אילת השחר/בבא מציעא/ג/א
א"כ מה הפסיד הרמאי אלא הכל יהא מונח. יש לעיין אם השליש נתן לא' מהם לפני שתבעו השני אם יכול השני לתבוע את השליש דהא יכול לומר מאי הפסדתיך, ולפימש"כ בחידושי הגר"ש הכהן סי' א' דיש לו נפק"מ אם יהא מונח או שיותן להשני וזה נוגע לו בענין זכות ממון יצטרכו להעריך זה ויוכל לתובעו, וצ"ע. עוד יש לעיין אם יכול לתבוע שיוציאו ממנו ויהא מונח, דאפשר דאין ב"ד נזקקין לתביעה כזאת כיון שזה בין כך לא ינתן להתובע.
שם. אלא הכל יהא מונח. יש לעיין אם א' אומר דמסכים שכל א' מהם יקבל מנה, אע"פ שנשאר בטענתו דמגיע לו מאתיים, וכן מסכים השני, דבודאי גם בעל המאתיים יסכים, דהא אם לא יסכים מפסיד הכל ומוטב לו שיפסיד מנה מאשר להפסיד כל המאתיים, דלכאורה שיהי' כל הג' מאות מונחין הרבה זמן אינו מצוי כלל, דהא בודאי כ"א מהם יסכים שבינתיים יקבל כ"א מהם מנה א', וברוב פעמים לא יצא קנס לרמאי. ועי' בתפארת יעקב בגיטין דף מ"ד ע"ב על תוס' ד"ה נטייבה, שהק' שם איך יצוייר ביורשים שיקנסו, ובתוך דבריו הסתפק אולי ס"ל לתוס' דלא מהני רצון הבעלי דינים כדי לבוא אל הבירור, ואם נאמר כן א"ש, והתפארת יעקב חידש כן מכח קושיתו ביורשים, אבל בסברא קשה למה נאמר כן וצ"ע.
שם. בין לרבנן בין לר' יוסי התם גבי חנוני על פנקסו וכו' מ"ש דלא אמרינן נפקי' לממונא מבעה"ב ויהא מונח. והעירוני דלפי רבנן הא כיון דהחלוקה יכולה להיות אמת, אפשר לפסוק יחלוקו או כל דאלים גבר, וא"כ לכאורה צריך לדחוק דלרבנן קושית הגמ' היא דיהיו חולקין.
אמנם נראה לפרש דקושית הגמ' היא דוקא דיהא מונח בין לרבנן בין לר' יוסי, דהנה התוס' לעיל דף ב' ע"א ד"ה ויחלוקו תירצו דלא דמי לארבא דאמרינן כל דאלים גבר, כיון דאוחזין שאני דאנן סהדי שלכל אחד יש בה בודאי החצי, ושוב הקשו מהא דמדמי בגמ' טלית למנה שלישי והרי שם אינם אוחזים, וצריך להיות כל דאלים גבר כיון דליכא אנן סהדי, וע"ז מתרצין דכיון שהנפקד תופס בחזקת שניהם חשיב כאילו שניהם מוחזקין בו. ולכאורה איך מתורץ בזה קושיתם, והרי ליכא אנן סהדי ולמה לא נימא כל דאלים גבר. וצריך לבאר דקושיתם הי' דהנה עכשיו חידשו התוס' דבאוחזין לא אמרינן כל דאלים גבר, היינו דכיון שהוא מוחזק איך נפסוק להוציא ממנו למי שיתקוף ויהי' עתה אלים, דנמצא שע"י פס"ד שלנו אנחנו מוציאין מהמוחזק שלא כדין, לכך היכא שאוחזין א"א להיות כל דאלים גבר, וממילא במנה שלישי שנמצא ביד איש שתופס בשביל א' מהם כבר אי אפשר להקשות שיהא שם כל דאלים גבר כיון דהשליש בודאי תופס לכל הפחות בשביל א' מהם ואיך נוציא מהמוחזק לומר כל דאלים גבר, רק דהוקשה לתוס' עכ"פ איך נוכל לדמות מנה שלישי לטלית כיון שכל הדין יחלוקו הוא רק באוחזין שניהם, ובמנה ג' הא סוף סוף לא אוחזין שניהם וכל הדין יחלוקו לא נאמר אלא באוחזין שיש אנן סהדי, ונהי דכל דאלים גבר לא שייך שם אבל יחלוקו ג"כ לא שייך, וע"ז תירצו התוס' דשם ג"כ מיקרי שהא' תופס בחזקת שניהם.
