אבן האזל/שכנים/ג

אבן האזל ‏ שכנים ג

דף זה הועלה אוטומטית, ייתכנו שגיאות בתחביר קוד הדף. נא לא להסיר את התבנית לפני בדיקת תקינות ידנית
אם הכל בסדר - נא הסירו תבנית זו מן הדף

ב

אחד מן השותפין שבנה הכותל שמבדיל בינו ובין חבירו עד ד' אמות, ותבע חבירו ליתן חלקו בהוצאה ואמר נתתי חלקי ה"ז בחזקת שנתן ונשבע היסת שנתן ונפטר עד שיביא התובע ראיה שלא נתן, אבל אם בא לתבוע אותו ליתן חלקו בהוצאות שאר הגובה שהוסיף על ד' אמות מפני שסמך לו או כנגדו ואמר נתתי אינו נאמן אלא חבירו נשבע בנקיטת חפץ שלא נתן לו ונוטל ממנו כדין כל הנשבעין ונוטלין עד שיביא ראיה זה שנתן לו.

נשבע בנקיטת חפץ, הטור כתב על זה שהרמ"ה כתב דנוטל בלא שבועה דטפי הוי בחזקת שלא נתן מקובע זמן לחבירו ואמר לו פרעתיך בזמנו, דקיי"ל דשקיל בלא שבועה, וכונת הרמ"ה הוא דבגמ' פריך על אביי ורבא דאמרי עביד אינש דפרע בגו זימניה מסיפא דמתני' ומשני שאני התם דאמר מי יימר דמחייבו ליה רבנן, ומוכח דהא דסיפא דלמעלה מד' אמות דבחזקת שלא נתן יותר לא שכיח מהא דתוך זמנו וכיון דבתוך זמנו אינו נשבע כ"ש למעלה מד"א דאינו נשבע, והלח"מ כתב דבגמ' מדמי זל"ז רק לענין נאמנות ולא לענין שבועה אבל לא כתב שום ביאור בטעמא דמילתא.

ונראה דמעיקרא לא נחת בגמ' לסברא דחזקה דאין אדם פורע בתוך זמנו דר"ל לא אמר אלא דאינו נאמן, ולזה סגי סברא דלא שכיח דפרע, דמן הדין לא היה צריך הלוה להיות נאמן בטענת פרעון כיון דלהמלוה יש חזקת חיוב שחייב לו הלוה והלוה בא לבטל את חיובו, ורק דכיון שכל חוב עומד לפרעון נאמן הלוה, אבל חוב שאינו עומד לפרעון כמו בתוך זמנו אינו נאמן לר"ל, ואביי ורבא סברי דעביד דפרע בתו"ז, ובזה אמר דלמעלה מד"א כיון דאיכא סברא דמי יימר דמחייבו ליה רבנן אמרינן דלא עביד דפרע, אבל כל זה לענין לא עביד דפרע דלא מהני אלא בשביל דאיכא חזקת חיוב, אבל הך סברא לא הוי מהני לפטור משבועה, אלא דבסוף הסוגיא אמר והלכתא כר"ל ואפי' מיתמי ואע"ג דאמר מר הבא ליפרע מנכסי יתומים לא יפרע אלא בשבועה, חזקה אין אדם פורע תוך זמנו, חידש בזה הגמ' דלא רק שאינו עומד ליפרע אלא דאיכא חזקה דאינו פורע, וזה לא אשכחן אלא בתוך זמנו אבל סברא דמי יימר דמחייבו ליה רבנן לא מהני אלא דאינו עומד ליפרע והיינו דבסתמא אינו יודע דמחייבו ליה וליכא סברא דעומד ליפרע ונשאר חזקת חיוב, אבל ליכא למימר בזה חזקה אין אדם פורע דאפשר גמיר דינא או שמע ממאן דגמיר דינא ויודע דבודאי מחוייב ואינו רוצה לילך לב"ד ופורע, ולכן חזקה דאינו פורע ליכא ושפיר פסק הרמב"ם דנשבע.

