אבן האזל/אישות/י

אבן האזל ‏ אישות י

דף זה הועלה אוטומטית, ייתכנו שגיאות בתחביר קוד הדף. נא לא להסיר את התבנית לפני בדיקת תקינות ידנית
אם הכל בסדר - נא הסירו תבנית זו מן הדף

ב

כיון שנכנסה הארוסה לחופה הרי זו מותרת לבא עלי' בכל עת שירצה והרי היא אשתו גמורה לכל דבר, ומשתכנס לחופה נקראת נשואה אע"פ שלא נבעלה והוא שתהיה ראויה לבעילה, אבל אם היתה נדה אע"פ שנכנסה לחופה ונתיחד עמה לא גמרו הנישואין והרי היא כארוסה עדיין.

אבל אם היתה נדה, כתב המ"מ שם בעיא לענין כתובה ולא איפשיטא חופה דלא חזי לביאה אם היא קונה וכתב בהלכות הלכך אינה קונה ודעת רבינו שה"ה לכל דבר שאין חופת נדה קונה לא ליורשה ולא ליטמא לה וכ"נ מדברי מקצת הגאונים ז"ל ויש חולקין ואומרים דלא מיבעיא להו אלא לענין כתובה אבל לשאר דברים חופה גמורה היא. ע"כ.

והנה בפ"ז מתרומות הל' כ"א כתב הרמב"ם כהנת אלמנה שנתארסה לכהן גדול או גרושה לכהן הדיוט וכו' וכן אם נכנסו לחופה בלא ארוסין אינן אוכלות שהחופה פוסלתן מלאכול, והיינו כרב ביבמות דף נ"ז דיש חופה לפסולות, והקשה הר"ן בכתובות דף נ"ו דכיון דיש חופה לפסולות חופת נדה אמאי אינה קונה, עוד קשה דהרמב"ם כתב וכן אם נכנסו לחופה בלא אירוסין והוא כפרש"י דבלא קדושין איירי הא דיש חופה לפסולות, וכתבו התוס' דלפ"ז צ"ל דרב ושמואל סברי כר"ה דחופה קונה וסבר רב דכי היכי דקני חופה בכשרות ה"נ דקני בפסולות ושמואל אמר דל"מ חופה אלא בכשרות דחופה קירוב ביאה ול"מ אלא בראויות לביאה אבל בפסולות שאינן ראויות לביאה לא, וא"כ הרמב"ם דלא פסק כר"ה דלא כתב בפ"ג קנין חופה בקדושין איך פסק דיש חופה לפסולין בלא ארוסין, וכבר עמד בזה הלח"מ.

והלח"מ תי' על קושיא הא' דחלוקים הם חופת נדה מחופת פסולות דחופת נדה כיון שאין כונתו לאיסור לכן אמרינן דלא קנה כיון שאין דעתו לבוא עלי' בעודה בטומאתה, אבל גבי חופת פסולות כיון דדעתו לבוא עלי' אף שאסורה לו דחזינן דכנסה משו"ה קנאה אף שלא בא עלי' בחופה גרידא, ועל הקושיא הב' תי' דאף דל"מ חופה לענין קנין אישות מ"מ פוסלה לתרומה כמו יבם שפוסל ואינו מאכיל ולכן חופת פסולות נהי דל"מ לקנין מ"מ פוסלה, ובזה נתיישב גם הקושיא הא', דחופת נדה ל"מ לענין קנין והו"ל כארוסה לכל שאר דברים ול"מ חופת פסולות אלא לפוסלה, עכ"ד הלח"מ.

והנה מה שדימה הלח"מ חופת פסולות לדין דיבם פוסל ואינו מאכיל תמוה טובא דגבי יבם כיון שמשועבדת להיבם שפיר פוסלה משום דלא קרינא בה ושבה אל בית אבי', אבל הכא הא אין הפסול משום דהבעל אינו כהן ואגידה גבי' דהא אדרבה הבעל הוא כהן והפסול הוא משום דמשתמרת לביאה פסולה וא"כ אימתי הוי משתמרת לביאה פסולה רק אם יש עלי' דין נשואין ויש לו עלי' זכות ביאה אבל לשי' הרמב"ם דחופה אינו קונה מהכ"ת נחשבינה למשתמרת לביאה פסולה.

ולכאורה היה אפשר לתלות זה בחקירת המל"מ כאן אם חופה לפני קדושין מהני להחשיבה כנשואה כיון שאח"כ קידשה והביא ראי' מדברי הרמב"ן בקדושין דף י' בהא דבעי' אי תחילת ביאה קונה או סוף ביאה וקאמר בגמ' נ"מ לכה"ג דלא קני בתולה בביאה והקשה הרמב"ן דהא קיי"ל בתר נשואין אזלינן וא"כ אפי' אי תחילת ביאה קונה הו"ל בעולת עצמו ותי' הרמב"ן בשנכנסה לחופה וקדשה בביאה דהיא כאשתו לכ"ד, ומבואר דחופה לפני קדושין מהני לעשותה נשואה, ולפ"ז א"ש דאף דחופה אינו קונה מ"מ כיון דאגידא גבי' במקצת לגבי זה דבקדושין לחוד תהי' כנשואה לכ"ד, שייך שיפסלנה.

אכן בסברא ודאי ד' המל"מ תמוהים דלא שייך חופה לפני קדושין כיון דחופה הוא גמר אישות ולא שייך זה לפני הקדושין ומה שהביא מדברי הרמב"ן משם אין ראי' דשם הוא בב"א שכנסה לחופה ובא עלי', וכמש"כ הר"ן בהמדיר דביאה ארוסין עושה הוא רק בבית חמיו אבל בביתו החופה והקדושין הוי בב"א.

והנה הריטב"א בסוגיאן הקשה זה על רש"י לפ"מ דאינו מפרש כהתוס' דרב ושמואל כר"ה ס"ל דחופה קונה, ומ"מ מהני לפוסלה וע"ז הקשה דכיון דבכשרות ל"מ חופה מהכ"ת יפסול בפסולות, עוד הקשה מהא דרב ששת מייתי ראי' דיש חופה לפסולות מאמן שלא שטיתי ארוסה ונשואה שומרת יבם וכנוסה האי ארוסה ה"ד אילימא דקני לה כשהיא ארוסה וקא משקה לה כשהיא ארוסה ארוסה בת משתיא היא והא תנן ארוסה ושומרת יבם לא שותות ולא נוטלות כתובה אלא דקני לה כשהיא ארוסה ואיסתתרה וקמשקה לה כשהיא נשואה מי בדקי לה מיא וכו' אלא דקני לה כשהיא ארוסה ואיסתתר ונכנסה לחופה ולא נבעלה וש"מ יש חופה לפסולות, והכא הרי אחר קדושין איירי דבלא קדושין לא שייך זה ומנ"ל לחופה לפני קדושין ואף אי נימא דחופה קונה מ"מ אפשר דאינו פוסל רק חופה דאחר הקדושין דהוי נשואין ולא חופה דלפני קדושין.

ועל הקושיא הא' כתב הריטב"א דאפשר דהוי מצד הסברא כיון דהוי קרובה לביאת איסור, והנה לפ"ז גם הקו' הב' לא קשה דהא מוכח משמואל דקאמר ומודה לי אבא בתינוקת פחותה מבת ג' דאין חופה פוסלה כיון דאין ביאה פוסלה, וא"כ ע"כ דאפי' חופה אחר קדושין אינו פוסל דלשמואל הטעם כיון דאין ביאה פוסלת ולכן גם בפסולות שאין ראויות לביאה אין להם חופה ואם כן גם אחר קדושין אין חופה לפסולות ושייך לומר ומודה לי אבא, דבזה גם לשמואל שייך ומודה, וא"כ שפיר הביא ר"ש ראי' דחופה בתר קידושין מהני ודלא כשמואל דאין חופה לפסולות אפי' אחר קדושין.

והנה לשי' רש"י דמפרש בחופה בלא קדושין נראה דהוכרח לזה לפ"מ דמבואר בירוש' פי' הבע"י סוף הל' ג' אמתני' דנתאלמנו או נתגרשו מן הנשואין פסולות לא נבעלו כשרות וכן מובא בתוספתא הובא במראה"פ א"כ ע"כ דאיירי בחופה בלא קדושין דאי בקדושין הא קיי"ל כר"מ דקדושין לחוד פוסל מן התרומה, ואם נאמר דהפלוגתא היא לאח"מ דבזה אין הקדושין פוסלין רק החופה, הא לפי המבואר בירוש' גם בחופה לא תלי אלא בביאה ודוחק להעמיד היכי שכבר אכלה כדאמר ר"י בדף ע"ה וכגון שנעשה פצ"ד אחר הקדושין ולכן צריך שיפסל מדין חופה ועי' תוס' ביבמות בסוגיאן ד"ה רב אמר, וכיון דלשמואל ע"כ דגם בחופה אחר קדושין סבר אין חופה וכדהוכחנו מהא דומודה לי אבא ע"כ דפליג גם אליבא דר"א ור"ש דקדושין לא פסלי מאכילת תרומה ומוכח דפליגי בכל גווני.

אכן לדעת הרמב"ם בפי"ט מאיסו"ב הל' ג' שכתב דלא כהירוש' אלא דאם נשאת הרי היא בחזקת בעולה ואע"פ שנמצאת בתולה א"כ היה אפשר לפרש דפליגי בחופה אחר קדושין ולענין אחר שנתאלמנה וסובר שמואל דמעיקר הדין ל"מ חופה שאינה ראויה לביאה למידי ורב דסובר יש חופה הוא ע"כ דכיון דעכ"פ סתם חופה עומדת לביאה שם בעולה עלי' וזה דלא כתי' הא' של הלח"מ לחלק בין חופת נדה לשאר פסולות ובשאר פסולות דנתכוין לאיסור הוי חופה דלשמואל ע"כ ל"מ חופה כלל מדאינה פוסלת ולרב הטעם משום ביאה, וא"כ גם לדעת הרמב"ם אין לנו נ"מ בהקידושין כיון דמעיקר הדין אין חופה קונה למידי ורק משום דהו"ל כבעולה.

והי' אפשר להוכיח גם בלא כ"ז, דממ"נ אם לא נעמיד דאיירי לאח"מ א"כ ע"כ דאיירי בלא קדושין דבקדושין הא קיי"ל כר"מ דבקדושין לחוד נפסלת, ואלא דנעמיד אחר מיתה א"כ אין שום סברא לפוסלה דשוב אינה משתמרת לביאה פסולה וע"כ דשם בעולה עלי' א"כ אין לנו נ"מ בהקדושין כלל.

נמצא דדברי הרמב"ם מיושבים דכיון דאין לנו נ"מ כלל בהקנין ורק משום דהיא כבעולה, א"כ אפשר לומר כתי' הב' של הלח"מ דבין חופת נדה ובין שאר פסולין ל"מ חופה אלא דהלח"מ כתב דמה דנפסלת לתרומה הוא משום דמשתמרת וכמו יבם שמשתמרת וביאה פסולה, וכבר בארנו דזה קשה דל"ד ליבם, ולמפש"כ הטעם משום דהו"ל כבעולה.

