אבן האזל/נזקי ממון/ג

אבן האזל ‏ נזקי ממון ג

דף זה הועלה אוטומטית, ייתכנו שגיאות בתחביר קוד הדף. נא לא להסיר את התבנית לפני בדיקת תקינות ידנית
אם הכל בסדר - נא הסירו תבנית זו מן הדף

ב

כיצד נכנסה לרשות הניזק ואכלה שומשמין או לוט וכיוצא בהם בשוה דינר משלם דינר ואם אכלתן ברשות הרבים ונהנית רואין אותן כאילו הם שעורים או עמיר ומשלם דמי עמיר או דמי שעורים בזול.

עיין במ"מ שתמה איך עירב רבינו את המחלוקת. וכן תמה על זה הטור, וכ' המ"מ דאפשר שנסתפק לו אי כרבה אי כרבא ולכן כתב שני הדעות להיות יד המזיק על העליונה איזה שיהא פחות ישלם, וכ' עוד המ"מ דהרמב"ם מפרש עמיר אגודת שבלים ולא תבן כפירש"י וכ' הב"י שלא ידע מניין להמ"מ דהרמב"ם מפרש עמיר אגודת שבלים ולא תבן וכ' ע"ז הלח"מ דכיון דהמ"מ מפרש דמש"ה כתב הרמב"ם שני הדעות להיות יד המזיק על העליונה א"כ א"א לומר דעמיר הוא תבן דלעולם הוא פחות מדמי שעורים, ודבריו נכונים [ובאמת המ"מ הוכיח להדיא מדברי הרמב"ם שכתב בפרק א' ה"ב תבן או עמיר וט"ס במ"מ שכתוב "ופירוש אחר" וצ"ל "ובפ"א"] רק שצריך להוסיף על דבריו דמאן דאמר דמי עמיר אינו בזול, וכן כונת הרמב"ם במש"כ דמי עמיר הוא עמיר בשויו או דמי שעורים בזול, ולכן אפשר דעמיר בשויו לפעמים יותר משעורים בזול אבל תבן לעולם הוא פחות אפי' מדמי שעורים בזול, ודלא כהכ"מ דמפרש דבזול קאי גם על דמי עמיר וכן כתב בב"י והדברים תמוהין חדא דמהיכי תיתי יסמוך רבה ארבא בתיבת בזול, ועוד דלשון הרמב"ם לא משמע כן שאם כן הי' לו לכתוב דמי עמיר או שעורים בזול, ומדכתב או דמי שעורים בזול מוכח שהוא מילתא אחריתא, ועוד דהדבר בעצמו א"א בשום אופן דאיך אפשר דאגודת שבלים יהיה שוה יותר משעורים, דהא אגודת שבלים הוא ע"כ ג"כ של שעורים דשל חטים פטורה, וא"כ איך אפשר דשבלי שעורים יהי' אפי' שוה לשעורים, וע"כ דלא כהכ"מ והב"י אלא דעל דמי עמיר לא קאי תיבת בזול, ולכן אפשר דעמיר דהוא אגודת שבלים יהיה יותר קצת מדמי שעורים בזול לפעמים, אבל תבן הוא לעולם פחות אפילו מדמי שעורים בזול וכנ"ל, אמנם מצאתי ברי"ף הגירסא ג"כ דמי עמיר בזול אך לא אדע אם היא גירסא נכונה דברא"ש שהוא מעתיק ד' הרי"ף לא הוזכר על דמי עמיר תיבת בזול, וגם הכ"מ והב"י לא הביאו גירסת הרי"ף וע"כ שהוא ט"ס ברי"ף -

והנה רש"י פירש עמיר הוא תבן, ופירש"י צריך ביאור דודאי לשון עמיר אין במשמעותו תבן אלא שבלים וכפי' המ"מ, ומה שכ' הב"י דלשון תורה לחוד ולשון חכמים לחוד דבריו אינם מובנים דגם בלשון הגמ' תבן נקרא בלשון תבן ולא בלשון עמיר, ונראה דרש"י הוכרח לפרש כן משום דבפשטא דמילתא המשנה קאי על הפסוק דכתיב ובער בשדה אחר דדרשינן לקמן מפסוק זה ששמין ע"ג שדה אחר דמיירי באכלה מחוברין שהם שבלים וזה מבואר ממתני' דמשלם פחות ממה שהזיקה, וא"כ איך אפשר דמשלם דמי עמיר, וזהו לפי"מ שביארתי דרבה אינו סומך על רבא ודמי עמיר אינם בזול וא"כ יקשה איך אפשר דמה שנהנית הוא דמי עמיר דהא זהו מה שהזיקה לכן פירש"י דעמיר הוא תבן ורק לפי"ז אם אכלה מחוברין יהי' צריך ביאור שיטת רבא דמי שעורים בזול דהא לפעמים זה יותר מדמי עמיר ונראה דכונת רבא הוא בעיקר על אכילת השעורים שבעמיר דהתבן שבעמיר ע"ז לא שייך לפסוק ולא שייך לפחות דפחות מתבן ליכא ולכן כל השו"ט כמה משלם בעד השעורים שבעמיר ורבה סובר דגם בעד השעורים שבעמיר משלם כמו תבן ורבא סבר דבעד השעורים שבעמיר משלם דמי שעורים בזול ובאמת דלזה כ' הרמב"ם דאפי' אכלה שומשמין או לוט משלם דמי עמיר אבל א"כ הו"ל לגמרא לפרש דמשלם דמי עמיר של שעורים ומה קאמר דמי עמיר דא"כ עיקר כונת ההלכה חסרה לגמרי, ולזה הוכרח רש"י לפרש דכונת רבה דאמר דמי עמיר היינו העמיר בלא הדגן שבו והיינו דאינו צריך לפרש שאכלה שומשמין, אלא דבפשוטו אכלה תבואה בשדה וקמ"ל דאינו משלם אלא דמי העמיר בלא הדגן ומוכרח כאן לפרש כן כנ"ל:

ג

אכלה אוכלים הרעים לה כגון שאכלה חטים הואיל ולא נהנית פטור אכלה אוכלין שאין דרכה לאכלן כגון שאכלה כסות או כלים בין ברשות הניזק בין ברשות הרבים משלם חצי נזק שזה שינוי הוא ודרך בני אדם להניח כליהם וכסותן ברשות הרבים עד שינוחו מעט.

דברי הרמב"ם הוא מד' הגמ' כסות עבידי אינשי דמנחי גלימא ומתפחי, וכן הביא זה הרי"ף, אכן הרמ"ה הובא בנמוק"י וכן הרא"ש הקשו על הרי"ף, דלמה צריך להביא הך טעמא דלא הוי דין משנה, ומוכח דאי הוה בזה דין משנה הוי אמרינן כל המשנה ובא אחר ושינה בו פטור, דהא פסק הרי"ף לעיל כרבא דמהלכת ברבוצה נמי חייב דנהי דאית לך רשותא לסגויי עלי לבעוטי בי לית לך רשותא וכן פסק הרמב"ם לעיל בפ"ב ה"כ א"כ היכי יש לה רשות לאכול הכסות או כלים, וכ' ע"ז הרא"ש דיש חילוק בין בעלי חיים לדבר אחר דכלים עשויים לידרס ברגלי אדם וברגלי בהמה הילכך אי הוה משנה פטורה וכ' הפלפלא חריפתא בפי' דברי הרא"ש דהיינו עשויים לידרס ע"י בעיטה וה"ה ע"י נשיכה דתרוייהו תולדה דקרן נינהו, ודבריו תמוהין דמהיכי תיתי יהיו עשויים לינשך דודאי לאו אורחה, וכבר כתב הנחלת דוד שדברי הרא"ש אינם מובנים.

והנראה בישוב דברי הרי"ף והרמב"ם דהנה בתוס' ריש המניח כתבו דדינא דכל המשנה אינו אלא לגבי בהמה ולא לגבי אדם, אכן בדף ל"ב ע"א דהוי בעי בגמ' לאתויי ראי' נר"ל דבעטה מהלכת ברבוצה פטורה ממתני' דהי' בעל חבית ראשון ובעל קורה אחרון כ' שם בתוס' וז"ל תימא מאי ס"ד השתא וכי סובר הוא שאם שבר במתכוין שהוא פטור כמו בעטה מהלכת ברבוצה הא פשיטא לן בריש פירקין דשובר חייב דבאדם לא שייך כל המשנה וצ"ל דס"ד דכי היכי דמתני' פטרינן לבעל הקורה לפי שבעל חבית גורם לו בעמידתו (פי' שישבור) שאין לו לבעל קורה ליזהר שמא יעמוד בעל חבית ה"נ פרה רבוצה גרמה לה למהלכת שתבעוט בה ואין לבעל הפרה ליזהר שמא תמצא פרה רבוצה ברה"ר ותבעוט בה פרתו ומשני דבשביל שרבצה לא גרמה לה בכך שתבעוט בה דנהי דאית לך רשות לסגויי עלי לבעוטי בי לית לך רשות עכ"ל ולכאורה הי' משמע דלתי' התוס' הוי ס"ד לדמות דין פרה רבוצה לדין עמד בעל קורה בלא דין דכל המשנה דלא שייך גבי אדם, אכן בדף כ"ד משמע דטעמא דפטורה לר"ל בעטה מהלכת ברבוצה הוא משום כל המשנה, ולכן נראה דלתירוץ התוס' ג"כ הוא בשביל כל המשנה אלא דחידשו דשייך גבי אדם נמי דין כל המשנה היכא שהזיק שלא במתכוין דדוקא אם הזיק במתכוין לא מיפטר משום כל המשנה.

וראיתי לתלמיד הר"פ ז"ל בש"מ שכתב וז"ל וי"ל דלא גרע היזיקא ממילא דאדם להזיקא דבידים דפרה ולהכי מדמי להו אהדדי דטעמא דפרה הוי משום דרבוצה גורם למהלכת שבעטה בה לפי דאורחא כשפרה רואה את חברתה רובצת בועטת בה וה"נ במתני' כשעומד בעל חבית גורם לבעל הקורה לשבר ולהכי מדמי להו אהדדי ומשני דמ"מ לא דמו דגבי פרה נהי דאית לך וכו' כלומר בשביל שרבצה לא היא גרמה לך שתבעט בה דנהי דאית לך רשותא לסגויי עלאי וכו' עכ"ל ולכאורה דבריו הם דברי התוס' אך כשנעיין יש חילוק מדברי התוס' לדברי תלמיד הר"פ ז"ל דהתוס' אתו עלה משום לתא דבעלים של המבעטת ובאו לומר דאף דהמבעטת ביעטה במתכוין מ"מ שייך לפטור משום כל המשנה לבעלים שלה בשביל שהרבוצה גרמה שתבעוט ולכן אין לחייב הבעלים דהבעלים אינם חייבים אלא על חסרון שמירה ועמש"כ בריש פ"א ולכן יכולים לפטור א"ע משום כל המשנה אכן תלמיד הר"פ ז"ל לא הזכיר את הבעלים אלא סובר דסד"א דכיון דדרך בהמה הוא כן שכשרואה שבהמה רבוצה בועטת בה יש לפטור את המבעטת מצד עיקר דינא דלא הוי כמו אדם במתכוין דאדם כיון שהוא בר דעת לא שייך במתכוין שלו לפטור משום כל המשנה דעכ"פ אינו דין שיזיקו במתכוין אבל בהמה כיון דהיא לאו בת דעת יש לפטרה אפי' אם הזיקה במתכוין אם הרבוצה גרמה לזה דמתכוין שלה כמו אין מתכוין דאדם - אכן בתירוץ הגמ' צריך ביאור לדברי התוס' דלדברי תלמיד הר"פ ז"ל הביאור בפשיטו' דמשני דאפי' לגבי בהמה אינו פטור משום כל המשנה דעכ"פ אין לה רשות לבעוט בה אבל לדברי התוס' דקושיית הגמרא לא הוי מצד הבהמה המבעטת אלא מצד הבעלים שלה דכיון דהרבוצה גרמה שתבעוט בה אין הבעלים מחוייבים א"כ מה תירצו בגמ' נהי דאית לך רשותא לסגויי עלי לבעוטי בי לית לך רשותא הא אנן לאו משום לתא דבהמה המבעטת שביעטה במתכוין אנו באין לפטור אלא משום לתא דבעלים ומה מהני דלית לה רשותא עכ"פ הבעלים טוענים דכיון דהרבוצה גרמה שתבעוט בה אין בדין שיתחייבו וצריך לומר דבתירוצא דגמרא מדחה כל סברת ההו"א דהוי סבר דהרביצה הוא גרם לבעיטה והיינו דאין טעם לפטור גם לגבי הבעלים דאין זה גרמא כלל לגבי בעיטה ורביצתה גורם רק לסגויי אבל לא לבעוטי, וכן הוא לשון התוס' שכתבו וז"ל ומשני דבשביל שרבצה לא גרמה לה בכך שתבעוט בה דנהי דאית לך רשותא וכו' וכן הוא בלשון תלמיד הר"פ בש"מ. ולפי"ז מבואר דגבי כסות וכלים אם היינו אומרים דהוא שינוי מה שהניחו הבעלים כסות וכלים ברה"ר א"כ איברא דלגבי הבהמה האוכלת אין זה גרם כלל ובודאי אמרינן נהי דאית לך רשותא לסגויי אבל לאכלם לית לך רשותא אבל כ"ז הוא לגבי הבהמה האוכלת אבל אם נבוא לדון מצד בעל הבהמה שפיר יכול לומר בזה כל המשנה על בעל הכסות וכלים דהא ודאי זה הי' הגרם לגבי בעל הבהמה האוכלת דאילולי שהניחם בעל הכסות וכלים לא היתה אוכלת אותם ולכן שפיר הוצרכו הרי"ף והרמב"ם להביא טעמא דכסות עבידי אינשי דמנחי גלימא ומתפחי דהוא צריך גם לפי המסקנא וכנ"ל -