ונמצא לפי ביאורינו בשיטת התוס' דהיכא שיהי' רק א' תופס, כגון אם נאמר שהבעל הבית בחנוני על פנקסו לא אוחז בחזקת שניהם, אז לא שייך כל דאלים גבר כיון דהכסף לא מונח ברחוב, דכל דאלים גבר שייך רק אם הדבר נמצא ברחוב שאינו ביד שום בן אדם, ויחלוקו בודאי לא שייך כיון שאין אוחזין כנ"ל, וא"כ בהכרח יהא מונח, אלא דהקשו לי ע"ז ממש"כ המחבר סי' רכ"ב ס"א דאם המוכר אוחז הדמים שקיבל למקח משתיהם מאחד מדעתו וא' בעל כרחו דיחלוקו, הרי דגם זה נקרא אוחזין ויחלוקו, וא"כ לכאורה גם בחנוני על פנקסו נימא כן, [והמחבר הא סובר כשיטת התוס' הנ"ל בסי' קל"ח].
ונראה דהנה כל הסברא שיהא נקרא אוחז בשבילם שייך בחפץ שהשליש או המוכר אוחז, וכיון שהוא אוחז בשביל א' מהם אע"פ שלא יודעים בשביל מי, נקרא אוחז בחזקת שניהם, אבל בחנוני על פנקסו שבעה"ב מחויב לשלם תשלומין לא', בודאי א"א להגיד שהם אוחזין, כי מה הם אוחזין הלא יש להם רק חוב ואיך שייך לומר אוחזין, ולכך נראה כי שם בודאי לא נקרא אוחז בחזקת שניהם, אבל עכ"ז גם כל דאלים גבר לא שייך, כיון דסוף סוף אין הדבר ברה"ר שנוכל לסלק עצמנו לומר כל דאלים גבר, וכמו שביאר הרא"ש הסברא שלא אמרינן כל דאלים גבר דלא נוכל לסלק עצמנו רק אם הדבר מונח ברה"ר, ולכך בחנוני בין לרבנן ובין לר' יוסי צריך להיות מונח. ובשטמ"ק בשם גליון מביא כמש"כ.
שם. מ"ש דלא אמרינן נפקי' לממונא מבעה"ב ויהא מונח. הנה במנה שלישי הא לא הוי ס"ד דישלם לכל א' מאתיים כיון דהפקידו בכרך א' כדמוקי לה לקמן דף ל"ז, וכל השאלה על המנה הג' של מי הוא לכן יהא מונח, אבל היכא דשייך לחייב להבעה"ב לשלם לכל א' למה יהא מונח, וע"כ דס"ד דלא שייך לחייב להבעה"ב לשלם לכל א', ולפי"ז אין קושית הגמ' רק דיהי' דין יניח אלא איזה דין שיהי' והעיקר שלא ישלם לכל א', אלא כיון דאין החלוקה יכולה להיות אמת לכן אין יכול להקשות דיהי' דין יחלוקו, ולכן הקשה דיהי' יניח.