אכן הק"א הוכיח מדברי הרמב"ם בפכ"ב מהל' אישות הל' ד' לענין ירושה הנושא אשה שהיא אסורה לו וכו' אם מתה תחתיו יירשנה, ובירושה הא לא שייך משום בעילה רק משום דהו"ל נשואה ומשמע דיש קנין חופה לפסולות לעשותה נשואה, ונראה לי דבאמת יש להעיר בהא דמשמע מדברי הרמב"ם שלפנינו דחופת נדה ל"מ כלל לירושתה ולהפרת נדרי' וליטמא לה, כמש"כ המ"מ, דאיברא דלא הוי חופה לעשותה נשואה מ"מ במה גרע ממסר האב לשלוחי הבעל דמהני במסירה לענין ליורשה ולהפר נדרי' כמש"כ בפכ"ב מאישות הל' ב' ובפי"א מנדרים הל' כ"ב שאין הבעל מיפר בקדושין והי' אפשר לומר דלא שייך מסירה אלא באב ולא שתמסור עצמה, אכן בדברי הרמב"ם בפכ"ב מאישות הל' ג' מבואר דשייך מסירה גם בבוגרת, שתימסור עצמה אליו, שכתב וכן אם היתה בוגרת או יתומה או אלמנה והלכה היא בעצמה מבית אבי' לבית בעלה ואין עמה לא בעלה ולא שלוחיו ומתה בדרך אין הבעל יורש אותה, ומפורש דשייך מסירה לרשות הבעל גם כשהיא מוסרת עצמה, וא"כ חופת פסולות אמאי לא מהני לענין ירושה ולהפרת נדרים דלא גרע ממסר האב לשלוחי הבעל.

ולכן נראה באמת דחופת נדה לא מהני וכמש"כ, וה"ה חופת פסולות ומה דמהני לענין ירושתה הוא מדין מסר האב לשלוחי הבעל, וזה מהני גם בחופת נדה דהיא כארוסה שמזה הוכיח המ"מ דלא מהני כלל גם לענין ירושתה, נראה לפרש דהוא להיתר בעילה דאסור לבועלה אם תחזור לבית אבי'.

ומה דקשה עדיין דרב ששת הביא ראי' דמהני חופת פסולות מסוטה ושם לא סגי במסר ולא בבעילה רק דהוי נשואה נוכל לומר דראית ר"ש אינה להלכה ומשום דקיי"ל בקדושין דף כ"ז דאמן של ארוסה הוא מדין גלגול ולכן סובר הרמב"ם דרב אשי דמספ"ל בכתובות דף נ"ו בחופת נדה הוא משום דס"ל דמחלוקת רב ושמואל הוא לענין תרומה, ור"א בעי לענין קנין, וא"כ להלכה נשמע משמואל דע"כ לדידי' חופה אינה קונה כלל דאם הי' קונה הי' פוסל ג"כ ולכן פסק הרמב"ם דחופת נדה אינו קונה.

ויותר נראה לפ"מ שיש לדייק בדברי הרמב"ם פ"ז מתרומות הל' כ"א כהנת אלמנה שנתארסה לכה"ג וכו' וכן אם נכנסו לחופה בלא ארוסין אינן אוכלות שהחופה פוסלתן מלאכול, נתאלמנו או נתגרשו מן הארוסין חזרו להכשרן מן הנשואין לא יאכלו שכבר נתחללו, ודייק הרמב"ם בסיפא מן הנשואין, ונכנסו לחופה בלא ארוסין ודאי לא הוי מן הנשואין, וזה אין לומר דנכנסה לחופה ולא נבעלה אינה מתחללת דהא מפורש בפי"ט מאיסורי ביאה הל' ג' דבחופה לחוד הוי בחזקת בעולה שכתב ואם נשאת אע"פ שלא נבעלה נתחללה שכל נשואה בחזקת בעולה היא אע"פ שנמצאת בתולה, ולכן מוכח דהרמב"ם מחלק דלדין תרומה בחופה לחוד הוי משתמרת לביאה פסולה אבל לענין שיהי' לה דין נשואה בזה צריך שיהי' קדושין וכן מוכח באמת מל' הרמב"ם שאחר דין ארוסה דפסולה מדין משתמרת כתב וכן נכנסו לחופה בלא ארוסין ומוכח דהוא מדין משתמרת אבל לענין שיהיה לה דין כבעולה בזה צריך שיהיה לה דין נשואה.

נמצא דהרמב"ם סובר כפי' הא' של הלח"מ דיש חילוק בין חופת נדה שאינו מתכוין לאיסור ולכן אם הי' חופה אחר הקדושין שפיר דהוי נשואה לענין ירושתה וליטמא לה ורק לענין תרומה בזה הוי משתמרת גם בלי קדושין וזהו שפסק הרמב"ם בפ"ז מתרומות דיש חופה לפסולות אף בלא ארוסין, אכן לענין ירושתה דהוא ע"כ משום שהיא נשואה כיון שמתכוין לביאת איסור הו"ל חופה שראויה לביאה כמו שכתב הלח"מ בתי' הא'.

והיה אפשר בזה ליישב מה דלא פסק הרמב"ם להדיא דחופה אינו קונה ורק סמך על מה שהשמיט כל הדין דבאמת לפ"מ דס"ל דכיון שהכניסה לחופה הרי היא בחזקת בעולה וא"כ דל מהכא חופה יקנה בביאה ואין אדם עושה בב"ז ובעלה לשם קנין, ולכן אפ"ל דר"ה דס"ל חופה אינו קונה ס"ל כר"י גבי מגרש את אשתו ולנה עמו בפונדקי דדוקא בראוה שנבעלה אבל לא ראוה שנבעלה לא אמרי' דודאי נבעלה ואף די"ל דאף לר"י דסבר במגרש ולנה עמו בפונדקי דלא אמרי' דודאי נבעלה מ"מ גבי כנסה לחופה מודה נמי ר' יוחנן דודאי נבעלה, מ"מ אינו מוכח ואפשר דתלי זב"ז.

יא

המארס את האשה וכתב לה כתובה ולא נכנסה לחופה עדיין ארוסה היא ואינה נשואה שאין הכתובה עושה נשואין. ואם מת או גרשה גובה עיקר כתובתה מבני חורין ואינה גובה תוספת כלל הואיל ולא כנסה, אבל אם ארס אשה ולא כתב לה כתובה ומת או גרשה והיא ארוסה אין לה כלום ואפילו העיקר שלא תקנו לה עיקר כתובה עד שתנשא או עד שיכתוב והמארס את בתו וכתב לה כתובה ומת או גרשה כשהיתה נערה כתובתה לאביה כמו שבארנו [למעלה בפ"ג].

גובה עיקר כתובתה וכו' כתב המ"מ זה פשוט במשנה פרק אע"פ ששנינו שם אע"פ שאמר בתולה גובה מאתים ואלמנה מנה אם רצה להוסיף אפילו מאה מנה יוסיף נתארמלה או נתגרשה, בין מן הארוסין בין מן הנשואין גובה את הכל מן הארוסין בתולה גובה מאתים ואלמנה מנה שלא כתב לה אלא ע"מ לכונסה ומסקנה בגמרא והלכה למעשה כר' אלעזר בן עזריה, וכתב רבינו מבני חורין למעט את המשועבדין וכ"כ רב שרירא גאון ז"ל והם נסמכין בזה על מה שאמרו פרק נערה שנתפתתה דף מ"ג מיגבא מאימת גביא וכו' ואסיקו בגמרא דאפילו מנה ומאתים מן הנשואין וכ"כ הרב בעל העיטור ז"ל, ויש חולקין בזה ומפרשים ההיא דפרק נערה דוקא בשכנסה וחזר וכתב לה שמחלה שיעבודה מזמן ראשון עד זמן שני עכ"ל. וברא"ש שם הביא דעת הרמב"ם דאינו גובה אלא מבני חורין ותמה דמ"ש שטר זה מכל שטרות דעלמא שלא תטרוף בו ממשעבדי ואפילו אם לא כתב אחריות הא קיי"ל אחריות טעות סופר היא אף בכתובה עיי"ש.

ונראה דהרמב"ם סובר דמה דתנן שלא כתב לה אלא ע"מ לכונסה לכאורה הפירוש הוא משום גדר אומדנא ואדעתא דהכי שעל דעת זה שימות קודם הנשואים לא כתב לה התוספת, אבל מלשון הגמ' דאמר שם בבעיא דנכנסה לחופה ולא נבעלה אי חיבת חופה קונה אי חיבת ביאה קונה מוכח דאינו מגדר אומדנא וכמו תנאי אלא דהחופה עושה עיקר התחייבות התוספת ואף דמבואר שם דהוא משום אומדנא אינו אלא לענין זה דמשום אומדנא אמרינן דאין דעתו אלא להתחייב אלא לאחר הנשואין, ולפי"ז מבואר דבדין שעבוד נכסים בכתובה כתב הרמב"ם בפט"ז מהלכות אישות הלכה י' וז"ל ועוד תקנו חכמים שיהיו כל נכסי הבעל אחראין וערבאין לכתובה אפילו כתובתה מנה ויש לו קרקע באלפים זוז הכל תחת שעבוד הכתובה וכו' והוא מדברי המשנה והגמ' דכתובות ס"פ האשה שנפלו מתקנת שמעון בן שטח והתוס' פירשו שם דמתחילה היו מיחדין מעות בשביל הכתובה וכדמפורש שם בגמ' דלכן לא היו מקבלין אחריות על חיוב הכתובה, אבל מדברי הרמב"ם משמע דעיקר דינא מה שכל נכסיו אחראין לכתובתה ואינו יכול למכרם, זהו מן התקנה דלא הזכיר כלל כשלא ייחד לה מעות אי מטלטלין וצריך באור דמה חידוש כאן בכתובה הא בכל חוב הדין כן שאפי' חובו מנה ויש לו נכסים באלפים זוז כולם משועבדים ואינו יכול למוכרם, ואפי' היכא דלא כתב כתובה הא קיי"ל דכל מעשה ב"ד גובה ממשעבדי וכתובה הוא מעשה ב"ד כדאיתא בכתובות ובב"מ דהטוען אחר מעשה ב"ד לא אמר כלום, וא"כ למה צריך כאן לתקנה חדשה.

ונראה דלולי התקנה לא היינו אומרים דכתובה הוא דין חיוב מעכשיו שישתעבדו הנכסים כיון דעיקר כתובה הוא לאחר גירושין או מיתה והיינו אומרים דלא נשתעבדו הנכסים אלא בשעת גירושין או מיתה, ואף דאחר מיתה אין דין לחייב היורשין בכתובה וחיוב הכתובה הוא על הבעל היה אפשר דבשעת מיתה נגמר החיוב ונשתעבדו הנכסים וכדאיתא בב"ב דף קל"ז דגם גט שייך שיחול עם גמר מיתה ואף דעיקר דין דכתובה ודאי נעשה בשעת נשואין מ"מ כיון דאכתי אינו מחויב לשלם לא נשתעבדו הנכסים ותיקן שמעון בן שטח שישתעבדו משעת נשואין ועכשיו מבואר דלפי"מ שבארנו דכל דין דאמרינן דבמת קודם הנשואין אינה נוטלת תוספת דאינו משום גדר תנאי ואדעתא דהכי אלא משום גדר "לאחר" דאמדינן דעתו דלא רצה להתחייב בתוספת אלא לאחר נשואין, לכן אמרינן דגם במנה ומאתים שכתב לה לא הי' דעתו אלא על עיקר דין כתובה קודם תקנת שמעון בן שטח, אבל מה שכתב בשטר הכתובה אחריות מכל נכסיו זה דינו כמו תוספת דמלבד עיקר הכתובה לא הי' דעתו להתחייב אלא אחר הנשואין ולכן אמרינן דאחד זה ואחד זה מן הנשואין.

