"י שם בשם הרא"ה דבגזילה בעין גובין לכו"ע בבבל ל"ק כלל, דאם לא הי' הדין דאי תפס לא מפקינן מיני' היו מוציאין ממנו מה שתפס כשהוא בעין.
ואי אמר קבעו לי זימנא דאזלינא לארעא דישראל וכו'. לכאורה זה אחרי ששמעו עדות שהזיק לו אלא דאין יכולין לדונו לכן קובעים לו זמן לילך לדון בא"י, אבל בלי ששמעו עדות איך יכריחוהו ללכת, דאולי מה שטוען התובע שיש לו עדים אינו נכון, ולכאורה כיון שכ' הרא"ש דכ"ז שלא תפס שלא שומעין כלל עדות על קנס, ע"כ צ"ל דאע"ג דלא שמעו עדות מ"מ מכריחין אותו ללכת לארץ ישראל להתדיין שם, צ"ל דנהי דאין מקבלין עדות כאן לענין תפיסה, מ"מ מקבלין עדות לענין לקבוע זימנא לא"י, דכל מה שנוגע שיצא מזה ממון להניזק אין גובין אבל לענין להתדיין בא"י, בזה שיהי' לנו קצת הוכחה שיש לו מה לתבוע סגי
והנה מש"כ הרא"ש דאם אומר שיגבו עדות כדי שיועיל תפיסה לא שומעין לו, יש להסתפק אם רק אין ב"ד צריכין להזדקק, או דלא יכולין להזדקק, דאין להם דין ב"ד כלל בקנס אפילו לגבי זה לשמוע העדות כדי שיועיל התפיסה של הניזק, והכי מסתבר, וא"כ גם כשיקבלו לגבי לקבוע זימנא לא"י זה לא יתן לקבלת עדותם דין ב"ד לענין שאם יתפוס לא יצטרכו לדון מחדש, כיון דעל מה ששמעו העדות לא הי' דין עדות בב"ד, אבל לגבי לקבוע זימנא לא"י יש להם דין ב"ד שפיר.
תוד"ה והשתא. נראה דדוקא למ"ד פלגא דנזקא קנסא וכו'. הנה לשיטתם דלמ"ד פ"נ ממונא פטור לגמרי, [ובריטב"א סופ"ג דכתובות סובר דודאי חייב גם למ"ד פ"נ ממונא ויגבו בבבל, דרק שור אינו שכיח להזיק דבעליו צריכים אותו לתשמישם ושומרים אותו לכך לא שכיח שיזיק ואין גובין אותו בבבל אפי' למ"ד ממונא. [והיינו דאע"ג דלמ"ד פ"נ ממונא אינו בחזקת שימור מצד עצמו, מ"מ הבעלים שומרים אותו והוי מילתא דלא שכיח שיזיק ויצטרכו לגבות], אבל כלב וחתול אין שומרים אותם בעליהם מלהזיק והוי מילתא דשכיחא, אע"ג דהוי משונה ולא שכיח שיזיקו, דלגבי זה הם בחזקת שימור, מ"מ שכיח מקרי, לכן למ"ד ממונא יגבו מהם בבבל, משא"כ כאן דפסקינן דהוי קנסא, וקנס בכל גווני לא גובין בבבל]. ונראה דמ"מ משלם על אכילת הנבילה שאכלו אח"כ, דהא הרא"ש ביאר בפ"ב סי' ג' דאע"ג דמעשה ההריגה הוי קרן, מכל מקום האכילה שאח"כ הוי שן וברה"נ משלם נ"ש, ומהתוס' לקמן דף כ"ג א' ד"ה סתם, משמע דס"ל כהרא"ש בזה, א"כ גם כאן אע"ג דעל ההריגה פטור מ"מ אינו אונס גמור שלא יתחייב על האכילה שאח"כ, והוי כמו למ"ד פ"נ קנסא דאע"ג דהוי קצת כאנוס וחייב על ההריגה ח"נ, מ"מ על האכילה שאח"כ משלם נ"ש ברה"נ.
בא"ד. דלאו אורחיה דכלבא למיכל אימרי רברבי. מבואר דס"ל דלר' פפא כלבא דאכל אימרי פטור לגמרי, ובחזו"א סי' י"א סק"ב כתב דמ"מ אם הועדו בזה ישלמו כדין מועד נ"ש אע"פ שבתור תם פטורין [וע"ע משנ"ת לקמן בארוכה בדברי החזו"א, ומש"כ לנטות דאפילו אם יועדו בזה ג"כ יהיו פטורין], והוסיף דאפי' אם הזיק אימרא של הפקר דס"ל להתוס' לקמן דף כ"ד ע"ב דאינו נעשה מועד, בזה כאן דקודם לא הי' קרן לכן כי נעשה אורחי' הוי מועד וכאן אין צד תמות.
