אוצר:מיזמים/חדש על ה(מ)דף/קידושין/עג

יום רביעי י' חשון תשפ"ד - מסכת קידושין דף עג

'ודאי' מכח הכרעת ספק מוקדמת

מחלוקת הראשונים בדין ספק דאורייתא מדאורייתא

קיימא לן ספק דאורייתא לחומרא. ונחלקו הראשונים בדין זה אם הוא דין דאורייתא או דין דרבנן, דהיינו, האם ספק דאורייתא מדאורייתא לקולא ורק חכמים הם שהחמירו לדונו לחומרא, או שספק דאורייתא לחומרא מדאורייתא. דעת הרשב"א (קידושין עג.) והר"ן (קידושין לט., טו: מדפה"ר) שספק דאורייתא לחומרא מדאורייתא, ואילו דעת הרמב"ם (טומאת מת פ"ט הי"ב, כלאים פ"י הכ"ז) והראב"ד (כלאים שם) שספק דאורייתא לחומרא רק מדרבנן, ואילו מדאורייתא – ספק דאורייתא לקולא.

ובגמרא בקידושין (שם), אמר רבא, דבר תורה שתוקי [- שידוע מי אמו אך לא מי אביו] כשר, מאי טעמא, רוב כשרים אצלה ומיעוט פסולין אצלה. ואי אזלי אינהו לגבה – כל דפריש מרובא פריש, מאי אמרת, דילמא אזלה איהי לגבייהו, הוה ליה קבוע וכל קבוע כמחצה על מחצה דמי, והתורה אמרה (דברים כג ג) "לא יבוא ממזר [בקהל ה']" – ממזר ודאי הוא דלא יבא הא ממזר ספק יבא, בקהל ודאי הוא דלא יבא הא בקהל ספק יבא. ומה טעם אמרו שתוקי פסול, גזירה שמא ישא אחותו מאביו [- כיון שאין ידוע מי אביו].

מכח סוגיא זו הוכיחו הר"ן והרשב"א את שיטתם, שספק דאורייתא לחומרא מדאורייתא, כי אילו בכל איסור תורה ספק דאורייתא לקולא, והתורה לא אסרה אלא ודאי ולא ספק – אם כן לשם מה הוצרכה התורה דוקא באיסור ממזר ללימוד מיוחד ש'ממזר ודאי' אסרה תורה ולא ממזר ספק, בלאו הכי כל ספק דאורייתא מדאורייתא לקולא. אלא ודאי שבכל איסורי תורה ספק דאורייתא לחומרא מדאורייתא, ולכן באיסור ממזר הוצרכה התורה ללמדנו בלימוד מיוחד ש'ממזר ודאי אסרה תורה ולא ממזר ספק', ודוקא בממזר ספקו לקולא מדאורייתא. ונאמרו ביישוב קושיה זו כמה וכמה ביאורים.

וכך גם מבוארת דעת רש"י בקידושין שם (ד"ה ואיבעית אימא) שכתב: ואי לא אייתר קרא, לא הוה דרשינן 'ממזר ודאי הוא דלא יבא הא ספק ממזר יבא', אלא הוה אמרינן ככל שאר ספיקי איסור, על הודאי – אזהרת ודאי ללקות עליו, ועל אזהרת ספק – אזהרת ספק לאיסורא, עכ"ד. הרי להדיא שבכל 'שאר ספיקי איסור' יש אזהרת ספק לאיסורא, הרי שספק איסורא דאורייתא לחומרא מדאורייתא, ורק שאין לוקים עליו מספק. וכן הוכיחו מדעתו, הרשב"א והר"ן והמהרי"ט.