והנה הרמב"ם בפי"א מהלכות מכירה הלכה ט"ז י"ז כתב חייב עצמו בדבר שאינו קצוב כגון שאמר הריני חייב לזון אותך או לכסות חמש שנים אע"פ שקנו מידו לא נשתעבד שזו כמו מתנה היא ואין כאן דבר ידוע ומצוי שנתנו במתנה וכן הורו רבותי ומפני מה הפוסק עם אשתו שיהיה זן את בתה חייב לזונה מפני שפסק בשעת נשואין והדבר דומה לדברים הנקנין באמירה, והשיג הראב"ד א"א רבותיו הורו ולא ידעתי מאין הורו שהרי בגמ' הקשו מאותה משנה לר"ל וסייעו לר' יוחנן והיו סבורין שאינה בשטרי פסיקתא, ור"ל הוא שמעמיד אותה בכך וכשתעיין יפה הכל דרך אחד, וכתב המ"מ לתרץ דהו"מ למימר ולטעמיך והוא דחוק, והנתיבות בסימן ס' כתב ליישב עפ"מ שכתב בטעמו של הרמב"ם דבשעת נשואין מהני קנין וכמו שכתב הכ"מ ע"פ דבריו בה' אישות דאף שאינו מהדברים הנקנים באמירה ממש דזה בשעת אירוסין דגם קנין אינו צריך מ"מ לענין זה מהני דהוי כמו דברים הנקנים באמירה דמהני קנין. ובאר הנתיבות בטעמא דמילתא ע"פ דברי הכ"מ דעיקר דינו של הרמב"ם דמהני התחייבות הוא בלשון הודאה ומטעם אודיתא ולכן כיון דבשעת אירוסין מהני בלא קנין מהני בשעת נשואין בלשון הודאה שאמר אני חייב ומשמעו שנתחייב כבר משעת אירוסין ומהני הקנין למשעבדי, ודבריו תמוהים דהיכן הזכיר הרמב"ם כאן לשון הודאה הא כתב ומפני מה הפוסק עם אשתו שיהיה זן את בתה חייב לזונה מפני שפסק בשעת נשואין והדבר דומה לדברים הנקנים באמירה, ומבואר להדיא דמיירי בלשון פסיקה ולא בלשון הודאה, אכן דברי הרמב"ם במה שכתב דבשעת נשואין דומה לדברים הנקנים באמירה דמהני קנין באמת צריכים ביאור וכמש"כ הנתיבות.

ונראה עפ"מ שכתב הריטב"א הביאה המל"מ דסבור היה לומר דמה שסובר הרמב"ם דלא מהני קנין בדבר שאינו קצוב אינו אלא במתחייב דרך מתנה וגמילות חסדים ולא בנוטל שכר, אלא שדחה זה דא"כ למה הוצרך לכתוב בפוסק בשעת נשואין משום דדומה לדברים הנקנים באמירה, אבל באמת הלא מפורש בלשון הרמב"ם שכתב שזו כמו מתנה הוא, ומה שדחה הריטב"א דא"כ למה הוצרך לטעמא דדברים הנקנים באמירה הנה באמת הא לא דמי ממש לדברים הנקנים באמירה דהא צריך קנין, אך לבאר זה נקדים לבאר מה נ"מ לענין זה בין מתנה למכר ונראה דמה דלא מהני קנין בדבר שאינו קצוב אינו בעיקר דין אפשרות ההקנאה אלא משום גזרה לא סמכה דעתי' דבדבר שאינו מבורר לא סמכה דעתו להקנות וכיון שאין המניעה מצד אפשרות ההקנאה לכן לא אמרינן הכי אלא בדבר שתלוי לגמרי בדעת המקנה כמו במתנה, אבל במקח וממכר דלא מהני אומדנא שלא פירש לבטל המכירה וכמש"כ בפי"א ממכירה הלכה ט' ה"נ לא אמרינן דלא סמכה דעתו להקנות כיון שקבל מחברו בשביל הקנאתו, ולכן כתב דאם התחייב בשעת נשואים אף דלא הוי ממש כדברים הנקנים באמירה דלא בעי קנין דזהו דוקא בשעת אירוסין דהוא התחלת החיתון דאמרינן אגב דמיחתני אהדדי גמרי ומקני אהדדי מ"מ בשעת נשואין מועיל לענין זה דמהני מה שנתחייב בקנין דכיון דעכשיו נשאת לו על תנאי זה לא הוי כמתנה גרידא והוי כמו שקבל ממנה עבור זה וגמר והתחייב ע"י הקנין וכן מהני ע"י שטר וכמש"כ הרמב"ם בפכ"ג.

איברא דלפי"ז דנימא דבשעת נשואין לא מקרי מתנה גרידא וקשה לן לפמש"כ בפי"א ממכירה הלכה ט' דשיטת הרמב"ם הוא דבמכר לא מהני אומדנא כ"ז שלא פירש וכמש"כ הגר"א ז"ל בחו"מ סי' ר"ז לשיטת הריא"ז דהיכי שהוזכר דמהני אומדנא בכולהו מיירי במתנה והגר"א ז"ל הזכיר שם גם הא דקיי"ל כראב"ע דאינו גובה תוס' כתובה במת הבעל קודם הנשואין שלא כתב לה אלא ע"מ לכונסה, ולפימש"כ דבשעת נשואין לא הוי מתנה גרידא ודמי למכירה וכ"ש דבשעת ארוסין דמהני דברים הנקנים באמירה אפי' בלא קנין הרי דמי למכירה ולמה מהני אומדנא.

אך לפי"מ שבארתי מיושב דמה דבמכר לא מהני אומדנא זהו היכי שאנו צריכים לבוא בגדר אומדנא של ביטול ואדעתא דהכי, בזה אמרינן דכיון שאינו תלוי בו לבדו לא אמרינן אומדנא דהו"ל לפרש וכ"ז שלא פירש הוי דברים שבלב, אבל מה דאמרינן דע"י האומדנא דיינינן שלא רצה להתחייב עכשיו אלא לאחר נשואין זה אינו בגדר ביטול ולא שייך לגדרי דברים שבלב דאינו מגדרי תנאי ומשו"ה מהני אפי' במכירה.

ועכשיו מיושב השגת הראב"ד דהגמ' שפיר פריך לר"ל דבמתניתין תנן הנושא את האשה ופסק עמה לזון את בתה דמיירי בשעת נשואין ולא בשעת אירוסין דלא הוי דברים הנקנים באמירה ממש וכמש"כ הרמב"ם בפכ"ג וכנ"ל, ולכן מוכח שפיר כר' יוחנן דמהני שטר בחייב אני לך אלא דלענין זה דמי לדברים הנקנים באמירה דמהני אפילו בדבר שאינו קצוב בין בקנין ובין בשטר, אבל לר"ל דלא מהני שטר בחייב אני לך קשה, וע"ז משני אליבא דר"ל דהוי מדברים הנקנים באמירה, וסבר ר"ל דבשעת נשואים נמי הוי דברים הנקנים באמירה, אבל לר' יוחנן לא אמרינן הכי אלא דוקא בשעת אירוסין ומבואר שיטת הרמב"ם דמחלק בין שעת אירוסין לשעת נשואין וכנ"ל.

והנה הכ"מ כתב מקור לדין זה מכתובות דף ק"ב דאמר בנות דלא הוו בשעת קנין לא מהני להו קנין ופריך מי לא עסקינן דהואי בשעת קנין דגירשה ואהדרה, ואי מהני לוקמה שילדה הבת וקני ממנה לזונה, ולדברי הכ"מ יקשה דלמה תלה זה הרמב"ם בהוראת רבותיו, ונראה דבאמת קשה דברי הגמ' דבאופן דגרשה ואהדרה וקנו מידו א"כ אין זה בתו אלא בת אשתו, ולמה הוצרך הגמ' לחדש דלא מהני בזה קנין משום חששא דצררי, והנה הטור אה"ע סי' קי"ב כתב בשם הרא"ה וז"ל הא דלא מהני לה קנין דוקא דקני מיניה בשעת נשואין בכלל מאי דקני מיניה בתנאי כתובה ולא כתב לבנות שטר באפי נפשייהו אבל אי כתב להו שטרא באפי נפשייהו אי נמי קנו ממנו לאחר נשואין סתם קנין לכתיבה עומד וגבי ממשעבדי דבעידנא דקנו מיניה גמר ומשעבד מיניה עכ"ל, וקשה דבגרשה ואהדרה הא התנאי כתובה מנשואין האחרונים אינו אלא על בנות שיהיו לה ממנו אחר הנשואין כדתנן בנן נוקבין דיהוו לך מינאי וא"כ היכי אפשר דקנו מיניה לבנות שכבר נולדו בכלל מאי דקנו מיניה בתנאי כתובה.

ונראה דכיון דקיי"ל דהמגרש את אשתו והחזירה על תנאי כתובה הראשונה מחזירה, וזהו לענין כל חיובי כתובתה שמחויב לה, לכן שייך בשעת נשואין השניים גם תנאי כתובה מנשואין הראשונים לענין דין בנן נוקבן, ושייך שיקנו מידו לקיים תנאי הכתובה הראשונים גם במזונות הבנות, ולפ"ז מבואר דמה דפריך בגמ' דבנות נמי מי לא עסקינן דהוו בשעת נשואין דגירשה ואהדרה, הכונה דכמו שבבת אשתו מתחייב בשעת נשואין בפסיקה לבד ומ"מ מוקמינן כשקנו מידו שתגבה ממשעבדי א"כ משכחת לה בנות נמי שיקנו על חיובם מתנאי בי"ד היכי דהוו בשעת נשואין כגון שגרשה ואהדרה ומבואר דברי הרמ"ה דבקנו בפי' לזון את בתו לא מיירי בגמ' דזהו כמו בת אשתו.

ועכשיו מבואר דאין מקום להוכחת הכ"מ דאם קנו ממנו לזון בתו שנולדה לא הוי מזונות הבנות ולאוקמה דאחר לידת הבת קנו על מזונות הבנות משמע מדברי הרמ"ה דכל שאינו בשעת נשואין ופירשו בשעת קנין מלידת הבת ג"כ הוי כמו בת אשתו וגבי ממשעבדי, ואפי' בל"ז כיון דע"כ שקנו על מזונות הבנות ולא לזון את בתו א"כ שכיח יותר בשעת הנשואין דהוא זמן ההתחייבות, ולכן שפיר אמר דגרשה ואהדרה.