והנה מה שהוסיף בנגח של גוי או הפקר נעשה מועד, צע"ק כיון דכל ענין מה שנעשה מועד לא סגי בזה שהורגל להזיק אלא דצריך גם העדאה בב"ד, ולסברת התוס' דכשנגח ג' פעמים שוורים דהפקר פטור מחמת דהעדאה היינו כשהזיק למי שיכול לתובעו דאל"כ הוי כלא העידו עליו, א"כ נהי דכאן נהי' מורגל, אבל כדי להיות מועד לא סגי ברגיל לבד, ואם הי' שייך לומר דנעשה מועד כמזיק דרגל הוי א"ש, אבל א"כ יפטר ברה"ר, והא בודאי יתחייב ברה"ר הרי זה יהי' כקרן ולא כרגל ולמה יועיל בלי העדאה, ועוד דאם כל מה דצריך בכה"ג הוא רק שנדע שהורגל לנגוח, א"כ יועיל נמי אפילו אם לא העידו בפני הבעלים דהיינו המזיק אלא פעם א' אפי' למ"ד ליעודי גברא. ואע"ג דיש לומר דכיון דגם כשהזיק למי שיש לו בעלים הא ג"כ אינו חייב לו, א"כ לא עדיף כשהזיק למי שיש בעלים או הזיק למי שאין לו בעלים, מ"מ לפי משנ"ת בדברינו בדף ב' ע"ב דמה דצריך שיזיק דוקא לבני חיובא הוא משום דהי' מוטל עליו לשומרו שלא יזיקם, א"כ אם הזיק בני חיובא אע"ג דהי' פטור ע"ז, מ"מ הא באמת צריך לשמור שלא יזיק, אלא דפטור משום דעל היזק כזה הוי קצת כאנוס, אבל לא מפני שלגבי הדבר ההוא אין חיוב שמירה, אלא משום דמהיזק כזה הוא שמור והוי כאנוס, משא"כ בהפקר דלגבי הפקר אינו חייב בשמירה כלל.
הנה בחזו"א סי' י"א סק"ב כתב דמ"מ אם הועדו ג' פעמים בזה ישלמו נ"ש כדין מועד אע"פ שבתור תם הם פטורין לגמרי, והיינו דכל פטורן דלאו אורחי' אבל אחרי שהועדו בזה ג' פעמים דאז הוי אורחי' חייב כדין קרן מועד, ומפני שזה תלוי בביאור הענין מה דתם אינו משלם אלא ח"נ למ"ד קנסא נביא מה שיש לעי' בזה.
והנה יש להסתפק בכל מזיקים דאמרינן דאי לא כתבתן תורה לא הוי ידעינן דחייב, כגון אם רצינו ללמוד קרן מרגל והוי פרכינן מה לרגל שכן היזיקן מצוי וצריך יותר להעלות על הדעת לשמרו, או כגון מש"כ התוס' בדף ג' ע"ב דבשן קשה יותר לשמור או דקרן קשה יותר לשמור וא"א ללמוד על המזיק השני, אז פטורו יהי' מחמת דהוי כאנוס דאין עליו לשמרו ולא דמי להמזיק שאני רוצה למילף מיני', או דזה רק טעם על שלא נוכל ללמדו, אבל כעת אין פטורו משום דהוי אנוס אלא דעל מזיק כזה לא נתחדש חיוב התורה.
ונפק"מ כגון לפי"מ דפסקינן דתחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב והי' פושע לגבי להזיק בדבר אחר והזיק בזה, דאם כל פטורו כעת הוא מדין אונס זה לא יועיל לפוטרו, דהא תחילתו בפשיעה מהני שיהי' חייב ודינו כפושע אפילו על האונס, אבל אי הטעם הוא דהיכא דלא מצי למילף ממילא לא חייבתו תורה על מעשה היזק כזה, לא יועיל לחייבו אפי' שכבר יהי' דבר שיעשהו לפושע.
ובודאי נראה דאם לא יכולנו ללמוד אז פטורו אינו מדין אנוס אלא משום דמזיק כזה לא חייבתו תורה, וכמו דפשוט דאם רצינו ללמוד אש משור ומבעה הייתי עושה פירכא מה לשור ומבעה שיש בהן רוח חיים משא"כ באש שאין בו רוח חיים, אז בודאי אין פטור דאש מדין אנוס, אלא דלכן לא חידשה תורה חיוב על מזיק הזה ולא משום דהוי אנוס, ה"נ אם הפירכא משום דעל דבר כזה קשה יותר לשמור או דאי"צ כל כך להעלות על הדעת שיזיק ולכן ל"צ כ"כ לשמור ג"כ, זה רק טעם על מה שלא יכולנו ללמוד, אבל אחרי שאין לי לימוד אז פטורו משום דעל מזיק כזה לא חידשה תורה דין חיוב תשלומין.