אכן יש מקום עיון בעיקר דין שבועה זו שחידש הרמב"ם והמ"מ כתב וז"ל ומ"ש נשבע בנק"ח הוא כדין הנשבעין ונוטלין ואפי' במלוה בשטר אי אמר ליה אשתבע דלא פרעתיך, והנה המ"מ הביא ממלוה בשטר ומשם הוי תיובתא דהא שם צריך דוקא שיאמר אשתבע דלא פרעתיך, וכאן לא הזכיר הרמב"ם דהוא דוקא אם אמר אשתבע לי, ומה שכתב דהוא כדין הנשבעין ונוטלין הנה כל דיני הנשבעין ונוטלין שבפ' כל הנשבעין לא שייך לכאן דהתם התקנה הוא על עיקר דין נטילתם שיטלו בשבועה כמו שכתבו התוס' בכתובות דף פ"ז ע"ב, ואפי' לפי דעת הסוברין דבחנוני על פנקסו נוטלים הפועלים מן הדין דהוי אינו יודע אם פרעתיך ונשבע מן התקנה משום שהבעה"ב משלם שני תשלומים, אבל עכ"פ אין שייך זה לכאן וכן הוא דפוגמת וע"א מעיד שהוא פרוע ודאי אינו שייך לכאן, ולא נוכל לדמות לכאן אלא המוציא הוצאות על נכסי אשתו והמכיר כליו וספריו, אבל גם זה לכאורה לא שייך לכאן דהא כתב הר"ח הובא בר"נ בהלכות בהא דמוציא הוצאות דהוא משום דכל מילתא דהאי ידע והאי לא ידע משתבע מאן דידע ושקיל, ולכאורה דין דמוציא הוצאות והמכיר כליו שוין ואם היה כאן השבועה לישבע כמה שהוציא היה ודאי מיושב, אבל מדברי הרמב"ם מוכח דאינו כן דאין השבועה כאן אלא שלא נתן, ואפי' יש לו עדים כמה הוציא צריך לישבע שלא נתן, וכיון שכן אין לנו אלא דין נשבע על השטר דהוא דוקא באומר אשתבע דלא פרעתיך, ולדעתי הוא תימה גדולה אף שלא עמדו בזה המפרשים.

והנראה בזה דהנה התוס' בד"ה מארבע אמות ולמעלה כתבו וז"ל איירי כגון דידעינן דקדים חד וארציה לחבריה והיה מסרהב כדמשמע לישנא אין מחייבין אותו ולכן הוי בחזקת שלא נתן וא"צ להעמיד בשעשה חזית עכ"ל, וכדברי התוס' כן כתב הרשב"א בש"מ אבל מדברי הרמב"ם שסתם דבריו משמע דא"צ לאוקימתא זו, ונראה דסובר דכיון שראינו שאחד הביא אבני בנין וגדר אמרינן דחזקה שכל מה שביד אדם שלו הוא ואפי' למטה מד"א כשאנו רואין שאחד בנה משלו אין אנו אומרים שהשני נתן לו מעות דחזקה כל מה שביד אדם שלו הוא, ורק דלמטה מד"א אמרינן דודאי פרעו, וזהו דין בפרעון חיובו ואין אנו צריכין לומר שהאבנים אינם שלו אלא שפרעו כיון שהוא ידוע שצריך ליתן חלקו, אבל למעלה מד' אמות שתחלת הבנין אנו מחזיקים שהוא של הבונה, ועל פרעון אנו אומרים דאינו עומד ליפרע אפי' אחר שסמך לו כותל אחר דמי יימר דמחייבו לית רבנן.

