אילת השחר/בבא קמא/טו/א
למעוטי עבדים. וכתב הרמב"ם בפי' המשנה דהי' עולה על הדעת להקל לקבלם בתור עדים בנזקין כי ההכאות בין האנשים והבהמות ג"כ רוב היותם במעמד עמי הארץ והעבדים והעכו"ם לכן הודיענו שלא יקבלו אלא עדים כשרים. וכן ביאר בפ"ח מנזקי ממון הל' י"ג, ומסתמא כוונתו דהי' סברא שנתקן להאמין להם, אבל איך שנפרש בין אם זה סברא לדין תורה או לגבי תקנ"ח, מ"מ צע"ק הצריכותא דס"ד דעכו"ם יש לו חייס, דכ"ז לא שייך לומר להכשירם משום זה יותר מעבדים, דבשלמא אם זה סתם גזה"כ שייך לחלק, אבל אם יש סברא להאמין להם מה"ת או מדרבנן מחמת דרוב הנזקין הם במעמד אנשים כאלו מה ישנה אם יש להם חייס או אין להם חייס [והעירוני דבביאור הגר"א סו"ס ל"ה כתב דס"ד שנאמנין דומיא דחי' דנאמנת לבכורה משום שרק היא מצויה בלידה, ושם שי' הר"ן דהוא תקנ"ח והב"ש סי' ד' סובר דמה"ת נאמנת].
דאי אשמעינן עבד משום דאין לו יחס וכו' ואי אשמעינן נכרי משום דלא שייך במצות. יש לעיין לשיטת ס' החכמה המובא בהג"א פ"ק דגיטין דפסול עכו"ם הוא משום משקר, דא"כ מה שייך בכלל להשוות עבד לעכו"ם כיון דעכו"ם הוא לגמרי טעם אחר שלא שייך בזה טעמא דחייס או מצות.
השוה הכתוב אשה לאיש לכל דינין שבתורה. ברבינו פרץ הקשה דכיון דצריך קרא למעט אשה מעדות, הרי דהיא מצווה על הדינין דאל"ה תיפו"ל דהיא פסולה משום עדות שאי אתה יכול להזימה, ותירץ דמה דצריך קרא לפוסלה מעדות הוא בעדות דבן גרושה ובן חלוצה דלא בעי התם עדות שאי"ל. מבואר בדבריו דבמה דלא שייכא הזמה לא בעינן כלל עדות שאתה יכול להזימה, וזה כפירוש א' בתוס' דריש מכות, דכיון דבבן גרושה לא מתקיים כאשר זמם לא צריך שיהי' יכול להזימה, אמנם חזינן דלא אמרינן דנהי דלא בעי שתהי' העדות מצד עצמה יכול להזימה מ"מ יתכן דבעינן שלא יהי' עוד חסרון בהעד שלא יוכלו להזימו, דהא בשאר דברים ג"כ לא היו יכולים להזים אשה, מ"מ ס"ל כיון דבדבר הזה אין דין כאשר זמם לא איכפת לן מה דהאשה עצמה ג"כ מצד דיניה אינה ראוי' להזמה מלבד מה דבעדות הזו אין אתה יכול להזימה, ולולא דבריו אפשר לומר דקרא דועשיתם לו כאשר זמם אפשר לפרש דקאי על העד דבעי שיהי' אפשר להזימו וגם את העדות צריך שיוכלו להזימה, ואם נימא כן נמצא דאשה דלא שייכא בהזמה הו"ל עד שאין אתה יכול להזימו, וא"כ לא תועיל אשה אף בעדות בן גרושה דהוי עדות שאי אתה יכול להזימה, דהיינו לא מצד העדות אלא מצד העד שא"א להזימו.
והנה רש"י לקמן דף פ"ח כתב ב' טעמים על מה דקטן פסול לעדות, חדא מועמדו שני האנשים ולא קטנים וכדאיתא בב"ב דף קנ"ה ע"ב, ועוד טעם משום דהו"ל עדות שאאי"ל, והקשה בגליון הש"ס דהא לפי"ז אין שום דין בקטן דהא גם בגדול אין מועיל עדות אם אי אפשר להזימה, ולהנ"ל אפשר דהנה בכלל קשה דהא איכא מילי טובא כגון ב"ג וב"ח דלא בעי שיהי' יכול להזימה, ואפי' אם יסבור דהא דמהני עדות ב"ג וב"ח ואין בה חסרון דעדות שאאי"ל משום דלוקה כתירוץ השני של התוס' בריש מס' מכות, דאז נמצא דכל קטן כבר פסול כיון דגם מלקות אינו מקבל דלאו בר עונשין הוא, מ"מ הא איכא עדות החודש דכתב בתשו' הגרעק"א סי' קע"ו דשם אינו לוקה ומ"מ מהני העדות, הרי דמהני בקידוש החדש אף אם העד לא ייענש, וא"כ נימא דקטן כשר אז, וא"כ למה הוצרך להוסיף רש"י טעם דלא סגי בכל עדות, דבשלמא אי טעמא דעדות שאאי"ל הוא טעם דסגי לכל העדויות, נוקט רש"י שפיר עוד טעם מלבד מה דאמרי' במס' ב"ב קנ"ה ע"ב הנ"ל, אבל אם טעם זה לא מהני לכל העדויות לפוסלו, למה נוקט טעם על מקצת עדויות שבהם בלבד יהי' עוד טעם נוסף לפסול.