וכן יש לבאר לקמן דף כ"ב שכתבו התוס' ד"ה דאפיך דלא אמרינן תחילתו בפשיעה לענין רגל וסופו באונס לענין קרן ועי"ז לחייב נ"ש ברה"נ, משום דאפי' פושע גמור בקרן לא חייבתו תורה יותר מח"נ, אשר לכאורה צ"ב דהא למ"ד פלגא נזקא קנסא כל מה דאינו משלם אלא ח"נ הוא משום דסתם שוורים בחזקת שימור קיימי והוי קצת כאנוס, א"כ כשתחילתו בפשיעה דהוי על הכל פושע למה לא יתחייב נ"ש.
ועוד יותר יש לעיין דאיזה סברא היא דאם סופו באונס גמור חייב ואם סופו בקרן דלא הוי אונס גמור מ"מ לא יועיל מה דתחילתו בפשיעה לחייב נ"ש. וביש"ש ביאר שם משום דמאב לאב לא מהני מה שתחילתו לענין אב דרגל לא מהני לחייבו בקרן, וכ"כ ברא"ש הובא בשטמ"ק לקמן דף כ"ג, וצריך טעם למה לא מהני מאב לאב.
ועפי"ז יבואר דהנה אם טעם הפטור הוא אונס ע"ז מהני מה דהוי פשיעה, אבל בקרן מה דאינו משלם יותר מח"נ הא זהו דין חיוב המזיק של הקרן, ואע"ג דאמרינן דטעם התורה הוא משום דבחזקת שימור קיימי, זהו רק טעם על הדין שאמרה תורה, אבל אחרי זה נמצא דרק זה החיוב של המזיק הזה דקרן ומה יועיל מה דהוי פושע דהא מ"מ לא נתחדש חיוב על יותר, וכמו דאם לא הוי ילפינן כלל לחייבו לא הי' מהני מה דהי' תחילתו בפשיעה לחייבו כיון דמזיק כזה לא חידשה בו תורה חיוב תשלומין, ה"נ אם בקרן נתחדש חיוב מזיק רק על חצי, אז מה יועיל מה דתחילתו בפשיעה דסוף סוף על מזיק כזה לא חידשה בו תורה חיוב יותר מח"נ.
וכן יש לבאר במה שכתבו התוס' לעיל דף ב' ע"ב ד"ה אבל במחוברת דהקשו איך נלמוד דמחוברת ישלם נ"ש, דאי משאר המזיקין הא א"א דהם אורחייהו וקרן לאו אורחי' למ"ד פ"נ קנסא דסתם שוורים בחזקת שימור, ואי מקרן תלושה דיו שיהי' כתלושה דישלם רק תם ח"נ. ויש שרצו לומר דנפק"מ באופן דיהי' פשיעה לגבי רגל והזיק בקרן מחוברת דישלם נ"ש בפעם ראשונה, דרק אחרי שמרבינן דין מחוברת בדין חיוב דקרן ממילא אמרינן דחייב רק ח"נ מגזה"כ, אבל לולא דהוי ידעינן דמחוברת נכלל בקרן של הפרשה הוי מחייבינן לי' מדין תחילתו בפשיעה וסופו באונס ויהי' חייב נ"ש.
ולהאמור לא שייך דמזיק זה דלא יכולנו ללמוד לחייבו יותר מקרן אז בהכרח לא יכול להיות דין מזיק לחייבו יותר, דלגבי לחייבו יותר לא נתחדש בו חיוב מזיק כלל ואין פטורו משום אונס. וע"ז לא יועיל מה דתחילתו בפשיעה כיון דעל מזיק כזה לא מצינו ילפותא שנתחדש חיוב יותר מח"נ.
והנה הרא"ש בפ"ב סי' ג' חידש דבכלבא דאכל אימרא דהוי משונה ומשלם ח"נ זהו רק על הפחת של מיתה משום דההריגה הוי משונה אבל על האכילה שאח"כ דהוי שן חייב ברה"נ נ"ש. והקשה בחזו"א סי' י"ד סק"ז דהא למ"ד פ"נ קנסא הוי קצת אונס, ונהי דחייבתו תורה ח"נ בתורת קנס, אבל על האכילה שאח"כ הא הוי אנוס דלא הי' לו להעלות על הדעת לשומרו מהנבילה הזאת, דהא כדי שתהי' ראוי' לאכילה צריך שהכלב יהרוג אותה קודם, וזה הא לא צריך להעלות על דעתו של בעל הכלב והוי כשמור לגבי אכילתה.