שם. מ"ש דלא אמרינן נפקי' לממונא מבעה"ב וכו'. הנה במנה ג' אם כ"א תובעו הו"ל כאיני יודע אם הלויתני דפטור, אבל למ"ד דגם באיני יודע אם הלויתני אמרינן ברי ושמא ברי עדיף וחייב, כתבו התוס' לקמן דף ל"ז דהיכא דיודע דאינו חייב יותר מלאחד אינו חייב, וכן כאן יודע שאינו חייב רק לא', אבל מ"מ לתירוץ הגמ' כתוב בריטב"א דהו"ל כאומר איני יודע אם פרעתיך לחנוני וכן לשכיר, הרי דאע"פ שיודע שאינו חייב אלא לא' מ"מ חייב, הרי דבאיני יודע אם פרעתיך אע"ג דיודע שאינו חייב אלא לא' מ"מ חייב לשלם לכל א' וא', ולכאורה למ"ד ברי ושמא ברי עדיף חייב אף באיני יודע אם הלויתני כמו לכו"ע באיני יודע אם פרעתיך, א"כ כמו בבעה"ב דיודע בודאי דאינו חייב אלא לא' מ"מ כיון דלגבי כל א' הו"ל איני יודע אם פרעתיך חייב, ה"נ צריך להיות באיני יודע אם לויתי דלמ"ד ברי ושמא ברי עדיף באיני יודע אם לויתי יהי' חייב ולמה במנה ג' יהא מונח.
וע"כ משום דמוקי לה בגמ' לקמן דף ל"ז דמיירי בכרך א' דלא הו"ל למידק, ועי' במהר"ם שיף כאן, ובביאור הדברים נראה דכשמתעצמין על דבר מיוחד אז קובע מה שהדין יוצא מחמת טענותם, דאין מתחיל השאלה לגבי התביעה אליו אלא של מי הוא החפץ, ואם עפ"י דין יפסקו דשייך לא' צריך הנפקד להחזיר לו, ואם אח"כ יתבע כל א' את הנפקד ע"ז תלוי דבאופן דפשע בזה אפשר לתובעו, אבל אם לא פשע א"א לתובעו כיון דשומר פטור מאונסין, ולכן אם הי' הדין לפי טענותם דיחלוקו לא הי' כ"א יכול לבוא בטענה אליו שלא השיב לו וחייב לו המעות, כיון דלפי טענותם מגיע חלוקה, ולא עדיף מאם באו ליסטים וחטפו ממנו וה"נ כאן כיון דטענת השקרן גרם שהי' מוכרח לתת לו חצי, ורק בשנים שהפקידו בשתי כריכות דפשע במה דלא דייק אז אם הי' דין חלוקה הי' שייך לבוא בטענות אליו דפשע במה שיצא דין חלוקה והפסיד לו בזה [ועדיין צריך טעם למה בגזל א' מחמשה סגי לר"ט שיניח עי' משנ"ת בזה בתוס' לקמן ל"ז א'].
אנא שליחותא דידך קא עבידנא. יש לעיין אף אם החנוני שילם להפועל מאיזה דין חייב לו הבעה"ב, דהא תמיד בפורע חובו של חבירו דפליגי חנן ורבנן בכתובות דף ק"ז ובנדרים דף ל"ג דלרבנן חייב ע"כ משום דההנהו דפטרו מחובו, ובודאי עיקר הנאתו של הלוה משום דעי"ז א"א לתובעו, ובאופן שביקש הלוה לשלם עבורו דאז לכו"ע חייב היינו ג"כ משום דנהנה דא"א לתובעו, א"כ באופן שאפשר עדיין לתובעו נמצא דלא ההנהו כלום, וא"כ אפילו אם כלפי שמיא גליא דשילם להשכיר, מ"מ כיון דיכול השכיר לתובעו נמצא דלא ההנהו וא"א לחייבו, אלא דיש לומר דיתחייב מדין ערב, דכשאמר תתן לו ואני מתחייב אליך, מתחייב מדין ערב [אך יש לדון דאפשר דהוי כזרוק מנה לים ואתחייב אני לך].