והנה דין נשבע על המשכון לדעת הגאונים לפי"מ שביאר הש"ך בסי' ע"ב סובר הרמב"ם דמוחזק במשכון נאמן עד כדי דמיו אפי' כשאין לו מיגו דחזקתו במשכון סגי שהוא נאמן על טענתו, ונמצא דבזה שהוא נאמן להוציא ממון ע"י זכות מוחזק יש בזה תקנת שבועה וגם כאן איברא דאם היינו יודעים שודאי נתחייב לו בדמי הכותל והיינו דנין בפרעון סגי בזה חזקת חיוב דאם לא עביד דפרע אינו נאמן על פרעון, אבל כיון דטוען שמעיקרא נתן לו חצי ההוצאה ולא נתחייב לו כלל, לכן אף דאם היינו דנין על הכותל בעצמו הוי מהני חזקת האבנים שהיו בידו לומר שהכותל שלו, אבל כיון שאין אנו דנין על האבנים דכבר זכה השותף בחצי הכותל כמש"כ המ"מ בהל' א' ובודאי יש לו מתחלה זכות לבנות כנגדו וליתן חצי ההוצאה, א"כ תיכף כשנבנה הכותל נעשה של שניהם אם ישלם לו חצי ההוצאה, וכיון שטוען שכבר נתן לו ולא נעשה חוב מעולם א"כ בא להוציא ממון בכח מוחזק וע"ז יש שבועת הנוטלין, והרמב"ן בשבועות דף מ"ה כתב דיסוד דבריהם הוא מדין המכיר כליו וספריו, ומבואר דהמכיר כליו אינו משום דהאי ידע והאי לא ידע, דבהא דמוציא הוצאות כתב הר"ח וה"מ בעושה ברשות, והיינו דמתי נאמן במילתא דהאי ידע והאי לא ידע הוא דוקא בעושה ברשות, דהא במוציא הוצאות אינו מוחזק והאמינוהו משום דעשה ברשות, וא"כ יש לומר דכיון דכל הנאמנות הוא חדוש לא האמינוהו אלא בשבועה, אבל בהא דהמכיר הוא מוחזק בהכלים ונאמן עד כדי דמיהם מדין מוחזק, ומ"מ נשבע, בזה סוברים הגאונים דאינו משום דבעל הכלים לא ידע, דהא בנשבע על המשכון מכחישו ומ"מ סוברים דנשבע, דכיון דבא להוציא ממון מחברו בטענת מוחזק אינו נאמן אלא בשבועה, וזהו טעמו של הרמב"ם דסובר דגם כאן נשבע כיון שבא להוציא, ואף דזהו אם טוען שנתן מתחלה קודם שבנה או לפחות קודם שסמך דלא נתחייב מעולם, אבל אם טוען שנתן אחר שסמך למה יתחייב בעל הכותל לישבע שלא נתן, אלא דמ"מ שפיר יוכל להשביעו דהא יש לו מיגו שהיה יכול לומר נתתי מתחלה, ולכן בכל אופן צריך לישבע.

איברא דיש לדון דלא דמי להא דנשבע על המשכון והמכיר כליו וספריו דהתם בא בטענת מוחזק במשכון לטעון על חוב ואין לו חזקת ראיה על החוב, והכא דאנו דנין מקודם על אבני הכותל שבנה שהם בודאי של הבונה, וחזקה כל מה שביד אדם הוא שלו וא"כ הוא מתורת ודאי וממילא חייב לו השותף לפרוע דמי מחצית הכותל, אלא דבאמת צ"ל דהכא ליכא חזקה שכל מה שביד אדם הוא שלו דהא התוס' והרשב"א לא נחתו להכי וכתבו בטעמא משום דתבעו לבנות והיה מסרהב, וע"כ משום דהכא כיון דלמטה מד"א הוא של שניהם, ומצוי ששניהם יחפצו לבנות למעלה כדי לסמוך ולבנות על גבם, וקיי"ל דשותפי לא קפדי אהדדי לענין אם נפל הכותל, לכן גם בזה לא נוכל לומר דאיכא חזקה ודאית שכל מה שביד אדם הוא שלו דאפשר בנה בעד שניהם וכבר נתן לו מחצית ההוצאה, אך מ"מ סובר הרמב"ם דהבונה נקרא עכ"פ מוחזק דהא בחזקתו ראינו הכותל והוא בנה, ואף דאמרינן שותפי לא קפדי אהדדי הא כתב הרי"ף דזהו דוקא במילתא דידיעא לתרי שותפי דבזה לא מהני חזקה דאידך, אבל הכא אכתי ליכא בזה מילתא דידיעא לתרי שותפי, אבל עכ"פ ליכא בזה חזקה המבררת שכל מה שביד אדם הוא שלו אלא חזקת מוחזק, ובזה שפיר לומד הרמב"ם מדין נשבע על המשכון דבעל המשכון אין לו חזקה המבררת על כל החוב אלא חזקת מוחזק, ומזה ידעינן דהבא ליטול ע"י חזקת מוחזק צריך לישבע, וגם כאן בא ליטול ולגבות ע"י חזקת מוחזק לכן פסק דנשבע וכנ"ל.