טו

מקום שאין ב"ד יושבין אלא בב' וה' בלבד בתולה נישאת ביום ד' שאם היתה לו טענת בתולים ישכים לב"ד. ומנהג חכמים שהנושא את הבעולה ישאנה בה' כדי שיהיה שמח עמה ה' וע"ש ושבת ויוצא למלאכתו יום ראשון.

בתולה נישאת, בריש כתובות פרש"י דבתולה נישאת ליום הרביעי תק"ח היא שתנשא ברביעי שמתוך כך יתברר הדבר שזינתה ברצון והקשו התוס' דאמרי' בגמ' אף אנן נמי תנינא האומר פתח פתוח מצאתי נאמן לאוסרה עליו בתולה נשאת כו' מאי לאו דקטעין פתח פתוח, והשתא היכי מייתי ראי' לפ"ה הא אע"ג דאינו נאמן מ"מ ישכים לב"ד שמתוך כך יצא הקול ויבואו עדים ויתברר הדבר, ותירצו התוס' דאם אינו נאמן לא יחושו לו ולא יתברר הדבר. ונראה ליישב דהנה בסוגיא דף ט' גבי הא דאמר ר"א האומר פתח פתוח מצאתי נאמן לאוסרה עליו דדוקא לאוסרה אבל להפסידה כתובתה לא מהימן וקשה דלקמן דף י"ב דמקשה הא דת"ר כנסה ראשון לשום נישואין וכו' אין השני יכול לטעון טענת בתולים וניחוש שמא תחתיו זינתה פרש"י דאם אינו יכול להפסידה כתובתה לא יבוא לב"ד גם לאוסרה, וקשה דהא אליבא דר"א כל עיקר דינא דמתני' אינו אלא לאוסרה ופרש"י דיבוא לב"ד ויתברר הדבר ואף דלגבי כתובה אינו נאמן וצ"ל דשאני הכא דבשביל שאנו מחזיקין אותה שהיא בעולה מבעל ראשון לא יחוש שמא תחתיו זינתה, אך כ"ז לפי' התוס' דמפרשי דלרב אשי פריך, כיון דסבר בעלמא דכנסה בחזקת בתולה ונמצאת בעולה לית לה כלום והכא בכנסה ראשון אין השני יכול לטעון טענת בתולים לפי שכנסה הראשון וא"כ יבוא לידי איסור שזה האיש סבור כיון שזו יש לה אע"ג דבעלמא לית לה א"כ מחזקינן אותה בודאי בעולה מבעל ראשון ולכך אינו רוצה לבוא לב"ד והיה לנו להפסידה כתובתה שיבוא לב"ד ולא יטעה לומר שמותרת לו ע"ש, ולפירושם א"ש דלא יחוש שמא תחתיו זינתה כיון שאנו מחזיקין אותה לבעולה מבעל ראשון, אבל לפירש"י דמפרש דאמתניתא פריך ומשמע דאפי' לרבה דסובר כנסה בחזקת בתולה ונמצאת בעולה יש לה כתובה מנה פריך והיינו דאף דעפ"י הדין אינה מפסדת כל הכתובה לומר שתחתיו זינתה ברצון משום דמוקמינן לה בחזקת כשרות אף דאיכא חזקת הגוף כנגדה לומר דאח"כ נבעלה מ"מ מספק לא מפסדה כתובה משום דהוי כמו א"י אם פרעתיך ונקטינן דין כתובה שלה כמו דין שטר ודאי דאינו יכול לפוסלו מספק, וכבר דברו האחרונים מזה ובזה פריך הגמ' דעכ"פ ניחוש גבי איסורא שמא תחתיו זינתה ועל ידי זה שלא יכול להפסידה כתובתה לא יבוא לב"ד ולא יתברר הדבר. עכ"פ מוכח מדברי רש"י דכל מה שיבוא לב"ד הוא ע"י שיוכל להפסידה כתובתה וא"כ יקשה מהא דמפרש ר"א דכל עיקר מתני' הוא לאוסרה ולא להפסידה כתובתה.

ונראה דזה גופא תליא בדין אי נאמן להפסידה כתובתה דבפשוטו טענת בתולים היא טענה להפסידה כתובה דהא בכל מתני' דפרקא קמא דקתני' אין לו טענת בתולים היינו להפסידה כתובתה, וכדאי' בירושלמי, ורק דלר"א דסבר דאינו נאמן להפסידה כתובה ולאביי דמפרש אליבי' מתני' בטענת פ"פ ע"כ טענת בתולים דמתני' הוא לאוסרה א"כ שפיר דהא דמקשה הגמ' וניחוש שמא תחתיו זינתה הוא אליבא דרב נחמן דנאמן להפסידה כתובה וממילא טענת בתולים דמתני' להפסיד כתובה ולכן סבר הגמ' דהיכי דלא תפסיד כתובה לא יבואו לב"ד כדמוכח ממתני' דעיקר תלוי בטענת בתולים היינו בהפסד כתובה אבל לר"א ואביי ע"כ מפרשינן טענת בתולים דמתני' לענין לאוסרה א"כ עכשיו שפיר מיושב שי' רש"י דשפיר נאמר דהיכי דלא יהי' תועלת לא יבוא לב"ד ואף דלא גמיר דינא ישאל ממי שיודע ואם יאמרו לו שאין תועלת לא יבוא לב"ד ולכן שפיר אביי דסובר דלהפסידה כתובתה בל"ז אינו נאמן ומתני' היינו לאוסרה מייתי שפיר ראי' דיכול לאוסרה דאי לאו הכי לא יבוא לב"ד ולא יתברר הדבר אבל לר"נ דנאמן להפסידה כתובה א"כ שפיר יבוא לב"ד להפסידה כתובתה וממילא יתברר ג"כ לענין איסור משום שיבוא עדים, וא"כ מיושב שפיר דהא לענין להפסידה כתובתה ליכא ס"ס ושפיר נאמן להפסידה כתובה ולכן בודאי יבוא לב"ד אבל אביי מקשה שפיר דאי אינו נאמן לא להפסידה ולא לאוסרה בודאי לא יביא לב"ד.

והנה בתוס' דף י' כתבו דלהכי פסקינן דכתובה דאורייתא דלא כר"נ משום דרב אשי פליג אדר"נ וקשה דהא רב אשי אמר זה אליבא דר' יהודא ור' יהודא הא סבר לקמן בפ' אעפ"י דכתובה דרבנן ומצאתי קו' זו בהפלאה ותי' ההפלאה דבאמת אין כוונת התוס' אלא להביא ראי' דרב אשי לא סבר כר"נ בהא דחזקה אאט"ב וממילא לא פסקינן כר"נ ולכאורה אינו מיושב דעכ"פ בדין כתובה דרבנן לא אשכחן דפליג רב אשי, אך באמת יש לבאר ד' התוס' דמה דאמר ר"נ חכמים תקנו והם האמינוהו היינו דמפרש כן במתני' דאל"ה צריך לומר מקודם דנאמן ומאי קאמר דהם האמינוהו ורק דמפרש במתני' דקאי על ט"ב דהפסד כתובה מפרש כאביי דהיינו על פ"פ משום דעל טענת דמים ליכא למיחש לאקרורי דעתא וע"ז קאמר דהם האמינוהו וממילא יש לו לר"נ יסוד לדחות הא דרשב"ג דסוף מכילתין ממתני' קמא דכיון דאשכחן דנאמן לטעון טענת פ"פ ע"כ משום דכתובה דרבנן דאם הי' כתובה דאורייתא לא הי' נאמן וכמש"כ הר"ן אבל לרב אשי דחולק על ר"נ ולא סבר דנאמן בפ"פ א"כ ע"כ מתני' איירי או בטענת דמים ע"י שושבינין שהיא טענה מבוררת או דמפרש ט"ב דמתני' לאוסרה וכמו דמפרש אביי ועכ"פ אין ראי' ממתני' דכתובה דרבנן א"כ הדר צריך לפסוק כרשב"ג דסוף מכילתין וממילא לא קשה מה דרב אשי קאי אליבא דר' יהודא דעכ"פ כיון דמיני' נשמע דמתני' לא קאי בט"ב דכתובה ובפ"פ וממילא אין ראי' ממתני' דכתובה דרבנן וממילא הלכה כרשב"ג במשנתנו דכתובה דאורייתא.

והנה הרא"ש מתרץ דכיון דהי' סבה שלא משמשו אנו תולין שבגרמתו נשתנה המנהג ודברי הרא"ש אינם מובנים דמבואר בירושלמי על מתני' דהכא מה אנן קיימין וכו' הכא אנן קיימין בשלא פשפש ומצא היא אומרת דם בתולים הוא והוא אומר דם צפור הוא הורע כחו דאלמא דוקא היכי שהוא טוען שדם צפור הוא דהי' החסרון שלא משמש שהיא לא תביא דם צפור אבל היכא שלא נמצא דם בתולים ורק שהיא טוענת שהוא אבד הרי היא פשיעה שהשושבינין שלה לא בדקו אותו והיכי נימא שבגרמתו נשתנה זה ומהכ"ת נימא כן.

ולכן נראה דהנה זה מוכח דדוקא בשביל שחכמים האמינוהו והם אמרו אבל אי הוי כתובה דאורייתא לא הי' נאמן ולא מהני חזקה ובטעמא דלא מהני חזקה נראה דכל החזקה היא דלאחר הביאה לא יהפך לבו לשנאה ולהפסיד הסעודה אבל אי הי' מעיקרא רמאי והי' חפץ לבעול אותה אפשר דעשה בשביל זה גם הסעודה אלא דלא מחזקינן ברשיעי ובזה שפיר דהך חזקה לא מהני אלא לתרץ דלא נימא מה הועילו חכמים בתקנתם אבל על לכתחלה אם היינו מחזיקים אותו ברמאי ליכא ראי' כלל, ובזה מיושב מה דהקשו דאפשר עשה הסעודה בשביל ליפטר מכתובה אם יש כתובה לארוסה אבל האמת דלא חשדינן לו דבעל אותה מתחלה על מנת עלילה אלא דחשדינן לי' שמא הוא עכשו משקר וע"ז אנו אומרין דכיון דטרח בסעודה חזקה בזמן מועט לא נתהפך בלא טעם להפסיד הסעודה, ובזה ניחא דכיון דכבר כתבו הראשונים דאם הי' כתובה דאורייתא לא הי' נאמן מצד טענת ברי והמע"ה משוה דאיכא חזקה דגופא וטענת ברי או כמש"כ הר"ן דאינו בדין שיבעול אותה ויטעון אח"כ שהיא בעולה וא"כ לא הי' מהני זה כלל מה שנאמר ע"ז אחזוקי אינשי ברשיעי לא מחזקינן דהא תוכל לטעון אה"נ שאתה רשע ומעליל עלילות ברשע, ודוקא היכי שאדם מוחזק בחפץ וטוען לקוחין הן בידי אינו יכול לטעון בעל החפץ שחטפו משום דאחזוקי אינשי בגזלנותא לא מחזקינן והיינו דאמרינן סברא זו להעמיד ביד המוחזק אבל אין זה פשוט להוציא מיד המוחזק דין כתובה וחזקת גופה ושלמותה ולכן תוכל לומר לו מה חזית שתוציא ממני חזקת גופא אדרבה אתה הנך רמאי וממילא תו ליכא חזקה דאט"ב, ולכן מיושב שפיר הא דאמרינן דהם האמינוהו משום דחזקה לחוד לא מהני אלא דמהני לתרץ דלא נימא מה הועילו חכמים בתקנתם.