ועדיין צריך טעם איך נאמן החנוני לומר שנתן להשכיר, ואפילו אם הוי כהתנה בהאמינו שיהא נאמן עליו, שכשיאמר שנתן להפועל יהי' באמת מחוייב במה חל ההתחייבות, ובשלמא בהא דלוה מחבירו והאמינו עליו מתחייב עבור הכסף שנתן לו להיות המלוה נאמן לתובעו, אבל כאן מה גורם שיהי' באמת חייב ע"י שיאמר שנתן לו, ולומר דהנאתו מדין ערב הוי כנתן לו כבר הנאה שבשבילה אפשר להתחייב מחמת דהאמינו עליו, צ"ע דהא ההנאה תהי' כשיתן להשכיר דכ"ז שלא נתן לא ההנהו ואין כאן שום דבר שיגרום שיהי' בעה"ב חייב להחנוני כ"ז שלא הוכח שנתן להשכיר.
ובמה דקאמר את האמנתי' פירש"י ואתה הוא שקילקלת ואין לי להפסיד בקלקולך. משמע דכל הטענה שיש לבעה"ב לפטור עצמו הוא ע"י שהשכיר ג"כ יוציא ממנו, דלכן הוא טוען אני לא הגורם שהשכיר יוציא ממך שלא כדין, אבל מה בכלל החיוב אפי' אם השכיר לא הי' יכול להוציא מהבעה"ב, מ"מ למה הבעה"ב חייב להחנוני כ"ז שלא הוכח שנתן להשכיר.
ולפי"מ דמשמע בכמה דוכתי דהיכא דנתן לו נאמנות חיובו מדין הודאת בעל דין אפשר דגם כאן חייב משום זה, אלא דכבר נתקשינו מה שייך הודאת בעל דין שאם תאמר כן אני מודה שאני חייב ואם לא תאמר כן אינני חייב. ולשיטת מהר"י בן לב יש לומר דזה חידוש דמתחייב, ולדידי' צ"ל דיש גזה"כ דבהודאה חל חיוב ממילא גם כה"ג חייב.
ולהסברא דבכ"ז במה דהאמינו חייב מדין הודאת בעל דין, [ועיין מש"כ בזה בב"ק דף ק"ח ע"ב], צ"ל דמ"מ צריך לטעון את האמנתי' דלכן איני מחוייב להפסיד בקלקול שאתה גרמת, דלולא זאת הי' יכול הבעה"ב לטעון לא התחייבתי להאמין לך כשאתה תגרום לי הפסד.
אע"ג דקא משתבע לי לא מהימן לי בשבועה את האמנתי'. צ"ע מאי צריך לומר דאינו נאמן לו, דהא אף אם מהימן לו זה רק מה שנוגע לו, כגון אם הי' תובעו להשכיר אז יהי' מחוייב להאמין לו, אבל כשהחנוני תובע את הבעה"ב מה יועיל שבועת השכיר לגבי שיפטר הבעה"ב מתביעתו של החנוני.
שם. אע"ג דקא משתבע וכו'. מבואר בריטב"א דמחמת דפשע מעצמו להאמין לכל אחד אז מצד הדין יכול כל א' אפילו החנוני ליטול ממנו בלי שבועה כאומר מנה לי בידך והוא אומר הלויתני ואיני יודע אם פרעתיך. ויש לעיין דהא באיני יודע אם פרעתיך רגילים לפרש דהא דחייב כיון דהי' ודאי מחוייב וספק אם נפטר, אבל כאן אפי' אם פשע בזה מ"מ הפשיעה מצד עצמה אינה מחייבת ולמה לא הוי כאיני יודע אם לויתי. אמנם בתוס' לקמן דף ל"ז בד"ה גזל מבואר באומר יודע אני שאני חייב ואיני יודע למי לא הוי כאיני יודע אם לויתי כיון דודאי חייב, וזה יש לומר דהוי קצת כחייב ודאי אע"ג דאין ידוע למי, אבל מהריטב"א משמע דפשיעתו הוי כאיני יודע אם פרעתיך וזה צ"ע. ועיין בש"ך סי' צ"ב ס"ק י"ב דיש בזה מחלוקת הרמב"ן והבעה"מ.