דין 'ממזר ספק' במקום שיש רוב לאיסור

הפני יהושע (קידושין שם) יישב קושיית המפרשים על דעת הרמב"ם, שמה שהוצרכה התורה ללמדנו ש'ממזר ספק מותר' אף שכל ספק דאורייתא לקולא מדאורייתא, הוא לאופן שיש רוב שהוא ממזר, ובאופן זה גם לדעת הרמב"ם הולכים אחר הרוב מדאורייתא ואסור, וקמ"ל ש'ממזר ודאי הוא דלא יבא הא ממזר ספק יבא' אפילו במקום רוב.

והרשב"א שהקשה כן על הרמב"ם, הוא משום שלדעתו (עג:) לא נאמר היתר 'ממזר ספק' אלא באופן שאין רוב, אך אם יש רוב שהוא ממזר – לא התמעט מ'ממזר ודאי', וכיון שכל הפסוק אינו ממעט אלא ממזר ספק כשאין רוב לאיסור, הקשה הרשב"א על הרמב"ם שדין זה פשוט אף בלא הדרשה של 'ממזר ודאי', שכן בכל התורה ספק דאורייתא לקולא.

קושיית הש"ש ורע"א שלדברי הפני יהושע לא משכחת לה קהל ודאי

על דברי הפני יהושע, לפיהם מיעוט 'ממזר ספק' הוא אפילו כשיש רוב לאיסור, הקשה השב שמעתתא (ש"א פ"א) שהרי בגמרא בחולין (יא:) תרה הגמרא אחרי מקור לדין 'רוב', ואחד המקורות המוצעים הוא דין 'מכה אביו ואמו', שכן לכאורה כיצד נחייב אדם המכה את אביו, הלא אין לנו ידיעה ברור שהוא אביו, ועל כרחך שהולכים אחר הרוב – ורוב בעילות הלך אחר הבעל, ולכן מכח רוב נוקטים שהוא אביו, ועל סמך זה אם הכה את אביו דינו למיתה. ומכאן מקור לדין 'רוב'.

מעתה, תמה הש"ש על דברי הפני יהושע, מאחר שהגמרא ממעטת 'קהל ודאי איקרי קהל ולא קהל ספק', ולדעת הפני יהושע קהל ספק היינו אפילו כשיש רוב לאיסורא, אם כן לעולם לא משכחת לה קהל ודאי, כי כל אדם הכרעתו כ'קהל' היא מכח ייחוסו לאביו, וכיון שכל ייחוסו לאביו אינו אלא מכח רוב, כמבואר בגמרא בחולין – והכרעה זו אינה חשובה 'קהל ודאי' אלא 'קהל ספק', כמבואר בדברי הפני יהושע. ומכח תמיהה זו מסיק הש"ש שודאי במקום שיש רוב או חזקה שהוא ממזר – כן מכריעים ואוסרים את ה'ספק ממזר' מלבוא בקהל.

דעת הרא"ש ש'עשירי ודאי ולא עשירי ספק' הוא אפילו כנגד רוב

קושיא זו על דברי הפני יהושע, הקשה גם רבי עקיבא איגר (שו"ת, תניינא סימן קח), והוא מיישבה שם בהקדם נידון דומה בדין מעשר בהמה, וכמו שיבואר. במשנה בבכורות (נח:) תנן: קפץ אחד מן המנויין לתוכן [- היה מעשר טלאים והתחיל למנות כשהיו יוצאים בפתח הדיר, ועד שלא הגיע לעשרה קפץ אחד מן המנויין לתוך הדיר ואינו מכירו. רש"י (ב"מ ז:)], כולן פטורין.

ובגמרא בבבא מציעא (ו:-ז.) הקשו על משנה זו, מדוע לא ימשיך לעשר כדרכו וייפטרו הבהמות ממה נפשך, כי בכל עשר בהמות שיעשר, אם לא היה בתוך העשר אותו אחד שקפץ – הרי יהיה העשירי מעשר ויפטור את שאר הטלאים. ואם יהיה הקופץ בתוך מנין העשר, עדיין יהיו פטורים שאר הטלאים הנמנים ממעשר, שכן דין הוא ש"מנין הראוי פוטר", כלומר, אדם שהיו לו עשרה טלאים בדיוק והיו חייבים במעשר, והחל למנותם, ואחר שמנה חמשה מת אחד מאותם שאינם מנויים, נפטרו המנויים כיון שבשאר שמנה אותם היו ראויים. וכך גם כאן כשמנה את הראשונים היו הרבה טלאים אחרים בדיר שיכול היה להשלים איתם את המנין מלבד אותו אחד שקפץ, וכיון שכן ייפטרו מדין 'מנין הראוי פוטר'.