וע"כ נראה דרש"י יפרש דהיכא דהגברא הוא כזה דאינו בתורת הזמה וקרא כתיב ועשיתם לו כאשר זמם דמיני' הא ילפינן האי כללא דבעינן שיהא יכול להזימה, ותרתי כתיב בי' שתהי' העדות יכול להזימה וגם שהגברא יהי' ראוי להזמה בעדות ששייך בה הזמה, וקטן דאינו בדין הזמה גם בדבר ששייך בי' הזמה, נתמעט, ושפיר מהני האי טעמא דעדות שאאי"ל לפסול קטן על כל העדויות כגון קידוש החודש, ומה שהק' הגרע"א בתשו' קע"ו דא"כ אמאי בעי קרא דועמדו למעט קטן בגמ' ב"ב שם הא בלא קרא ידעינן דפסול מחמת דהוי עדות שאאי"ל, קושיא זו הא מיישב הוא עצמו בהגהותיו לחו"מ סוף סי' ל"ג, דקרא אינו מיותר דהא ילפינן מינה נמי דאנשים ולא נשים, אלא דהגמ' קאמר דגם קטנים אפשר למעט מזה, גם יתיישב לפימש"נ מה דקשה לטעם דהוי עדות שאאי"ל, דלא יהי' לזה דין תחילתו בפסול ואם יגדל יעיד מה שראה בקטנותו ואמאי אמרינן בכתובות דף כ"ח דפסול, ולהנ"ל הא באמת זה פסול בהגברא כיון דהגברא אינו ראוי, דלכל העדויות אינו ראוי וחל פסול על הגברא והוי כפסול הגוף ממש.
ובדרך זה אפשר ליישב מה דבתוס' כתובות דף כ"א ע"ב הביאו י"מ דהטעם דאין עד נעשה דיין משום הו"ל עדות שאאי"ל דלא יקבלו הזמה על עצמן, והקשו בתוס' שם דא"כ גם קרוב לדיינים יהי' פסול, וע"כ דכיון דאפשר להזימן בב"ד אחר מקרי יכול להזימה, ובקהלות יעקב כתובות סי' כ"ד הקשה דלפימש"כ בתשו' הגרעק"א סי' קע"ו דבקידוש החודש אם הוזמו אין לוקין א"כ יוכשר העד להיות דיין בקידוש החודש, דבין אם נפרש כפי' התוס' במכות דבמה דאינו שייך להתקיים כאשר זמם לא בעי יכול להזימה, בין לאידך טעמא דכיון דלקי מקרי כאשר זמם, הא בקידוש החודש לא שייך כאשר זמם וגם לא לקי וא"כ יוכשר עד להיות דיין, ולמה מבואר שם דלא מהני עד להיות דיין בקידוש החודש. וקושייתו יקשה ביותר על התוס' דדחו דברי הי"מ רק מחמת קושיא דקרובים לדיינים יהיו פסולים, שזה לא קשה כ"כ דהם יסברו דאיה"נ ועדיפא להם להקשות מגוף הסוגיא דמביאין המשנה דקידוש החודש דעד אינו יכול להיות דיין, אע"ג דהתם לא שייך הטעם שכתבו דיהי' עדות שאאי"ל, ולהנ"ל לא קשה דלשיטתם דזה מקרי אינו יכול להזימה, מחמת שא"א להזימם בב"ד זה, הא העדים לאו בני הזמה נינהו לא רק לגבי העדות הזאת דקידוה"ח אלא דהתם כאילו לאו בני הזמה כלל לא מצד העדות אלא מחמת דעד שהוא דיין לאו בר הזמה הוא ויהי' פסול גם לקידוה"ח.