ובנימוק"י בב"ק פרק הגוזל ומאכיל כתב דאם שאל חמור סתם ונתנו לאחר ואח"כ אין ידוע אם מת בפשיעה או באונס הוי כאיני יודע אם פרעתיך, מיהו לא דמי להכא, דהתם הא לקח חמור וצריך להחזירו וכיון דפשע יש ספק אם החזיר מה שהתחייב להחזיר לו, אבל כאן הפשיעה עדיין לא כלום לענין חיוב לשלם להחנוני כל זמן שלא נתן הכסף להשכיר ולמה זה כאיני יודע אם פרעתיך.
עוד יש לעיין דאפי' אם הוי כאיני יודע אם פרעתיך הא הו"ל שמא טוב ופטור לפימש"כ המשנל"מ בפ"ד מהל' שאלה ופקדון, וכאן הוי שמא טוב אולי פרע להשכיר דמנין לו לדעת זה ולמה חייב הבעה"ב, ואולי כיון דפשע במה שלא אמר לי' הב לי' בסהדי הוי כהו"ל למידע.
תוד"ה אלא. וכן בסמוך דפריך בין לרבנן בין לר' יוסי נימא יהא מונח אע"ג דהתם לית לי' פסידא לרמאי. הנה יש להסתפק אי ס"ל לר' יוסי דמנה שלישי יהא מונח אף היכא דליכא טעם שיודה כמו לרבנן, ורק מה דקנסינן להו על השאר הוא משום דיודה, ואי נימא כן לכאורה אין ראי' מהא דפריך דבחנוני נימא יהא מונח, משום דכמו לרבנן ה"נ לר' יוסי יהא מונח אע"ג דאין סיבה שיודה, וכל ראייתם הוא רק משום דיוק הלשון דקאמר בין לרבנן בין לר' יוסי משמע דיש להקשות לר' יוסי לפי חידוש דינו, והיינו דמלבד מה דקשה עליו כמו לרבנן קשה עוד לר' יוסי מחמת דלפי חידוש דינו הי' עוד טעם שיהי' מונח, אבל אם נימא דבאמת אינו סובר על המנה השלישי מחמת הטעם דרבנן ולא ס"ל כלל לחלק בין מנה שלישי להשאר אז הוכחת התוס' בפשיטות טפי [ויש לעי' במהדורא בתרא].
והנה דבר זה תלוי אם לרבנן מה דיהא מונח הוא מדינא או מקנסא. ומהרעק"א שתירץ על התומים דלכן לא נימא בטלית ביד מוכר דיהא מונח אע"ג דידוע למוכר שהי' של א' מהם דלפי"ז יפסידו שניהם וזה לא אמרינן, ולכאורה מאי נפק"מ אם יהא מונח הוא דין כשאין מבררים והנפקד יודע שהוא של א' דאז הדין הוא יהא מונח מדינא א"כ מה נפק"מ אם שניהם יפסידו, אבל אם זה קנסא אפשר דלא מצינו שיקנסו לשניהם. ולפי"ז לא מצינו לר' יוסי שני סוגי קנס רק קנס א' בין על המנה הג' בין על כל מה שהופקד, וא"כ שפיר הוכיחו דמדמקשה לר' יוסי דנימא בחנוני יהא מונח, הרי דלר' יוסי תלוי בודאי רמאי ולא בעי כלל כי היכא דיודה, ועי' בריטב"א כאן.
תוד"ה גבי חנוני. לר"ע דאמר וכו'. הנה ביארו למה לא קשה לר"ע אבל לר' טרפון יקשה למסקנא למה לא נימא כאן יהא מונח מק"ו משם דאיהו דאפסיד אנפשי' ובכ"ז יהי' מונח כ"ש כאן. ויש לחלק דהיכא דכולם תובעים אותו הדבר הו"ל תביעה בינם ובין עצמם ומה שיצא לפי"ז הוא יעשה, אבל כאן תביעתו של החנוני אינו אל השכיר דלא תובעים על דבר א', וכיון דלכל אחד יש טענה דלא מגרע לו מה שלהשני יש תביעה לכן חייב לכ"א ולא אמרינן יניח אפילו לר"ט, היינו דבלקח מא' מחמשה ס"ל לר' טרפון דאע"ג דכ"א תובע אותו לחוד מ"מ כיון דמכח מקח א' כולם תובעים הו"ל כריב בינם וע"ז יפטר משיניח, משא"כ כאן כ"א תובע מכח ענין אחר ואין להם שייכות א' להשני לא יפטר מחיובו לכ"א.