ובזה אפשר ליישב הא דרב אשי דעיקר מילתא דהאמינוהו חכמים הוא דוקא היכי דא"א הדבר להתברר אבל היכי דאפשר להתברר כגון היכי שנהגו למשמש לא האמינוהו חכמים כלל וממילא היכי דנעשה סבה שלא משמשו כיון דבזה לא אמרו חכמים דנאמן דהאמינוהו רק היכי דאין לו עצה אחרת ולכן אוקמה אדינא ועפ"מ שכתבנו דברי הראשונים שא"צ להיות נאמן אפי' בטענת ברי וממילא א"ש דלא פליג כלל ר"א על רב נחמן.

והנה במש"כ למעלה, דלרבה דסבר כנסה בחזקת בתולה ונמצאת בעולה יש לה כתובה מנה והיינו דעפ"י הדין אינה מפסדת כל הכתובה לומר שתחתיו זינתה ברצון משום דמוקמינן לה בחזקת כשרות ואף דאיכא חזקת הגוף כנגדה לומר דאח"כ נבעלה מ"מ מספק לא מפסדה כתובה משום דהוי כמו א"י אם פרעתיך ונקטינן דין כתובה כמו דין שטר ודאי, הנה לפמש"כ הקצוה"ח בסי' ע"ה במה שהביא ד' הט"ז במי שפרע לחברו ואחר הפרעון מצא מטבע מזויפת ורצה להחזירו ללוה והלוה אומר איני יודע אם הוא משלי דזה לא הוי א"י אם פרעתיך כיון דכבר פרעו וכבר פטרו זה מזה לא שייך בזה אין ספק מוציא מידי ודאי דאדרבה הי' ודאי פרעון והביא ד' התומים שהוכיח מד' התוס' גיטין דף ע"ב מע"מ יחלוקו דהקשו אם הוא מחצה על מחצה קרוב למלוה וקרוב ללוה נימא הממע"ה ויפטור הלוה והקשה דהא הו"ל ספק בפרעון והחוב ברור וחייב הלוה לשלם הכל אלא כיון דכבר נפטר תו ל"ה ספק פרעון ואין משם הוכחה דשם שניהם טוענין ספק המלוה והלוה ולכ"ע פטור, ודחה הקצוה"ח דודאי התם במע"מ הוי א"י אם פרעתיך ממש דעד כאן לא קאמר הט"ז אלא משום דכבר הי' בחזקת פרוע ואח"כ אשתכח טעותא הו"ל א"י אם נתחייבתי אבל במחצה על מחצה דהוי ספק לא הי' מעולם בחזקת פרעון ודאי וראוי לומר בזה א"י אם פרעתיך והביא דברי הרשב"א שם שהקשה נימא כאומר מנה הלויתני וא"י אם פרעתיך דחייב י"ל דשאני התם דליכא רגלים לדבר שפרעו אבל הכא הרי נולד ספק זה לפניך והלכך יחלוקו, וא"כ לפ"ז הי' צריך להיות כאן יחלוקו דהא מה דהוא א"י אם פרע אין בזה חסרון כיון דלא הו"ל למידע אם נבעלה תחתיו ברצון, ולפי' התוס' ניחא משום דהוי ס"ס אכן לפמש"כ הפנ"י על דברי התוס' דעל טענת רצון אין לו נאמנות כלל כמו בטוען אדם על אשתו שזינתה וכל הנאמנות שלו הוא רק על עיקר דין בתולים שכנסה שתהי' בתולה א"כ פשוט לפי דבריו דלא מפסדא בטענת רצון, ואולי יש לגמגם בדבריו דכיון דעכ"פ חכמים האמינוהו דפ"פ הוי כמו שבאו עדים על פ"פ דיש ממילא להסתפק גם על רצון וסברת הפנ"י הוא דלא האמינו אותו אלא לענין לאו תחתיו וצ"ע בזה.

והנה בהא דאינו יכול לטעון להפסידה כתובה פרש"י בדף ט' משום דשמא שיבר בתולי' ולאו אדעתי', ולכאורה הי' לנו מטעם זה ג"כ להתירה, אלא דבגמ' קאמר להדיא אי לאוסרה ביהודא אמאי לא ולכאורה קשה דהא אפי' אם נימא דזה אינו אלא ספק הא הוי ס"ס וצ"ל דעכ"פ באשת כהן וקבל בה קדושין פחות מג' תיאסר דליכא ס"ס ומתני' סתמא קתני דא"י לטעון, כן הי' אפשר לומר לכאורה אבל מפשטות קושיית הש"ס משמע דבסתמא צריך שיהי' יכול לטעון כמו באינו מתייחד, ולכן צריך לומר דמה דאמרינן שמא שיבר ולאו אדעתי' הוא רק חששא ואינו מצוי ורק גבי כתובה מהני אבל גבי ס"ס לא מהני והוא לשי' הרמב"ן דדבר שאינו מצוי כמו מוכת עץ לא מצטרף לס"ס וזה הי' יסוד לשי' הרמב"ן דדבר שאינו מצוי אינו מצטרף לס"ס וגבי כתובה מהני וכמו שנבאר עוד בעז"ה בפי"א.

אלא דיש לעיין לפרש"י בהא דתנן במתני' האוכל אצל חמיו אינו יכול לטעון טענת בתולים מפני שמתייחד עמה ואמאי לא נימא גם התם וניחוש שמא תחתיו זינתה.

והנה בכדי לבאר מה שיש לעיין עוד בהך דינא דנאמן לטעון פ"פ אי הוי ס"ט ברה"ר נעתיק כאן מש"כ בד' הרמב"ם פ"כ מהל' אבות הטומאות הל' ט', חנות שהיא טמאה ופתוחה לרה"ר ספק נכנס ספק לא נכנס ספיקו טהור שכל החנות כמו שרץ המונח בר"ה שספק מגעו טהור היו שתי חנויות אחת טהורה ואחת טמאה ונכנס לאחת מהן ספק לטמא נכנס ספק לטהור ספיקו טמא שזה ספק רה"י שהחנות רה"י, ובהשגות א"א הפירוש הזה חושך ולא אור ומה בין זה לזה אבל רישא שמא לא נכנס כלל וספק ר"ה טהור אבל בסיפא ודאי נכנס לרה"י הלכך ספיקו טמא ואע"פ שאמרו כל מה שאתה יכול לרבות ספיקות וספיקי ספיקות טמא מ"מ והוא שיכנס למבוי או לבקעה שיש בהם הספק אבל אם לא ידע אם נכנס בהם כלל אם לא נכנס טהור וזה דומה לענין זה, ע"כ. ונראה דמדהוצרך הרמב"ם לומר דהחנות הוא כמו שרץ המונח ברה"ר מוכח דלא סגי לי' במה שהאדם הוא ברה"ר ולכאורה עיקר דין ס"ט ברה"ר או ברה"י צריך להיות על המתטמא, והנה בפ"ט מהל' נזירות הל' ט"ז וכיצד יולד להם ספק זה בטומאה כגון שהיו שני הנזירים עומדין ברשות היחיד שספק שם טמא והי' אחד מבחוץ רואה אותן ואמר ראיתי אחד מכן שנטמא ואיני יודע מי הוא אבל הי' עד זה עמהן בחצר הרי שניהן טהורין כיון שהם שלשה הרי הן רבים ורבים ברשות היחיד ספקן טהור כספק טומאה ברשות הרבים שהוא טהור כמו שיתבאר במקומו והראב"ד השיג עליו וכתב איני יכול לקבל דבר זה שאם יהיו שלשה בחצר אחת לא תהי' שם ספק טומאה טמא וזה אינו מן הגמרא אלא אם יהיו שלשה במעמד אחד ונפלה טומאה ביניהם ולא נודע באיזה מהם נגע כולן טהורין או אפי' ידע אחד שלא נגע בו והספק על השנים שניהם טהורים אבל אם אין שלשתם במעמד אחד אלא דאחד מרחוק ואין זקוק להם כלל ונפל הספק על השנים שניהם טמאין מן הספק דיקא נמי דקתני ואיני יודע אי זה מכם מכם למה לי הוה לי' למימר ואיני יודע אי זה הוא אלא שמע מינה שהוא אינו מהם אלא במעמד אחד היו.

והנה מחלוקת הרמב"ם והראב"ד דהרמב"ם סובר דאף שהשלישי עומד מרחוק הוי רה"ר והראב"ד סובר דדוקא אם הי' אפשר שיגע, ומוכח דלהראב"ד דין רה"ר שייך אם זה נוגע להרבים דהא סובר דאם לא הי' ביניהם לא הוי רה"ר ולכאורה דבריו צריכין ביאור מכל דינא דס"ט ברה"ר כמו מסוכן ושרץ וצפרדע דהוי רה"ר גם כשאינם במעמד אחד וע"כ דהתם אפשר דנוגע, אלא דכיון דהוא רה"ר וכל אדם יכול ליגע לכן אפי' נסתפק לו ברה"ר אם נגע הא גם לאחרים יתכן זה הספק ע"י אותה סבה אבל בשלשה באמת לא הוי רה"ר מוחלט והשלישי הלא ראה ואין אצלו ספק כלל לא שייך לצרפו לספק, ומוכח עכ"פ דלהרמב"ם הרה"ר הוא משום הרואים ולהראב"ד משום דלהרבים גופייהו נוגע הדבר וגם הם אפשר להם שיפלו באותו ספק, וממילא פשוט דהראב"ד מקשה על הרמב"ם דלכאורה למה צריך להרמב"ם שהחנות הוא כמו שרץ המונח ברה"ר דהיינו שעושה גם החנות רה"ר תיפוק לי' שהמתטמא הוא ברה"ר ומוכח דכיון דלדידי' דין רה"ר הוא משום הרואים וראי' היא אחר הכניסה ואחר הכניסה הוא כבר ברה"י ולזה תי' דאנו דנין בתחלת הכניסה והחנות בעצמה הוא כמו רה"ר אבל אי אפשר לומר דנין על האדם בעצמו דהאדם כשהוא לעצמו על רצונו להכנס לרה"י וספק לנו אם נכנס ונאמר דהוי ס"ט ברה"ר כיון שהוא כעת ברה"ר אבל ז"א דקודם תחילת הכניסה לא שייך בזה רואים וראי' היא אחר הכניסה ואז הוא ברה"י וע"כ מתרץ הרמב"ם דהוא על תחלת הכניסה וע"ז מקשה הראב"ד דא"כ ודאי נכנס בחנות נמי נימא דאנו דנים על תחלת הכניסה ועצם החנות הוא רה"ר לשי' הרמב"ם שכל החנות כמו שרץ ולכן סובר דאין צריך כלל לומר דהחנות רה"ר אלא דאנו דנים על קודם הכניסה כיון דהוי ספק בעצם הכניסה אבל בודאי נכנס לא שייך זה והוא פשוט למעיין.