ואין להקשות דמ"מ לא שייך לומר דזהו פסול בהגברא כיון דאם יעיד בבי"ד אחר הא יהי' בר הזמה, ואינו דומה לקטן שביארנו דזה פסול בהגברא, דגברא כזה אינו יכול להעיד כלל, דמ"מ י"ל דלענין שהדיין הזה יפסוק על פי דבריו הו"ל פסול בהגברא, והנה מצינו ענין כעין זה דנקרא פסול בהגברא, דהנה עי' ברעק"א סי' צ"ד דהוכיח מדברי הג"א פ"ד דשבועות סי' ט"ו דבתרי גיסי שראה א' עדות עם השני ונתרחקו פסולים אח"כ להעיד דהו"ל תחילתו בפסלות אע"ג דהי' יכול להעיד כל א' בתור ע"א. והנה מלבד זה הא בעי שיהי' פסול הגוף וכאן הא אין זה פסול בגוף אלא לגבי להעיד עם גיסו, ומ"מ מקרי פסול הגוף, א"כ לא קשה על הי"מ אם ס"ל דמה שפסול העד להעיד אל הדיין הזה דהיינו אל עצמו תמיד, הו"ל פסול הגוף, ושפיר ייפסלו אף לקידוה"ח, ולכן לא הקשו התוס' מכח דאין פסולים לקידוה"ח.
ובעיקר חידושו של הגרעק"א דבקידוש החודש העדים שהוזמו אינם לוקין. לכאורה משמע כדבריו דהא מאיימין על העדים להעיד על החודש שלא נראה בזמנו לקדשו, ואיך יאיימו עליהם לעבור בלא תענה, אמנם מצד שני קשה מה שמקשים דבשבועות דף מ"ח מבואר דעד החודש שמשקר פסול לעדות, ולכך פרכינן התם על א' אומר דראה הלבנה בגובה ג' מרדעות וא' אומר בה' דשניהם מצטרפין לעדות אחרת, אע"ג דא' מהם שיקר והוי פסול הרי דעובר על לא תענה ברעך.
ויש לעי' בין לטעם הגמ' בב"ב דף קנ"ה דהפסול הוא מאנשים ולא קטנים, ובין לטעם השני שכתב רש"י לקמן דף פ"ח דהו"ל עדות שאאי"ל, תיפו"ל דלפי"מ דמשמע דכל הנאמנות דעד הוא דודאי לא ישקר כיון דאיכא איסור לא תענה, וקטן שאינו במצוות איך יהי' נאמן בתור עד, וכן יש להקשות על הא דכתב בהגהות אשר"י פ"ק דגיטין דגוי אינו פסול אלא משום חשש משקר דהוא גזלן, אבל היכא דקים לן דאינו משקר בערכאות נאמן שפיר, הא אין לו עבירת לא תענה, ואולי י"ל דגוי נמי מצווה משום שזה נכלל בדינים ואסור לו להעיד שקר, אבל בקטן צ"ע.
והנה בדברי תלמידי הר' פרץ הנ"ל שהק' למה לי קרא לרבות דאשה בכלל דינין, תיפוק לי' דמדאיצטריך קרא למעט אשה דפסולה לעדות, הרי דהיא בכלל דינין, דאי אינה בכלל דינין, הא כשתוזם לא תיענש והו"ל עדות שאי אתה יכול להזימה וממילא לא תועיל עדותה, ותירץ דאיצטריך קרא לעדות דבן גרושה ובן חלוצה, דלא מכאשר זמם אתרבי, והעירוני דתיפו"ל דהיתה חייבת עונש מקרא דאיש או אשה כי יעשו מכל חטאת האדם, דבזה היא נתרבתה בעונשי עבירות כאיש, ולא צריך דוקא להעמיד הפסוק למעטה מעדות דבן גרושה, דכל עונשי הזמה היתה נענשת.
ואפשר לומר בסברת הר' פרץ דהנה יש לעיין בעונש דכאשר זמם דאזהרת הלאו הוא משום לא תענה [או לא יוסיפו לעשות עוד לר"מ כמבואר במכות דף ד' ע"ב] אם הוא עונש על העבירה לשמים, ושאני עונש ממון דהתם הוא חיוב להנידון, משא"כ מיתה או מלקות זה עונש בעד עבירתו לשמים, וכמו רציחה דאע"ג דעשה לחבירו רע מ"מ העונש הוא בעד העבירה, או דגם מיתה או מלקות הוא עונש כלפי חבירו, אלא דפתיך ביה גם עונש עבירה דאין עונשין עונש גוף בלי שיהי' עבירה לשמים, ולכן נמי לא יועיל מחילה על זה, אבל עיקרו הוא חיוב להנידון, ובזה נראה דעונש בהעידו עליו שהוא בן גרושה או חלוצה, וכל אלה דלא עושין ממש כאשר זמם, ודאי דהעונש מלקות אינו אלא לשמים ולא שייך חיובו לחבירו בזה כלל.
