אור שמח/אישות/י

אור שמח ‏ אישות י

דף זה הועלה אוטומטית, ייתכנו שגיאות בתחביר קוד הדף. נא לא להסיר את התבנית לפני בדיקת תקינות ידנית
אם הכל בסדר - נא הסירו תבנית זו מן הדף

א

ואפילו אם קידשה בביאה אסור לו לבוא עליה כו', והבא על ארוסתו לשם נישואין אחר שקידשה כו':

הנה פסק רבינו דביאה אירוסין עושה, ועיין הרב המגיד, ולכאורה סוגיא ערוכה דביאה נשואין עושה בפרק הבא ע"י (דף נ"ח) דמוכיח רב ששת דיש חופה לפסולות מהא דשלא שטית ארוסה כו' היכי דמי כו' אמר רבא ותסברא הא מתרצא היא כו' ולא שקדמה שכיבת בעל לבועל, ואמר רמי ב"ח כגון שבא עליה ארוס בבית אביה, ובסוטה פריך התם על קרא דממעט ארוסה הא בעינן שקדמה שכיבת בעל לבועל ומשני רמי ב"ח כשבא עליה ארוס בבית אביה. ובאמת שלשיטת רבינו דאע"ג דאסור לבוא על ארוסתו הוא רק מדברי סופרים, בכ"ז אינו מנוקה מעון ותו אין המים בודקין את אשתו לשיטתו בהלכות סוטה, א"כ צ"ע דאיך תני המשנה שלא שטיתי ארוסה וע"כ כפי מה שאמר מן התורה טרם שאסרו חכמים זה לבא על ארוסתו [ובחידושי להלכות סוטה הרגשתי בזה], ואמאי לא אמר דקדשה בביאה דבזה ארוסה היא וקדמה שכיבת בעל לשכיבתו דלנהרדעי אף מדרבנן מותר בשדוכי, ואחר זה איסתתרה, ומוכח דרמי ב"ח סבר דביאה נשואין עושה. אמנם באמת אין ראיה דדרשינן מבלעדי אישך שקדמה שכיבת בעל לבועל. וא"כ בעינן שבאופן שמשקה אותה על בעילת הבועל אמר שבעילה כזו האוסרת אותה לבעלה תהא קודם בעולה מבעלה. ונראה דההשקאה הוא רק על תחלת הביאה, דסוף הבעילה אף אם לא נתפסה ג"כ אינה אסורה דיצרה תקפה וכמו דאמר רבא דאפילו אומרת הניחו לי שאלמלא כו' היא שוכרתו מותרת. א"כ על מה קפיד קרא להשקותה שמא לא נתפסה ונטמאה הוא רק על תחלת הביאה. אבל אם תחלת הביאה היה באונס אף שסוף הביאה ברצון אינה נאסרת לבעלה אף שנסתרה אחר הקנוי מרצונה. וכמו דדריש הגמרא מוהיא לא נתפשה כו' ויש לך אחרת שאע"פ שלא נתפסה מותרת היא גם על אשה זו שנסתרה אחד הקנוי ברצון ואחרת לאו דוקא רק כפירש"י דסתם אשה כו' ודייק רש"י דלא נימא דבאשה זו שקינא לה ונסתרה מרצונה אף בסופה ברצון מיתסרא, רק באחרת שלא קינא לה מותרת בסופה ברצון, ע"ז דייק רש"י דלא שנא, דהא אם נאנסה בביאה זו אעפ"י שקינא לה ונסתרה אינה נאסרת רק באשת כהן, כן כי סופה ברצון לא מיתסרא, דהא אונס גמור הוי כמו שאמר בירושלמי סוף פ"ד דסוטה דאמרה ליה אם יטבול אדם אצבעו בדבש ויתן לתוך פיו ביוהכ"פ שמא אינו רע לו ובסוף ערב לו כו':

ונראה לדעתי דאבוה דשמואל דאמר חיישינן הוא מדרבנן, משום דסבר דרוב נשים בסוף ברצון ומה"ת מהני ברי שלה נגד הרוב, רק פריך הא דשריא רחמנא אונס, דהוא אחרי קנוי וסתירה, דבזה לא שייך דברי שלה יהא מועיל דסופה באונס כיון דנסתרה אחר הקנוי וצריך להיות מה"ת אסור לדידיה דחייש שמא ברצון הוי ועיין בתוספות בזה, והא דאמר בירושלמי מנין לאונסין שאין המים בודקין דתניא תחת אישך מה אישך לרצון כו', פירושו, דאף על כהנות שבאונס נאסרו לבעליהן ג"כ אין המים בודקין יעו"ש. אבל פשיטא שאם נטמאת באונס אינה נאסרת לו על הסתירה גופא וכמו דאמר ועד אין בה דקאי על הטומאה וזה ברור. ואינו דומה להך דאסתר דנאסרה, דהלכה על דעת זה להיות עמו כמו אשה לבעלה ולמצוא חן בעיניו והוא ודאי יבוא עליה ועיין בשו"ת ריב"ש (סימן קע"א) בזה [ובמק"א ביארתי דבריו]. והארכתי בזה להוציא ממש"כ הפני יהושע בטעם רבינו שמחה שהביא המרדכי הובא בשו"ע (סימן קע"ח) בנתיחדה עם עו"ג יעו"ש, דטעמו משום דאימור סופו ברצון, דז"א דלא עדיף מנסתרה עמו אחר הקנוי ואפ"ה שריא אם נאנסה ולסוף היה ברצון, וכיון שכן הא בבא עליה לשם קדושי ביאה הלא בתחלת הביאה עדיין לא היה אישה, רק דבסוף הביאה הואי אשתו מכבר אם פירש שיקנה בתחלת ביאה ואז הואי רצון דעל סוף ביאה לא נאסרה דרצון של סוף ביאה כאונס הוי ובעי שיהיה מבלעדי אישך דתחלת ביאה יהיה אישך, ולכך מוכרח לאוקמי בבא עליה בבית אביה כי היכי דתחלת הביאה שעל זה הוא משקה אותה יהא כזה מאישה וזה שכבר היה אישה בתחלת ביאה ודוק:

אולם שפיר אמר המגיד דאיסור ארוסתו אינה אך מדברי סופרים והראיה דביהודה היו מיחדין אותה בבית חמיו וכמו דאמר האוכל אצל חמיו כו', ועיין ירושלמי דמשום שמד היו נוהגין כן להתיר איסור דדבריהם למיבעל בלא חופה, ואע"פ שהיו מברכין ביהודה בבית אירוסין עדיין היתה ארוסה כל זמן שלא נכנסה לחופה, וזה שכתב רבינו לקמן הלכה ו' שעדיין ארוסה היא שאין הברכה עושה אותה נשואה, ובהמגיד לקמן אלמא כל זמן שאין מתייחד [בביתו] כצ"ל, אין מברכין כו'. ולפ"ז א"ש מה שהקשינו דמוקי משנתנו שלא שטיתי ארוסה כשבא עליה ארוס בבית אביה דהוא ביהודה שהיו מיחדין את הארוס עמה וחשיב מנוקה מעון וכמו דאמר בירושלמי דכלתיה דר' הושעיא עייליה לחופה מעוברת יעו"ש ועיין ח"מ וב"ש (בח"מ ס"ק ב' וס"ק י"א) שכתבו זה, והבן כי זה כוונת הרב המגיד ודוק:

ב

כיון שנכנסה הארוסה לחופה הרי זו מותרת וכו' והרי היא אשתו גמורה לכל דבר וכו':

מסתפקנא טובא אם חופה בעיא עדים, או סגי בהודאה דשניהם, או דלמא הוי כמו קדושין דבעי עדים ובהודאת שניהם אינה מקודשת, ה"נ חופה. והנה בפרק האומר (דף ס"ה) דאמר דילפינן דבר דבר מממון, ופריך אי מה להלן הודאת בע"ד כמאה עדים דמי כו' ומשני התם לא קא חייב לאחריני הכא קא חייבה לאחריני ופרש"י שקרוביו נאסרו בה והיא נאסרה בקרוביו וא"כ כאן שכבר נתקדשה למי חייבה, והלא לא מתחייב רק לה וסגי בהודאת שניהם, ואי מטעם שמחייבים לקרובים בירושה, זה לא שייך לרבינו דפוסק ירושת הבעל מדברי סופרים ועוד לא מסתברא שבשביל ירושה שאפשר שירשו בניהם שאינן בעולם, והזכיה לאחר מיתתה לא מסתברא שיהא משום זה שייך חב לאחרים, ואם יש לה אב אפשר דמחייב לאב משום הפ"נ ומעשה ידיה, אך א"כ בהודאת האב שהוא הודאת בע"ד ודאי מהני דביד האב למוסרה לחופה וכמו דאמרו בפרק נערה (דף מ"ז) אלא הא דזכי כו' למימסרה לחופה וצע"ג:

ונראה נא לרבינו בהלכות גירושין (פרק ו') וקטנה אינה עושה שליח לקבלה כו' מפני ששליח קבלה צריך עדים ואין מעידין על הקטן שאינו בן דעה גמורה, מפני מה חיפש רבינו טעם על הקטנה שאינה עושה שליח לקבלה אף דליכא לדין שליחות בקטנה, מ"מ הוצרך רבינו לזה, דבפרק האומר אמר רב אסי חפץ ומחזירו כו' זוכה בין לעצמו בין לאחרים, ופירשו רבנן בתוספות אע"ג דזכיה מטעם שליחות ואין שליחות בקטן, מ"מ כאן שאני כיון דאיתא בדנפשיה דזכי לעצמו מן התורה היכי דדעת אחרת מקנה, הוה"ד דבר שליחות הוא לאחריני, ודוקא גבי תרומה דליתא בדנפשיה, דקטן שתרם אין תרומתו תרומה, ולפ"ז כאן כיון דאיתא בדידה דלזה יש לה יד לקבל גיטה דא"צ דעת, כן איתה גם בתורת שליחות לזכות ע"י שליח, ולכן בקש רבינו טעמים שונים מטעם שאין מעידין על מעשה קטן ולא מצאנו שיועיל מעשה הקטן במקום שצריך עדים לקיים הדבר, משא"כ בזכיה לאחרים שעצם הזכיה אינו צריך עדים וכמו שאמרו בקדושין לא איברו סהדי אלא לשקרי, שפיר מועיל מעשה הקטן במקום דאיתא בדנפשיה ודוק. ודא אין להקשות א"כ לרב אסי יהיה מועיל קבלת הגט ע"י קטנה הואיל והיא מציא זכיא לנפשיה, ז"א דעל זה הגט שנעשית שליח לקבלו בזה לאו בת זכיה היא להתגרש דלא נכתב ולא נחתם לשמה, משא"כ תמן זה החפץ הלא מציא זכי לנפשה אילו יהיב לה הבעלים, משא"כ כאן שפיר מקשה רבינו דאמאי אין הקטנה עושה שליח כמו שנעשית במידי דאיתא בדידה שהיא יכולה לקבלו שלשמה נכתב, והא דאמרו סוף המביא דאף על גב דאיתא בתרומה דנפשיה בכ"ז אינו יכול להעשות שליח לתרום מקרא דאתם גם אתם, התם דוקא שישנו בתורת תרומה, אבל לא מצי להרים זה הכרי שהוא אינו שלו, משא"כ כאן דעל זה החפץ בר זכיה הוא ודוק:

וכיון שזכינו לזה נתבונן בקטנה שנתקדשה לדעת אביה ומת אביה אם ניסת אחר כן אם מועיל הנשואין, בשלמא היכי שניסת שלא לדעת אביה אמרו בקדושין דלא הוי נשואין דהא חב לאביה שמפסידו מעשה ידיה וכמו דאמר בירושלמי פרק האיש מקדש בנערה מודה ר"ל בנשואין שלא כל הימנה להשיא עצמה ולהפסיד מעשה ידיה לאביה, אבל באין כאן אב שפיר איכא למימר דהא איתתא לאינסובי קיימא וכבר נאסרה לכו"ע, א"כ זה הוי זכיה לה שתהא ניסת לבעלה שיהא לה בעל שיתחייב לה בשאר כסות ועונה, ואי משום מע"י וירושתה וכי"ב הלא יכולה לומר איני ניזונית ואיני עושה, ועוד דהא מועיל סילוק ע"י תנאי, וא"כ היה נראה דצריך להיות מועיל מה"ת נשואין בקטנה דזה הוי זכות לגבי דידה וזכין לקטן לשיטת כמה פוסקים דזכיה מועיל מה"ת, וכן מורה לשון רש"י בגיטין (דף י') ופרכינן חזרה גופא איתא בקדושין כו', דא"כ זכות הוא לה דאסר לה אכו"ע ומשום האי שטרא אינו מתחייב במזונותיה ע"ש. ובאמת מתחלה חשבתי כן. אולם ראיתי בהגהות פרק כ"ב בתשובת רבינו תם שדעתו ודעת רבינו אפרים דהנשואין הוי רק מדבריהם וכמו קדושי קטנה והובא זה בשולחן ערוך ברמ"א סימן ל"ז, בינותי שיש להביא ראיה מהא דתניא ומייתי לה בבבלי פרק הבא ע"י (דף נ"ו) בת ישראל פקחת שנתארסה לכהן פקח ולא הספיק לכונסה עד שנתחרש אינה אוכלת בתרומה ועיי"ש דמוכח דנשואי חרש הוי רק דרבנן, אולם כשהוא חרש ודאי לדידיה לאו זכות הוא דמתחייב לה בשאר כסות ועונה, אבל גבה לא הויא רק זכות וכמו דמשמע מרש"י דאף בקדושין אי היה מתחייב במזונותיה היה זכות לה אע"ג דאסר לה בקדושין. אמנם בירושלמי שם איתא בברייתא, בת ישראל פקחת שנתארסה לכהן פקח לא הספיק לכונסה לחופה של נשואין עד שנעשה חרש או נתחרשה היא אינה אוכלת בתרומה, הרי דאף אם נתחרשה היא לא הוי רק נשואין דדבריהם, וזה ראיה נכונה, ולא מסתברא לומר, דזה הוי רק משום גזירה אטו קדושי חרשת, דז"א דאימת גזרו דוקא אם נאמר דהוי רק נשואין דדבריהם, וא"כ הא לפי מה שהתקינו חכמים שארוסה לא תאכל בתרומה עדיין ארוסה היא, רק לומר דהא מה"ת ארוסה אוכלת וגזירה דשמא תשקה ליכא כיון שנכנסה לחופה ע"ז אמרו דהשוו נשואין דרבנן לקדושין דרבנן דיאמרו מדנשואי חרש דהוי רק מדבריהם מאכילין בתרומה, גם קדושין דדבריהם מאכילין, אבל אם תאמר דהוי נשואין דבר תורה לא מסתברא למיגזר כלל אטו קדושין ונשואין דדבריהם וז"ב. ועיין בתוספתא שם פרק י' דתני לנתחרשה היא בבא בפני עצמה, דהלכתא רבתי למדנו מנתחרשה היא וכמוש"ב ודוק. ולפי זה הרי מפורש דלא הוי רק נשואין דרבנן, [וצריך לחלק לפ"ז לרבינו אפרים ושאר רבנן דסברי דקדושין בעוד אביה קיים תו הנשואין שאחר מותו לא הוי נשואין דרבנן ג"כ בין חרשת וחרש לקטנה, דלכי גדלה בת נשואין היא, דמכאן מדאמר קא סבר ר' נתן נשואי חרש מאכילין בתרומה מוכח דהוי נשואין דדבריהם וזה דחוק וצ"ע], וטעמא בעי אמאי לא הוי זכות גמור לקטנה המקודשת ענין הנשואין, ולפי דברי רבינו יש לדון משום דהנשואין צריך עדים כמו קדושין, וכיון שצריך עדים שיעידו על הנשואין ובלא עדים אין המעשה מתקיימת, ותו אין מעידין על הקטנה לכן לא הוי הנשואין דבר תורה, וזה סעד דחופה בעי בפני עדים וכמו שפירשנו ודוק:

אמנם לא דמי דטעם רבינו א"ש רק על עשיית השליח לגט שזה בעצם חובה לקטנה והעדות הוי כמו שאין חבין לקטנה שקטן דומה כמי שלא בפניו הוא כמש"כ רבינו פרק כ"ט מהלכות מכירה, אבל כאן שזה זכיה לה הנשואין אעפ"י שצריך עדים לא איכפת לן ושפיר מעידין עליה, אם לא שנאמר כך, דהא במקבלת קדושין הלא העדים יעידו שקבלה קדושין ואפילו תהא מכחישתן, אבל כאן אם תכחיש הלא אין מעידין על הקטן, ולא דמי למסירת הגט לידה שאין צריך דעתה ורצונה משא"כ כאן, וזה לא מסתברא, והעיקר כדפרשנו משום דחובה היא קבלת הגט לכן אין מעידין ותו הוה שליח בלא עדים. ולפ"ז צ"ל דנשואין בקטנה דאינו מועיל, משום דלא הוי זכות גמור אף עפ"י שאין סברתנו נוטה לזה וצ"ע דמלשון רש"י גיטין בד"ה והא חזרה שהעתקנו לעיל מוכח דבנשואין שכבר נאסרה אכו"ע ומתחייב השתא במזונותיה הוי זכות גמור והארכנו בזה בסוגיא דנתקדשה שלא לדעת אביה ואכ"מ. ואין להביא ראיה מהא שפירשו בתוספות פ"ק דקדושין (דף י"ב) בהא דרב מנגיד אמאן דמקדש בביאה משום פריצותא שצריך שיעמיד עדי יחוד וזהו פריצות, ולפ"ז סוף סוף על החופה הוא היחוד צריך עדי יחוד וא"כ מאי איכפת לן אם מקדשה בביאה, וצ"ל דשיטתם בחופה אינו כמו שפירש רבינו דזה יחוד, רק כשיטת רבנן קדמאי דהכניסה לרשות הבעל או שארי דברים קרוים חופה (עיין סימן ס"א בב"י ובד"מ), והך שמועה דקדשה ע"ת וכנסה סתם לא מכרעא מידי, דתמן לשיטת הקדמונים דצריך שיבעול לשם קדושין ודאי דמיירי בפני עדים, לכן עדיין הך מלתא מסתפקא לי טובא להלכה, וה' יורני האמת בד"ק:

עוד הנני מסתפק טובא, אם יש תנאי בחופה היינו לאחר שקידש אותה ונעשית ארוסתו כנסה בתנאי שאם לא יתן לה כך וכך או תנאי אחר לא יהיה זה נשואין מי חייל בזה תנאו או לא, ומקור הספק הוא ע"פ שנתבאר בפרק המדיר דחליצה לא חייל תנאי לבטל המעשה וחליצה מוטעת כשרה משום דמתנאי ב"ג וב"ר ילפינן דהמעשה יכולה להתקיים ע"י שליח, וקדושין אפשר ע"י שליח, וקדושין בביאה ג"כ, משום דאיתקשו הויות להדדי, א"כ חופה שגומרת האם יכולה להתקיים ע"י שליח, ומהראוי שלא יועיל בה תנאי, ולא מצאנו שילפינן הויות להדדי חופה לקדושין, ובפרט לפי מה שפירשו המפרשים שכונת הגמרא שאין אנו מביטין בהשקפה פרטית אל סיבת המעשה, שעצם המעשה הוא הקנין שנתארסה לו בזה והקנין יכול להיות ע"י קדושי כסף ושטר שישנה ע"י שליח, ולפ"ז גמר החופה הוא הנשואין לא מצאנו שתהא יכולה להתקיים ע"י שליח, והא שאמרו ביבמות פרק ב"ש דמשו"ה נשואות אין ממאנין לפי שאין תנאי בחופה, התם פירושו אם התנתה תנאי בקידושין אחולי אחליה לתנאי בביאה וכן בחופה, ורבנן בתוספות פירשו שאין רגילות שיתבטל הנשואין ע"י תנאי והתם התנאי הוא בקדושין [וכן כתב בשאגת אריה סימן צ"ג היכי דמתנה על הקדושין והחופה ביחד דחופה אינו גומר, רק במקודשת מועיל תנאי], אבל באופן שיהא קדושין גמורים ואחרי זה בשעת כניסה לחופה התנו תנאים ביניהם מסתפקא לי טובא, ועיין פרק האשה רבה צ"ד: אלא נשואין מי איכא למימר תנאי הוי לה בנשואין, שם הוא תנאי על הקדושין רק שנשואין אין אדם תולה ע"י תנאי שאין אדם עושה בעילתו ב"ז. והנה בדף מ"ז אמרו אלא הא דזכי ליה רחמנא לאב למימסרה לחופה כו' ופרש"י כדכתיב את בתי נתתי כל נתינות שבה במשמע כו' ולא פירש משום דאיתקוש הויות להדדי וכמו דאמרו שם על שטר וביאה, אלמא דעל חופה לא שייך זה, וא"כ הוה"ד דלא חייל תנאי לבטולי חופה, ומה שהקשו רבנן בתוספות דאמאי צריך קרא דקדושין לאביה בנערה לילף מחופה דמדנסקלת ע"כ שזינתה קודם החופה ואמר את בתי נתתי, נסתר זה מדברי הירושלמי פרק האיש מקדש הלכה א' דריש לקיש סבר שהיא ואביה מקבלין כסף קדושיה, מודה ר"ל בנשואין שלא כל הימנה להשיא עצמה להפסיד מעשה ידיה לאביה, כן הוי אמינא דאע"ג דנשואין הוא לאב שבזה יוצאת מרשותו לעולם, אבל קדושין אפשר דדוקא ע"י עצמה ובזה לא זכי רחמנא לאביה ודוק:

ונתבונן נא בדברי הגמרא (כתובות דף מ"ה) אמר רבא מוציא ש"ר קא אמרת שאני מוציא ש"ר דחידוש הוא דהא נכנסה לחופה ולא נבעלה בעלמא וזינתה בחנק, ואילו מוציא ש"ר בסקילה ופרש"י דמוציא ש"ר אחר שכנסה אעפ"י שהעדים מעידין שזינתה קודם החופה בסקילה אע"ג דאישתני דינא, דאילו זינתה עכשיו אחר החופה בחנק, וצ"ע דלפי מה שפירשו רבנן בתוספות פ"ק הא דנאמן בטענת פתח פתוח ואמר רבא חזקה דאין אדם טורח בסעודה ומפסידה, ופירשו משום דס"ל כנסה בחזקת בתולה ונמצאת בעולה הוי מקח טעות וצריכה קדושין מחדש, וא"כ כי באו עדים שזינתה באירוסין והנשואין היה על ידי טעות שהיה סבור שהיא בתולה ונמצאת בעולה, א"כ הכניסה לחופה בטעות והנשואין בטלים ונשארת ארוסה כמו שהיתה ולא אשתני דינא כלל וכלל וצ"ע. אבל למאי דפרשנו דאין תנאי מועיל בחופה א"כ כאן הוי כמו כנסה על תנאי שהיה סבור שתהיה חופה באופן שהיא בתולה לא באופן שהיא בעולה, ואין תנאי מועיל לבטל המעשה, ולכן החופה הוי חופה אף אם היא בעולה ונשואה הויא והוי אישתני דינא ודוק:

אולם בזה יש לדון, דחזינא בב"ק סוף פרק הגוזל עצים דפריך אלא מעתה יבמה שנפלה לפני מוכת שחין תיפוק לה בלא חליצה דאדעתא דהכי לא קדשה נפשה, וזה קשה דסותר כדברי הירושלמי מציעא סוף פרק השוכר את הפועלים שאם מתי לא תהי זקוקה ליבום ה"ז מקודשת והתנאי בטל, וא"כ כאן דנתקדשה בתנאי שלא תהא זקוקה ליבום התנאי בטל וכבר עמדו ע"ז רבוותא גדולי האחרונים, והעיקר דשם הוי גלוי דעת ואומדן דמוכח לכל שעל מנת כן נתקדשה ולכך לא בעי כפילות תנאי ולא תנאי, הרי דבכזה לא בעו משפטי התנאים, א"כ הכא נמי דאומדן דעתו דכונסה בחזקת בתולה ואם היא בעולה אינו מתכוין לשם נשואין ודאי דבזה אינו מועיל החופה אף ע"ג דלית בה משפטי התנאים שאי אפשר לקיימו ע"י שליח, ומכש"כ כאן דהוא תנאי שעבר ואם התנאי בטל היינו שהיא בעולה בעת החופה הרי ביטול המעשה חלה תיכף, ובזה כבר נסתפקו רבוותא, דבזה לא בעי משפטי התנאים כלל, ואף אם לא כפליה מהני, הוא הדין אע"ג דאינה יכולה להתקיים ע"י שליח. הן דיש מקום עפ"י מש"כ רבנן בתוספות בטעמא דמתנה ע"מ שכתוב בתורה הוא כמפליג בדברים והוי כאומר ע"מ שתעלו לרקיע דחזינא דכוונתו לצחק, א"כ זה לא שייך ביבמה שנפלה לפני מוכה שחין דכו"ע ידעי דאדעתא דלא תיזקק לו קא מינסבה לאחיו. משא"כ בתנאי שא"א לקיימו ע"י שליח שביארו הקדמונים משום דכיון דא"א להתקיים ע"י שליח אין ההסרה וההתרה מזיקת יבום העיקר, רק המעשה הוא העיקר בזה הוא מעשה החליצה, ולזה לא אתי תנאי דהוא דיבור ומבטל מעשה, ומשו"ה בנדרים ונזירות אף דא"א ע"י שליח מועיל תנאי דאתי דיבור ומבטל דיבור, א"כ אפשר דאף גלוי דעת ואומדן דמוכח ג"כ לא מהני ובכ"ז יש לנו דברים ארוכים ואכ"מ:

אמנם בעיקר מה שהבאנו מתוספות פליג ע"ז רבינו לקמן פי"א שאפילו אם רוצה לקיימה אין לה כתובה והוי מקח טעות (ועיין בח"מ וב"ש סימן ס"ח). והעיקר בסברת רבינו נראה דסובר דאם רוצה לקיימה ודאי דנאמן להפסידה כתובה, וכמו דאמר בירושלמי בשם ר' אילא אין אדם עשוי להוציא יציאותיו ולהוציא ש"ר על אשתו, דודאי כיון דרוצה לקיימה אטו בשביל חיוב מנה או מאתים שיהיה לה עליו כשיגרשנה לאח"ז או ימות, יוציא עליה שם רע ויפגום אותה, רק כשמגרשה חיישי שמא שנא אותה ורוצה ליפטר עצמו מן הכתובה לכן אמר חזקה אין אדם טורח כו' ומפסידה, ואם בלבו היה לגרשה היה מגרשה קודם וזה נכון. אך דא צ"ע, דהא כיון שזינתה קודם החופה ונאסרה אליו והיא נטמאה וסוטה קאי עלה בלאו כדאמר פרק קמא דסוטה (דף ו') הביאוהו התוס' יבמות בדף י"א, א"כ הוי מקח טעות ולא הוי החופה קיימת דטעה. אך גם זה כבר פירשו רבנן ומהם רבינו נסים סוף פרק אלמנה ניזונית דצריכי גט בחייבי לאוין שלא הכיר בהם, וברייתא ערוכה תמן אלמנה לכה"ג אין להן כתובה, מוכח דצריכי גט, וכפי הנראה דצריכי גט מה"ת ולא כדסברי רבה ור"ח גבי מומין ונדרים בקדשה סתם וכנסה סתם בפרק המדיר דרק מדבריהם צריכה גט, דלא דמי איסור למום, וראיה עצומה דל"ד איסור למום, דרבא אמר דתנא גופיה ספוקי מספקא ליה אם קפדי אינשי בהכי או לא, לכן גבי קדושין לחומרא גבי ממונא לקולא, ואם נדמה איסור שלא הכיר בה למום אמאי כתבו הרב האלפסי ורבינו דתוספת יש להן, הא כיון דהקדושין בטלים ואינם צריכין גט, אי קפדי אינשי בזה תו גם תוספת אין להן, דכיון דהקדושין בטלים הרי פנויה היא ובעילת זנות הוא ואמאי יש לה תוספת. אולם רבינו נסים סבר באיילונית שלא הכיר בה דאינה צריכה גט ואפ"ה סובר דיש לה תוספת, ואע"ג דאין צריכה גט כיון שדרך נשואין היה יש לה תוספת והוי כמו ממאנת דיש לה תוספת אע"ג דעקרה לקדושין, דכ"ז אינו דומה לבעילת זנות דפנויה, דלר' אליעזר דפנוי הבא על הפנויה שלא לשם אישות עשאה זונה ואפילו כן מודה בממאנת (יבמות דף נ"ט) כיון דדרך נשואין הוא. והוא הדין קדושי טעות וכיו"ב כיון שכוון לשם אישות וכן כתב הריב"ש בשו"ת סימן קצ"ד. אולם בזה חזינן דאינו דומה איסור למום דבמומין אין לה גם תוספת ובאיסור יש לה, לכן הפשט עדיפא דצריכי גט מן התורה ולא דומה ללוקח מחבירו מאכלות אסורות דהמקח בטל כמו דתנן סוף פרק עד כמה בבכורות, ופסק רבינו בפרק ט"ז מהלכות מכירה הלכה י"ד, ואפילו באיסורים מדברי סופרים, דשאני גבי מכר שאינו רוצה שיהא המקח קיים דלא מצי למיכלינהו ומה יעשה אם לא ימצא למי למוכרו וטרחא בכדי למה לי, משא"כ כאן דבידו לגרשה ומה איכפת לן אם תהא אסורה עליו יגרשנה, ואי משום דמיתסר בקרובותיה זה לאו קפידא גמורה, ורק גבי נדרים דמאיסא עליו כן נראה, ולכן החופה אע"פ שכבר זינתה מקודם בכ"ז הוי חופה שדינה כנשואה לכ"ד, ואין מזה ראיה למה שנסתפקנו דאם תנאי מועיל בחופה ודוק:

אולם קשה לרבנן בתוספות יומא ושאר קדמאי דהוכיחו מירושלמי דבעולה אין לה חופה א"כ כאן דאגלאי מלתא ע"פ עדים דהויא כבר בעולה תו אין לה חופה ולא אישתני דינא והוי ארוסה ומאי חידושא, ובזה עמדו האחרונים. אכן נראה דבספרי וירושלמי איתא כן, אין לי אלא שבאו עדים שזינתה כדרכה זינתה שלא במקום בתולים מנין ת"ל ואם אמת היה הדבר הזה מ"מ, וכבר מבואר אצלנו במק"א דההיא כרבנן דפליגי עליה דראב"י וסברי אף על פי שלא בעל, דראב"י דסובר דבבעל דייקא, א"כ בעי שיהא נראה שקרן וטענתו מסייעת להעדים שלא מצא בתולים א"כ בזינתה שלא כדרכה אין סיוע כלל אל העדים, ולכן לראב"י אמר לקמן עד שיוציא שם רע כדרכה, א"כ לפי"ז שפיר פריך הא כיון דשלא כדרכה אינה בעולה ולא הוי מקח טעות, דבזה לא שייך כנסה בחזקת בתולה ונמצאת בעולה ה"ז מקח טעות, וכן חופה קונה בה כמו שקונה בכל בתולה דעלמא, וא"כ חופתה חופה מעליא ואישתני דינא ואפ"ה אשתני קטלא, ובזה א"ש הא דנקיט מילתיה אליבא דמ"ד שלא בעל, דלמ"ד שבעל א"כ בעי שיוציא ש"ר בכדרכה ולא הוי אישתני דינא רק מן הבעילה, אבל נשואה לא הויא או משום דמקח טעות או משום דאין לבעולה חופה כלל, ומצד הבעילה הלא נשתנית גם מן הנואף כמוש"פ בתוספות יעו"ש, ותו אין ראיה מכאן למה שצדדנו דאין תנאי בחופה לכן גם מקח טעות לא הויא ודוק. ואחרי זה ראיתי להב"י סימן ל"ט בשם רבינו ירוחם, ז"ל מוכח ביבמות ק"ז דאין תנאי בנשואין שאם קדשה בלא תנאי ובעל בתנאי לא הוי תנאי, וכ"כ הרמ"ה עכ"ל, אולם כולהו רבנן קדמאי לא פירשו כן וכמוש"ב, לכן עדיין צ"ע להלכה למעשה:

עוד נסתפק המשל"מ לעיל פ"ג הי"א בחופת פחות משלש שנים שאינה ראויה לביאה מי הוי חופתה חופה או כארוסה חשיבא, ועיקרו של דבר בפרק הבא ע"י דף נ"ז ומודה לי אבא בפחות משלש שנים כו' הואיל ואין לה ביאה אין לה חופה. ונראה לן להעיר דבגמרא (קדושין דף י"ח) בעי יעוד נשואין עושה או אירוסין עושה יעו"ש, ואם נאמר דיעוד נשואין עושה, א"כ בענין שיעדה בשעה שהיא ראויה לנשואין, אבל פחות משלש שנים כיון דלא חזיא לביאה לא חזיא ליעוד, וכמו דאין חופתה חופה אין יעוד שלה מועיל, ולפ"ז הא דבירושלמי מביא ברייתא בן תשע שנים ויום אחד עושה אלמנה לכה"ג גרושה וחלוצה לכהן הדיוט, ומוקי ר' יוחנן ביעודין דסבר דמייעד אדם לבנו קטן יעו"ש פלפול ארוך, ופריך ניחא אלמנה וגרושה [מאי איכא למימר מי הוי קטן בר גרושין] תיפתר שבא עליה, ומשהגדיל נתן לה גיטו כו' מעתה אפילו פחות מתשע, פירוש, שיעודין משכחת לה בפחות מבן תשע יעו"ש. ואם נאמר דיעוד נשואין עושה הלא בפחות מבן תשע דלאו בר ביאה הוי לא הוי יעודו יעוד, וא"ש דתני בן תשע, דאף אם נאמר דמייעד אדם לבנו קטן מכל מקום בן תשע בעי להיות דיהיה בר ביאה ואז בר יעוד הוי. ולכאורה מצינו למימר גבי יעוד דאפילו אם נאמר דנשואין עושה, זה דוקא בראוי לביאה אבל כשאינו ראוי לביאה אז לכ"ע יעודו אירוסין בלבד עושה. אמנם ז"א, דא"כ מאי מביא בתלמוד דילן מהך ברייתא דושוין שמוכרה אלמנה וגרושה לכהן דע"י קדושי יעוד ואפ"ה לא נפקע רשות אביה מינה וש"מ דיעוד אירוסין עושה, דילמא מיירי כשמיעדה כשהיא פחותה מבת שלש ולאו בת נשואין היא דאז כו"ע מודו דאירוסין לבד עושה. ואם תאמר איך גירשה הא אין לה דעת לשמור גיטה, ז"א דהגט קבלה כשהגדילה לעונת הפעוטות דיודעת לשמור גיטה [ובפרט לשיטת ר"ת דע"י אביה יכולה לקבל גיטה], ועל כרחין דאם נאמר דנשואין עושה באינה ראויה לנשואין כשהיא פחותה מג' שנים אז היעודין לא מועיל מידי ולא הוי קנין כלל אפילו כאירוסין, ומאי פריך בירושלמי הא דתני בן תשע דהא בעינן שיהא ראויה לביאה וכמו בחופה. אמנם הירושלמי סובר דיעוד אירוסין עושה כדאמר להלן בשמועה דאם נאמר דמעות הראשונות לקדושין נתנו וא"כ כשמיעדה אישתכח דארוסה הויא מעיקרא ומעש"י צריך להיות של אביה, ומשני דהוי כאומר לאשה הרי את מקודשת לי ע"מ שמעשה ידך שלי, אלמא דסבר דיעוד אירוסין עושה, ולכך פריך לר"י דמוקי לה ביעודין למה לי בן תשע אפילו פחות מבן תשע נמי, אבל למ"ד נשואין עושה א"ש דתני בן תשע ודוק היטב:

ובירושלמי כתובות פ"ד ה"ז, לא סוף דבר לחופה אלא לבית שיש לו חופה [פירוש שזו היא מסירה לרשות הבעל] כעין דא אמנותא [פירוש כעין זו המנהג], ובסוף סנהדרין הגירסא בעיא הדא מלתא ופירוש דמבעי ליה, טרקלין וקיטון חופה וקיטון [צ"ל חופה בקיטון] נכנסה לטרקלין, פירוש שיש טרקלין חדר גדול וקיטון חדר קטן ואם נכנסה לטרקלין הוי כאילו נכנסה לקיטון שיש בו חופה או לא, וטעמא כמו דתנן בעירובין מפני שהיא כפתחה של גדולה ובבבלי (דף צ"ב) אשה בגדולה וגט בקטנה מתגרשת שדיורי גדולה בקטנה, אשה בקטנה וגט בגדולה אינה מתגרשת שאין דיורי קטנה בגדולה, כן הכא שאם נכנסה לחדר הגדול הוא הטרקלין דיורי גדולה בקטנה ונעשית כאילו דרה בקיטון שיש בו חופה, אבל אם נכנסה לקיטון והחופה בטרקלין אין דיורי קטנה בגדולה והיא לא נכנסה לבית שיש בו חופה הוא הטרקלין ואין זה מסירה לרשות הבעל לנשואין, וזה הלשון נמצא בפרק מי שמת, היתה חופתו בקיטון ועשה לו הסב בטרקלין מהו א"ל לית חמי ליה מפקא, פירוש, שאין יוצאין מן הקיטון אלא דרך הטרקלין והוי כבית אחד, ועיין פירוש מהר"א פולדא שם, וכפי הנראה מירושלמי דאפילו נכנסה סתמא לבית שיש בו חופה מיחשבא מסירה לרשות הבעל וכמו דפליגי בבבלי, יעוין שם ודוק היטב:

טו

מקום שאין ב"ד יושבין בו אלא בב' וה' בלבד בתולה נישאת ביום ד' שאם היתה לו טענת בתולים ישכים לב"ד:

יש לחקור, אם קטנה ניסת ג"כ ביום ד', דכיון דפתויה אונס הוי, ולא שייך רק באשת כהן, משום אשת כהן לחודא לא גזרו רבנן, או לא פלוג. ולכאורה משמע מהא דתנן תינוקת שלא הגיע זמנה לראות כו' ב"ש אומרים נותנין לה ד' לילות כו' הגיע זמנה לראות וניסת ב"ש אומרים כו' ובה"א עד מוצאי שבת ד' לילות. ויפלא מדוע לא נקט ברישא גבי לא הגיע זמנה לראות בש"א נותנין לה עד מוצ"ש ד' לילות, ועל כרחין משום דלא הגיע זמנה לראות הוא עד ימי הנעורים, וקטנה אינה ניסת ברביעי משום דפתוי קטנה אונס הוא, וזה דקדוק חזק. אולם לשיטת רבינו לקמן פ"ב מהלכות סוטה דפתוי קטנה אוסרתה לבעלה ודאי דהוא הדין קטנה ניסת ברביעי ואין חילוק כלל, וצריך לומר לשיטתו, משום דקטנה בת מיאון אינה נאסרת כמ"ש רבינו שם, ואף לבית שמאי דנשואה אינה ממאנת ג"כ לא מתסרא כמו שכתב המשל"מ גבי חרשת להלן (פרק י"א), ולכן ודאי לא ניסת ברביעי, ומשום הכי לא תני בדברי בית שמאי בלא הגיע זמנה עד מוצאי שבת וכמו שכתבתי ודוק:

יט

הגיע זמן כו' נתחייב במזונותיה אף ע"פ שלא כנס כו':

יש להסתפק למי שייכים מעשי ידיה האם לאביה או לעצמה כשהיא בוגרת, או שייכים להארוס כמו אם ניסת דקיי"ל תקנו מע"י תחת מזונותיה. והנה בשומרת יבם דקיי"ל אם עמד בדין וברח מעלה לה מזונות, ופירש ירושלמי פרק אע"פ דהוא הדין חלה וכן פסק רבינו לקמן פי"ח, אמר הגמרא דנותנין לה בלא שבועה אף לשמואל דאין פוסקין מזונות לא"א דלא איכא למיחש שמא אמר לה צאי מעשה ידיך כו' דלא משתעבדא ליה למע"י, ועיין בתוספות פרק שני ד"ג (דף קז:) ד"ה עמד בדין בזה, וטעמא דמשום קנסא שהיה לו לכונסה אחר ג' חדשים, לכן רק למזונות קנסוהו, וכן אם נאמר דבארוסה ג"כ הוא משום קנסא שהיה לו לכונסה כשהגיע זמן, ודאי דמע"י לאביה או לעצמה, דאם נימא דמע"י שלו א"כ אשה אשת חיל שמע"י יתר על מזונותיה ירויח. אולם מהא דמוקי בב"מ פ"ק הך דמציאת אשתו שגרשה הרי אלו שלהן בספק מגורשת שמעוכבת להנשא בשבילו, ע"כ דמע"י של הבעל דאי מע"י שלה כש"כ מציאתה ומאי קמ"ל, ואם נימא דבהגיע זמן ולא נשאו אין הבעל זוכה במעשה ידיה אע"ג דחייב במזונותיה, א"ש, הא דאמר אביי בפרק אע"פ מחלוקת בארוסה אבל בנשואה ד"ה מחצה חולין ומחצה תרומה, וטעם רש"י דחוק. ולפ"ז א"ש, דר' טרפון סבר דנותנין לה תרומה כדי מזונותיה ואע"פ שאם צריכה לחולין בימי טומאתה ובאה למכור תרומה אין מגיעין ליקח בהן חולין שהם ביוקר מתרומה, בכ"ז לא יהיב יותר מפני שיש לה מעשי ידיה או מתזנא מניה דאב שמע"י שלו כשהיא נערה, אבל בנשואה דמע"י שלו ואם יהיב לה הכל תרומה בימי טומאתה מאי תאכל אטו תחזור על הפתחים, לכן ד"ה מחצה חולין ומחצה תרומה, ולפ"ז רשב"ג דאמר כפלים בשל חולין כו' פליגי על ר' עקיבא אף בנשואה:

וא"ש דברי הרב המגיד לקמן פי"ב הלכה י"ג, סברת ר"ע במשנה כו' וידוע שהלכה כר"ע מחבירו, דתמוה לכאורה דתמן דמיירי בנשואה כו"ע מודו. ולפ"ז ניחא דלאפוקי רשב"ג אמר, ונ"ל לפ"ז אע"פ דקיי"ל במזונות דחיובם מתחלת נשואין קא חלו דלכן מפני תקון העולם אמרו דאין טורפין ממשועבדים ותיפוק ליה דלא חל החיוב רק יום ביומו והמכר היה קודם החוב, וע"כ דהשעבוד היה קודם, זהו במזונות אשה, אבל בהגיע זמן ולא נשאו שעבור שאינו נושאה חייב לזונה בלא מע"י, א"כ כל שעה הוא יכול לכונסה ויפטר לזונה בלא מעשי ידיה, והמזונות אינו מתורת חיבת נשואין כמו בנשואה, רק עבור שמעוכבת להנשא וכמו קנסא, וא"כ החיוב חל יום ביומו. ולפ"ז במדירה מהנאתו חל הנדר דהאיסור קודם להחוב שלא נתחייב רק מזונותיה יום יום, וא"ש מה דמשני ריש פרק המדיר בארוסה שהגיע זמנה ולא ניסת דחל נדרו ואין צורך למה שכתבו רבנן רש"י ותוס' שם, וזה מחוור טובא. ומצאתי בספר המקנה (סימן נ"ו) שצידד קצת דאין לו מעשי ידיה. אולם ראיתי בשטמ"ק הביא בשם הריטב"א דמע"י של בעל וזכה במעש"י ובמציאתה יעו"ש וכן מסתברא, ומאן ספון לחלוק עליו. וראיתי ברא"ש פרק החולץ (סימן כ"ה), וז"ל, וכן נ"ל דאע"ג דניזונית אין מעש"י שלו כו' שכ"ז שאינה יושבת תחת בעלה אין לחוש לאיבה, מוכח דאין מעש"י שלו, ומדברי הספרי זוטא על מקרא כל טהור בביתך, פרט לבת ישראל עד שלא זכה במעשי ידיה, ומנין אתה מרבה משזכה במעשי ידיה אמרת כל טהור בביתך יאכל אותו, מוכח דקאי בשיטת משנה ראשונה דהגיע זמנה לישא אוכלת משלו ואוכלת בתרומה בטרם שנכנסה לחופה, ואז הוי מעשה ידיה לבעל וכמו שכתב הריטב"א ודוק:

< הקודם · הבא >מעבר לתחילת הדף

אוצר הספרים היהודי השיתופי מקפיד מאד על שמירת זכויות יוצרים: הגרסה הראשונה של עמוד זה לא הוקלדה בידי מתנדבי האוצר, אך פורסמה ברשת תחת "נחלת הכלל" (Public domain). אם אתם בעלי הזכויות ולדעתכם המפרסם הפר את זכויותיכם והטעה אותנו באשר לרישיון, אנא פנו אלינו (כאן) ונסיר את הדף בהקדם.