ג

מי שהיה לו חורבה בין חורבות חבירו, ועמד חבירו וגדר רוח ראשונה ושניה ושלישית, עד שנמצאת חורבה זה משלש רוחותיה גדורה, אין מחייבין אותו ליתן מן ההוצאה כלום, שהרי לא הועיל לו והרי חורבתו פתוחה לר"ה כשהיתה, לפיכך אם גדר לו רוח רביעית עד שנמצאת חורבתו מוקפת גדר מגלגלין עליו את הכל ונותן חצי ההוצאה שהוציא זה בד' רוחות עד ד' אמות, ובלבד שיהיה מקום הכותל של שניהם.

מי שהיה לו חורבה, עיין בדברי המ"מ והכ"מ והנה מוכח מדבריהם דמשום זה העלה הרמב"ם הך דינא בחורבה ולא בבקעה משום דבקעה אינה עשויה לגדור, וחורבה עשויה ליבנות אלא דקשה ממה דמוכח מדבריו בפ' י' מה' גזילה הל' ט' דחורבה אינה עשויה ליבנות, וכבר כתבתי שם מזה דע"כ צריך לחלק בין ליבנות ובין ליגדר דלעשות בנין ובית גמור אינה עשויה אבל עשויה ליגדר שתשמש בתורת חצר להניח שם חפצים, וממילא אינו מדוייק מה שכתב כאן הכ"מ דחורבה דרכה ליבנות ועתיד הוא לסמוך על הכתלים דכונתו דדרכה ליבנות בבנין גמור, וזה א"א כדמוכח מדבריו בה' גזילה, אלא דהכ"מ לשיטתו דסובר שם בשיטת הרמב"ם דאפי' בעשויה ליבנות יכול לומר טול, אבל לפי"מ שכתבתי שם וכן מוכח כאן כמש"כ בהל' ד' דבעשויה ליבנות אינו יכול לומר טול, ממילא מוכרח לחלק בין בנין ובין גדר וכנ"ל, ועמש"כ בהל' ד'.

ד

אבל אם היה הכותל של זה שבנה ובחלקו בנה, יראה לי שאין מגלגלין עליו אלא דבר מועט כמו שיראו הדיינין שהרי אינו יכול להשתמש בכתלים וכן אם הניקף עצמו הוא שגדר רוח רביעית הרי גילה דעתו ונותן חצי ההוצאות של שלש רוחות, אם היה [מקום] *) הכתלים של שניהם וכן כל כיוצא בזה.

*) הוספתי זה מדעתי כי הוא מוכרח למעיין.

השגת הראב"ד אם היה הכותל של זה שבנה וכו' עד בכותלים א"א זה המשפט מעוקל שאם הרויח לו המקום וגדר אותו שיפחות לו ההוצאה, ומה שאמר ואינו יכול להשתמש בכתלים כן ישתמש אלא המקום לו יהיה, ויהיה לו שטר על זה שאם יפול הכותל האבנים והעפר לשניהם והמקום שלו עכ"ל.