וחזינן במכות דף ה' דדנו אם במלקות יצטרף מה שיתנו קצת מלקות לכל אחד מהעדים וביחד יהי' ל"ט מכות, ואם המלקות כאשר חייבו לא' הוא עונש על העבירה, א"כ למה יפטר כל אחד בחלק מהמלקות, הא כל אחד עבר בלא תענה, ומה יועיל להצטרף חלק מלקות שחבירו יקבל, וע"כ משום דבאופן דהעידו לחייב להנידון מלקות והוזמו, אז עיקר חיובם להנידון והי' ס"ד קצת דיצטרפו, אלא דבכ"ז מסיק רבא דרק בממון מצטרף, וכתב רש"י דהרי קיבל מה שרצו להפסידו משא"כ במלקות.
ולפי"ז נראה דבעדות בן גרושה שהוזמו, לא הי' שייך כלל לדון שיצטרפו המלקות ע"י שכל אחד מהם יקבל חלק, דבבן גרושה דלוקין לא מכאשר זמם, אז חיובם בעד העבירה, דכה"ג לוקין מוהי' אם בן הכות הרשע, דזה גילוי דעל העבירה דלא תענה לוקין בכה"ג, אע"ג דהוי לאו שאין בו מעשה, ואז בודאי כל אחד מהם צריך ללקות ל"ט, ובאילה"ש מכות דף ב' דייקנו מרש"י דף ד' ע"ב על מה דקאמר בגמ' דעדים זוממין לוקין בלאו שאין בו מעשה שכתב רש"י ז"ל דלוקין בעדות בן גרושה, ולמה דוקא בעדות בן גרושה, הא גם בהעידו לחייב לא' מלקות והוזמו ג"כ לוקין אע"פ שאין בו מעשה, וע"כ דאז העיקר העונש הוא מכאשר זמם אע"ג דצריך גם אזהרת לאו, ומזה לא הי' ראי' היכא שעל העבירה גרידא באנו להלקותו, ורק בבן גרושה דלוקין על העבירה גרידא, מזה חזינן דיש חידוש דלוקין בלי מעשה.
ולהאמור יש לומר דהנה יש להסתפק מה נקרא דינין, אם רק ממון, או כל שחיובו לחבירו מקרי דינין, וכנראה שס"ל להר' פרץ דכל שעיקר החיוב בין אדם לחבירו מקרי דינין, ולפי"ז כל זמן שלא ידענו שאשה מצווה בדינין, לא הי' שייך להענישה שום עונש על הכאשר זמם, ומדצריך קרא לפסול נשים לעדות, הרי דהם שייכים ליענש בכאשר זמם, וע"כ דהיא בדינין, ולכן הוצרך לתרץ דיתכן דאינה בדינין ובאמת לא היתה כשרה להעיד בשאר עדויות, אבל בדבר שאין העונש מכאשר זמם כגון בעדות בן גרושה דזה עונש על העבירה ס"ד דתהי' כשרה, כיון דהיא בכל עונשין שבתורה, ומקרי שפיר אתה יכול להזימן כיון דלוקה, וכ"ש לפי מש"כ תוס' במכות דף ב' בתירוץ השני דלא בעי כאן יכול להזימן, עכ"פ הי' שייך שתועיל עדותה וצריך קרא למעט דפסולה בכל גווני.
רש"י ד"ה איש דבר מצות. משום דבטלי' ממצות. הנה אחרי דרבינן אשה יש עדיין לעיין דהא מצינו קרא לרבות אשה שחייבת בקצת מצוות, וקטן יש לומר דאתי לכלל מצוות, אבל חרש מלידה מנ"ל דחייב עליו כופר [ואע"ג דפסקינן דמי ניזק לקמן, מ"מ יש לחרש דמים כמש"כ התוס' לקמן פ"ה ע"ב בד"ה חרשו, ושייך לחייב עליו כופר], והי' צ"ל דחרש לא נתמעט מאיש [וצ"ע רש"י בגיטין דף כ"ג א' בד"ה דלאו בני דיעה דמשמע דמאיש ממועט גם חרש, ועי' בירושלמי ריש תרומות דמבואר דאיש ממעט רק קטן וחרש נתמעט שם מפסוק אחר], אלא דא"כ איך ס"ד למעט אשה מחמת דאינה במצות הא חרש דלגמרי אינו במצות מ"מ אינו ממועט כ"ש אשה דחייבת ברוב המצוות.