אכן אף דמפשטות לשון התוס' משמע דבתירוצא דגמ' נתבטלה כל סברת ההו"א אבל מפשטות הסוגיא לא משמע כן דלא הוזכר בגמרא אלא לבעוטי בי לית לך רשותא אבל מה דסבר הגמ' דעכ"פ הרביצה היתה סבה לבעיטת המבעטת וכמפורש בדברי תלמיד הר"פ שהבאנו למעלה שכתב וז"ל לפי דאורחא כשפרה רואה את חברתה רובצת בועטת בה עכ"ל לא משמע דבתירוצא לא סבר כלל סברא זו דלפי"ז הו"ל לתלמיד הר"פ לכתוב דס"ד דגמ' דאורחא וכו' ומדכתב לפי דאורחא וכו' משמע דכן הוא באמת ותירוץ הגמ' במה דאמר לבעוטי בי לית לך רשותא וכתבו התוס' ותלמיד הר"פ ז"ל דבשביל שרבצה לא גרמה לך שתבעוט בה היינו דאף דאמת הוא דרביצתה הי' סבה שתבעוט בה המבעטת לפי דאורחא הכי אבל זהו לגבי בהמה רעה ומזקת שכשרואה חברתה רבוצה בועטת בה אבל מ"מ בעיקר מילתא לא גרמה לה שתבעוט בה שרביצתה גרמה רק לסגויי ולא לבעוטי וא"כ לפי"ז לכאורה ישאר קושייתנו דמה מהני זה לענין פטורא דבעלים הא עכ"פ מכיון שרביצתה הי' סבה להבעיטה אינם מחוייבים הבעלים על שלא שמרו בהמתם דכל המשנה ובא אחר ושינה בו פטור, וצריך לומר לפי"ז דבגמ' סבר בשנויא דמשני לבעוטי בי לית לך רשותא דזהו עיקר התירוץ דאף דלגבי בהמה רעה ומזקת הי' הרביצה סבה להבעיטה מ"מ אין זה פטור אפי' לגבי הבעלים דכיון דעכ"פ לבעוטי בי לית לך רשותא. וא"כ מה שבעטה בה בשביל סבת רביצתה זהו רק בשביל שהיא בהמה מזקת, ולכן על הבעלים לשמור מזיק שלהם אף שהרבוצה שינתה כיון שרביצתה בעיקר מילתא לא גרם לבעיטה אילולי שהבהמה היתה מעצמה רעה ומזקת לכן אין זה פטור אפי' לגבי הבעלים, והבעלים מחוייבים לשמור בהמה המזקת שלהם כיון ששינוי הרביצה לא הי' באמת גרם שתצטרך לבעוט בה - ולפי"ז יהא נסתר תרוצנו על הרי"ף והרמב"ם דהא אף ששינוי הנחת כסות וכלים היו סבת אכילת הבהמה אבל עכ"פ לא הי' גרם לזה והוי כמו לבעוטי לית לך רשותא ונראה דאפי' לפי"ז אפשר ליישב דיש נ"מ בין כל המשנה של הבהמה הרבוצה לכל המשנה של האדם המניח הכסות וכלים לגבי בעלים של בהמה המזקת, דשינוי בהמה הרבוצה כיון שלא גרמה באמת בעיטתה אינה פוטרת הבעלים דהרבוצה אינה בת דעת לטעון עליה ולכן לא שייך כל המשנה לגבי דידה אלא אם היתה באמת גורמת ברביצתה שתצטרך המהלכת לבעוט בה, אבל שינויו של האדם המניח כסות וכלים בזה סגי גם אם בהנחתו לא גרם שתאכלם הבהמה אלא דעכ"פ הי' סבה בהנחתו בזה שפיר יכולים הבעלים של הבהמה האוכלם ליפטר משום כל המשנה דלמה נצטרך לשמור בהמתנו בשביל שעשית שלא כהוגן ולכן שייך בזה כל המשנה ובא אחר ושינה בו דבשביל שינויו של המניח לא יתחייבו הבעלים של האוכלת לשמור בהמתם.

ויש לברר יסוד נאמן לחילוק זה לחלק בין כל המשנה דבהמה ובין כל המשנה דאדם דהנה במתני' בדף ל"ג דשני שוורים תמין שחבלו זה בזה כתב הרא"ש דמיירי שהתחילו בבת אחת. או חבל השני בראשון לאחר זמן אבל אם האחד התחיל והשני חבל בו באותה שעה השני פטור דכל המשנה ובא אחר ושינה בו פטור. וכן שני אנשים שחבלו זה בזה מיירי נמי שהתחילו כאחת או אחר זמן אבל אם התחיל האחד השני פטור ואע"ג דלא שייך באדם כל המשנה ובא אחר ושינה בו פטור דהא אמרינן מאה פנדי בפנדא למחיי' והאריך הרא"ש דגבי אדם יש נ"מ דאם הי' יכול להציל עצמו בחבלה מועטת וחבל בו הרבה חייב אבל בשוורים אין נ"מ דהא פטור משום כל המשנה אכן הרמב"ם בפ"ט מה' נז"מ הל' י"ד כתב שני שוורים תמים שחבלו זה בזה משלמים במותר חצי נזק וכו' כיצד שור תם שהפסיד בשור תם אחר שוה מנה וחזר זה האחרון והפסיד בראשון שוה ארבעים הרי בעל הראשון משלם לבעל האחרון שלשים עכ"ל וחזינן להדיא דהרמב"ם אינו סובר כהרא"ש דאם הי' הרמב"ם סותם וכותב המשנה כצורתה לא הי' אפשר להוכיח מסתימתו אבל מכיון דהרמב"ם פירש דבריו וכתב וחזר זה האחרון והיינו לומר דלא שחבלו זה בזה בבת אחת משום דאם כן הי' צריך דווקא שהתחילו שניהם כאחד דאם לא כן גם בלאו טעמא דכל המשנה ובא אחר ושינה בו השני צריך להיות פטור דהא הי' לו רשות להציל עצמו דלא גרע משני אנשים ומאה פנדי בפנדא למחיי' ולכן ע"כ מלבד כל המשנה צריך להעמיד דוקא כדברי הרא"ש שהתחילו שניהם כאחד ובאמת זו הוי אוקימתא דחוקה דאיך אפשר לצמצם כל כך, ועוד דבאמת מסתפקנא בעיקר הך אוקימתא דאפי' התחילו שניהם כאחד והיינו ששני השוורים נפלו זה על זה כאחת וחבלו, מ"מ הא על תחלת הנפילה קודם שחבלו הא אי אפשר לחייבם וא"כ מה בכך שכל א' התחיל בעצמו ליפול על חברו ולחבלו אבל כיון שגם השני נפל עליו לחבלו א"כ כבר הראשון רשאי עפ"י דין ליפול עליו משום להציל עצמו ומשום מאה פנדי בפנדא למחיי' דהא אינם יכולים להציל בדבר אחר ואיברא דבשני אנשים כה"ג אפשר דחייב באותו רגע לעכב את עצמו ולומר להשני שגם הוא יעכב את עצמו והוא דווקא אם יש פנאי לזה, עכ"פ בשוורים בודאי לא שייך זה וא"כ מה מהני שהתחילו שניהם כאחד עכ"פ בשעה שחובלים זה בזה הלא כל אחד יש לו רשות לחבול כדי שהשני לא יחבול בו, וא"כ שפיר ע"כ הוצרך הרמב"ם לפרש מתני' דאין זה כשחבלו שניהם כאחד אלא כשחבל הראשון וחזר השני וחבלו, וכיון שהרמב"ם כבר בא לפרש הי' לו לפרש שחזר השני אחר זמן וחבל בראשון כמו שכתב הרא"ש וכיון שלא כתב אחר זמן מוכח להדיא דלא ס"ל כשיטת הרא"ש -

והנה המחבר בסי' ת"ב העתיק משנתנו כפשטה והשיג עליו הרמ"א שלא הזכיר חילוק הרא"ש וכתב שם הבאר הגולה דהמחבר חולק על הרא"ש בסברת כל המשנה והוא כמו שכתבתי אך לא הזכיר הבאה"ג דברי הרמב"ם ולקמן במקומו נבאר יותר, ובטעמא דאינו סובר הרמב"ם לפטור בשני שוורים משום כל המשנה צריך לומר כמו שכתבתי דכיון דחבלת הראשון אינו גורם לחבלת השני דהוא רק סבה לזה ולא גורם גמור דאטו בשביל שחבל בו צריך הוא לחזור ולחבול ורק בשביל שגם השני הוא שור מזיק לכן כשחבל בו הראשון חוזר הוא וחובל בו לכך לא מיפטר משום כל המשנה וכמו דאמרינן הכא נהי דאית לך רשות לסגויי עלי לבעוטי בי לית לך רשותא והיינו דאף דאורחה הוא כן שכשרואה חברתה רבוצה בועטת בה מ"מ כיון דאין זה גורם בעצם לא מיפטר משום כל המשנה ואופן כל המשנה משכחת לה בשוורים שחבלו אם חבלו זה בזה כאחת דאז ודאי אפי' אם א' חבל בחבירו הרבה יותר מכפי שצריך להציל עצמו אף דבאדם כה"ג חייב מ"מ בשוורים נראה דגם הרמב"ם יסבור כהרא"ש דפטור משום כל המשנה דכיון דעכ"פ צריך הוא לחבול בו כדי להציל עצמו לא מיחייב בשביל זה שחבלו יותר דלא שייך לחייב שור בשביל שלא דקדק כמה יחבול בו וזהו בודאי מגדר כל המשנה ובא אחר ושינה בו פטור דאף דאם הבעלים היו רואים היו מחויבים אם היו יכולים לעכבו שלא יחבול בו אבל לחייב אותם בתשלומין אין אנו מחייבים משום כל המשנה ובא אחר ושינה בו פטור, וזהו דלא כדברי הבאר הגולה שהבאתי, אבל כל זה הוא בשחבלו כאחת אבל אם חזר וחבלו שאין זה גורם בעצם ושור שאינו מזיק אינו חוזר וחובל לכן אמרינן גם בזה לבעוטי לית לך רשותא -