ומיישבת הגמרא, ש'עשירי ודאי' אמר רחמנא ולא עשירי ספק. דהיינו שלא הצריכה התורה לעשר את הספק אלא רק את הודאי, וכיון שכל עשירי כאן הוא ספק – שמא בתוך המנין נכלל גם הטלה שקפץ, שכבר נפטר ממעשר [שנאמר 'כל אשר יעבור תחת השבט' ולא שכבר עבר] – ממילא אינו צריך לעשר כלל את הטלאים שנשארו ו"כולן פטורין" כהוראת המשנה.

והקשו התוספות (ד"ה קפץ) מדוע לא נלך אחר הרוב ונאמר כל דפריש מרובא פריש – ונמצא שכולם חייבים במעשר בהמה. וכתב השיטה מקובצת בשם הרא"ש [ונדפס לפנינו בתוספות הרא"ש] שאין אומרים במעשר בהמה כל דפריש מרובא פריש, כיון שסוף סוף 'עשירי ספק מיקרי', ורק באיסורים התירה התורה ספק זה מדכתיב 'אחרי רבים להטות' ונהפך האיסור להיתר על ידי ביטול ברוב, אבל לענין מעשר מעולם לא יצא מכלל 'ספק עשירי', ע"כ. דהיינו שלדעת הרא"ש 'עשירי ספק' הוא אף באופן שיש רוב לאיסור.

יסוד רע"א שכשיש נידון מוקדם עם הכרעה מכח רוב חשיב ודאי ולא ספק

והקשה השואל לרע"א שם מהמפורש בתוספתא (טהרות פ"ה), שאם היו תשעה שרצים וצפרדע אחת, ופירש אחד מהם ונגע, הרי הוא מטמא מדין רוב אפילו ברשות הרבים. ולכאורה כיון שספק טומאה ברשות הרבים טהור, מדוע לא נאמר גם כן כדברי הרא"ש שרוב עדיין ספק הוא וספק טומאה ברה"ר טהור.

וכתב רע"א ליישב קושייתו, שיש לחלק בין דין שרצים לדין בכור, שכן בתשעה שרצים בשעה שפירש אחד מהם, עוד קודם שנגע כבר יש לדון את דינו לענין כמה דברים, כגון ללקות עליו בכעדשה ועוד, וכיון שאנו דנים לענין זה אנו מכריעים על פי רוב שהוא שרץ, וכיון שכבר הכרענו בהכרעה מוקדמת שהוא שרץ, אזי כשנגע אחר כך באיזה דבר הרי הוא כמי שנגע בודאי שרץ. אבל לענין מעשר בהמה בקפץ אחד מן המנויים, הרי כל מה שאנו דנים הוא רק לענין חיוב מעשר, ולכן כתב הרא"ש שהוא 'ספק עשירי'.

וראיה לדבר הביא רע"א, דהנה במשנה בבכורות (נז.) שנינו: הכל נכנסין לדיר להתעשר, חוץ מן כלאים וטרפה וכו'. ובגמרא מבואר שטריפה ממועטת מהכתוב "כל אשר יעבור תחת השבט" פרט לטריפה שאינה עוברת, לפי שאין לה חיות. ולכאורה אם כן לעולם לא משכחת לה 'עשירי ודאי' שהרי כל בהמה היא ספק טריפה, ואף שבעלמא הולכים אחר הרוב, הרי דעת הרא"ש שלענין 'עשירי ודאי' אין הולכים אחר הרוב. אלא מוכח כיסוד רע"א שבאופן שיש נידון מוקדם והכרעה מכח רוב, שוב דנים את ההכרעה כודאי. וכיון שהנידון אם בהמה היא טריפה הוא נידון מוקדם השייך לדינים רבים, ממילא מכריעים אותו מכח רוב, ואחרי שהכרענו שבהמה זו אינה טריפה, שוב ממילא נידונת היא גם לענין מעשר בהמה כ'עשירי ודאי'.