וישבע על השאר שלא תהא הודאת פיו גדולה מהעדאת עדים מק"ו. יש לעיין להמבואר לקמן דף ה' א' בתוס' ד"ה אי איתא דגם בפקדון חייב שבועה אם העדים העידו שחייב חמישים, וכיון שכן הא מה"ת הי' חייב לשלם מדין מחוי"ש ואיל"מ, דכיון דעדים הכחישוהו על הפקדון ונהי' חשוד על השבועה, וחשוד על השבועה מבואר בתוס' לקמן דף ה' בד"ה שכנגדו לתירוץ הראשון דמה"ת חייב לשלם, וא"כ כשיוזמו יש להסתפק אם יצטרכו לשלם כאשר זממו מאה, ואע"ג דיוכלו לטעון דלא התכוונו לחייב רק חמישים, מ"מ הא כתבו תוס' בסנהדרין דף ט' ע"ב דהיכא דא"א שלא יקבל העונש היוצא מדבריהם לא שייך לומר כן, ובאשה חבירה דיכולין לומר לאוסרה על בעלה באנו משום דיכולים לטעון לא ידענו שהיא חבירה או לא ידענו שחבר אי"צ התראה, א"כ באופן שהעידו שגזל הפקדון הא אינו יכול בהכרח לישבע ומשלם יש לחייבם מאה כאשר זממו, אע"ג דעדותם ממש הי' רק על חמישים והתובע הי' חייב לישבע, דהא בחשוד על השבועה שכנגדו נשבע ומי יימר דהי' משתבע, מ"מ באופן דאין צריך שכנגדו לישבע כגון בשניהם חשודים דחזרה למחויב לה הרי חייבו אותו כיון דיהי' הדין מתוך שאיל"מ, או דדוקא חייבין כאשר זמם על מה שיוצא מעדותם ולא על מה שאינם מעידים, דהא לדבריהם אינם יודעים אם חייב עוד חמשים, [ולא דמי למה שנסתפק בקצוה"ח סוף הל' עדות בע"א שהעיד והי' הדין דמתוך שאיל"מ והוזם, דהתם הא העיד ממש דחייב משא"כ בענינינו].
אמנם לפימש"כ התוס' בב"ק דף כ"ד א' דבהעידו ליעד את השור והשור הוזל עי"ז חייב כאשר זמם אע"ג דלא שייך ע"ז עדות, וע"כ דכל שהעידו ויוצא מחמת זה איזה דבר חייבין, ה"נ כאן.
תוד"ה מפני מה. דהא איצטריך במקום שהוא אינו תובע כלום ואינו יודע והעד מעיד שהוא גנב או שאביו הלוה לו. כבר ידועה הקושיא דא"כ יוכל לשלם ולא להשבע ולחזור ולתובעו והוא יהי' מחויב שבועה ואיל"מ, דכופר הכל הא חייב שבועה, ועד המסייעו לא יפטרנו כמש"כ הרא"ש, דכיון דבלי העד הוא מחויב שבועה ואיל"מ לא מצי העד למפטרי', [ועי' מה שתירצנו עוד בזה לקמן דף ע"ו ע"א ד"ה בריפקא]. ויש לעיין אם יתבע א' שהלוה לו כסף ויתפוס ממנו בפני עדים באופן שאין הנידון אלא אם מגיע לו החוב לגבות דאז ישאר במה שתפס ויביא ע"א, אם נימא דכיון דכעת הוא תפוס לא שייך לחייב את הלוה להשבע כיון דכל שבועות התורה הוא להשבע ולהפטר, וכאן כיון דהמלוה כבר תפס לא הוי להפטר ואין חיוב שבועה מה"ת, או כיון דהדו"ד הוא על גביית החוב, אע"ג דהמלוה תפס, הא אין הנידון אם תפיסתו מועילה אלא אם מגיע לו לגבות החוב, והוי ככל תביעת מלוה ללוה דהלוה נשבע ונפטר, וה"נ ישבע והמלוה יחזיר לו, ואם נימא דכה"ג יש חיוב שבועה נמצא דגם אחרי שישלם הנתבע כיון דאם אינו אמת