אבל לפימשנ"ת דמה דאין חייב אלא ח"נ הוא משום דעל מזיק בדרגת אונס כזה שהוא יותר אנוס מכל המזיקין לא נתחדש בתורה חיוב יותר מח"נ, ובלי חידוש התורה הי' אפי' פטור לגמרי על מזיק כזה כיון דלא יכולנו ללמדו משאר מזיקין דיש בהם יותר פשיעה אבל לא שזה אונס לגבי שאר דברים, ולפי"ז אם יבוא אש וישרוף את הנבילה לא נוכל לפוטרו משום דהוי אנוס, אלא דעל מזיק כזה לא חייבתו תורה אבל אין בזה משום אונס לפוטרו, ושפיר ס"ל להרא"ש דחייב נ"ש על אכילת הנבילה של אח"כ, וע"ש בחזו"א דמסופק בזה.
ולפי"ז קשה לומר דלמ"ד פ"נ ממונא דכתבו התוס' דבכלבא דאכל אימרא פטור, זה רק כשהוא תם אבל היכא דאייעד להזיק באופן זה ישלם נ"ש, ואפילו אם זה סברא דרגילות אפילו מדבר שזה משונה יועיל לעשותו מועד, אע"ג דלמ"ד פ"נ ממונא הא מצינו רק דמה דאייעד עושה אותו יותר אורחי' מדבר שבין כך זה קצת אורחי', אבל ממשונה אין ראי' דמהני לעשותו אורחי', אפי' אם נימא דזה סברא דגם ממשונה יועיל לעשותו מועד ואורחי', מ"מ הא בכלבא דלא נוכל ללמוד אותו משום מזיק, אין פטורו משום דאינו רגיל, וכשיהי' רגיל יהי' חייב, אלא משום דכיון דאינו רגיל לא נוכל ללמוד שיהי' בו חיוב כלל ממילא מזיק כזה בכלל לא שייך כבר לחייבו, דהא גם כשיתרגל לא יהי' שם היזק אחר ושם היזק כזה לא חייבתו תורה, דקרן הוי מעשה שזה אורחי' וזה מעשה שהיא מצד עצמה מעשה משונה, הגע עצמך אם בתורה הי' כתוב רק קרן מחוברת ולא קרן תלושה דאז קרן תלושה לא הי' אפשר למילף לחייב, אז אפי' אם יהי' מועד לקרן תלושה ג"כ יהי' פטור, דמזיק כזה לא נתחדש בתורה לחייבו, וה"נ כאן בכלבא דאכל אימרא כיון דא"א ללומדו מקרן ומשאר מזיקין להתוס' אז מזיק של מעשה משונה, דהא גם כשנעשה מועד לא נשתנים המעשה אלא דאורחי' לעשות מעשה משונה, ולכן בין תם בין מועד אין לו דין מזיק עם חיובי התורה.
והנה הביא הרא"ש דמרש"י משמע דלא כוותי', דבהא דכלב שנטל חררה והלך לגדיש פריך וליחייב נמי בעל הגחלת על הגדיש ומתרץ בשימר גחלתו ואי דשימר מאי בעי כלב התם כשחתר וע"ז אמר ר' מרי ברי' דרב כהנא סתם דלתות חתורות הן אצל כלב, ופירש"י ולא אמרינן דזה משונה לחתור ופלגא נזקא משלם על אכילת החררה, הרי דאם זה הי' משונה הי' משלם גם על אכילת החררה פלגא נזקא אע"ג דאכילת חררה הוי אורחי', ולרש"י ודאי יהי' דין קנס על אכילת החררה למ"ד פ"נ קנסא, משמע מרש"י דיש דין קצת אונס על האכילה של החררה, וכן הבין באור שמח פ"ב מנזקי ממון הל' ט'.
ותמוה דממה נפשך אי יש דין אונס באמת על כל קרן והא דמחייב ח"נ הוא קנס על אונס כזה שלכל דיני התורה הוי כאונס ופטור, א"כ נהי דחייבתו תורה על היזק שעשה בשינוי, אבל על ההיזק שאח"כ למה לא יפטר דהא הוא אנוס, ואי אינו אנוס ממש אלא שלא יכולנו ללמוד לחייב מזיק כזה וצריך גזה"כ דמזיק כזה חייב, א"כ זה רק על עצם ההיזק שעשה בשינוי, אבל על מה שאכלה החררה למה לא ישלם נ"ש וכמו שיטת הרא"ש ז"ל, וקשה מאד לומר דחידשה תורה דעל מדריגת פשיעה כזאת חייב רק חצי נזק ולכן כל שיוצא מן הפשיעה הזאת ישלם רק ח"נ, דמנ"ל זה, ובסברא זה קשה דנצטרך לומר דעל כל חצי פשיעה וחצי אונס נתחדש חיוב ח"נ מדין קנס.