ועכשיו שבארנו דעת הרמב"ם בשוורים שחבלו זה בזה דאם חזר וחבלו אף דהוא ודאי סבה גמורה מ"מ לא פטרינן משום כל המשנה. א"כ יקשה לן אמאי אמרינן דשיסהו בעצמו פטור משום כל המשנה ובא אחר ושינה בו פטור כיון דס"ל דהמשסה כלבו של חבירו בחבירו בעל כלב חייב דאף דאחר שיסהו מ"מ אמרינן לבעל כלב כיון דידעת בכלבך דמשסו ליה ומשתסי לא איבעי לך לאשהויי וא"כ מאי מהני הא דשיסהו הוא בעצמו הא עכ"פ השיסוי לא גרם לו באמת שיצטרך לנשכו ורק בשביל שהוא כלב רע ומזיק לכן הועיל לו השיסוי. וא"כ הא הוכחנו דהבעלים אינם פטורים משום כל המשנה היכי דלא הי' זה גרם באמת, ואין לומר דהכא מיירי דשיסהו על עצמו ובעצמו הביאו עליו וכמו שכתבו התוס' בדף מ"ז ע"ב גבי הו"ל שלא תאכל דכיון שבמתכוין הביא עליו דבר שמזיקו אינו ראוי זה להתחייב בכך דזה אינו דהא הגמ' פוטר משום כל המשנה ובא אחר ושינה בו וכן הוא ברמב"ם ובאמת שיסהו הוא בעצמו אינו דוקא ששיסהו על עצמו אלא ששיסהו סתם ונשך אותו בעצמו, אבל עכ"פ הפטור הוא משום כל המשנה והגמ' מדמה לה להדיא למהלכת ורבוצה - וע"כ הוא כמו שכתבנו דכל זה שכתבנו דלא מיפטר מטעם כל המשנה היכי שאינו גרם בעצם. הוא דוקא היכי שהמשנה הוא בהמה ולכן אינו פוטר עצמו בעל המזיק בזה דהא מחויב לשמור מזיק שלו כיון דאם לא הי' מזיק רע ומזיק בטבעו לא הי' מועיל סבה שיזיקו. אבל אם המשנה הוא הבעל הניזק בעצמו שפיר פוטר עצמו בעל המזיק דלא הייתי מחויב לשמור מזיק שלי בשביל שאתה שנית בעצמך ובשביל סבת השינוי שלך הזיק מזיק שלי דלא הי' לך לשנות.

ועכשיו מיושב שפיר דהוצרכו הרי"ף והרמב"ם להביא סברת הגמרא דכסות עבידי אינשי דמנחי גלימא ומתפחי משום דבלא סברא זו היינו שפיר פוטרין בעל הבהמה משום כל המשנה ובא אחר ושינה בו פטור דאף דבודאי לאכול הכסות וכלים לית לה רשותא אבל זהו רק אם המשנה היא בהמה אבל הכא שהמשנה הוא בעל הכסות וכלים בעצמו שפיר הוי פטרינן משום כל המשנה ובא אחר ושינה בו פטור:

ד

בהמה שהיתה עומדת ברה"נ ותלשה פירות מרה"ר ואכלתן ברה"נ הרי הדבר ספק לפיכך אינה משלמת אלא מה שנהנית, ואם תפס הניזק כמה שהזיקה אין מוציאין מידו שהרי ברשותו אכלה.

בהשגת הראב"ד: א"א נראה דהכי גריס לה למילתא מתגלגל מהו היכי דמי דקיימא ברה"י וקא מתגלגל ואתי מרה"ר לרשות היחיד והיא מיושרת מן הגירסא שלנו.

כ' המ"מ וז"ל דעת רבינו ז"ל דהיכי דלקיחת הדבר ברשות אחת ואכילתו ברשות אחרת הולכין אחר רשות שהאכילה שם כ"ז שהוא להקל על המזיק וזו היא הבבא השניה ויצא לו מהסוגיא שעל משנת כלב שנטל את החררה וכשאמרו למעלה פ"ב ועל החררה משלם נזק שלם דוקא כשאכלה בגדיש של בעל החררה וכמו שנתבאר כאן וכל זמן שרשות האכילה הוא להחמיר על המזיק סובר רבינו שהוא בעיא דלא איפשטא וגורס כך בעי ר"ז וכו' כמו בהשגת הראב"ד עכ"ל והלח"מ כ' כד' המ"מ רק שכתב דגירסת הרמב"ם כגון דקיימא עמיר ברה"ר וקא מתגלגל ואתי מרה"ר לרה"י ולא ראה הלח"מ דברי ר"ח בגמ' דמפורש להדיא כגירס' הראב"ד והמ"מ דלא גרסינן דקיימא עמיר אלא דקיימא ברה"י וקאי על הבהמה אח"כ ראיתי דהגר"א בביאורו לחו"מ סי' שצ"א כ' ג"כ דהרמב"ם לא גרס עמיר והוא ברור:

ב)

אכן גם דברי המ"מ אינם ברורים לי. דכתב שהרמב"ם מחלק בין היכי שהלקיחה היתה ברה"ר ואכילה ברה"נ דאז הוי ספק, ובין היכי שהלקיחה ברה"נ ואכילה ברה"י דודאי פטור ומשמע מדבריו דאין חילוק ואפי' היתה הבהמה ברה"ר ולקחה פירות והלכה ואכלה ברה"נ הוי ספק. ובאמת מלשון הרמב"ם וגירסתו בגמ' דהוא גירסת ר"ח ז"ל מוכח להדיא דכל האיבעיא הוא דוקא היכי שהבהמה עמדה ברה"נ ולקחה פירות מרה"ר אבל אם עמדה ברה"ר ולקחה פירות ודאי פטורה, אולם בטעמו של דבר אכתי צריך ביאור.

והנה הגר"א ז"ל בביאורו כתב וז"ל וס"ל כתוס' דשניהם ברה"נ בעינן [פי' לקיחה ואכילה] אלא כיון דקיי"ל פי פרה כרה"נ דמי ר"ל אם עומדת ברה"נ ה"נ כאן דעומדת ברה"נ שדינן פיה בתר גופה או לא עכ"ל ודבריו לכאורה אינם מובנים דאם נימא דטעמא דהאיבעיא הוא אי שדינן פיה בתר גופה א"כ אפי' אכלתן ברה"ר והיא עומדת ברה"נ ליהוי ספק, ואי דנימא דהיכי דהפירות היו מונחים ברה"ר במקום דפטורה מלשלם לא מהני הא דפיה בתר גופה גריר א"כ אמאי ליהני הך סברא לענין לקיחה.

ונראה בביאור הדבר משום דכתיב ושילח את בעירה וביער בשדה אחר. ובעינן שני דברים א', דהבהמה תלך לשדה אחר דזהו דין ושילח, ב', דביעור הפירות יהיה בשדה אחר, ולכן סבר הגמ' דאפשר אף שהפירות היו מונחים ברה"ר והיא לקחה אותם כשעמדה ברה"נ והביאתם לרה"נ ואכלתם חייבת דלגבי תחלת הלקיחה סגי לן במה שהבהמה עמדה ברה"נ במקום שאין לה רשות; ונאמר דגבי לקיחה לא הי' צריך שדה אחר דלא כתיב שדה אחר אלא על וביער והא דאמרינן לדעת הרמב"ם דאם לקחה פירות ברה"ר והלכה ואכלה ברה"נ פטורה היינו משום דכתיב ושילח וכיון דלקחה ברה"ר מקום שיש לה רשות לילך אין זה בכלל ושילח. ואף דאח"כ הלכה ואכלה ברה"נ ואיכא ושילח מסתבר דעל עיקר הלקיחה שזהו התחלת ההיזק צריך לדין ושילח ולכן אם עומדת ברה"נ בשעת הלקיחה דאיכא ושילח לא איכפת לן אף דעיקר הלקיחה הי' מרה"ר משום דלא כתיב שדה אחר אלא על וביער. ולגבי דין ביעור דמפורש בקרא שהביעור יהיה בשדה אחר בזה לא סגי בעמידת הבהמה ברה"נ ואינה מתחייבת אלא כשהביאה הפירות לרה"נ ואכלתם. ורק דלדעת הגר"א ז"ל אנו צריכים לומר דזה פשוט לגמ' כהך סברא שכתבנו דהי' סגי בזה לחייב הבהמה כדין רה"נ כיון דבעת הלקיחה עמדה ברה"נ וגם הביעור הי' ברה"נ ורק מקום הספק הוא אי שדינן פיה בתר גופה, והיינו דכיון דעכ"פ בעינן שיהיה דין ושילח דבעת הלקיחה תעמוד הבהמה ברה"נ, וא"כ אם לא שדינן פיה בתר גופה לא עמדה כלל ברה"נ דהא פיה היה ברה"ר. אכן לולא דברי הגר"א ז"ל הי' יותר נכון לומר דזהו עיקר הספק אי סגי לדין לקיחה בזה שבעת הלקיחה עמדה הבהמה ברה"נ אף שהפירות היו מונחים ברה"ר או דגם בדין לקיחה בעינן שהפירות יהיו מונחים במקום חיוב דהיינו ברה"נ, ולפי"ז היה צריך לומר דבדין אם נחשבת הבהמה עומדת ברה"נ ודאי שדינן פיה בתר גופה. וכיון דגופה ברה"נ אף שהוציאה פיה לרה"ר נחשבת לגמרי עומדת ברה"נ ורק דהספק הוא אי סגי בזה לחייב. כיון דעכ"פ הפירות היו בשעת לקיחה ברה"ר. ואנן לקיחה ואכילה ברה"נ בעינן וכמש"כ הגר"א ז"ל:

-השמטות ומלואים-

לעיל בד"ה והנה, הבאתי ד' הגר"א שכ' לבאר דברי הרמב"ם דסבר כתוס' דשניהם ברה"נ בעינן היינו לקיחה ואכילה אלא דכיון דקיי"ל פי פרה כרה"נ דמי ר"ל אם עומדת ברה"נ שדינן פיה בתר גופה או לא עכ"ל וכתבתי להקשות דאם נימא דטעמא דהאיבעיא הוא אי שדינן פיה בתר גופה א"כ אפי' אכלתן ברה"ר והיא עומדת ברה"נ ליהוי ספק ואי דנימא דהיכי דהפירות היו מונחים ברה"ר במקום דפטורה מלשלם לא מהני הא דפיה בתר גופה גריר א"כ אמאי ליהני הך סברא לענין לקיחה.

והעירני הגריח"ס שי' דלפ"מ דמוכח מדברי התוס' גבי הושיט חש"ו דלא בני תשלומין נינהו וכגון שהבהמה לא היתה יכולה ליקח אם לא שהושיט לה ואי כחצר הניזק דמי חייב בעל הפרה וקשה הא בעינן לקיחה ואכילה, והכא ליכא לקיחה דהא הושיט לה, וע"כ דאי כחה"נ נעשה עכשיו לקיחה חדשה אף שהושיט לה בפיה וא"כ י"ל דה"נ בלקחה פירות מרה"ר אם היה כחה"נ כשעומדת בחצר הניזק אפשר שתהיה אח"כ לקיחה חדשה, וזה דוקא אי שדינן פיה בתר גופה דאז פיה כחה"נ ומ"מ לענין אכילה ברה"ר לא מהני.