הו"ל כתופס בעלמא, והדין ודברים יהי' גם אז אם הנתבע חייב לשלם או לא. ונמצא דכל הזמן יש עליו החיוב שבועה וכל זמן שלא ישבע הנתבע לא יוכל להוציא מזה ששילם לו, ואע"ג דאחרי שיוציאו מן הנתבע אז אפי' אם ירצה להשבע ג"כ לא יוכל להוציא ממי ששילם, כיון דאפי' באומר השבע וטול אם נשבע כבר לכו"ע אינו יכול לחזור, וע"כ לא דנו התוס' לקמן דף ל"ד ע"ב אלא קודם שנשבע אבל אח"כ בודאי לא יוכל לחזור, וכ"ש כאן כשאמר איני נשבע ושילם לו אז לא יוכל לחזור, מ"מ הא בעיקר דינו נשאר עליו גם כעת חיוב שבועה כדי לזכות בה מעות, אלא שכבר לא יוכל לחזור ולהשבע.
והנה ברעק"א תנינא סי' קכ"ג תירץ דכיון דלא נשבע ע"י הע"א להכחישו הו"ל להע"א נאמנות כאילו יש שני עדים שמגיע לו הכסף ולכן לא יוכל לחזור ולתובעו כיון דכבר יש לו שני עדים, ומדבריו במקו"א משמע דזה רק בע"א דשייך להאמינו כשנים כל זמן שלא הכחישוהו. ולפי"ז יש לעיין בשבועת השומרים דהמפקיד הא טוען שמא ואם אין השומר נשבע שלא פשע אז ישלם, ולמה לא יוכל השומר לא להשבע ולתובעו אח"כ, והמפקיד הא אינו יודע, ואם כופר הכל חייב הא יהי' המפקיד צריך לשלם מחמת דמחויב שבועה ואינו יכול להשבע, והתם לא שייך תירוצו של הגרע"א דהא אין מי שהוכיח שהשומר פשע.
ולפי מה שמשמע מהגרעק"א דרק בע"א אמרינן דנאמן כשנים כ"ז שלא הכחישוהו ע"י שבועה אבל בשאר שבועות אע"ג דגם התם איכא האי דינא דמחוי"ש ואיל"מ, מ"מ אין לומר דהוי נאמנות שלימה, כמו דבמודה במקצת לא נימא דהתובע נאמן לגמרי, אלא שכך הוא הדין דכשהנתבע אומר חמשין ידענא וחמשין לא ידענא צריך לשלם אבל אין נאמנות להתובע שהאמת אתו. א"כ נוכל ליישב קושיית הבית הלוי ח"ג סי' ל"ז אות ב' דהק' על מש"כ דצריך קרא דע"א מחייב שבועה היכא שאין התובע יודע רק העד מעיד שגנב או שאביו הלוה לו, דהא לרבה דס"ל בב"ב דף קל"ד דבברי ע"י אחר יש לו דין כברי, ואפי' אם האחר הוא קרוב כגון אחיו דפסול להעיד מ"מ יכול לתבוע ע"י טענת ברי של אחיו, א"כ אף בלי חידוש דע"א יועיל חייב שבועה כיון דכופר הכל חייב, נמצא דכשבא ע"א ומעיד הרי יוכל לתובעו ע"י טענת ברי של העד הזה, וגם בלי חידוש התורה הי' הכופר חייב שבועה מדין כופר הכל ע"י תביעת התובע בטענת ברי של העד. ולהנ"ל הא יוכל לחזור ולתובעו תיכף ולא יפטר בטענה שיש לו עדים, דהא בלי חידוש התורה דע"א מחייב שבועה ולא הוי ידעינן דכ"ז שלא הכחישוהו יש לו נאמנות כשנים א"כ יוכל לחזור ולתובעו, וחיוב שבועה כזה לא שייך לחייב, ורק ע"י שחידשה תורה דין שבועה ע"י הע"א שייך להטיל שבועה דלא יוכל הנתבע לתבוע אחרי שישלם, דאז הע"א הו"ל כשנים וזה שקיבל המעות יוכל לומר שיש לו ע"א שלא הוכחש ויש לו נאמנות כשנים.