עפ"ז מיישב רע"א גם את הקושיא הנזכרת על דברי הפני יהושע, שאם לדעת הרמב"ם 'קהל ודאי ולא קהל ספק' היינו אפילו באופן שיש רוב להכרעת הספק, אם כן לעולם לא משכחת לה 'קהל ודאי', כי כל הכרעת אדם כ'קהל' היא רק מכח רוב, של 'רוב בעילות הלך אחר הבעל'. אמנם לפי מה שנתבאר הרי במקום שיש נידון מוקדם עם הכרעה על פי רוב, אין דנים עוד את ההכרעה כספק. ולכן גם אדם זה כיון שהנידון אם זה אביו הוא נוגע לדינים רבים, ממילא מכריעים על פי רוב שהוא אביו, וכיון שהוא אביו הרי בבואנו לדון לענין ממזר, אנו נוקטים שהוא 'קהל ודאי' מכח ההכרעה הקודמת, וכל דברי הפני יהושע הם לגבי שתוקי שהנידון מיד הוא לענין כשרותו לבוא בקהל, ובזה חשוב 'ממזר ספק' אפילו במקום הכרעת רוב.

כיצד יתחייב אב בפדיון בנו הרי אין הולכים בממון אחר הרוב

כעין זה כתב רע"א במקום אחר (תניינא סימן קכט) לענין פדיון הבן, שלכאורה כיצד מחייבים את האב לפדות את בנו הבכור, הלא שמא אינו אביו, וכיון שכל הכרעתנו שהוא אביו הוא מכח רוב של 'רוב בעילות הלך אחר הבעל', כיצד נחייבו ממון והא אין הולכים בממון אחר הרוב. ויישב רע"א על דרך זו, שכיון שההכרעה שהוא אביו מכח הרוב נוגעת גם לעניינים אחרים, אם כן כבר הסכמנו מכח הרוב שהוא אביו, ולכן אף שעתה נוגע זה לענין ממון, מכל מקום מהני הרוב, כיון שהרוב כבר הועיל מקודם להחזיק את זה כאביו.

מדוע יתחייב בן על הריגת אביו חנק והרי הכרעת רוב כלפי ספק באיזה מיתה ימות

בכך מיישב שם רע"א את קושיית השואל על דברי הגמרא בסנהדרין (פד:), שם דנה הגמרא שמא דין 'מכה אביו ואמו מות יומת' הוא דוקא באופן שהרגם. ותמהה הגמרא: קטל חד בסייף, ואביו בחנק, דהיינו שלא מסתבר שיהיה דין הורג אביו קל מדין הורג כל אדם מישראל. שוב מקשה הגמרא: הניחא למאן דאמר חנק קל [- אזי אין לומר שמכה אביו הוא בהרג, כי אם כן יצא שהורג אביו קל מהורג אחר], אלא למאן דאמר חנק חמור מאי איכא למימר [- שמא דין מכה אביו הוא רק בהורגו, וחידשה תורה שהורג אביו חמור מהורג אדם בישראל, שבסתם הריגה חייב סייף הקל ובהורג אביו חייב חנק החמור].