עוד יש לעיין דאם האי דינא קאי גם למ"ד פ"נ ממונא ולדידי' הא יש רק גזה"כ דמשלם ח"נ משום דחס רחמנא עליה, ואיך נאמר דגם על אכילת החררה שאח"כ ישלם רק ח"נ, דמנ"ל דגם ע"ז חס רחמנא עליה, ונצטרך לומר דהא בדף כ"ג דמשמע לרש"י דגם על החררה ישלם רק ח"נ ע"כ דרב מרי ברי' דרב כהנא ס"ל כמ"ד קנסא.
אמנם בתוס' לקמן דף כ"ג א' בד"ה סתם דלתות מבואר דאם תחילתו בפשיעה לגבי בתים פתוחים וסופו באונס ע"י שחתר בבית נעול, אז כיון דבבתים פתוחים ישלם בעל הכלב רק רביע דיש לו שותף בעל הגחלת דמשלם ג' חלקים, לכן גם בבית סגור וחתר ישלם בעל הכלב רק רביע. משמע דשייך פשיעה קצת, ולפי"ז גם כאן אפשר לומר דחיובו בתור פשיעה על ההריגה אינו אלא ח"נ.
ומכל מקום לא דמי, דבתחילתו בפשיעה וסופו באונס כיון דכל דין פשיעה שלו לגבי חיוב אינו אלא רביע נזק, אז על השאר אין לו דין פשיעה של חיוב תשלומין, דדין פשיעתו לגבי חיוב הוא רק עם שותף, ואם תרצה לחייבו לא נוכל יותר מאשר חיוב עבור פשיעתו ההיא, אבל בכלבא דאכל אימרא אין אנו זקוקין לחייב מחמת חיובו ופשיעתו של בעל הכלב לגבי הריגת האימרא, דלפימש"נ אם אש ישרוף את הנבילה נחייב את בעל האש, דרק לגבי לחייב את המזיק בעל הכלב לא נתחדש בו דין חיוב יותר מח"נ למ"ד פ"נ קנסא ולמ"ד ממונא פטור לגמרי, דלא חידשה תורה חיוב תשלומין עבור מזיק כזה, אבל אין דין אונס לגבי שאר דברים.
לכן נראה דודאי גם רש"י מודה דאפי' למ"ד פ"נ קנסא אין פטור על מדת פשיעה כזאת אלא דלא נוכל למילף משאר מזיקין, ואחרי דכתבה תורה חיוב דקרן נתחדש דבכ"ז חייב וחיובו בתור מזיק אינו אלא על חצי, ואם יבוא מזיק אחר ויזיק את האימרא שהרג כלב זה, יתחייב נ"ש כדין המזיק ההוא, דאין זה בגדר אונס לגבי שאר דיני נזקין, אלא דס"ל לרש"י כמו דמשמע ביש"ש דכיון דכל ההריגה של האימרא הי' בשביל האכילה אז זה הכל נחשב כמעשה היזק אחד, וצ"ל דגם בחותר ואכל החררה אז חתירתו מגלה לנו מחמת רצונו בהחררה, ואז כל זה נכנס בדין משונה אע"פ שאכילה מצד עצמה אינה משונה. ולכן ס"ל לרש"י דישלם על האכילה ג"כ רק חצי נזק וכדין קרן ממש בין למ"ד פ"נ ממונא בין למ"ד פ"נ קנסא, ובזה פליג הרא"ש וס"ל דעל האכילה אפשר לחייבו נ"ש כדין שן ולא הוי כמעשה חדא שעל הכל יהי' דינו כמשונה.
ולהנתבאר נמצא דלפי"מ דכתבו התוס' דבכלבא שאכל אימרא פטור לגמרי למ"ד פלגא נזקא ממונא אז אפי' אם אייעד לא יתחייב כלל.
תוד"ה ואי תפס. אור"ת דוקא אי תפס המזיק עצמו. הנה כיון דאת הכלב והחתול מחייבין להרוג ועיקר הנפק"מ דיועיל תפיסה היא בשור המזיק, דהתם לא הורגין כמש"כ הרא"ש דכלב שינויו יותר גדול דנלחם עם גדול ממנו, ובמועד כיון דאם יזיק ישלם הכל מספק"ל אי משמתינן לי' שיהרגנו, אבל דעת הריטב"א סופ"ג דכתובות כיון דעיקר תשמיש בני האדם הוא לא חייבוהו להורגו, וטעם הדבר צ"ב דכיון דיש חיוב לסלק המזיק מלא תשים דמים בביתך ואיך בשביל צורך תשמיש של האדם הותר האיסור הזה, וכן צ"ע לסברת הרא"ש במועד דלא משמתינן לי' משום דישלם דמ"מ הא יש לא תשים דמים.