אכן באמת נראה דיש להסביר באופן אחר דאין צריך לדין לקיחה החדשה דבאור ד' התוס' הוא דאי כחה"נ דמי אז אכילה לחוד הוי לקיחה דאין לה רשות לאכול, אבל אי כחצר המזיק דמי לא הוי לא לקיחה ולא אכילה וכמש"כ, ואי דנימא דלחייב משום שדינן כשאכלה ברה"ר אי אפשר דעכ"פ הפירות היו ברה"ר וליכא ובער בשדה אחר אבל אם לקחה ואמרינן שדינן לפיה כחה"נ א"כ שפיר יש לחייב על אכילתה דאכילה לחוד הוי כמו לקיחה ואכילה. והנה באות ו' הבאתי דברי המחבר [שהביא מדברי הרמ"ה] דאם לקחה ברה"ר והלכה ואכלה ברה"נ יש מחייבין לשלם נזק שלם וכתב הבאה"ג וכ"כ הגר"א ז"ל דהרמ"ה חולק על הרמב"ם ולא בעינן אלא אכילה בחה"נ ולפמש"כ בשם הגריח"ס דאפשר שתהיה לקיחה חדשה אי פי פרה כחה"נ, א"כ יש לומר דהרמ"ה הולך בשיטת הראב"ד והרשב"א דגם בשלא עמד בחה"נ ג"כ אמרינן כחה"נ, אבל הגר"א הא כתב אם עומדת בחה"נ וכן יסבור הרמב"ם דדוקא אם עמדה בחה"נ אמרינן כחה"נ. [ע"כ]

ג)

ויסוד נאמן למה שכתבנו דלבד דינא דוביער בשדה אחר צריך דינא דושילח הוא מה שכתב הרשב"א בסוגיא דנפלה לגינה ונהנית משלמת מה שנהנית. דרב כהנא אמר דמערוגה לערוגה משלמת מה שהזיקה, ור' יוחנן אמר אפי' מערוגה לערוגה. וכתב הרשב"א וז"ל הא דאמר ר' יוחנן אפי' מערוגה לערוגה אפי' כשרואה הבעלים שנפלה וכי רועה היא ותדע מדאמר רב כהנא מערוגה לערוגה חייב דע"כ ההיא שהבעלים יודעים דאי לא אמאי חייב והא אנוס הוא. אלא ודאי כשידע הוא ואפ"ה לר' יוחנן פטור עד שתצא דמן שמיא הוא דקנסוהו וכן פי' הראב"ד עכ"ל והדבר צריך ביאור. דאף דאם אכלה ברה"ר ודאי פטורה אפי' ראו הבעלים שבהמתן אוכלת, התם שאני דמיעטה התורה וביער בשדה אחר. אבל הכא דאוכלת בשדה אחר ממש וכל פטורא דבעלים הוא מדין אונס וא"כ כשרואים שנפלה ואוכלת בגינה מאיזה טעם הם פטורים. ולכן ע"כ מוכח מכאן כמו שכתבנו דמלבד דין וביער איכא דין ושילח וכדאמר בריש הכונס בטעמא דשן ורגל סגי בשמירה פחותה משום דכתיב וביער וכתיב ושילח עד דעביד כעין וביער וכעין ושילח. ולכן אינו חייב בשן ורגל אלא היכי דאפשר לחייב הבעלים אם פשעו בזה שהלכה בהמתן לרה"נ להזיק או אפי' בהזיקה מרה"ר לרה"נ כמו שנבאר להלן אבל כשהיתה ברה"ר ונפלה לגינה אף דוביער איכא אבל ושילח ליכא כיון דנפלה באונס. ולכן אף שרואים אח"כ הבעלים שנפלה ואוכלת מ"מ פטורים דליכא כאן ושילח וכנ"ל:

ד)

אלא דאכתי צריך ביאור דאמאי אמרינן דעכ"פ צריך שתעמוד הבהמה בחה"נ דהא גבי קופצת חייבת אף דעמדה הבהמה ברה"ר ומה מהני דלגבי הפירות יש לזה דין חה"נ ועוד דהא קיי"ל התיזה ברה"ר והזיקה ברה"י חייבת, אף שהבהמה עומדת ברה"ר. והרא"ש כתב שם לתרץ דאמאי לא אזלינן בתר מעיקרא משום דגלי קרא ברגל וביער בשדה אחר והביעור היה בחה"נ אלמא דלא איכפת לן בדין ושילח אכן הדבר מבואר בפשיטות דמה דכתבנו דברה"ר לא נתקיים דין ושילח זהו דוקא כשהיא ברה"ר ועושה דברים שאורחה בהכרח כמו רגל בדרך הלוכה ושן ברה"ר: אבל קופצת כיון דלאו אורחה בהכרח מחוייבים הבעלים לשמרה גם כשהיא ברה"ר כמו דהבעלים מחוייבים לשמרה כשהיא ברה"ר שלא תלך משם לרה"נ, וכן כשאוכלת מתוך החנות כיון דזה לאו אורחה בהכרח חייבת גם ברה"ר, וממילא זה הוי גם בכלל ושילח כיון ששולח בהמתו להזיק במקום שאינה עושה זה בדרך הלוכה ממש, וזהו דין התיזה ברה"ר והזיקה ברה"י משום דצרורות לאו אורחה בהכרח כמו שכתבנו בפ"א, ומ"מ אפי' בצרורות אם התיזה והזיקה ברה"ר עצמו פטור משום דאמרה תורה וביער בשדה אחר, וכאן הכלים שהזיקה בהם אינם מונחים בשדה אחר, ולכן אף שהזיקה בדבר שאין אורחה בהכרח פטורה.

וראיה ברורה לדברינו דהא בפשוטו משמע דדוקא התיזה ברה"ר והזיקה ברה"י חייבת, אבל התיזה ברשות הבעלים והזיקה ברשות הניזק פטורה אף דאדם כה"ג חייב, ולכאורה לפי מש"כ הרא"ש דמוביער בשדה אחר ידעינן דעיקר הוא מקום הביעור, וא"כ ליחייב אפי' כשהתיזה ברשות הבעלים והזיקה לרה"נ, אבל לפי מש"כ מיושב דבהתיזה ברה"ר איכא דין ושילח אבל בהתיזה מרשות הבעלים ליכא דין ושילח:

ה)

ואין להקשות דא"כ למה צריך להסבר הרא"ש לומר דמקום שיכולה לאכול בלא קפיצה לא הוי שדה אחר משום דאין להניזק רשות להניח שם פירותיו נימא דאיברא דהוי שדה אחר וטעמא דפטורה הבהמה באכילתה הוא משום דלא הוי בזה דין ושילח. והיה אפשר לומר דטעם זה צריך היכי שהיתה יכולה בלא קפיצה וקפצה ואכלה דפטורה לטעם הרא"ש, אלא דבאמת לא קשה דמנלן לומר גדר זה דמה דהוי אורחה בהכרח לא הוי ושילח, אימא דושילח הוי בכל גווני ונימא דבאמת התורה חייבה לבעלים אפי' כשבהמתם ברה"ר אם רק אוכלת בשדה אחר ואפילו אוכלת בדרך הלוכה ממש וכן אוכלת מעל גבי חברתה בלא קופצת, ולכן ע"כ אנו צריכים לדברי הרא"ש לומר דכשהבהמה ברה"ר ואוכלת בדרך הלוכה ממש דזהו אורחה בהכרח אז הפירות אף שמונחים בחצר הניזק כמו ע"ג חברתה או בפתח החנות אינם נחשבים שמונחים בשדה אחר דאין רשות להבעלים להניח פירותיו במקום שהבהמה אוכלת כדרכה ממש, והשתא דממעטינן זה מתורת שדה אחר ממילא שפיר אמרינן דנמי לא הוי בכלל ושילח. דעל חיוב זה לא חייבה התורה להבעלים בשמירה כלל:

ו)

והנה בחו"מ בסי' שצ"א סעיף ז' כתב המחבר ואם לקחה ברה"ר והלכה ואכלה ברה"נ יש מחייבין לשלם נזק שלם, והוא בטור בשם הרמ"ה וכתב הבאה"ג דזהו דלא כדעת הרמב"ם הביאו המחבר בסעיף י"ב דלדעת הרמב"ם הוי ספק, וכן כתב הגר"א ז"ל בביאורו בסעיף י"ב דהרמ"ה חולק על הרמב"ם ולהרמ"ה לא בעי אלא אכילה בחצר הניזק, ומה שכתב הבאה"ג דלדעת הרמב"ם בסעיף י"ב הוי ספק הנה לפי מה שבארנו וכן הוא בדברי הגר"א ז"ל דדוקא אם עמדה ברה"נ א"כ בהא דהרמ"ה לדעת הרמב"ם ודאי פטורה, אכן דעת המחבר אינה מובנה כלל שהביא בסעיף ז' דברי הרמ"ה ובסעיף י"ב דברי הרמב"ם כמו שהם והביא שני הענינים בלא מחלוקת והדברים תמוהים.

ונראה דאפשר ליישב דעת המחבר ובהקדם נבאר עיקר הסוגיא דפי פרה החמורה מאוד והנה התוס' מפרשים דבעיית הגמ' הוא אם חש"ו נתנו אוכלין לתוך פי פרה בחצר הניזק, דאי פי פרה כחצר המזיק דמי פטורה, והא דחייבת הבהמה תמיד באכילת שן אי פי פרה כחצר המזיק דמי הוא רק אלקיחה לחוד ולא בעינן אכילה בחצר הניזק דאכילת הפרה בתוך פיה הוי אכילה בחצר המזיק, ולכן כשנתן אחר לתוך פיה פטורה, ופשטינן מסוגיא דשמעתין דבעי דוקא דאכלה בגדיש דבעל חררה אלמא דבעי אכילה בחצר הניזק וא"כ מוכח דפי הכלב הוא כחצר הניזק, ומה דאמר בגמ' דאי כחצר המזיק דמי לימא מאי בעי ריפתך בפומא דכלבאי הוא לאו דוקא דהא הכלב בעצמו לקחו ומאי בעי רפתך לא שייך אלא באם אחר נתן לתוך פיה, אלא דעיקר קושיית הגמ' דהא בעי אכילה בחצר הניזק, ואגב דשייך האי לישנא בנתן אחר לתוך פיה נקט נמי הכא האי לישנא עכת"ד ובודאי דבריהם דחוקים בלשון הגמרא דאינו ממין הטענה דפטורא דמאי בעי רפתך הוא משום גדר חצר המזיק דהא פריך נמי הכי גבי שיסה בו את הכלב דלא שייך ביה פטורה דשדה אחר:

ועוד לפי דבריהם אינו מתיישב לשון הגמ' דכיון דעיקר יסוד האיבעיא הוא דאי פי פרה כחצר המזיק נאמר דחיוב שן הוא אלקיחה לחוד, וכיון דפשטינן מסוגיא דשמעתין דעל לקיחה לחוד לא מחייב, ממילא קשה מכל דין שן דמתני' וא"כ מאי פריך דוקא מהא דכלב וחררה ואמר מאי בעי רפתך בפומא דכלבאי, הו"ל לגמ' לומר דלסוגיא דשמעתין קשה מכל שן דעלמא, ואף דפריך בתר הכי שן דחייב רחמנא היכי משכחת לה הא כתבו בתוס' דזה פריך משן דקרא דמשמע שהביעור הוא בחצר הניזק, וע"ז מתרץ כגון שנתחככה בכותל להנאתה. אבל עיקר מה דפשיט מעיקרא הו"ל למיפשט מכל שן דעלמא, עוד כתבו בתוס' דמה דמייתי משיסה בו את הכלב משום דשיסה משמע אפי' הכניס יד חברו בפי הכלב וזה קשה טובא דלשון שיסה לא משמע הכי, והרשב"א תמה ג"כ בהך סוגיא וכתב וז"ל תימה היאך אפשר לומר כן כלבו לקח החררה מרשות הניזק והוא אמר ליה ריפתך בפומא דכלבאי מאי בעי והראב"ד ז"ל פירש דחררה זו לא נטלה מרשות הניזק אלא מרשות בעל הגחלת כמו שכתבנו למעלה ומשום כך אמר שמע מינה דפי פרה כחצר הניזק דמי דכשנטלה כלב זה לא מרשות הניזק נטלה אלא מרשות אחר והוליכה בפיו עד גדישו של בעל החררה ואי אמרת פי פרה כחצר המזיק דמי לימא ליה כלבאי לא מרשותך שקיל ופומיה רשותי הוא ובשעת אכילה מרשותי נטלה ואמאי חייב אבל אי כרשות ניזק דמי השתא ודאי חייב דהא מרשות ניזק נטלה וברשותו אכלה ובכי הא ליכא לספוקי וליכא למיבעי והיינו מתני' דנכנסה לרשות הניזק ואכלה מאי שראוי לה ואכלה מתוך החנות מצדי הרחבה, ואם תאמר א"כ מאי קא קשיא ליה ואי כרשות המזיק שן דחייב רחמנא היכי משכחת לה הא משכחת לה כשנטלה מרשות הניזק ואכלה ברשות הניזק יש לומר דאין הכי נמי, ורב מרי ברי' דרב כהנא דאהדר ליה משכחת לה כגון שנתחככה בכותל לטענתיה מהדר ליה, ואינך שמעתין דשיסה בו הכלב והשיך בו את הנחש כולהו בשנטל יד חברו והכניסה בפיו של כלב ושל נחש דאי בשיסה בלבד והלך הכלב ונשך וכן הנחש אפי' לענין נזקין חייב בעל הכלב והנחש, ואפי' לכשתמצא לומר פי פרה כחצר המזיק דמי ומ"מ מההיא דחררה שמעינן דפי פרה כחצר הניזק דמי עכ"ל ודברי הרשב"א והראב"ד ג"כ אינם מיושבים כמו שהקשה בעצמו דכיון דלפי שיטתו לא שייך לומר פי פרה כחצר המזיק דמי אלא או היכי שהושיט אחר לתוך פיה או שלקחה מרה"ר ולא מחצר הניזק וא"כ מאי פריך שן דחייב רחמנא היכי משכחת לה ומה דתירץ אה"נ ורב מרי לפום טענתי' אהדר ליה אינו מובן כלל דמה קס"ד דמקשה וגם למה מהדר ליה לפום טענתיה ולתרץ בדוחק גדול דשן דקרא היינו שנתחככה בכותל להנאתה ולא משני האמת דשן דקרא מיירי דלקיחה ואכילה הי' בחצר הניזק. וגם בהא דשיסה בו את הכלב כתב גם הרשב"א דמיירי שנתן יד חברו לתוך פי הכלב וכבר כתבתי דלשון שיסה לא משמע הכי:

ז)

והנראה בביאור הסוגיא דצריך להבין מש"כ בתוס' דהוי ס"ד דחייב אלקיחה לחוד, דמאיזה טעם תתחייב בהמה אלקיחה הא בבהמה לא שייך שתתחייב מדין גזלן ואינה חייבת אלא מדין מזיק, וא"כ בלקיחה הא אכתי לא הזיקה, וע"כ צריך לומר דהוי ס"ד דכיון שלקחה האוכל לתוך פיה כבר נעשה האוכל אבוד וכמו שהושלך לזוטו של ים. דאין דרך להוציא האוכל מתוך פיה, וגם בסתמא נמאס בתוך פיה ואינו חשוב להטריח להוציא מפיה, ולכן תיכף כשהכניסה לתוך פיה כבר נגמר ההיזק, ולכן פריך בתר הכי שן דחייב רחמנא היכי משכחת לה משום דוביער משמע דעיקר הביעור והאכילה היה בחה"נ וכמש"כ התוס'.

אכן מה דפשט מהא דכלב וחררה דפי פרה כחצר הניזק דמי יבואר עפ"י דברי הרמב"ם בהלכה ה' שכתב כלב שנכנס לחצר ונטל פת או בשר והוציאם לרה"ר או לחצר אחרת ואכלו שם מה שנהנה משלם אכלה בשדה של בעל החצר משלם נזק שלם כאלו אכלם בתוך החצר שהרי ברשות הניזק אכל, וכן כל כיוצא בזה ע"כ וקשה טובא דמה השמיענו כאן דאם אכלה בשדה של בעל החצר משלם נזק שלם ועוד יותר תמוה מה שכתב כאלו אכלן בתוך החצר שהרי ברשות הניזק אכלן דאיזה טעם והסבר צריך לזה אטו חצר כתיב בקרא ואין לומר דאשמעינן דאף שלקח בחצר ואכל בשדה חייב, דפשיטא דאטו אם לקח בבית ואכל בחצר הוי נמי רבותא דחייב ועוד הוסיף לכתוב וכן כל כיוצא בזה ומשמע דיש כאן חידוש דין והדברים תמוהים.

ונראה דהרמב"ם מפרש פשיטות הגמ' משום דכלב שנטל חררה מבית בעל החררה והלך לגדיש שהוא בשדה סתמא דמילתא יש רה"ר או דרך הרבים שמפסיק בין הבתים להשדות או משום דבכל גווני מיירי מתני' אפי' בכה"ג, ונמצא דהכלב כשבא לשדה של בעל החררה כבר היה מקודם ברה"ר והביא את החררה לשדה של בעל החררה מרה"ר, ונמצא דשייך שפיר לומר מאי בעי ריפתך בפומא דכלבאי כיון דהכלב הוא שהביא החררה לשדה של בעל החררה ואי פי פרה כחצר המזיק שייך בזה גדר רשות המזיק לענין זה דלא ליהוי רשות הניזק כיון דבפי הכלב הביאו, ואף דאי פי פרה כחצר המזיק ע"כ חייב אלקיחה לחוד כמו שכתבו התוס', מ"מ פשיט שפיר ואין אנו צריכים לדברי התוס' דתיפשוט הוא מסוגיא דשמעתין דמוקים בשדה של בעל החררה, דזהו דוחק ובשבת דף ג' ע"ב איתא כה"ג דאמרינן תיפשוט והוא מסוגיא דשמעתין איתא שם להדיא בגמרא כן דהוא מסוגיא, אבל באמת לפי מה שכתבנו לא צריך לזה כלל דעיקר סברא דחייב אלקיחה הוא דוקא היכי שכבר לקחה הבהמה האוכלין לתוך פיה וכבר נעשה אבוד, אבל הכא בכלב שנטל חררה שיש בו גחלת ע"כ לא הי' החררה בתוך פיו ממש כיון דיש בו גחלת ששרף הגדיש וע"כ דרק נטלו והחררה יצא מתוך פיו ואכתי לא נעשה אבוד, ובכה"ג ודאי דאינו חייב אלקיחה לחוד, וא"כ פריך הגמ' שפיר הכא בכלב שנטל חררה דאי פי פרה כחצר המזיק דמי לימא מאי בעי ריפתך ואף שהחררה אינה בפי הכלב ממש מ"מ שייך לפטור משום מאי בעי ריפתך בפומא דכלבאי אי פי פרה כחצר המזיק דמי דשייך בזה גדר רשות המזיק דהא אילו לא היה בפי הכלב לא היה נמצא כאן בגדיש של בעל החררה וזה ודאי דעיקר הפטור ישאר שן ברה"ר דהא לא גרע מאילו לקחו מרה"ר וגדר רשות המזיק יועיל לנו רק לומר דע"י פיו שהוא רשות המזיק לא יתחייב בעל הכלב מה שאוכלו עתה ברשות הניזק, ולכן פשיט הגמ' ממשנתינו דפי פרה כחצר הניזק דמי ולכן חייב בעל הכלב כשאכלו בגדיש של בעל החררה אף שהביא החררה מרה"ר. ואף דיש לומר דלא שייך פי פרה כחצר הניזק דמי אלא היכי שנתנו אוכלין לתוך פי פרה והפרה עומדת בחצר הניזק דכיון שהפרה עומדת בחצר הניזק אמרינן דגם פיה נחשב חצר הניזק, וכן כתב הדרישה בטעם הרמב"ם שבפשוטו חולק על הרמ"ה דסובר דלקחה אוכלין ברה"ר והביאתם לחה"נ חייב משום דפי פרה כחצר הניזק דמי, משום דהרמב"ם סובר דבאמת ברה"ר לא שייך פי פרה כחה"נ דמי, וכן כ' הגר"א ז"ל הבאנו דבריו בראש הלכה וז"ל אלא כיון דקיי"ל פי פרה כרה"נ דמי ר"ל אם עומדת ברה"נ, אכן כבר הבאנו למעלה דברי הראב"ד והרשב"א דגם הם סוברים דבלקחה ברה"ר ואכלה ברה"נ שייך לומר פי פרה כחצר הניזק דמי ולכאורה באמת צריך ביאור דמהיכי תיתי נאמר דכשהבהמה ברה"ר יהיה נחשב פיה כחצר הניזק, אבל באמת דבריהם נכונים דאין כונתם כלל לומר דברה"ר נחשב פיה כחצר הניזק, אלא דלא איכפת לן מה שהיה ברה"ר דסוברים דאין אנו משגיחים על הלקיחה דכיון דתיכף משבאה לרה"נ נעשה גם פיה חה"נ א"כ אי אפשר לומר מאי בעי ריפתך בפי בהמתי דהא אין אנו דנין אלא על שעה שבאה לרה"נ ובאותה שעה נעשה גם פיה חה"נ.

ולכן נוכל לומר בפשיטות דהרמב"ם דחולק על הרמ"ה והראב"ד והרשב"א וסובר דדוקא אם הבהמה עומדת ברה"נ הוי ספק אבל אם הבהמה עומדת ברה"ר ולקחה פירות והביאה לרה"נ אין ספק ובודאי פטור אין הטעם משום דלא אמרינן בכה"ג פי פרה כחה"נ דמי אלא משום דהרמב"ם סובר דעיקר דין ושילח הוא על התחלת המעשה וכמו שכתבתי בראש דברינו ולכן היכי דבתחלת הלקיחה היתה הבהמה עומדת ברה"ר ליכא דין ושילח וזהו אם לקחה הבהמה הפירות ברה"ר, אבל הכא בכלב שנטל חררה דלקח החררה מבית בעל החררה ויש כאן דין ושילח על תחילת הלקיחה אף דאכתי לא נעשה אבוד ולא נגמר החיוב מ"מ דין ושילח כבר יש כאן בלקיחת הככר אלא דאנו דנין על שעת האכילה דצריך להתקיים וביער בשדה אחר וכיון דלקח מבית בעל החררה ונעשה התחלת מעשה הלקיחה ונתקיים דין ושילח לכן שפיר תליא בדין פי פרה כחצר הניזק או כחצר המזיק דאי פי פרה כחצר הניזק גם כאן כבר נחשב פי הכלב כחצר הניזק כיון דכבר נעשה התחלת הלקיחה ברה"נ וכיון שכבר נעשה פי הכלב כחצר הניזק לא נפסק דין זה אף בהליכתו ברה"ר ושוב ליכא למימר בבואו לגדיש של בעל החררה מאי בעי ריפתך אבל אי פי פרה כחצר המזיק דמי אז לא מהני מה דהלקיחה כבר היה בבית בעל החררה דכיון דאכתי לא נתחייב דלא נעשה אבוד כיון שאין כל החררה בפיו וא"כ כשהכלב הלך לרה"ר כבר אוחז הכלב הככר בפיו במקום שיש לו רשות ולכן כשמכניסו אח"כ בגדיש של בעל החררה שייך לומר מה בעי ריפתך בפומא דכלבאי.

ואף דמכל שן דעלמא דכתבנו דלהסברא דפי פרה כחצר המזיק נאמר דחייב אלקיחה לחוד נוכל ג"כ לומר דאיך יהיה אם הבהמה לקחה רק ראש הככר בפיה דאז לא נעשה אבוד כמו שכתבנו וא"כ נאמר אח"כ מאי בעי ריפתך אך זה לא קשה כלל דכיון דהאוכל מונח ברה"נ ורק שאוחזתו בפיה לא שייך לפטור משום מאי בעי ריפתך דהא לא הבהמה הביאה הככר לכאן אבל הכא בכלב וחררה כיון שהכלב הביא הככר א"כ שייך שפיר לומר מאי בעי ריפתך היינו דאין עלי חיוב מה שריפתך מונח בפי כלבי שהביאו ממקום שהיה לו רשות להחזיקו מכיון שהנני צריך עכשיו להתחייב בלקיחתו בתוך פיו לאכלו וע"ז אומר שפיר מאי בעי ריפתך שע"י ריפתך שנמצא ברשות המזיק לא יוכל להתחייב עכשיו מדין רה"נ ומובן דאם היה מביאו ומניחו על הקרקע ונוטלו שוב הי' שפיר נחשב חצר הניזק דהוא לקיחה חדשה מחצר הניזק אבל הכא הוא מונח בפי הכלב שהביאו ממקום שהי' לו רשות.