ובדעת הרמב"ם י"ל דבודאי נכנס כיון שאפשר לדון גם על אחר הכניסה לא על שעת ותחלת הכניסה לכן טמא כיון דאז כבר החנות רה"י ממש, אלא דיש להעיר ע"ז דלדעת ר"ש דאמר גבי המסוכן רה"ר מפסקת במתני' ריש פ"ו דטהרות א"כ ה"נ כיון דבתחלת הכניסה הי' צ"ל לדעת הרמב"ם דגם בב' חנויות דספיקו טהור לשיטתו דכל החנות רה"ר א"כ יכריע זה גם על אחר הכניסה ומה שכתבנו דבודאי נכנס אנו דנים לא על תחלת הכניסה מ"מ נימא דבתחלת הכניסה דהוי רה"ר וטהור יציל זה גם על אחר הכניסה ואמאי לא פליג כאן ר"ש כדפליג גבי מסוכן, ועי' מש"כ בזה להלן.

ובאופן אחר קצת יש להסביר לדברי הראב"ד דהסברנו דהוי משום דכל אדם בספק זה א"כ גם בחנות כן דיכול כל אדם להסתפק בזה לכן שפיר הוי ס"ט ברה"ר אבל לפי' הרמב"ם דהספק נעשה במקום רבים, א"כ כאן הא הוי לכאורה ספק על רה"י ואף דספק ב' רשויות טהור כמש"כ הרמב"ם בפי"ד מאה"ט הל' א' היינו משום דהרה"ר מסייע לידי הספק, ונ"ל לומר דשם אפי' עומד ברה"י ונסתפק לו באיזה מקום הלך ונגע, ג"כ טהור כיון שהרה"ר מסייע בספק אבל בחנויות הא אין הרה"ר מסייע בספק כלל, דהטומאה בחנות היא, ולכן ביאר הרמב"ם משום דכל החנות הוא כמו שרץ המונח ברה"ר והיינו דכיון דהספק הוא על הכניסה נעשה תחילת הכניסה כמו נגיעה, וכ"ז בספק נכנס בספק לא נכנס אבל בודאי נכנס, א"כ מה איכפת לנו תחלת הכניסה כיון שיכולין אנו להסתפק על היותו שם, אבל בספק אצלו אם נכנס ע"כ דתחלת הכניסה מוטלת בספק דהא זה הספק אצלו אם נכנס אם יצא מרה"ר לרה"י דע"כ כן פירוש דברי הרמב"ם דהא לאו דוקא היכי דמליא החנות טומאה דהא גם ביש שרץ בחנות ג"כ הדין כן דטהור וברה"י גם ספק נכנס ספק נגע טמא, וע"כ צ"ל בכונתו כיון דעיקר הספק הוי התחלת הכניסה, וכיון דכל החנות הוא כמו שרץ שפיר הוי ס"ט ברה"ר וכמש"נ.

והנה לדברי הראב"ד שהסברנו דכל ס"ט ברה"י משום דהספק יכול להיות על כל העולם א"כ גם בספק ב' חנויות אמאי טמא דל מהכא חנות הטהורה ראוי הוא לכל העולם, אך באמת ז"א דהא אמרינן דאין מביטין על הכניסה אלא על היותו שם בחנות וזה אינו רה"ר וממילא אין ראוי לכל העולם.

והנה לעניננו, לדעת הראב"ד דס"ט ברה"י הוא משום דנוגע לרבים א"כ סוטה תמיד אינו שייך לומר דהוי נוגע לרבים, וא"כ נוכל לומר דמה דאמרי' מה סוטה רה"י היינו דאינו נוגע כלל לרבים, אבל לדעת הרמב"ם דהוי משום ראיית רבים גבי סוטה נמי שייך ראיית רבים ואף דספק אם הי' ברבים הוי כמו ספק רשויות דטהור.

והנה לפי"ז אם נימא דגבי פ"פ הוי רה"ר ג"כ תיקשי לכאורה א"כ גם ספק יהי' מותר, אכן באמת נראה דאף דאמרינן דסוטה הוי גדר טומאה מ"מ גם גדר איסור הוא ובטומאה ברה"ר דילפינן דמותר הוא מצבור שעושין פסח בטומאה, וקולא זו דטומאה הוא דוקא בטומאה ממש אלא דברה"י כיון דאמרי' בסוטה דהוי כודאי ושם יש גם גדר טומאה אמרי' דבטומאה ממש נמי הוי כודאי אבל להקל בסוטה היכא דהוי ברה"ר הא ודאי לא שייך דאטו נאמר דספק עריות דטומאה כתי' בהו יהי' מותר ברה"י, וכי נאמר דרשויות משנים דינם, ואף דלהדיא אמרי' בירוש' פ"א דסוטה שנביא להלן דמדמי ספק זנות לדין ס"ט ברה"י דמוכח שם דאי מדמינן צריך להיות חילוק בין דבר שיש בו דעת לישאל אף דבעריות ודאי אין חילוק אלא דהתם יש לה חזקת היתר ולכן רק בס"ט ברה"י ויש בו דעת לישאל אסור, אבל בסוגיין ליכא חזקת היתר כמבואר בתוס', ד"ה לא, דאדרבא אית לן למימר דהשתא נבעלה דאוקמא אחזקת הגוף שהיא בתולה ודעת הרמב"ם מבואר.

והנה הרשב"א כתב לגבי אומרת משאירסתני נאנסתי באשת ישראל פחותה מבת ג' דנאמנת משום טענת ברי דהוי כמו חתיכה ספק חלב ספק שומן דעד אחד נאמן עליה, ולא דמי לסוטה דהתם רגלים לדבר ולא דמי לספק טומאה ברה"י דליכא אמירת ברי ולדברי הרשב"א משמע דלענין ספק לחוד הוי דמי לס"ט אלא לענין טענת ברי דמס"ט אין ללמוד רק מסוטה ומסוטה יש לחלק משום דשם יש רגלים לדבר.

איברא דיש להבין דברי הרשב"א דאי מחלקינן בין איכא רגלים לדבר ובין ליכא רגלים לדבר א"כ גם ס"ט ברה"י איך נלמוד מסוטה, וע"כ צ"ל דלענין ס"ט אף דליכא רגלים לדבר מ"מ ילפי' מסוטה דהלכתא גמירי לה אלא דלא ילפינן מזה אלא לענין ספק ולא לענין ברי והא דאמרינן דס"ס טמא ובסוטה ליכא ס"ס ומ"ש ברי מני' דלא ילפינן היינו משום דעשה הכתוב ספק כודאי, וכ"ז לענין ס"ס, אבל ברי הוא דין ודאי כיון דליכא רגלים לדבר, ונמצא דלדעת הרשב"א דמשמע דבאמת דמי כאן גבי משאירסתני נאנסתי לספק טומאה ברה"י רק משום דליכא רגל"ד מהני טענת ברי, וממילא יקשה מדין ס"ס דילפינן מסוטה ויהיה עלינו לתרץ כמו שתירצנו לדעת הרמב"ם, אכן לפ"ד הש"מ נוכל לצרף לדעת הרשב"א ונאמר דהיכי דליכא ודאי שרץ לא דמי לספק טומאה ונאמר דהכא דפתח פתוח הוי ריעותא ברורה ודמי לרגלים לדבר ודמי לספק נגע בשרץ או ספק שרץ ספק צפרדע וראי' ממסוכן וממילא כיון דנימא דדמי לספק שרץ ודמי ממש לרגלים לדבר לא יהי' מהני טענת ברי ובאמת מוכח ממסוכן דאפי' ספק שרץ טמא וצריך לומר דכאן גרע מספק שרץ דלא ידעינן כלל אם הי' אפי' ספק שרץ בעולם רק ריעותא יש כאן והס"ס מבטל את הריעותא, אלא דבאמת אכתי לא ניחא דבשלמא לאו תחתיו לא הוי זנות כלל אבל אונס לכאורה הוי מעשה זנות, ואולי כיון דלבעלה מותרת לא הוי זנות לגבי זה כלל.

אכן ראיתי דמחולקים בזה בירוש' סוטה פ"א הל' ב' בן זומא ור"י, דר"י סובר דלא ילפינן בכגון זה מסוטה וסבר דספק אונס לא דמי לספק סוטה דספק שרץ נמי ל"ד לסוטה דליכא רגלים לדבר ויתיישב לי בזה מה שהקשה המ"מ בפ"ג מהל' איסו"ב הל' ב' עמש"כ הרמב"ם הבא על הקטנה אשת הגדול אם קדשה אבי' הרי זה בחנק והיא פטורה מכלום ונאסרה על בעלה כמו שבארנו בהל' סוטה והראב"ד השיגו לא ידעתי למה נאסרת על בעלה שהרי אמרו פתוי קטנה אונס הוא, והאריך בזה המ"מ להקשות מד' הגמ' ביבמות דף ל"ג שנים שקדשו ב' נשים ובשעת כניסתן לחופה החליפו של זה לזה ואת של זה לזה הרי אלו חייבין משום א"א ואם היו אחיות אף משום אשה אל אחותה וכו' ואם היו קטנות שאינן ראויות לילד מחזירין אותן מיד וכו' מקשה הגמ' החליפו מידי ברשיעי עסקינן ותו הא דתני ר' חייא הרי כאן ט"ז חטאות אי במזיד מי איכא קרבן ותי' תני הוחלפו ה"נ מסתברא דקתני אם היו קטנות שאינן ראויות לילד מחזירין אותן מיד ואי במזיד מי שרו ומתני הא לא קשיא פתוי קטנה אונס נינהו ואונס בישראל מישרא שריא והוא קשה על דברי רבינו שבפירוש (שבפרש"י) אמרו כאן דפתוי קטנה אונס הוא, ולא מצאתי מקום לרבינו על מה יסמוך בזה אלא מאותה שאמרו פ"ק דכתובות דף ט' אמר ר' אלעזר האומר פתח פתוח מצאתי נאמן לאוסרה עליו והקשו אמאי ספק ספיקא הוא ספק תחתיו זינתה ספק אין תחתיו זינתה ואת"ל תחתיו ספק באונס ספק ברצון ותירצו לא צריכא באשת כהן ואבע"א באשת ישראל כגון דקביל בה אבי' קדושין פחותה מבת ג' שנים ויום אחד, אכתי תרי ספיקי נינהו ספק זינתה קטנה ספק זינתה גדולה ואת"ל גדולה ספק באונס ספק ברצון אלא לאו ש"מ שאפי' קטנה שזינתה ברצון נאסרת על בעלה ומש"ה ליכא אלא חדא ספיקא וסובר הוא ז"ל דהך סוגיא דפ"ד אחין לאו בדוקא איתמר אלא בדרך דחייה איתמר לומר דה"נ מסתברא דאמרן לאו הכרח הוא דאנא אמינא לך דפתוי קטנה אונס הוא וכיון שמן המשנה עצמה היו למדין דהוחלפו הוא לא דקדקו בדין זה שם, זה נ"ל לדעתו ז"ל וראיתי לקצת מן המפרשים ז"ל שדחו הא דר' אלעזר דכתובות ואמרו דחדא ספיקא היא דהא טעמא דקטנה מותרת משום דאונס הוא הלכך כולה משום ספק אחד בא להתירה ואין זה ספק ספיקא והם הקשו לדבריהם א"כ קבל אבי' קדושין (כבר) [כבת] שית (כבר) [כבת] שבע תתסר ספק הוא ותירצו דקודם שנתארסה אי אתה צריך לטענת אונס כלל דאפי' את"ל דפתוי קטנה רצון הוא אפ"ה שריא ע"כ דבריהם ואין לי בדין זה הכרע אלא שמצאתי בירושלמי פרק הי' מביא סוטה קטנה אין אתה יכול דא"ר זעירא ר' יוסי בשם ר' יוחנן קטנה שזינתה אין לה רצון ליאסר על בעלה ע"כ שם, ומעתה צריכין אנו ראי' גמורה לדברי רבינו ובקשתי' ולא מצאתי'.