תוד"ה אשר תשים. דשמא היו מקבלין אותה עליהם משום שכינה. אין לפרש כוונתם כמש"כ בנדה דף נ' דהי' עפ"י הדיבור, דלפי"ז ל"צ שיקבלו אותה, משמע כוונתם כאן משום דמהני קבלה אף למי שאינו ראוי להיות דיין, אלא דהטעם דקיבלוה הוא משום שכינה.
בא"ד. עישוי וכפייה. יש לפרש דהכוונה כפיה על מה שפסקו, דס"ד דכל שפסקו ב"ד לא צריך כבר מומחין כדי לכפותו. [וגם בזה יש לפרש בתרי אופנים או דס"ד דלא צריך כלל ב"ד, דאם צריך ב"ד ידענו שצריך מומחים, דלא מצינו בתורה ב"ד בלי סמוכין, או דס"ד דלא צריך מומחין אבל צריך ג' ויהי' להם כח לגבי זה, וכעין מה דיש סברא דלכל עדות יועיל אפילו לא סמוכין כמו שיתבאר לקמן עמוד ב'], או דזה ודאי דבדבר דבעי דין דהיינו בין אדם לחבירו צריך גם לכפי' בית דין, אלא דס"ד דבדבר דאינו דין כלל, אפשר לכפות בלי מומחים דהיינו לכפות על המצוות כהא דחולין דף קי"א.
והנה התוס' הוכיחו מהא דדריש מאשר תשים אלו כלי הדיינים, וכיון דמיירי התוס' מהא דגיטין פ"ח ע"ב והתם הא מיירי דהוי כופה אגט, ופריך לי' מהא דלפניהם ולא לפני הדיוטות, הרי דלענין כפי' ילפינן מלפניהם ולמה הוצרכו להביא ממקום אחר מהא דאשר תשים אלו כלי הדיינים, אבל אם נימא דבמילתא דבעי דין פשיטא דגם העישוי יהי' ע"י מומחין אין להוכיח משם, דשם גם עצם הפסק דין דחייב לגרש לא יכלו לעשות כיון דאינם מומחין, וא"כ ע"כ לאו דוקא מלפניהם פריך אלא אאלקים דכתיב התם סמיך, לכן לא הביאו אלא מהא דדריש מאשר תשים דהוא כלי הדיינים דזה קאי על כל דבר עישוי וכפיה דבעי סמוכין. (מהדו"ק)
תוד"ה משום כפרה. וא"ת אם לא הוקשו לענין עונשין כ"ש דהוי חס עלה טפי שלא הי' בה עונש ולא היתה צריכה כפרה כלל. צ"ע קושיתם דהא להיות חייב במצוות הוא זכות לאדם, ולכן אמרינן רצה הקב"ה לזכות את ישראל לפיכך הרבה להם תורה ומצוות, וכן מצינו בכתובות דף י"א ע"א דזהו זכות להיות ישראל להתחייב במצוות, ובכולי דוכתא מבואר דמה שמוטל עלינו מצות יותר מאומות העולם זה זכות וחסד לנו, ולכן גם מה שאשה תהא במצוות זה טוב לה, אלא דאם נכשלו ולא קיימו הא יש עונש ע"ז חס שיהי' להנשים ג"כ כפרה כמו לאנשים, ומה קשה להם.
בא"ד. דאיצטריך קרא לעונשים הכתובים בהדיא בנשים. ואע"ג דלפי"ז מנ"ל בשאר העבירות דהן מוזהרות, צ"ל דמ"מ מקרא משמע דבכל העבירות יש להם כפרה, אלא דלא ילפינן מזה לדינים, דשאני התם דעיקר החידוש הוא דמהני כפרה לעבירות שידוע שהן מוזהרות.
וצע"ק דא"כ הא רק כתוב שהן נענשות דלכן צריך כפרה, והא אין עונשין אא"כ מזהירין ואין פסוק להזהיר, וצ"ל דזה רק גילוי מלתא דהן נכללות בכל דין העבירה והוי כאילו כתיב האזהרה גם על הנשים.