וזהו ביאור דברי הרמב"ם דמה שכתב אכלם בשדה של בעל החצר קאי על תחלת ההלכה שכתב כלב שנכנס לחצר ונטל פת או בשר והוציאן לרה"ר, וע"ז כתב אכלם בשדה של בעל החצר ולא כתב הוציאם לשדה של בעל החצר, אלא דקאי ארישא שלאחר שהוציאם לרה"ר הביאם לשדה של בעל החצר ואכלם, דסובר הרמב"ם דזהו חדוש הגמ' דמזה שמעינן דפי פרה כחצר הניזק דמי, ודברי הרמב"ם ברורים ומחוורים ומאירים בביאור הסוגיא:

ח)

ועתה נבאר מה דפריך הגמ' משיסה בו את הכלב, והנה הכא אמרינן ת"ש שיסה בו את הכלב שיסה בו את הנחש פטור מאן פטור משסה וחייב בעל כלב ואי אמרת פי פרה כחצר המזיק דמי לימא לה מאי בעי ידך בפומא דכלבאי, לא פטור אף משסה ולקמן דף כ"ד ע"ב בעי הגמ' המשסה כלבו של חברו בחברו מהו משסה ודאי פטור בעל כלב מאי מי אמרינן מצי א"ל אנא מאי עבידנא ליה או דילמא אמרינן ליה כיון דידעת בכלבך דמשסו ליה ומשתסי לא איבעי לך לאשהויי ת"ש שיסה בו את הכלב שיסה בו את הנחש פטור מאי לאו פטור משסה וחייב בעל כלב לא פטור אף משסה, והנה היה אפשר לומר דכל חדא מהני סוגיות סמיך אאידך סוגיא והיינו דמה דבעי למיפשט הכא דפי פרה כחצר הניזק ולומר דכונת הברייתא דפטור משסה וחייב בעל כלב ע"כ דלא אמרינן סברא דאנא מאי עבידנא ליה דבעי למימר התם, וכן התם דבעי למיפשט דלא אמרינן אנא מאי עבידנא ליה ולומר דפטור משסה וחייב בעל כלב ע"כ דסבר נמי דפי פרה כחצר הניזק דמי.

אכן אפשר לומר באופן אחר, דהנה משמע דסברא דאנא מאי עבידנא דבעי לומר התם בסוגיא דהמשסה אינו משום דהוי גדר אונס דלא הוי ליה לאסוקי אדעתי' שישסו כלבו דאם משום דלא הוי ליה לאסוקי אדעתי' א"כ מאי קאמר או דילמא כיון דידעת בכלבך דמשסו ליה ומשתסי לא איבעי לך לאשהויי ואם הכוונה משום דלא הוי ליה לאסוקי אדעתי' א"כ אמאי לא איבעי ליה לאשהויי ואי דבהך צד אבעיא סבר דהוה לי' לאסוקי אדעתי' א"כ בסתמא חייב ולמה לו להאריך ולומר כיון דידעת בכלבך, וכן כ' הרמב"ם בפ"ב הי"ט שכיון שהוא יודע שאם שיסה את כלבו נושך לא היה לו להניחו, ולכן נראה דסבר הגמ' דאף דהוי ליה לאסוקי אדעתי' דישסו אותו מ"מ כיון דעיקר המעשה גרם אחר בן דעת אף דגרמא פטור זהו רק לגבי לחייב המשסה, אבל לגבי חיוב בעל הכלב אין מן הדין לחייבו כיון דכל גרם המעשה גרם אחר בן דעת, ולכן אמר בגמ' רק דכיון דעכ"פ לא איבעי לך לאשהויי גם כלב כזה דמשסי ליה ומשתסי. א"כ הוא מזיק מעיקרא בדרך זה וראוי לחייב בעל הכלב, אך כל זה הוא לפי הסוגיא דדף כ"ד דאינו מחלק בין הלקיחה לעיקר הנשיכה, אכן סוגיא דפי פרה סבר באופן אחר דלא שייך לפטור בעל הכלב אלא על הלקיחה כיון דזה לגמרי גרם המשסה דהא בלא שיסוי לא היה הולך ליקח יד האדם ולישוך, אבל עיקר הנשיכה כיון דכלב דרכו לישוך ובפרט כלב דמשסו ליה ומשתסי, ולכן כשכבר לקח יד אדם בפיו אז הוא כבר נושך בטבעו כיון דעכ"פ הוא כלב רע דמשסו ליה ומשתסי, ולכן סבר הגמ' דעל תחילת הלקיחה שייך לפטרו משום טענת אנא מאי עבידנא ליה שהמשסה גרם לזה, אבל עיקר הנשיכה זהו כבר בטבע של כלב רע, ואף דתחלת הגרם היה עכ"פ ע"י המשסה מ"מ סבר הך סוגיא דמשום זה לא פטרינן ליה על עיקר הנשיכה שעשה אותה בטבעו והשסוי הוי רק סבה לההיזק, וכיון דלא אמרינן דלא הוי ליה לאסוקי אדעתי' וכמו שכתבנו, ולכן שפיר חייב על עיקר הנשיכה, ולכן פריך שפיר דאי פי פרה כחצר המזיק דמי לימא ליה מאי בעי ידך בפומא דכלבאי דכיון דאלקיחה לא מחייב א"כ הנשיכה הוי בחצר המזיק, ואף דלפי"ז לפי הסוגיא דפי פרה ולמסקנא דפי פרה כחצר הניזק דמי לא צריך לסברא דכיון דידעת בכלבך דמשסו ליה ומשתסי לא איבעי לך לאשהויי מ"מ כתב הרמב"ם טעם זה דכיון דסוגיא דהמשסה כלבו של חברו סברה דמחייבינן לבעל כלב מטעם זה ולא סברה לחלק בין תחלת הלקיחה לעיקר הנשיכה דאפשר דגם על הנשיכה שייך אנא מאי עבידנא לי' כיון דבא בפיו ע"י שיסוי האדם ומסקינן לחייב בעל כלב גם בלאו האי חילוקא משום סברא דכיון דידעת בכלבך לכן שפיר כתב הרמב"ם להלכה כהך טעמא ובפרט שהוא בדוכתא דהאי דינא כידוע דרך הראשונים בזה:

ט)

עתה נבוא לבאר דברי המחבר והנה לפי מה שבארנו דברי התוס' דמה דס"ד דחייב אלקיחה לחוד זהו כשלקחה האוכלין בתוך פיה דכבר נעשו אבודים, ונראה דאף במסקנא דמסקינן פי פרה כחצר הניזק דמי וא"כ לא צריך לן לחדש סברא דכיון דנכנסו האוכלין לתוך פי הפרה כבר נתחייבה משום דנעשה אבוד, ונוכל לומר דלא נתחייבה הבהמה בזה כל זמן שלא אכלה אותם דזה הוי כמו גרמי דבהמתו, דהרבה פוסקים פוטרין בזה ונאמר דהתורה לא חייבה עד שתאכלם כדכתיב וביער, מ"מ נוכל שפיר לומר דאם נעשה כבר אבוד ברה"ר לא תתחייב אם אכלה אח"כ בחצר הניזק, ואף דא"כ תמיד כשאוכלת בחצר הניזק ממש נמי נימא הכי דמתחלה נעשה אבוד ואח"כ לא תתחייב על האכילה זה לא קשיא דבהכי חייב רחמנא וזהו דרך ההיזק וכמו דלא קשה לשיטת הרמב"ן דסובר דזרק כלי מראש הגג ובא אחר ושברו במקל דשניהם פטורים הראשון שלא שבר והשני משום דבשעת שבירה כבר היה סופו לישבר ואין לו דמים דא"כ איך חייב תמיד זורק כלי ושברו כיון דקודם שנשבר אכתי לא נתחייב, ובשעת שבירה א"א להתחייב שכבר אין לו דמים וע"כ דלא קשה מידי דזהו סדר החיוב שזורק ונשבר בזריקתו, וה"נ זהו סדר החיוב דשן שנוטלת בפיה ואוכלת ואף דקודם שגומרת האכילה כבר נעשה אבוד בהכי חייב רחמנא, וכל זה הוא היכי שנוטלת ברה"נ ואוכלת אבל היכי שנטלה אוכלין ברה"ר בתוך פיה באופן דכבר נעשה אבוד איך תתחייב כשהביאה אותם אח"כ לרה"נ.

ולפי מה שבארנו נאמר דדין דהרמ"ה דלקחה אוכלין ברה"ר ואכלה דסובר הרמ"ה דחייב היינו דוקא אם לקחה אוכלין באופן דלא נעשה אבוד שלקחה מקצתם בפיה והביאתם לרה"נ ובזה סובר הרמ"ה דחייב וכתב המחבר משום דפי פרה כחצר הניזק דמי כמו שבארנו למעלה דגם ביוצא הככר מפיה שייך לדין פי פרה אי כחצר המזיק אי כחצר הניזק, [ואפילו לפי"מ דמוחק הבאר הגולה בהמחבר תיבת "משום" וזהו לפי"מ דמגיה הב"י בטור דבמקום "וכן נמי" גורס "ונ"מ" ומפרש דזהו דבור אחר, מ"מ מפרש הב"ח דגם דין דהרמ"ה הוא משום דפי פרה כחה"נ וכן מוכח ביש"ש אלא דהטור הביא מקודם דין של הרמ"ה ואח"כ פי' התוס' בסוגיא דפי פרה, ואפשר דהרמ"ה כתב כן גבי בעיא דמתגלגל אבל הטעם הוא משום דפ"פ כחה"נ] והנה לפי מה שכתבנו למעלה בדברי הרמב"ם בעמדה בחה"נ ותלשה פירות מרה"ר שמדבריו מוכח דאם עמדה ברה"ר ולקחה והלכה ואכלה ברה"נ דודאי פטורה מוכח נמי דאפי' בכה"ג דלקחה דעדיין לא נעשו הפירות אבודים מ"מ כיון דתחילת הלקיחה היה בפטור אין לחייבה על האכילה, וזה מוכח ממה שבארנו דברי הרמב"ם בהלכה ה' דהוא מהסוגיא דכלב שנטל חררה דשם לא היו האוכלין בתוך פי הכלב וכמו שכתבנו ומ"מ כתב הרמב"ם דוקא באופן שלקח מחה"נ והלך ואכל בשדה של בעל החצר, ומוכח דאם לקח ברה"ר בעל הכלב פטור אף דלא היו האוכלין בתוך פיו ונמצא דהרמב"ם והרמ"ה בודאי חולקין.