שאין מגלגלין עליו, עמש"כ המ"מ והנה הרמב"ן בחדושיו הקשה למה מחייבין אותו כיון שאינו יכול לכופו מתחלה לגדור וכתב שדומה במקצת כמו יורד לתוך שדה חברו ונטעה שלא ברשות שאילו מתחלה בא לימלך ומיחה על ידו אינו רשאי ליגע בה ואפשר שאינו חייב לו כלום, אלא יטול עציו ואבניו ואפי' בשדה העשויה ליטע ואילו עמד מעצמו שמין לו וידו על העליונה, והנמוק"י השמיט מש"כ הרמב"ן שהוא דומה במקצת וכתב מידי דהוי כיורד וכו', אבל נראה דבדיוק כתב הרמב"ן שהוא דומה במקצת דהא מפרש דהוא גדר שסביב החיצון, וא"כ לא דמי ליורד לתוך שדה חברו ונטעה שלא ברשות דכיון שנטע בתוך שדה חברו ואמרינן דניחא ליה כבר קנה הנטיעות כיון שהם בשדה שלו, אבל הכא שגדר מבחוץ א"כ אין לו במה לקנות, ולכן כתב שהוא דומה במקצת ובטעמו נראה דכיון דעשויה לגדור ובודאי ניחא ליה חייב וכמו דמחייבינן לבהמה שאכלה ברה"ר מה שנהנית משום דבודאי ניחא ליה לבעלים דאין לומר דחייב משום ממוני גבך דבודאי א"א לומר דאחר אכילתה יש בהבהמה כשיעור מה שהיה שוה אכילתה, וע"כ משום דודאי ניחא לבעלים והנמוק"י כתב דכיון שלא מיחה בשעה שגדר ונטע ודאי ניחא ליה, אבל מדברי הרמב"ן לא משמע כן וגם פשטות ההלכה דהמקיף ויורד לתוך שדה חבירו משמע דהוא בכל גווני אפי' לא ידעו הבעלים, אבל הרמב"ם סובר דכיון דלא קנה הניקף והמקיף יכול ליטול הגדר גם הניקף יכול לומר טול עציך, וכמו שכתב הרי"ף בפ' השואל דדין טול ודין אטול תלוין זה בזה, ולכן דוקא היכי שבנה על מקום שניהם דכבר קנה הניקף והמקיף אינו יכול ליטול, גם הניקף אינו יכול לומר טול, ובפ"י מה' גזילה כתב המ"מ בדעת הרמב"ם דבעשויה ליטע אינו יכול לומר טול, והכ"מ חלק עליו ועיין מה שכתבתי שם לבאר דעת הרמב"ם כדברי המ"מ, ומכאן מוכח להדיא כדברי המ"מ דאם יוכל לומר טול מה מהני שהוא על מקום שניהם.

והנה עכ"פ מבואר מדברי הרמב"ן ומדברי המ"מ דטעמא דמחייבינן ליה הוא משום דין יורד, וקשה דהא בב"ק תלי הגמ' דין המקיף בדין זה נהנה וזה לא חסר, ואילו דין יורד לשדה חברו לא אשכחן דתליא בדין זה נהנה, והוא פשוט דאינו שייך לדין זה נהנה דממון גמור הניח הבונה והנוטע בשדה שלו ובחצרו, והנה לדעת הרמב"ן דמיירי בגדר מבחוץ יש לומר דהך דינא תליא בדין זה נהנה וזה לא חסר, דאם זה נהנה וזה לא חסר פטור, א"כ לא נוכל לומר דניחא ליה במה שהוציא המקיף הוצאות, דכיון דהוא פטור למה יתרצה לשלם כיון שהמקיף צריך לגדר גם בשביל עצמו, ולכן הוצרכו בגמ' לתירוצא דאת גרמת לי, אבל זה מבואר רק לדברי המפרשים דהוא מבחוץ, אבל לדברי הרמב"ם שגדר על מקום של שניהם א"כ הוא יורד ממש, וצריך ביאור דאיך תולה זה הגמ' בב"ק בדין זה נהנה וזל"ח.

-השמטות ומלואים-

לעיל בארתי לדעת הרמב"ם דסוגיא דב"ק דתליא דינא דמקיף בדין זה נהנה וזה ל"ח ע"כ לא מיירי כשגדר על מקום שניהם רק בגדר חיצון ע"ש, ובטעמא דמילתא י"ל דכיון דסבר דר' יוסי דוקא בעמד ניקף מחייב ואי באמצע על מקום שניהם הוי יורד ממש ואין טעם לפטור, דאכתי לא ידע טעמא דלדידי סגי לי בנטירא בר זוזא ולכן ע"כ מפרש דהוא מבחוץ ופליגי בדין זה נהנה. [ע"כ].