והנה האריך המ"מ למצא מקור לדברי הרמב"ם ונראה דהמקור הוא מד' הירושל' הנ"ל דז"ל הירוש' שאלו את בן זומא מפני מה ספק רה"י טמא אמר לון סוטה מהי אמרו לי' ספק אמר לון מצינו שהיא אסורה לביתה ומכאן אתה דן לשרץ מה כאן רה"י אף להלן רה"י ומה כאן שיש בו דעת לישאל אף להלן דבר שיש בו דעת לישאל, מיליהון דרבנן פליגין, דמר ר' זעירא ר' יסא בשם ר' יוחנן קטנה שזינתה אין לה רצון להאסר על בעלה, והא תנינן כל שאין בה דעת לישאל ספיקו טהור הא אם יש בו דעת לישאל ספיקו טמא ברם הכא אע"פ שיש בו דעת לישאל ספיקו טהור, ומבואר מדברי הירושלמי דמה דאמרינן קטנה אין לה רצון אינו בתורת ודאי אלא בתורת ספק ומוכיח מזה הירוש' דר' יוחנן לית לי' דס"ט ברה"י מסוטה ילפינן, דא"כ הוי לן לאסור קטנה שזינתה מטעם ספק בקטנה שיש בה דעת לישאל וכדאי' בסוכה דף מ"ב ע"א וצ"ל דר' יוחנן דסבר לא ילפינן מסוטה לכל ס"ט סבר דלא אסרה תורה ספק סוטה אלא משום דאיכא רגלים לדבר, אבל בספק של קטנה אם יש לה דעת כיון דליכא רגלים לדבר מוקמינן לה בחזקת טהרה דנהי דיש רגלים לזנות אבל אין שייך רגל"ד על דעת שלה אבל בן זומא דיליף ס"ט ברה"י מסוטה מוכח דסבר דאפי' בלא רגלים לדבר אסרינן וא"כ אמאי לא אסרינן קטנה, ולכן להלכה דסוגיין דבבלי ריש נדה ועוד בכמה דוכתי דספק טומאה ברה"י מסוטה ילפינן א"כ מוכח דקטנה שזינתה נאסרת מספק וכדעת הרמב"ם.

וממילא מיושב מה שהק' המ"מ מהא דיבמות פ' ד' אחין גבי החליפו דכיון דהוא רק לתרץ ההו"א אפשר דקאי אליבא דר' יוחנן ומהא דפ' הבע"י גבי כהן לא ישא את הקטנה יש ליישב בפשיטות דכיון דמוכח מד' הירוש' דקטנה הוי ספק והיינו דספק אם זינתה ע"י פיתוי או שרצתה בעצמה, וא"כ הכא דכל החשש הוא שמא תתפתה אבל לרצון ממש ליכא למיחש לקטנה יותר מלגדולה וכיון דכל החשש הוא פיתוי הוי אונס, ועתה מבואר בזה ד' הירוש' פ"א דאמר על משארסתני דלא מהני לענין איסור משום דר' אילא לענין טענת ברי, אבל לפי דברינו בלא דר' אילא היינו יכולים לומר כהרשב"א דאף דבסוטה אינה נאמנת משום דאיכא רגלים לדבר והכא ליכא רגלים לדבר לכן נאמנת כמו חתיכה ס' חלב ס' שומן דע"א נאמן, אבל כיון דאמר ר' אילא דמדמינן לספק סוטה ומוכח דכמו דבספק סוטה אינה נאמנת ה"נ בפ"פ אינה נאמנת וזהו באמת שלא כדעת ר' יוחנן דספק זנות, לא דמי לספק סוטה.

והנה לכאורה הרמב"ם בזה לשיטתו דסובר דפתוי קטנה לאו אונס א"כ סובר דספק זנות היכי דליכא רגלים לדבר ג"כ ילפינן מספק סוטה וכיון דילפינן מספק סוטה א"כ אינה נאמנת בטענת ברי ולכן סובר שפיר לפי שי' המ"מ דלא כהרבינו יונה דסובר דנאמנת לטעון משארסתני נאנסתי גם לענין איסור, אכן אחר העיון ראיתי דהלשיטתו לא סליק שפיר דהא כבר כתבתי מקור לד' המ"מ מדין שבוי' דלשיטת רבינו יונה והרשב"א דזו עדות שהאשה כשרה לה למה באמת אינה נאמנת גבי שבוי' וצריך לומר או דמעיקר הדין רוב עכו"ם משוי כודאי אך זה א"א דהא אמרי' בשבוי' הקילו, ולכן צריך לומר דעכ"פ עשו אותה כודאי, אך הרמב"ם הא כתב בטעמא דהקילו בשבוי' משום דכל הספיקות מדבריהם, ומוכח דסובר דהוי ספק שקול, וא"כ מוכח דגם ספק שקול אינה נאמנת ולכן ע"כ סובר ג"כ גבי משאירסתני נאנסתי דאינה נאמנת, ועתה א"א לומר דשייך בזה טעמא דדמי לספק סוטה דהא שבויה לכהן ודאי לא מפרכא דספק סוטה הוא ואפילו אם נימא דא"א באונס לכהן דלוקה משום טומאה הוי ג"כ גדר דספק סוטה אבל דין שבוי' הא הוי נמי בפנוי' ובזה לא שייך דין טומאה אלא דין כונה ולא דמי לספק סוטה דהוי דין טומאה דילפינן מזה ס"ט ברה"י.

אכן כפי המבואר מדברי הרשב"א שהבאנו דמחלק גבי פ"פ ואומרת משאירסתני נאנסתי דנאמנת מהא דגבי סוטה אינה נאמנת משום דגבי סוטה איכא רגלים לדבר ול"ד לס"ט דגבי ס"ט ליכא טענת ברי ומוכח להדיא דדין נאמנות לא ילפינן מסוטה והוא פשוט דבודאי גבי ס"ט נאמן ע"א להתיר ולא שייך ללמוד מסוטה דאינה נאמנת על עצמה ונמצא דהא דבסוטה אינה נאמנת הוא משום רגלים לדבר והא דילפינן ס"ט מסוטה הילכתא גמירי לה כמש"כ ובאמת ספק זנות לבעלה הוי ס"ט אלא דלענין טענת ברי לא ילפינן מסוטה כלל, זהו ביאור שי' הרשב"א.

אכן בדעת הרמב"ם לפי שי' המ"מ יש לעיין דהא סבר להדיא גבי ארוסה שזינתה דבטוענת ברי נאמנת וכן פסק בדיעבד כר"ג בפי"ח מאיסו"ב דבמע"מ ואפי' ברוב פסולים לפי פשטות ד' הגמ' נאמנת וא"כ צריך להבין למה גבי שבוי' אינה נאמנת, וכן למה פשוט להמ"מ דבמשאירסתני נאנסתי אינה נאמנת.

והנה בזינתה ברצון הי' אפ"ל משום דאשה זונה בודקת ומזנה וכפי מה שמסבירים בזה דלא הוי בזה רוב פסולים דטוענת ודאי ובודקת ולא שייך גבה רוב פסולים אבל בנאנסה קשה, ואף דברמב"ם לא הוזכר נאנסה אך מכיון שכתב סתם נבעלה וקאי גם על מתני' דתינוקת דמיירי בנאנסה ע"כ כונתו גם על נאנסה ואולי אפשר לומר לפי דברי הש"ש דרובא דאי' קמן לא הוי רוב בסברא ולכן אינו מבטל חזקת היתר ולא אמרי' בזה כלל רובא וחזקה רובא עדיף וממילא נשאר חזקת היתר כיון דאיכא רגל"ד בטלה החזקה וכן אינה נאמנת וכן בשבויה כיון דרוב עכו"ם פרוצים בעריות הוי כמו רגל"ד דבטל חזקת היתר וההסבר צ"ל דכל דבר העומד לכך לא שייך חזקה ולכן ברוב עכו"ם פרוצים בעריות, וזהו דמדמינן עכשיו משארסתני נאנסתי לשי' המ"מ משום דרובא ברצון לא מהני חזקה.

ולפ"ז יהיו שני ענינים הא דפתוי קטנה לאו אונס הוא דהוא משום דמדמינן לספק סוטה והיינו משום דמדמינן לספק סוטה והיינו משום ס"ט כדמוכח בירוש' ובזה שפיר הוי מהני טענת ברי והא דל"מ טענת ברי בסוטה הוא משום דאיכא רגל"ד ובזה לא ילפי' היכי דליכא רגל"ד דליכא בזה הלכה והא דל"מ טענת ברי משארסתני נאנסתי הוא משום דאיכא רוב ברצון וכן בשבוי' ומדחה לחזקת היתר או כמש"כ דדוקא לגבי חזקת טהרה מהני ס"ט ברה"י ולא נגד חזקת הגוף משום דהמעשה נשאר בספק והא דרגל"ד מגרע רק החזקה ונשאר ספק וכיון דהוי דין ספק כודאי ל"מ חזקת היתר שאינו מברר המעשה ולפ"ז אפשר דגם דין ברי לא מהני דאיכא חזקה וכיון דיש בו דין ס"ט ובטל דין חזקת היתר ל"מ דין ברי.

ובהאי ענינא נ"ל לפרש ד' הריטב"א בע"ז דף ע' ע"ב ההוא פולמוסא דסליק לנהרדעא פתחו חביתא טובא כי אתא רב דימי אמר עובדא הוי קמי' דר"א ושרא ולא ידענא אי משום דס"ל כר' אליעזר דאמר ספק ביאה טהור אי משום דסבר רובא דאזלי בהדי פולמוסא ישראל נינהו ופריך הש"ס האי ספק ביאה ספק מגע הוא, והקשה הריטב"א דמאי מספקא לי' דהא לא קיי"ל כר"א דשמותי הוא, וכתב ע"ז דטעמא דר"א דמטהר בספק ביאה הוא משום דחשיב לי' ספק רחוק ואין מחזיקין טומאה אפי' אין כאן אלא ספק א' ורבנן לא שני להו בינייהו דבסוטה הוא דבעינן סתירת שניהם שכן קינא לה אבל לגבי טומאה דיינו שתהא הטומאה במקום סתירה דהיינו רה"י.