אכן בדעת המחבר נראה דלא נחת כלל דדייק דברי הרמב"ם בהלכה ה' לפרש דלקח בחה"נ והלך ברה"ר והביא לשדה הניזק ואכל, והמחבר מפרש כפשוטו דאם לקח בחה"נ ואכל ברה"ר פטור, ואם אכל בשדה הניזק חייב, וראיה לזה דהא השמיט בשו"ע דין זה ולא הביאו כלל, ואם היה נחית לזה דיש כאן איזה חידוש להלכה ודאי דלא היה משמיטו, וכיון שכן נוכל לפרש שהמחבר סובר דהרמ"ה והרמב"ם אינם חולקים, ויש להמחבר יסוד גדול לפרש כן דבאמת שינה הרמב"ם מלשון הגמ' דמקור דברי הרמב"ם הלא הוא מסוגיא דמתגלגל כמש"כ הראב"ד והמ"מ וא"כ למה שינה הרמב"ם וכתב שתלשה פירות מרה"ר ולא כתב שגלגלה פירות מרה"ר ובודאי הדבר צריך ביאור ולכן אפשר דסובר המחבר בדעת הרמב"ם דאף דהגמ' בעי הך בעיא במתגלגל מ"מ להלכה קיימא הך בעיא דוקא בתלשה פירות, והוא משום דמה דנתבאר בראש דברינו דמקור הבעיא הוא לפי דעת הגר"א אי שדינן פיה בתר גופה אבל זה פשיטא ליה להגר"א ז"ל דלא איכפת לן לענין לקיחה מה דהפירות מונחים בשעת לקיחה ברה"ר ולפי מה שכתבנו דנראה דהספק הוא שמא בדין לקיחה ג"כ צריך שהפירות יהיו מונחים במקום חיוב דלכאורה צריך ביאור בין לפי דברי הגר"א ז"ל בין לפי מש"כ דמה איכפת לן דעל שעת לקיחה מרה"ר לא נוכל לחייב, עכ"פ עכשיו דהאוכלים מונחים ברה"נ ואוכלת שם תתחייב הבהמה עכשיו משום לקיחה חדשה, דלכאורה זה פשוט אם הביאה הפירות לרה"נ בפיה והניחה אותם על הארץ ואח"כ נטלה ואכלה שם דתתחייב משום לקיחה ואכילה בחצר הניזק, אכן לפי דברי הגר"א ולפי מש"כ צריך לומר דמ"מ כיון דעיקר הלקיחה נעשה ברה"ר וגם עכשיו מה שמחזקת בפיה הוא רק בשביל שנטלתם מרה"ר אינה מתחייבת משום לקיחה חדשה דתחלת הלקיחה כבר היה ברה"ר, אבל המחבר אינו סובר כן בדעת הרמב"ם אלא דכיון דפי פרה כחצר הניזק דמי מתחייב עכשיו משום לקיחה חדשה וכשיטת הרמ"ה והרשב"א דאפי' נטלה פירות מרה"ר והביאה לרה"נ ואכלה דחייבת משום דפי פרה כחה"נ דמי. דבשלמא אי פי פרה כחצר המזיק שפיר פטורה כיון שנטלה ברה"ר והביאה לחצר הניזק בפיה שהוא כחצר המזיק, אבל אי פי פרה כחצר הניזק דמי ודאי חייבת, וכל זה אם בשעה שנטלה הפירות מרה"ר כבר לא נעשו אבודים כגון שמחזקת רק מקצת הככר בפיה דאפשר להציל אבל אם נטלה בפיה פירות קטנים דכבר נכנסו בפיה ואי אפשר להציל וכמו שכתבנו דכבר נעשו אבודים אז בודאי אי אפשר לחייב הבהמה אחרי כן כשהביאה לחה"נ משום לקיחה חדשה.

ולכן ע"כ צריך לומר דר' זירא דבעי הך בעיא במתגלגל דלא נכנסו הפירות בפיה ולא נעשו אבודים סבר דפי פרה כחצר המזיק דמי ולכן בעי אם אפשר לחייב הבהמה עכשיו בשעת הלקיחה הראשונה משום דין לקיחה בחיוב וכמו שכתב הגר"א ז"ל משום דנימא דשדינן פיה בתר גופה ומה שהיו הפירות בשעת הלקיחה ברה"ר זה לא איכפת לן דלא כתיב שדה אחר אלא על שעת וביער ולא בעינן אלא שהבהמה תעמוד בחצר הניזק בשעת הלקיחה משום דכתיב ושילח את בעירה שהבהמה תהי' בחצר הניזק אז שפיר חייבת אבל אם אי אפשר לחייב בשעת הלקיחה הראשונה בדין לקיחה משום דנימא דלא שדינן פיה בתר גופה וא"כ גם דין ושילח לא נתקיים כיון דפיה היה ברה"ר, או לפי מה שכתבנו אפי' אם שדינן פיה בתר גופא אם נימא דבדין לקיחה נמי צריך שדה אחר וצריך שהפירות יהיו בשעת הלקיחה בשדה אחר ולא ברה"ר אז פטורה, וכל זה לר' זירא דסבר פי פרה כחצר המזיק דמי אבל להלכה דפי פרה כחצר הניזק דמי אי אפשר למבעי הך בעיא במתגלגל וסובר הרמב"ם דלהלכה הך בעיא קיימת בתלשה פירות דאי אפשר לחייב הבהמה משום לקיחה חדשה.

ובאמת להלכה קיימת הבעיא משום דמספקא לן בפירושא דברייתא דקתני עמיר מקצתו בפנים ומקצתו בחוץ אכלה בפנים חייבת אכלה בחוץ פטורה דאם פירושא דברייתא כפשוטה א"כ מוכח דאם אכלה בפנים חייבת גם על מה שלקחה ממה שמונח בחוץ, ואי פירושא דברייתא כמו דמתריצנן על מה שבפנים חייבת, על מה שבחוץ פטורה, דע"כ גם אם לקחה בחוץ ואכלה בפנים נמי פטורה, ולפי מה דמסקינן דפי פרה כחצר הניזק דמי ע"כ הספק נשאר להלכה רק היכי דלקחה האוכלין בתוך פיה והביאה אותם לפנים דע"ז מספקא לן אם נתחייבה תיכף בשעת לקיחה כיון שעמדה בפנים או דבשעת לקיחה לא נתחייבה וממילא לא תוכל להתחייב על מה שאוכלת בפנים כיון דכבר נעשה אבוד, ולכן בהכרח שינה הרמב"ם מלשון הגמ' משום דלהלכה לא קיי"ל הכי דהך איבעיא הוי אפי' במתגלגל, אלא דוקא היכי שתלשה פירות והיינו שלקחה לתוך פיה דכן הדרך בפירות וזהו החילוק בין לשון הרמב"ם ללשון הרמ"ה דהרמ"ה שלקחה אוכלין דמשמע רק שלקחה אותם בפיה אבל לא נכנסו לגמרי בתוך פיה ומשכחת לה בככרות גדולים, אבל הרמב"ם דכתב שתלשה פירות בסתמא כבר נכנסו לתוך פיה, ונמצא דהרמב"ם והרמ"ה אינם חולקים כלל:

י)

אולם כל זה שכתבתי זהו מה שנראה לבאר לפי דעת המחבר בביאור שיטת הרמב"ם אכן לפי"מ שהוכחתי מהלכה ה' דהרמב"ם ע"כ סובר דאפי' היכי דלא נעשה אבוד נמי לא מחייבינן היכי דלקחה ברה"ר והלכה ואכלה בחה"נ ולא מהני בזה סברא דפי פרה כחה"נ דמי משום דצריך דוקא דתחלת לקיחה יהי' בחה"נ או משום דהיכי שלקחה ברה"ר לא אמרינן כלל פי פרה כחצר הניזק דמי ודוקא היכי שלקחה בחה"נ והלכה דרך רה"ר ואכלה בחה"נ אז מהני סברא דפי פרה כחצר הניזק דמי לענין דלא נימא מאי בעי ריפתך בפומא דכלבאי וא"כ יקשה על הרמב"ם למה שינה באמת מלשון הגמ' דאיתא מתגלגל מהו דמשמעו שגלגלה הפירות ולא לקחה בתוך פיה והוא כתב שתלשה פירות.

ונראה דהרמב"ם סובר דמשמעות הלשון מתגלגל אינו כמו שכתבתי דהחזיקה האוכלין מקצתן בפיה וגררה אותן, אלא כפשוטו שגלגלה האוכלין על גבי קרקע וע"כ שלא החזיקה אותן בפיה כלל, וא"כ לא שייך זה כלל להא דפי פרה או כחצר המזיק או כחצר הניזק וכמו שכתבנו ואף דלפי"ז אין מקום כלל להבעיא של ר' זירא דמה איכפת לן מה שהיה מקודם ברה"ר כיון דעכשיו הם ברה"נ, ועל הגלגול ליכא שם לקיחה כמו שכתבנו דגבי בהמה לא שייך גזילה ומשיכה, אכן אפשר לומר דיש נ"מ בין התחלת מעשה הבהמה להתחלת הנזק ולכן במתגלגל אף דהנזק עוד לא הותחל מ"מ הותחל כבר מעשה הבהמה אף דהוי רק הכנה להבעור והאכילה כיון שכבר הותחל מעשה הבהמה, אבל לא שייך זה אלא לענין מעשה הבהמה אבל לא לענין עיקר הנזק דהוא אכילת הפירות דדוקא לקיחה נוכל לומר דזהו התחלה לעיקר האכילה דכן דרך האכילה שלוקחת ואוכלת, אבל גלגול נוכל לומר דזהו רק התחלה לגבי מעשה הבהמה, משום דהכנה למעשה הנזק הוי נמי תחלת המעשה אבל לא הוי תחלת הנזק כיון דהנזק עוד לא הותחל כלל, ולכן נאמר דמה דבעי ר' זירא מתגלגל מהו משום דסובר דאף דבגלגול אכתי לא הותחל הנזק כלל מ"מ כבר הותחל מעשה הבהמה בהכנת הנזק וסבר ר' זירא דאפי' התחלת מעשה הבהמה ברה"ר כבר יש בזה דין פטורא דרה"ר, אבל דבר זה דיהי' צריך שיהי' התחלת מעשה הבהמה ברה"נ תלוי בדין התיזה ברה"ר והזיקה ברה"י, דאם נימא התיזה ברה"ר והזיקה ברה"י פטורה, אז יש מקום לומר דמעשה הבהמה אם הותחל ברה"ר פטורה, אבל לפי מה דקיי"ל דהתיזה ברה"ר והזיקה ברה"י חייבת א"כ מה איכפת לן דגלגלה מרה"ר לרה"י כיון דמצד מעשה הבהמה לא איכפת לן אף דעשתה ברה"ר. דהא בהתיזה ברה"ר עשתה כל המעשה ברה"ר רק שהנזק לא נעשה ברה"ר, ואף דכתבנו דזהו דוקא אם המעשה אינה עושה בדרך אורחה בהכרח, הא כאן נמי הוא לאו בדרך אורחה בהכרח דהא אינה עומדת ברה"ר אלא ברה"נ, ולענין התחלת הנזק הא אכתי לא נעשה התחלת הנזק כלל, ולכן סובר הרמב"ם דמה דבעי ר' זירא הבעיא במתגלגל זהו רק לשיטתו מקמי דהדר בי' דהוי סבר דהתיזה ברה"ר והזיקה ברה"י פטורה, אבל לפי"מ דקיי"ל דחייבת ולא בעי כלל שתהיה מעשה הבהמה ברה"נ כיון דאינה עושה בדרך הלוכה ממש, א"כ לא שייך למבעי כלל במתגלגל והבעיא קיימת רק על מה דאיתא בברייתא דלא מיירי במתגלגל אלא דאם הברייתא כפשוטה דאכלתו בפנים חייבת דמשמע אף דנטלתו בחוץ דהיינו שלקחה בפיה אוכלין בחוץ והכניסה בפנים ואכלה דחייבת וכמו שכתבנו לדעת המחבר ורק דהמחבר מפרש דהוא דוקא באופן דכבר נעשה אבוד, ולהרמב"ם אף דלא נעשה

ה

כלב שנכנס לחצר ונטל פת [או בשר] והוציאם לרה"ר או לחצר אחרת ואכלם שם מה שנהנה משלם, אכלם בשדה של בעל החצר משלם נזק שלם כאלו אכלם בתוך החצר שהרי ברה"נ אכל וכן כל כיוצא בזה.

עיין מה שכתבנו למעלה בהלכה ד' אות ז' דדברי הרמב"ם תמוהים דמה הוצרך לבאר טעם גבי אכלם בשדה של בעל החצר ובארנו דמה דכתב אכלם בשדה של בעל החצר קאי ארישא שהוציאם לרה"ר ועיין שם שהארכנו בזה:

ז

חיה שנכנסה לרשות הניזק וטרפה ואכלה בהמה או בשר משלם נזק שלם שזהו דרכה, אבל כלב שאכל כבשים קטנים או חתול שאכל תרנגולים גדולים הרי זה שינוי ומשלם חצי נזק.