ונראה עפ"מ שכתב הרשב"א בש"מ במה דאמר רבא ואי לא דאיננא לך כרב הונא אליבא דר' יוסי דאינו כאוקימתא בתרא דאמר במקיף וניקף איכא בינייהו דלהך אוקימתא אינו מחייב ר' יוסי אלא בעמד ניקף, וכן סבר בסוגיא דב"ק וכן כתבו בתוס', וכתב הרשב"א דקיי"ל כרבא ולא כסוגיא דב"ק דההיא אליבא דחייא בר רב דאמר דמי קנים בזול, ואנן קיי"ל כרב הונא דהכל לפי מה שגדר, וא"כ נוכל לומר דסוגיא דב"ק דמפרש מתני' דהוא משום דין נהנה אינו מפרש דמיירי על מקום שניהם, לכן אינו חייב משום יורד, איברא דבסוגיא דב"ב א"א לומר דרב הונא וחייא בר רב פליגי נמי בפירושא דמתני' דמשמע דלא פליגי אלא בדינא, ועוד דאמרינן דלרב הונא פליגי ת"ק ור' יוסי אי לפי מה שגדר או דמי קנים בזול, ומוכח דגם לרב הונא סבר ת"ק דמי קנים בזול אף דרב הונא בודאי מפרש מתני' כדעת הרמב"ם דגדר על מקום שניהם, אלא דכבר הקשו בתוס' לחייא בר רב דאמר דמי קנים בזול מ"ש מיורד דמשלם ההוצאה, ותירצו דשאני הכא דאמר לדידי סגי בנטירא בר זוזא, וא"כ שפיר דסוגיא דב"ב מפרש מתני' כשיטת הרמב"ם גם לחייא בר רב, אבל סוגיא דב"ק כיון דסבר דתליא בדין זה נהנה ע"כ מפרש דלא מיירי כשגדר על מקום שניהם, ולא קשה משם על דעת הרמב"ם כיון דבלא"ה אינה להלכה כמש"כ הרשב"א, ולפי"ז מיושב מה דאמרינן בב"ק את גרמת לי היקיפא יתירא שהוכיחו התוס' והרמב"ן מזה דלא כפירש"י שהוא גדר שבין המקיף והניקף, וזה קשה גם על הרמב"ם, אבל לפי"ז מיושב דסוגיא דב"ק כיון דסברה דהוא משום זה נהנה, באמת מפרש מתני' בגדר החיצון וכנ"ל.

והנה במה שכתב הרי"ף בפ' השואל גבי יורד לתוך חורבתו של חבירו דשדרו ממתיבתא דכי היכי דיכול בעל הבנין לומר עצי ואבני אני נוטל, יכול נמי בעל החורבה לומר טול, כתב הראב"ד הביאו ברא"ש דאין שומעין לו דחורבה עשויה ליבנות וזה מזיק הוא אלא ישב בה עד שיתן יציאותיו, והרמב"ם פרק י' מה' גזילה פסק כדברי הרי"ף והנה כבר בארתי שם וכאן כדעת המ"מ דהרמב"ם מחלק בין עשויה ליבנות ועשויה ליגדר, וא"כ בעיקר דינא לא פליגי אלא דמ"מ יש בזה מחלוקת דהראב"ד סובר דאף דעשויה ליבנות מ"מ יכול בעל הבנין לומר אטול, ובעל החורבה אינו יכול לומר טול ולא תליא זה בזה, וממילא אינו סובר כדברי המ"מ דמה דמחייבין אותו כשבנה על מקום שניהם הוא משום דכבר קנה הכותל דהא סובר דאפי' בעשויה ליבנות יכול לומר אטול, ונמצא דהראב"ד לשיטתו שפיר חולק על הרמב"ם כאן, וכבר הוכחתי פ"ב מה' גנבה דהראב"ד בעל השגות על הרי"ף הוא בעל השגות על הרמב"ם. וע"כ דמה דבכמה מקומות השיג על הרי"ף ולא השיג על הרמב"ם הוא השמטה שסמך במה שכבר השיג על הרי"ף, ולכן לשיטתו השיג כאן כיון דסובר דאפי' בעשויה ליבנות יכול לומר אטול אבני, וא"כ לא קנה בעל החורבה אפי' כשהכותל הוא על מקום שניהם, אבל הרמב"ם לשיטתו דסובר בה' גזילה דבעשויה ליבנות אינו יכול לומר לא אטול ולא טול, שפיר סובר כאן דדוקא על מקום שניהם דאינו יכול לומר אטול, וממילא אינו יכול בעל החורבה לומר טול וכמש"כ.

< הקודם · הבא >מעבר לתחילת הדף

אוצר הספרים היהודי השיתופי מקפיד מאד על שמירת זכויות יוצרים: הגרסה הראשונה של עמוד זה לא הוקלדה בידי מתנדבי האוצר, אך פורסמה ברשת תחת "נחלת הכלל" (Public domain). אם אתם בעלי הזכויות ולדעתכם המפרסם הפר את זכויותיכם והטעה אותנו באשר לרישיון, אנא פנו אלינו (כאן) ונסיר את הדף בהקדם.