אלא דזה תלוי, דאם מה דמחייבין אותו להרוג הכלב הוא חיוב גמור מה"ת או מדרבנן. ובשטמ"ק מבואר דדינא דר' נתן הוא כשיש סכנת נפשות ולא כמו כאן דהזיק רק כבשים, ולפי"ז אינו אלא דרבנן, לכן לפי הריטב"א לא חייבוהו רבנן היכא שזה עיקר תשמיש האדם, והרא"ש מסופק במועד כיון דישלם, ובהכי נמי ניחא דהא בתם כיון דלא אייעד ואין אנו חושבים דיזיק עוד פעם ולמה חייב להורגו, וע"כ דאע"ג דלגבי שמירתו לא נשתנה חיובו ודינו ככל תם ומ"מ הצריכוהו רבנן להורגו במה שהזיק פעם א', והיכא דזה עיקר תשמיש האדם לא חייבוהו להורגו.
בא"ד. והא דאמר בכיצד הרגל ההוא חמרא וכו' מיירי בתפס. כבר תמה במהר"ם שיף דלר"ת איך יצוייר מה דחייבי' חצי נזק, דהא אי תפס דבר אחר לא מהני כלל, ואי תפס המזיק עצמו הא אפילו אם שוה יותר לא יוציאו ממנו, ורצה לדחוק פי' אחר בדברי ר"ת, והיינו דחכמים הקילו דאי תפס המזיק עצמו לא יוציאו ממנו אפי' אם הוא שוה יותר מהנזק, אבל אם תפס דבר אחר אז יוציאו ממנו מה ששוה יותר מנזקו, דאל"כ יגזול כל אשר לו ולא נוציא ממנו. ואינו מובן לפי"ז כיון דלדבריו מודה ר"ת דבמה שיוציאו ממנו מה שתפס יותר על כמה שמגיע לו לא מקרי דדנין דיני קנסות, א"כ למה הקילו דהמזיק עצמו יוכל לתפוס אפי' שוה יותר ולא יוציאו ממנו מה ששוה יותר ממה שמגיע לו.
ובעיקר הקושיא צ"ל דהתוס' רצו לבאר מה דחייבי' ר' יהודה לא רק לפי פיר"ת ובאופן דתפס יועיל לא לפיר"ת, ולר"ת נצטרך לתרץ רק דאקבעי' זימנא לא"י וחייבי' ח"נ, היינו דכ"ז שלא שילם ח"נ על הסל הי' דוחקו לקבוע זימנא לארץ ישראל.
ברא"ש מבואר דיכול לתפוס מצד הדין דעביד איניש דינא לנפשי'. וכבר תמהו הא לפני שנתחייב בב"ד אין כלל חיוב דקנס. ונראה דס"ל להרא"ש דאחרי העדאת עדים כבר חייב בקנס דאז חייב מן הדין אלא דאין ב"ד שיחייבו. ואין להקשות ממש"כ התוס' בכתובות דף ל"ג ע"ב דבקנס היכא דקלבד"מ לא שייך שיהי' חייב לציד"ש, כיון דכל זמן שלא פסקו ב"ד הקנס אין כלל חיוב, ולדברינו הא כיון דיבואו עדים ויעידו הרי הוא כבר באמת מחויב אלא דב"ד לא יגבו, וא"כ הרי גם בקנס היכא דקלבד"מ שייך שיהי' כבר מחויב אליבא דאמת, דזה ל"ק דרק אם יעידו בב"ד כזה שכחו לגבות העדות אלא דאין בכחו לחייבו מצד דהם לא ב"ד לגבי לדון לגבות, אז אמרינן דהוא כבר חייב אליבא דאמת אלא דאין מי שיגבה, אבל היכא דאין החסרון מצד הב"ד הזה אלא שלא ניתן דבר כזה לפסוק ע"י שום ב"ד אז לא חל חיוב אליבא דאמת כלל, ולכן בקלבד"מ דאין שום ב"ד יכול לפסוק חיוב אז אין עליו כלל חיוב. וכן משמע קצת מהגהת הגר"א לקמן דף ע"ד ע"ב דרק לפני העדאת עדים אין חיוב כלל, ולכן מהני התפיסה מדין עביד איניש דינא לנפשי', דכל היכא דאין דיין שיפסוק אז כיון דעביד איניש דינא לנפשי' הוה תפיסתו כפסק ב"ד, והיינו דכיון דכשיתבעו אותו בב"ד ויביא העדים נמצא דשפיר מחויב אלא שלא יוכלו הב"ד שאינם סמוכין לפסוק דין כדי להגבותו, אבל שפיר מחויב, ומהני תפיסתו.