ונראה בביאור דבריו דבא ליישב גם הא דב"ב דאף דסברי רבנן דספק ביאה טמא זהו כשהספק הוא על הטהור, אבל אם ספק הוא אם בא לכאן הטמא אין אנו מחזיקים טומאה אפי' ברה"י וזהו לבאר דמה דאמרו בגמ' לענין המצר והחצב דזהו כהא דתנן הנכנס לשדה בימות הגשמים היינו דאם מצר וחצב מפסיקין אף דאינו ברור בשביל זה דלא באה הטומאה לצד השני של המצר והחצב ולא יצא מכלל ספק ומ"מ כיון שהוחזקה הטומאה על שדה פלונית ויש מקום לומר דלא באה הטומאה לצד השני בזה אפי' רבנן מודו דלא מחזקינן טומאה והיינו דאף דגם בספק בעיקר הטומאה ברה"י נמי ספיקו טמא וכמו המסוכן ברה"י בפ"ו דטהרות אבל זהו בודאי הי' שם אלא דספק לנו אם מת, אבל בספק ביאה דספק אם הטומאה נכנסה למקום שעומד הטהור אפי' הספק הוא ברה"י וספיקו טהור כיון דלא הוחזק כלל טומאה, ועכשיו מבואר מה דמייתי' הגמ' הא דר"א דספק ביאה טהור לומר דרבנן לא פליגי אלא בספק ביאה של הטהור אבל בספק ביאה של הטומאה גם רבנן מודו.

והנה מעתיק כאן מה שהשבתי בזה להגאון מוהר"ר מאיר סטלביץ זצ"ל: כתב הדר"ג על מה שכתבתי דר"י ע"כ לית ליה דס"ט ברה"י מסוטה ילפינן דא"כ הו"ל לאסור קטנה שזינתה מטעם ספק אם יש בה דעת לישאל, וטעמא משום דליכא רגלים לדבר, וכתב ע"ז הדר"ג ולא אבין מדוע בקטנה ליכא רגלים לדבר לשיטת הרמב"ם דנאסרת אם זינתה, ולא עיין יפה, שהרי דברי פשוטים וברורים, דכל שאלתי הוא על מה דסבר ר' יוחנן דקטנה אינה נאסרת והוא אם יש לה דעת ע"כ דר' יוחנן מתיר מספק משום דמוקמינן לה בחזקת טהרה וטעמא משום דלא ילפינן מסוטה אלא היכי דאיכא רגלים לדבר ובהך קטנה אף דאיכא רגלים לדבר בעיקר הזנות, אבל ליכא רגלים לדבר על דעת שלה אם יש לה דעת או לא דעל זה ליכא שום הוכחה מהקינוי וסתירה.

ומה שכתב עוד דאם לא סבר ר"י דס"ט ברה"י ילפינן מסוטה מנ"ל דס"ט הבאה בידי נשאלין עלי' אפי' בכלי המונח ע"ג קרקע דהא בסוטה דכ"ט מבואר דדין נוגע ומגיע ילפינן מסוטה ומוהבשר כל טהור יאכל בשר ילפינן דלא בעינן דעת נוגע ומגיע וסגי בדעת נוגע, וא"כ מה דסבר ר"י דגם דעת מגיע לחוד סגי ע"כ מסוטה יליף, עכ"ד והנה לא אדע אם יש בזה להכריח וגם לסתור מה שהוכחתי, דבגמ' הא לא הוזכרו דבריו ונזכר להיפוך דמסוטה הו"א דבעינן דעת נוגע ומגיע וא"כ בפשוטו יש לומר דמוהבשר ילפינן דסגי בחדא או בדעת נוגע או בדעת מגיע, אמנם דבפירש"י שם משמע דמרב גידל לא ילפינן אלא דסגי בדעת נוגע, אבל לא הוזכר דזה דסגי גם בדעת מגיע לחוד ילפינן מסוטה כיון דבסוטה איכא דעת נוגע ומגיע, ובפשוטו יש לומר דדעת מגיע ילפינן מדעת נוגע דכיון דצריך ללמוד היתר ודין טהרה באין בו דעת לישאל, וכיון דלא בעינן דומיא דסוטה דצריך תרווייהו דעת נוגע ומגיע וילפינן מוהבשר דסגי בחדא גם דעת מגיע סגי כיון דעכ"פ יש ממי לישאל לא ילפינן דין טהרה, וראיתי בתוס' הרא"ש בנדה דף ה' ע"ב אשר על הדף בש"ס ווילנא שכתב שם בד"ה והשתא, וז"ל וכי תימא וכו' והאי דנקט וכו' לרבותא נקט אע"פ שהמיטמא אין בו דעת לישאל ולא הוי דומיא דסוטה כ"ש אם המיטמא בידו והטומאה מונחת ע"ג קרקע, ומבואר מדבריו דיותר הוי דומיא דסוטה דעת נוגע, ודעת מגיע לחוד לא הוי דומיא דסוטה ע"ש בדבריו.

עוד כתב על מה שכתבתי לפרש דברי הריטב"א ולחלק בין ספק ביאה של הטמא לספק ביאה של הטהור ושגם חכמים מודים דבספק ביאה של הטמא אינו טמא מספק, וכתב ע"ז שאינו מובן החילוק ומה הבדל יש בין אם ספק שהטהרה הלכה להטומאה או הטומאה הלכה להטהרה, ובהא דהמצר והחצב כתב הרשב"ם דתליא בפלוגתא דר"א ורבנן ולפי"ז גם לרבנן הוי ספק ביאה טהור וכתב עוד וז"ל אבל ראיתי בהריטב"א ובחידושי הרמב"ן לב"ב שסמך עליו הריטב"א ולא הרגשתי בדבריהם סברת חילוקו רק שכתב לתרץ מה שהקשו על הא דע"ז דף ע' מה דאוקמי לר"א ולא לרבנן, וכתב דכונת הגמ' דגם רבנן מודו באיסור בספק ביאה, ועיקר הטעם משום דספק ביאה הוא ספק רחוק ואינו מצוי ומש"ה גם רבנן מודו באיסורא אע"ג דאיתחזק איסורא, והגמ' דקאמר דספק ביאה לאו ספק ביאה ממש אלא מפני שהוא ספק רחוק מן האיסור דכיון דפתוח הרבה חביות רגלים לדבר דאדעתא דממונא פתוח ובגנבתייהו טרידי ולא נגעי כו' והא הכא אפילו לרבנן כספק ביאה דר' אליעזר דהתם הוא כן פי' הרמב"ן עכ"ל הריטב"א ודברים אלו א"ש לחילוק סברתו של הדר"ג עכ"ל הבאתי כל לשונו כדי לברר הענין.

והנה הריטב"א בע"ז התחיל דבריו במה דפריך הגמ' האי ספק ביאה ספק מגע הוא וכתב וז"ל ואיכא למידק מאי מספקא ליה בהא דהא לית הלכתא כר"א דשמותי הוא וכו' אבל הנכון בזה דאנן כשיטת ר' אליעזר קאמרינן דדמיא הא לההיא ומיהו אפי' רבנן מודו בהא וכו' דטעמא דר"א לאו משום דכי הוי ספק ביאה הוי ס"ס וכו' אלא טעמא דר"א משום דס"ט ברה"י מסוטה גמרי לה דליכא ספק ביאה אלא ספק מגע וטעמא דהלכתא משום דכי איכא ודאי ביאה הא איתחזקה טומאה וכספק קרוב הוא וכו', אבל כשיש שם ספק ביאה חשיב לי' ר"א ספק רחוק ולאחזוקי טומאה ואין כאן אלא ספק אחד דידעינן ודאי שהבקעה מלאה טומאה, ורבנן לא שני להו בינייהו דבסוטה הוא דבעינן סתירת שניהם [שכן] קינא לה, אבל לגבי טומאה דינו [דיינו] שתהא הטומאה במקום סתירה דהיינו רה"י, ומיהו גבי איסורא מודו רבנן דכל ספק רחוק שאינו מצוי מותר ואע"ג דאיתחזק איסורא והיינו דאמרינן כמאן שריי' בשיטת ר"א דטומאה ותלמודא סבר דכספק ביאה הוא ממש דאמרינן, ופריך האי ספק מגע הוא ופרקינן דלאו משום ספק ביאה ממש אלא מפני שהוא ספק רחוק מן האיסור דכיון דפתוח חבייאתא טובא רגלים לדבר דאדעת דממונא פתוח ובגנבתייהו טרידי ולא נגעי דהוי לה כבולשת והא הכא אפי' לרבנן כספק ביאה דהתם הוא עכ"ל.

והנה הדר"ג סמך על סוף דבריו של הריטב"א והרי כל דבריו של הריטב"א הולכים על עיקר קושייתו דמאי פריך ספק ביאה הוא ומאי מספקא לי' בהא דהא לית הילכתא כר"א דשמותי הוא, ועיקר ד' הריטב"א שכתב דר"א מחלק בין ספק מגע לספק ביאה, דספק מגע הוא ספק קרוב וספק ביאה הוא ספק רחוק ודאי אין כונתו לספק שכיח וספק שאינו שכיח דאין טעם לזה דהרי ספק אצלו אם נכנס לשדה זו או לא, ואם נכנס להשדה ודאי נטמא שהשדה מלאה טומאה כמש"כ הריטב"א וא"כ איזה ספק רחוק הוא, אלא דהקרוב והרחוק הוא כאן בהחזקת הריעותא, דר"א סובר דכיון דאנו למדין מספק סוטה אין מטהרין בספק אלא דומיא דהתם שכבר היו הטמא והטהור בהרשות היחיד, אבל אם הוי ספק אם נכנס זהו ספק רחוק היינו שאנו חוששין לספק והוא קצת מגדר כל הטומאות כשעת מציאתן כמש"כ הדר"ג, אלא קצת באופן אחר דאם נבוא לומר דאמרינן שכמו שהוא עתה במקום אחר לא בשדה הטמאה ה"נ הי' מקודם אינו מוכרח, דעכשיו הרי יודע שיצא מכל הבקעה והוא ברה"ר אלא דספק אצלו כשהי' בזו הבקעה אם נכנס גם לזו השדה הטמאה ואין שום שייכות כשעת מציאתן לכאן, אלא דיש לצרף לזה מה דאמרו בגמ' בנדה דף ד' כשעת מציאתן ובמקום מציאתן דאין מחזיקין ממקום למקום, אלא דאנן קיי"ל דלחומרא מחזיקין טומאה ממקום למקום, ואפשר דב"ש באמת סברי דאין מחזיקין אפי' לתלות, אלא דבאמת לא צריך לזה דמדברי הריטב"א מוכח דמדין טומאה ברה"י אתאן עלה דב"ש סברי דדוקא כשראינו הטמא והמטמא ברה"י, אבל מה שאנו חוששין שמא בא הטהור לרה"י אף שהטמא ב

· הבא >מעבר לתחילת הדף

אוצר הספרים היהודי השיתופי מקפיד מאד על שמירת זכויות יוצרים: הגרסה הראשונה של עמוד זה לא הוקלדה בידי מתנדבי האוצר, אך פורסמה ברשת תחת "נחלת הכלל" (Public domain). אם אתם בעלי הזכויות ולדעתכם המפרסם הפר את זכויותיכם והטעה אותנו באשר לרישיון, אנא פנו אלינו (כאן) ונסיר את הדף בהקדם.