פלגא נזקא קנסא. יש לעיין לפימש"כ בכתבים בשם הגר"ח מבריסק זצ"ל דחיוב דשור תם אינו ככל חיובים דעיקר החיוב על הבעלים ומזה חל שיעבוד על הנכסים, אלא כאן החיוב חל על השור מבלי שיחול קודם חיוב אבעלים, והראי' מהא דהוי ס"ד דשור הפקר יהי' חייב, והיו גובים מזה שזכה מההפקר אף שהוא לא הי' הבעלים בשעת הנגיחה כמבואר לעיל דף י"ג ע"ב, ולכך אף אחר שנתמעט שור הפקר מ"מ בביאור החיוב נשאר גם עכשיו דהשיעבוד הוא על השור גופא, ולפי"ז יש לעי' בהא דאמרינן פ"נ קנסא דהא בודאי לא יתכן לומר קנס על השור.
והי' אפשר דאף לסברתו מ"מ שייך לחייב להבעלים גם בלי החיוב שמתחיל בשור, אלא דחל שיעבוד גם על השור מבלי החיוב דבעלים, דאל"ה אמאי משלם תם לר' יוסי הגלילי חצי כופר מגופו ואיך שייך חיוב כופר וכפרה על השור, וע"כ דהתחלת חיוב כופר הוא אגברא וממילא יש דין דחל שיעבוד לגבות מגוף השור, ונמצא דבשור תם יש ב' אופנים או דהחיוב מצד הבעלים ומזה חל חיוב אשור, או להיפך דחל חיוב על השור, ובכופר יהי' תחילת חיוב אבעלים, אלא דצ"ע מנ"ל דאיכא בו תרי דינים, דבשלמא אם החיוב רק על השור אפשר דזה מונח בגזה"כ דמגופו, אבל אם שייך לחייב להבעלים לגבות מגופו מנ"ל דאיכא בי' חיוב אשור מצד עצמו, אמנם גם אם נימא כן לא יתיישב מה שהקשינו למ"ד פ"נ קנסא, דהא אם שייך חיוב על שור בלי חיובא דבעלים הרי דאינו משום קנס, אך לפי מש"נ לעיל דף ה' בשיטת הרמב"ם דהנידון אם זה קנס או לא אינו תלוי בסברא גרידא, משום דמצד הדין לא הי' חייב בקנסא אלא דבזה שגילתה התורה דאינו משלם כל הנזק שהזיק מוכח דהתורה נתנה לתשלום דין קנס, שייך לומר דגם חיוב השור התורה אמרה שדין קנס יש לזה, ואף שלא שייך למי קנסו כאן.
אלא שעדיין יקשה מה דמבואר בגמ' דמשום דבחזקת שימור קיימי לכך הוי קנס, דזה הי' שייך לומר טעם על דין התורה אילו הי' חיוב אגברא, אבל אם החיוב חל אשור ע"כ דאינו מחמת הטעם דבחזקת שימור קיימא, שזה לא יתכן טעם לחיוב קנס על השור, וע"כ לכאורה דהתורה הטילה חיוב קנס בלי שום טעם, ואפשר לומר דכיון דחיוב יש גם לבעלים מבלי שיתחיל חיובא אשור, ואז שייך ענין קנס מהטעם דבחזקת שימור קיימא, ועל כן דין קנס הוא התשלום הזה, ממילא גם לגבי החיוב שחל אשור שלא שייך טעם דבחזקת שימור קיימא יש לתשלום זה דין קנס, וצע"ק.
והנה בהא דלעיל דף ה' דהיו יכולים ללמוד גם קרן למ"ד עדיפא דכוונתו להזיק, צ"ע איך הוי ילפינן למירמי חיוב אשור מהא דמצינו אבעלים, ונהי דבין כך יש חילוקי דינים כגון מגופו וח"נ, מ"מ זה כבר נכלל בהלכותיהן, אבל כל זה אם החילוק רק כמה להשתלם וממה להשתלם, אבל לענין על מי חל עיקר החיוב איך שייך ללמוד שאם בבור חייבים הבעלים אז בשור יהי' חייב השור, וצריך לומר לפי הגר"ח הנ"ל דאז הוי ילפינן חיובא אבעל השור, ומה דעכשיו אליבא דאמת בקרן מתחייב השור זה ג"כ מדין להלכותיהן.
עוד יש לעיין קצת אם בשור תם חיובא רמי בעיקר אשור, במש"כ התוס' לעיל דף י"ד ע"ב ד"ה פרה דמועד דמשלם מעליה אז גם היתרונות דמגופו אין במועד, ולכאורה אם שייך לחייב השור בעצמו למה לא ישאר בו האי חיובא גם כשהוא מועד, ובשלמא אם נפרש דחיובא דשור הוא רק אבעלים, אז כשגילתה תורה דחייב מעלייה מובן בסברא דאין כבר חיוב מגופו, דרק בתם דחייבוהו מגופו לא חייבוהו מעלייה וכשחייבוהו מעלייה כבר לא חייבוהו מגופו, דתרי חיובא אבעלים לא מסתבר כיון שזה קצת סותר ואע"פ שאין פסוק מפורש לזה, אבל אי נימא דבתם איכא חיובא אגוף השור בלי הבעלים, א"כ כשאייעד מנ"ל דפקע האי דינא דיש חיוב על גוף השור מצד עצמו, דאולי רק חיובא דרמי אבעלים נשתנה דקודם לא הי' חיוב אבעלים אלא דהי' גובין מגופו ועכשיו רמי עליו גם חיוב מעלייה, אבל חיוב דעל השור עצמו מנ"ל דפקע.