והי' מקום לעיין להמבואר בתוס' בכמה דוכתא דאין אדם מוריש קנס לבניו, אם יתפוס ואח"כ מת, אם נימא דיוציאו מבניו כיון שלא הספיק התובע להביא עדים לפני שמת, דאפשר דזכות זו להביא עדים ולחייבו שפיר הוא יורש, אע"ג דלא יוכל להביא עדים שב"ד יגבו דהא אינו מוריש קנס לבניו, מ"מ הזכות להביא עדים שיהי' חיוב בלי פסק ב"ד ונפק"מ לענין תפיסה, זכות זו יש לו שפיר, או דגם זה אינו מוריש, ונמצא דאפי' אם תפס אם ימות יוציאו מהיורשים, [אמנם אחרי שאמרו ב"ד סמוכין חייב אתה ליתן לו, איכא סברא בתוס' לקמן דף ע"ב דכבר מוריש לבניו ויגבה אפילו ע"י ב"ד].
והנה יש להוכיח מהרא"ש דאע"ג דב"ד דבבל אינם יכולים לדון דיני קנסות, מ"מ מה שהעידו בפניהם הוי שפיר עדות שהי' שייך לחייב עפ"י קבלתה קנס, ואם יעידו עדים בפני סמוכין שראו שנתקבלה עדות קנס בפני ב"ד של בבל יוכלו הסמוכין לדון ולחייבו קנס עפ"י קבלת עדות שקיבלו בב"ד שאינם סמוכין, דהא כל הטעם דמהני תפיסה לפי הרא"ש הוא מדין עביד איניש דינא לנפשי', וזה רק אם יבואו עדים, דבל"ז הא נוציא מהתופס, ומבואר בקצוה"ח סי' א' סק"ו בשם הרבה פוסקים דאפי' אם יודה בב"ד שאינם סמוכין שהוא חייב לא תועיל תפיסת התובע, א"כ עצם הידיעה שהוא עשה את הדבר לא מועילה עדיין שיהני תפיסה, אלא ע"י עדים, ובשלמא אם העדות מהני לגבי הקנס שהיו יכולין לדון ולחייבו עפ"י עדות הזאת אע"פ שלא העידו בב"ד סמוכין אלא דחסר הדיין לפסוק, ע"ז שפיר אמרינן עביד איניש דינא לנפשי', דבתפיסתו יש לו דין כמו בפסק ב"ד, אבל אם חסר עדות הא לא שייך דתועיל תפיסתו, וכמו בליכא עדים שיעידו דאז לא מהני תפיסתו, דרק אם חסר הפס"ד אז הוא דמהני תפיסתו כמו פס"ד, ובמיוחד לפימשנ"ת בדברינו דמה דמהני תפיסה דאז הוא כבר מחויב מזה בדין אלא דכיון דאין דיין שיפסוק אז תפיסתו הוא כמו דין של דיין, ואם נימא דכל זמן שלא העידו בפני ב"ד סמוכין לא מהני עדיין עדותן לגבי לחייב קנס, א"כ לא חל עדיין שום חיוב ולא תועיל התפיסה.
ואין לומר דסגי במה שיש לו עדים לענין שיועיל תפיסה, ולכן אע"פ שכשמעידים בב"ד שאינם סמוכין אין להם תורת עדות, מ"מ כיון דידוע לן שיש להתובע עדים זהו סגי להיות תופס, וכמו בכל עביד איניש דינא לנפשי' דסגי מה שיוכל להביא עדים, והא דלא מהני תמיד תפיסה בלי שיבואו עדים, משום דמי יימר דיהי' לו עדים, דאם נאמר כן למה אמרינן לקמן דף ע"ד ע"ב דלמ"ד מודה בקנס ואח"כ באו עדים פטור, אם הי' ר' גמליאל מודה בפני ב"ד שסימא את עין טבי עבדו הי' פטור אפי' אם יבואו עדים ע"ז, משום מודה בקנס ואח"כ באו עדים פטור, דהא כיון דהעבד תפוס בעצמו ויש לו עדים דהא באו באמת אח"כ והעידו, א"כ תפיסתו היתה צריכה להועיל אז תיכף כשסימא את עינו, וההודאה שהודה ר"ג אח"כ לא תהני כבר לפוטרו כיון דכבר זכה בתפיסתו. וע"כ דכל מה דמהני בקנס תפיסה הוא רק משום דכאשר יבואו עדים אח"כ אז יש כח לתפיסתו, משום דכל היכא דיש עדים שעל פיהם היו צריכים לחייב אלא שאין דיין לפסוק אז מהני בתפיסתו כמו פסק הדיין מדין עביד איניש דינא לנפשי', ולכן בעובדא דר"ג דכשבאו עדים כבר הקדים והודה נפטר מדין מודה בקנס ואח"כ באו עדים דפטור, ולא יועיל מה שהעבד כעת תפוס.