והקשה השואל, מה הצד לומר שמכה אביו היינו הורגו, הרי באופן זה לא נוכל להורגו בחנק, שהרי אף שהולכים בדיני נפשות אחר הרוב, אך כתבו התוספות בחולין (יא: ד"ה ליחוש) שהיינו דוקא לעיקר חיוב מיתה, אבל כשיש נידון באיזה מיתה להורגו, כלפי זה אין הולכים אחר הרוב. ואם כן גם בהרג אביו, כיון שעל כל פנים הוא בן מות – או בסייף כדין הורג אדם מישראל, או בחנק כדין מכה אביו – אין לנו ללכת אחר הרוב, וממילא כיצד נגזור דינו לחנק, שמא אינו אביו, ואין ללכת אחר 'רוב בעילות הלך אחר הבעל'.

אמנם לפי היסוד הנ"ל מיישב רע"א אף קושיא זו, שכן הכרעת אדם זה כאביו היא הכרעה מוקדמת הנוגעת לדינים נוספים, ואחרי שכבר הכרענו מכח רוב שהוא אביו, שוב חייב על הריגתו חנק מדין מכה אביו.

יסוד ההפלאה שאין לדון 'אין הולכים בממון אחר הרוב' בתינוק שנמצא שהוכרע דינו לשאר דינים

בדומה לכך כתב גם ההפלאה (כתובות טו:) לענין תינוק שנמצא, שמבואר שם שאם נמצא בעיר מחצה ישראל מחצה עכו"ם, הרי הוא ישראל. ומבואר בגמרא נפקא מינה באופן שנגח שור שלו שור שלנו, שאי אפשר לגבות ממנו יותר ממחצה [- כדין עכו"ם שמשלם נזק שלם] כיון שאומר לנו 'אייתי ראיה דלא ישראל אנא ואתן לכון'. והפוסקים הקשו שלכאורה דין זה הוא גם באופן שיש רוב עכו"ם בעיר, שהרי אין הולכים בממון אחר הרוב. ויישבו, שכל הטעם שאין הולכים בממון אחר הרוב, הוא מכח 'חזקת ממון', ותינוק זה מעולם לא היה לו חזקת ממון.

וכעין זה הקשו התוספות (שם ד"ה להחזיר) על מה שאמרו בגמרא שם שאם רוב ישראל הוא הרי הוא ישראל לענין להחזיר לו אבידה, שהרי אין הולכים בממון אחר הרוב. ויישבו, ששמואל לא אמר כן אלא באופן שהמעות באו לידו בהיתר שהרי לוקח שור ונמצא נגחן מדעתו נתן את המעות למוכר. משא"כ כבמוצא אבידה, אף לדעת שמואל הולכים אחר הרוב.

אמנם ההפלאה כתב שלולי דבריהם היה נראה שאין לדון באופן זה כלל מדין 'אין הולכים בממון אחר הרוב', כי מאחר שלכל מילי אנו דנים אותו כישראל או כעכו"ם על פי הרוב, לענין חיוב במצוות ולענין הורגו ולענין להחיותו וכיו"ב, ממילא כיון דאוקמי התורה על הרוב לענין שאר מילי, הוא הדין לענין ממון. ולא אמר שמואל 'אין הולכים בממון אחר הרוב' אלא היכא דלא נפקא מיניה אלא לענין ממונן, כגון מכר שור ונמצא נגחן וכיוצא באלה.

לאור זאת כתב הקהילות יעקב (קידושין סימן לו אות ב) על יסודו של רבי עקיבא איגר, שאף שהדברים נראים מוכרחים הרי שכבר כתב ההפלאה שאין כן דעת הראשונים. ומוכח שכל מקום שצריך 'ודאי' ולא מהני 'רוב', אזי גם כשכבר הוחלט כהרוב לעינן שאר מילי, מכל מקום אינו נחשב כודאי לגבי הדבר ש'רוב' אינו מועיל בו. [ובהערה שם העיר שההפלאה אכן מיישב את דבריו עם דברי התוספות. ובאמת מצינו בדבר סתירה בתוספות, שביומא נראה שנקטו כסברת ההפלאה ורע"א, ומאידך הוכיח החת"ס מדבריהם בכתובות שאינם סוברים כיסוד זה].