ליתני נמי הא תם אינו משלם ע"פ עצמו מועד משלם ע"פ עצמו. הנה לקמן ברש"י ותוס' דף ל"ט ע"א ובתוס' דף מ"ה ע"ב, מבואר דאפילו לר' יהודה דצד תמות במקומה עומדת ומשלם חצי נזק א' מגופו מ"מ אינו קנס כבר, דכיון דאייעד כבר אינו קנס, נמצא דדין דמגופו הוא תלוי במה שיש לו דין תם ולכן גם באייעד שייך בו דין תם, אבל להיות קנס אינו תלוי בדין תם אלא במה שלא אייעד, וא"כ הא יש לומר דנוקט רק דינים שתלוי מחמת דין תם ולא במה שלא אייעד, וקנס אינו תלוי בדין תם לכן לא תנא לי', וצ"ל משום דזה רק לר' יהודה ומצינו כזה חילוק, והמשנה הא אומרת מועד משלם נזק שלם מן העלי' הרי דלא אתי כר' יהודה דלדידי' רק חצי משלם מן העלי', ובכלל לא משמע דהתנא נחית רק לדין תם אלא דכותב כל החילוקים של מי שבמציאות הוא תם לבין מועד.
וראיתי בדרו"ח רעק"א מכת"י שהעיר על מה דמדייק הגמ' להלן בעמוד ב' ליתני כל שאינו משלם כמה שהזיק דמשמע פחות ומשמע יותר, דהא להתוס' לקמן דף מ"ה ע"ב יוצא דכששמרו שמירה פחותה חייב ח"נ מדין תם ומ"מ אינו קנס, א"כ הרי יש שאינו משלם כמו שהזיק ומ"מ לא הוי קנס. ולמש"נ יש לומר דהא זה יצוייר רק לר' יהודה, וכיון דבב"ק לא סתם רבי המשנה כרבי יהודה, לכן גם לא רצה לתרץ כר' יהודה המשנה בסופ"ג דכתובות.
אלא דיש לומר יותר בריוח, דהנה ודאי אם הי' מציאות שיפטר מחצי מחמת דבר צדדי ודאי לא מקרי זה דמשלם לא כמו שהזיק דעיקר חיובו הא הוא חייב חיוב שלם אלא דיש דבר הפוטרו. דהנה מה שתם משלם ח"נ אינו משום דדין מזיק הוא רק על חצי מהנגיחה, דודאי הוא מזיק על הכל אלא דלא חייבתו תורה יותר מח"נ, ואפילו לפי"מ דאמרינן דסתם שוורים בחזקת שימור קיימי, מ"מ אין הדין מה שפטור מח"נ השני משום דלגבי חצי אחד הוי שמור, אלא דס"ל דהי' מקום לומר דהתורה לא תחייבנו לשומרו כלל, אבל אליבא דאמת התורה חייבתו לשמור לגמרי, אבל במועד דסגי בשמירה פחותה הא פטורו משום דשמרו והוי כאנוס, ונהי דזה גזה"כ, מ"מ יוצא דמה שפטרתו תורה מחצי אחד הוא מדין אנוס, משום דהתורה אמרה דשמירה כזאת סגי הרי דזה כאילו הוא לא המזיק, דהא כבר דנו באונס דפטור אם זה משום דפטור למרות שעשה או דלא הוי כעשה, ויש בזה כמה ראיות דהיכא דשמר כדין ואנוס דפטריה רחמנא לא נקרא דהוא עשה, א"כ אפשר דאין לו שם מזיק לגבי יותר מזה, ולפי"ז לא נקרא דאינו משלם כמה שהזיק כיון דעל החצי דפטור לא מתייחס לו שם מזיק על זה, אבל על מה שהזיק לא מצינו שיהי' משלם פחות ממה שהזיק ואם משלם פחות הרי זה קנס.