ולפי"ז נראה דגם לגבי מה שנסתפקנו בתפס ומת, דלא יוכלו בניו להביא עדים ולזכות כיון דאין אדם מוריש קנס לבניו, ואין להם זכות להעמיד בדין שיזכה ע"י דיין לא שייך שתועיל כעת תפיסת הבנים, דהא התפיסה של אביהם לא הועילה כ"ז שלא באו עדים והעידו וצריך לחול כעת עדותם לענין זה, וכיון שכעת אין להעיד ולחייב ממילא לא הועילה התפיסה כלל.
והנה אם נימא דדין שליחותייהו עבדינן הוא מה"ת, א"ש דלגבי קבלת עדות על קנס דלא אמרו דצריך סמוכין הוי שפיר ב"ד מדין תורה ויכולין כבר לחייב על סמך העדאת עדים כזו, ואם כל ענין שליחותייהו עבדינן הוא מדרבנן, צ"ל דמ"מ לגבי מה שהם ב"ד אז לכל דיני התורה הא מהני, כמו דמהני לכופו על גט בגיטין דף פ"ח ע"ב, אע"ג דזה נוגע לחשש דאורייתא, דגט מעושה שלא ע"י ב"ד אינו גט מה"ת, וכ"ש בדיני ממון דלגבי קבלת עדות יש ע"ז דין קבלת עדות בב"ד, ושפיר הוי כבר העדאת עדים כדין. [וידועה שיטת הגאון הובא ברמב"ן פ' שופטים דקבלת עדות בפני ג' מהני לדיני נפשות]. ולפי כל הנ"ל נמצא דהעדאת עדים מהני אפי' בב"ד שאינו יכול לפסוק דיני קנסות, אבל הודאה לא מהני אלא בב"ד שיוכל לפסוק קנסות, ולכן הודאה בב"ד שאינן סמוכין אינה פוטרתו.
ולפי משנ"ת בודאי לא שייך מה שחידש הקצות החושן בסי' ש"נ דבקנס אם העידו עדים בב"ד אחד יכול עדיין להודות בב"ד אחר ולהפטר, דלהנ"ל אחרי שהעידו עדים לחייבו כבר חייב הוא תיכף בעצם, אלא שאין פוסקין חיוב להגבותו, וכיון דכבר מחויב לא שייך שההודאה תפטרנו מחיובו שכבר מחויב.
אלא דצ"ע לפי הרא"ש אם אחרי שבאו עדים בדיינין סמוכין אינו מוריש לבניו, דהא כיון דהוא יכול כבר אז לתפוס דכבר חייב קנס אלא שבבבל אין ב"ד שיחייבנו, מ"מ תפיסה כבר תועיל אחרי שהי' כבר גביית עדים כדין, וא"כ הא כיון דתפיסה כבר תועיל משום שיש עליו כבר חיוב לשלם, אלא דאין ב"ד שיוכל לפסוק, כיון דלפסוק יכולים רק אם יכולים לגבות, אבל ב"ד סמוכין דיכולים לפסוק ולגבות הא לא גרע מתפיסתו, דהא כל מה דתפיסתו מהני דהוי כפסק ב"ד, ומה דמהני משום דכבר מחויב ועומד א"כ למה לא יוכל להוריש אפי' בלי שב"ד פסקו כבר את הדין, ובתוס' לקמן דף ע"ב כתבו דאפי' אם אמרו ב"ד חייב אתה ליתן לו מסופקים אם יוכל להוריש, ולפי"ד לפי הרא"ש צריך להיות דמשעה שהעידו בב"ד סמוכין דבכחם לגבות עדות אז כבר יוכל להוריש, שהיורש יעמידנו בדין לחייבו עפ"י הב"ד סמוכין, והא דבכתובות דף מ"ד משמע דלר"ש אינו מוריש אפי' גמר דין כ"ז שלא גבתה, זה רק חידוש לר"ש אבל לרבנן מוריש אחרי שהעידו עדים וצ"ע.
 |
ספרי אילת השחר מונגשים לציבור במסגרת 'אוצר הספרים היהודי השיתופי' לשימוש אישי לעילוי נשמתו הטהורה של רבנו אהרן יהודה ליב ב"ר נח צבי. הזכויות שמורות לבני רבנו יבלחט"א |