ולולא דברי הבית הלוי הי' נראה דמה דאמרינן דברי ע"י אחר מהני היינו כשהתובע טוען ברי, וכעין מש"כ רש"י בכתובות דף כ"ב ע"ב דאומרת ברי לי שאילו הי' חי הי' בא, וה"נ כאן למ"ד ברי ע"י אחר הוי ברי הוא רק כשהוא תובע דעי"ז ברי לו, אבל אם הוא בעצמו יאמר דספק לו ואינו יודע אלא שפלוני אומר שחייבים לו אין זה ברי כלל לכו"ע, ובב"ב דף קל"ד רוצה הגמ' לאוקמי שטוען אפי' ברי דאורחא דמילתא דבכה"ג מאמין לזה שאומר שהוא אחיו, אבל כשבא עד, ואינו נאמן לו באופן מיוחד, אז צריך להנאמנות של העד כפי הדין וצ"ע, וע"ע מש"כ בזה באילה"ש כתובות י"ב ע"ב ד"ה ר"נ ור"י.
והנה בזה מתורץ נמי מה שהקשה בקוב"ש ב"ב אות ת"ס, ועמשנ"ת באילה"ש ב"ב דף קל"ה א', אך מלשון הגמ' והרשב"ם צ"ע אם משמע כדברינו.
אמנם אפי' אם נימא דסגי באומר התובע שמא צודק האומר ברי, דלמ"ד דמהני ברי ע"י אחר זה ג"כ מקרי תביעת ברי, מ"מ זה ודאי דאם יבוא א' ורוצה לומר ברי שאביו של ראובן הלוה לשמעון, יוכל שמעון הנתבע לומר לאו בע"ד דידי את, דרק התובע שתובע לעצמו הממון יכול לתבוע מחמת זה שאומר ברי שאביו הלוה להנתבע, אמנם אם שני עדים יעידו שראובן חייב לשמעון אז עדותן מהני אע"פ ששמעון לא הביאם, דהא אינם בתור בעלי דברים אלא בתור עדים, וכ"מ ששנים מהני לגבי ממון ה"נ ע"א מחייב שבועה. ולפי"ז אם ע"א שכשר להעיד יעיד שפלוני חייב כסף למי שאינו כאן, אז יש לחייב להפלוני שבועה, ושבועה מחייבין אפי' בלי שהתובע יאמר בפירוש שרוצה שהנתבע ישבע וכמובא בנימוק"י כאן, וכדמשמע בשבועות דף מ"ט א' דרק בשבועה דרבנן ע"י גלגול יש מחלוקת אי משביעין בלי שהתובע ידרוש זה, נמצא דשפיר איצטריך קרא לחייב שבועה אפי' למ"ד דברי מהני ע"י אחר, דמ"מ עפ"י ע"א יועיל באופן שאין התובע מסתמך עליו לתובעו דאז רק על ידי ע"א שיש לו תורת נאמנות דעד [דהיינו שאינו קרוב או שאר פסולים] הוא דנשבע, משא"כ מצד ברי ע"י אחר דלזה כשר גם קרוב שפסול להעיד לא נוכל לחייבו שבועה רק אם התובע תובע עפ"י הברי של ההוא.
 |
ספרי אילת השחר מונגשים לציבור במסגרת 'אוצר הספרים היהודי השיתופי' לשימוש אישי לעילוי נשמתו הטהורה של רבנו אהרן יהודה ליב ב"ר נח צבי. הזכויות שמורות לבני רבנו יבלחט"א |