והנה הגרעק"א בכתובות דף ל' ב' נסתפק בעובר עבירת מיתה עפ"י אונס דאז אינו מחוייב ליהרג בשביל זה ומותר לעבור, בכהאי גוונא דיחד עם זה קרע שיראין, האם כיון דעשה עבירת מיתה אמרינן קלבד"מ, ואע"ג דבמציאות אינו חייב הו"ל כחייבי מיתות שוגגין דמ"מ פוטר מתשלומין, או דילמא כיון דמותר לא שייך קלבד"מ, ולכאורה להצד דנימא דקלבד"מ הנה ע"כ אין לומר דהוי כלא עשה כלל עבירת מיתה דא"כ אין קלבד"מ, וכל מש"כ להסתפק אם הוי כמו דלא עבר כלל, הוא על הצד דהוי כמו שלא עשה עבירת מיתה, וה"נ כאן כאילו לא מתייחס אליו דין מזיק כלל.
אמנם יש לחלק דאפילו אם באנסוהו לעבור ועשה מעשה בידים יש מקום לומר דעבר עבירת מיתה, מ"מ בענין שחיובו מחמת שמירה ובאופן שאינו חייב לשמור דלא הטילה עליו תורה כה"ג לשמור יותר, אין עליו כלל שם מזיק.
ועוד נראה דודאי כל חולה מסוכן שמותר לו לחלל עליו שבת, התם לא יסתפק הגרעק"א דיהי' קלבד"מ אם הזיק בשעת עשותו דבר הצריך לבריאותו, ורק באנסוהו לחלל שבת וכדומה דהמאנס מאנסו לעשות עבירה, אבל בעשותו דבר משום פיקו"נ כגון המילדת את היולדת אין כאן מעשה איסור כלל, וה"נ כאן באופן שלא נעשה כלל מעשה עבירה לא שייך כאן לומר דהי' מעשה היזק וכנ"ל.
תוד"ה הא מני ריה"ג. דמועד משלם כופר אף כשהשור בסקילה ותם כשהוא בסקילה פטור אפי' לריה"ג דהביאהו לב"ד וישלם לך. הנה לכאורה למה א"א להגבותו, ואע"ג דיצטרכו לסוקלו מ"מ יקויים בזה תשלום כופר למ"ד יוחלט השור, דהרי הניזק מוכרח לקבלו ולא יוכל לומר אני רוצה לגבות דבר אחר, א"כ יקחנו אע"פ שידונו אותו אח"כ לסקילה, ואפי' לאחר שנגמר דינו לסקילה הא אמרינן לקמן דף מ"ה דאם החזירו שומר לבעליו מוחזר, א"כ ה"נ כיון שיש לו תביעה מיוחדת על גוף השור יאמר לו הרי הוא שלך למ"ד יוחלט השור ויקויים בזה תשלום כופר.
וצריך לומר כיון דצריך גוביינא דבי דינא וב"ד אין עושין גוביינא כזאת, ולכן פטור ולא שייך שישתנה דינו באופן שהמזיק ירצה לתת לו את השור, כיון דאין ב"ד מגבין הרי אין להניזק זכות בהשור, דזכות בהשור הוא רק אם ב"ד יגבו לו, ודבר שאין ב"ד מגבין אין לו זכות בהשור, וממילא הוא פטור לגמרי מכופר.
ונמצא לפי"ז דגם למ"ד יוחלט השור מ"מ זכייתו תלוי בב"ד ומה שב"ד לא יגבו אין לו כלל זכות בו, וא"כ צע"ק למה צריך מיעוט למעט שור הפקר שהזיק כמבואר ברמב"ם בפ"ח מנזקי ממון ה"ד, והא כאן ב"ד לא יגבוהו דכשזה הפקר מה צריך ב"ד, וא"כ לא שייך שיהי' לו זכות שלכן כשיזכה בו אחר יגבוהו, כיון דבשעתו לא הי' שייך בו גבייה ע"י ב"ד. וצריך לחלק בין אם ב"ד לא יגבו מחמת דאין צורך, או משום דאין ב"ד יכולים להגבות דבר כזה דאז לא שייך לזכות זכות בהשור.
בא"ד. וא"ת ומנ"ל דאית לי' לריה"ג תם משלם חצי כופר אי משום דדריש לקמן נקי מדמי ולדות. פי' דממעט אפי' מועד מדמי ולדות ואין לו דרשא למעט תם מחצי כופר.
 |
ספרי אילת השחר מונגשים לציבור במסגרת 'אוצר הספרים היהודי השיתופי' לשימוש אישי לעילוי נשמתו הטהורה של רבנו אהרן יהודה ליב ב"ר נח צבי. הזכויות שמורות לבני רבנו יבלחט"א |