עיין במ"מ שכ' דהרמב"ם פסק כברייתא כפשטה ודלא כשמואל דסובר דארי אין דרכו לטרוף ולאכול, ועיין מש"כ למעלה בפ"א הלכה ו', והנה הרמב"ם שינה מלשון הברייתא דבברייתא איתא וטרפה בהמה ואכלה בשר ופירש"י דחדא קתני טרפה הבהמה והרגתה ואכלה הבשר, ובהא דמשני רנב"י לצדדין קתני פירש"י כלומר הא דקתני ברייתא טרפה בהמה ואכלה בשר תרי מילי נינהו, טרפה בהמה והניחה או אכלה בשר ע"י דריסה, אבל הרמב"ם משמע דמפרש בשר כפשטה ולא קאי על אכילת הנבלה, א"כ יקשה אם הרמב"ם גורס כגירסתנו בגמ' א"כ מאי פריך אשמואל הא ברייתא כפשטה כשמואל טרפה בהמה להניח ואכלה בשר דעלמא וכדמתרץ הב"ע שטרפה להניח מאי פריך הא אכלה קתני ודחי אוקימתא זו, דהא אכלה לא קאי על הבהמה כלל אלא על בשר דעלמא, ואם היינו מפרשים דגם הרמב"ם אינו מכוין על בשר דעלמא אלא כונתו טרפה ואכלה בהמה היינו שאכלה הבהמה מחיים, או בשר היינו שאכלה אח"כ הנבלה היה מיושב אלא דלפי"ז שינה הרמב"ם מפירוש הגמ' דבגמ' מפרשינן טרפה ואכלה דהיינו שטרפה והרגה ואכלה הנבלה, והרמב"ם מפרש טרפה ואכלה בהמה דהיינו שאכלה כשהיא בהמה דהוא מחיים, ולא משמע כן כלל, ואם היה הרמב"ם גורס בגמ' כן כמו שכתב בלשונו לא היה קשה כלל דלפי"ז הך או בשר הוא מילתא אחריתא וכל דברי הגמ' קאי ארישא על טרפה ואכלה בהמה, ולפי"מ דמשני רנב"י לצדדין קתני הוא נמי ארישא דטרפה להניח ואכלה בהמה ע"י דריסה, אבל הא דקתני או בשר היא מילתא אחריתא, ולפי זה יהי' מיושב יותר לשון הברייתא דלפירש"י ג"כ קשה טובא דלמאי תני בברייתא בשר ולא אשכחן כלל דלימא הכי על חיה הטורפת ואוכלת וכדאמר שמואל ארי ברה"ר טרף ואכל, ועוד קשה לפירש"י למאי דמשני רנב"י לצדדין קתני שטרפה להניח או דרסה ואכלה, דא"כ זהו פירושא דברייתא דקתני ואכלה בשר דהיינו שדרסה ואכלה וקשה דבדריסה שאוכלת מחיים ודאי לא שייך למתני ואכלה בשר ולא שייך כן אלא בטריפה דהורגת ואוכלת לאחר מיתה, אבל לפי דברי הרמב"ם אם גורס כן בגמ' מיושב שפיר דלא קתני כלל בשר ברישא ואו בשר הוא מילתא אחריתא ואפשר דאשמעינן בכל מיני בשר ולאפוקי ממה דאמר בברייתא בדף י"ט, ועיין במה שנכתוב לקמן בהל' ח':

ב)

אבל כלב שאכל כבשים קטנים וכו', כבר הבאנו במקומות שונים מחלוקת הרא"ש ורש"י לענין כלבא דאכל אימרי ולפי שכאן הוא מקומו נבאר בארוכה, וכבר כתבתי דמלשון הרמב"ם שכתב אבל כלב שאכל כבשים קטנים וכו' משלם חצי נזק מוכח דגם על האכילה אינו משלם אלא חצי נזק והנה זה לשון הרא"ש בפ"ב סי' ג' בהא דתנן אכלה כסות או כלים וז"ל קשיא לי אמאי לא קתני אכלה בהמה מה שאין דרכה לאכול כגון כלב שאכל אימרי רברבי ושונרא דאכל תרנגולין דהוי רבותא טפי דאע"ג דאכילה גמורה היא ויש הנאה להיזקה אין משלם אלא חצי נזק ועוד לעיל קתני הבהמה אינה מועדת לא ליגח ולא ליגוף ולא לישוך ולא לרבוץ ולא לבעוט ואמאי לא קתני ששה תמין וליתני אין מועדת לאכול דבר שאין דרכה לאכול, הילכך נראה לי לפרש האי דאמרינן האי כלבא דאכל אימרי וכו' אפחת שפחתה מיתה קאמר דלא מגבינן בבבל אבל דמי הנבלה משלם אם אכל בחצר הניזק ואם ברה"ר מה שנהנה, דאכילה לא הוי שינוי דדרכם לאכול אפי' נבלות גדולות, והאי דאמר האי כלבא דאכל לפי שאין דרכו להמית אלא לצורך אכילה ואע"ג דתחלת ההיזק הוה שינוי מחויב על האכילה דהוי אורחה והא דאמר לקמן גבי סתם דלתות חתורות אצל הכלב ופירש"י דאי לא הוי סתם דלתות חתורות הוי משונה ולא משלם אלא חצי נזק אחררה אע"ג דאין שינוי באכילה אלא שתחלת המעשה היה בשינוי מצי לפרש אי לא היה סתם דלתות חתורות אצל הכלב הוי אנוס ופטור לגמרי עכ"ל.

והיש"ש בסי' ט' חלק על דברי הרא"ש ודחה ראייתו מהא דתנן אכלה כסות או כלים ולא קתני כלבא דאכל אימרי דהא גם לפי"ד הרא"ש קשה אמאי לא תנן רבותא בהמה שאכלה בשר וכה"ג שהוא מאכל לאחרים, וע"כ דלרב דאמר דברה"ר פטור קאי נמי אכסות וכלים משו"ה תנן כסות וכלים, ולשמואל דאמר דאכסות וכלים חייבת משום הכי תנן כסות וכלים לאשמעינן דבר"ה חייבת והכי קאמר ברה"ר פטורה ואם אכלה משלמת מה שנהנית כלומר באיזה ענין פטור ברה"ר במקום שמשלמת מה שנהנית, אבל בכסות וכלים שאין שם הנאה בעולם משלמת מה שהזיקה, ומה דקשה להרא"ש ליתני ששה תמין הא אף לפי שיטתו קשה דליתני אכלה כסות וכלים, ואפשר דס"ל דאכלה כסות וכלים הוא בכלל נשיכה וכן הוא בלשון הרא"ש בסי' י"ז, ולא נראה כן דהא אכלה קתני, אלא ודאי דמתני' אשמעינן הנך חמשה מיני קרן שכולם מענין נגיחה הם ומ"מ אם הועד לאחד אינו מועד לשני אבל זהו פשיטא שאם הועד לנגיחה שאינו מועד לאכול כסות וכלים ע"כ תורף דבריו.

והנה מה שתירץ היש"ש דבמתני' קתני כסות וכלים אליבא דרב לאשמעינן דברה"ר פטור, ולא ידעתי למה יהי' בשר יותר אורחה להניח ברה"ר מכסות, ואף דפירות אם הניח ברה"ר ואכלה חייבת לשלם מה שנהנית היינו משום דנהנית ואינו שינוי, אבל בבשר דהוי שינוי אמאי לא יהיה גם בזה כל המשנה ובא אחר ושינה דלהניח בשר אינו יותר אורחה מלהניח כסות, ולומר דבבשר אין חידוש אינו מוכרח דלמה לא נאמר בבשר עבידי דמנחי ומתפחי וגם מש"כ היש"ש דלשמואל אשמעינן מתני' דכסות וכלים חייבת אפי' ברה"ר דמדייק מה דתנן ואם אכלה משלמת והיינו דוקא במה דשייך הנאה הנה במתני' לא תנן ואם אכלה אלא ואם נהנית ובא לאשמיענו דאם אכלה דבר שיש בו הנאה חייבת, אבל דבר שאין בו הנאה פטורה וא"כ מנלן למידק דעל כסות וכלים חייבת ברה"ר, איברא דעיקר כונת המשנה אליבא דשמואל הוא על הא דקתני בברייתא דאם אכלה חטים ודבר הרע לה פטורה והיינו אפי' במה דדרכה לאכול, אבל עכ"פ ליכא שום הוכחה במתני' דמה דתנן דברה"ר פטורה לא קאי אכסות וכלים, אלא דשמואל מסברא אמר דכיון דכסות וכלים הוא משום קרן ע"כ חייבת ברה"ר וסברא דכל המשנה לית ליה משום דעבידי אינשי דמנחי גלימא ומתפחי אבל עכ"פ אין לתרץ כתי' היש"ש דלהכי קתני במתני' כסות וכלים ולא בהמה שאכלה בשר.

ומה שתירץ היש"ש במה דלא תנן להא דכלבא דאכל אימרי במתני' דחמשה תמין והקשה דגם לפי דברי הרא"ש אכתי אמאי לא חשיב אכלה כסות או כלים ולא ניחא ליה כד' הרא"ש דכסות וכלים הוי נשיכה, על זה תירץ משום דמתני' תני רק הנך דהוי רבותא דאף שהועד לנגיחה אינו מועד לנשיכה וכן לאינך, אבל לאכילת כסות וכלים פשיטא דלא איצטריך ולא ביאר בדבריו למה פשיטא יותר שאינו מועד מנגיחה לכסות וכלים מזה שאינו מועד מנגיחה לנשיכה, אכן כוונתו הוא לשיטתו דאכלה כסות או כלים אינו נשיכה והיינו דאין כונתה להזיק כמו נגיחה ותולדותיה והוי כמו כלבא דאכל אימרי דג"כ אין כונתו להזיק כמו שכתבו התוס' בדף ט"ו ע"ב בד"ה והשתא ועיין במה שכתבתי בפ"א הלכה ב' אכן באמת אינו מיושב מה שכתב היש"ש דלהכי לא תנא במתני' ששה מיני קרן משום דמתני' אשמעינן דהועד לאחד אינו מועד למינו, דהא לא זהו עיקר דינא דמתני' ועיקר דינא הוא למתני חמשה מיני קרן ותנן נמי דאם הועדו חמשתן מועדין וידעינן מזה דמועד לאחד אינו מועד לחברו וא"כ אמאי לא תנא ששה מיני קרן ואם בהמין הששי לא יהא הרבותא דהועד לאחד אינו מועד לחברו משום דזהו פשיטא אטו בשביל זה תני חמשה מה דבאמת יש ששה ולכן נראה דבמתני' דחמשה תמין תנא באמת חמשה מיני קרן דהא עיקר קרן דהיינו כונתו להזיק, אבל כלבא דאכל אימרי ואכלה כסות או כלים דאין כונתן להזיק, לא הוו קרן ממש אלא הוי שן ע"י שינוי וזה קבעה מתני' בפ"ב גבי הא דתנן השן מועדת לאכול את הראוי לה דדוקא על הראוי לה מועדת אבל שאינו ראוי לה אינה מועדת ובזה תני דאכלה כסות או כלים משלמת חצי נזק, ואף שבארנו בפ"א הלכה ב' דמדברי הרמב"ם מוכח דלא צריך כלל לענין דין חצי נזק דקרן שתהיה כונתה להזיק זהו מהך טעמא גופה דכיון דמדין אכלה כסות או כלים שמעינן דאף דאין כונתו להזיק חייב חצי נזק, א"כ ליכא עכשיו בגדר קרן גדר כונתה להזיק, אבל זהו להלכה, אבל בעיקר גדרי קרן ודאי הוי קרן כונתה להזיק, ולכן שפיר מיושב מה דלא תנן במתני' דחמשה תמין כלבא דאכל אימרי ואכלה כסות או כלים.

וראיית הרא"ש באמת אינה מובנה דבמה ניחא ליה הא דלא תנן כלבא דאכל אימרי במתני' דחמשה תמין לפי מה שרוצה להוכיח דרק על פחת שפחתה מיתה אינו משלם אלא חצי נזק דאכתי ליתני לענין פחת שפחתה מיתה ואין לומר דבאמת סובר דעל פחת שפחתה מיתה הוא בגדר נשיכה כמו דסובר דאכלה כסות או כלים הוא בגדר נשיכה דלא משמע כן בסברא ועוד דלא יחלוק הרא"ש על דברי התוס' בדף ט"ו שכתבו להדיא דכלבא דאכל אימרי אין כונתן להזיק, ועוד דאפי' חולק הרא"ש בזה אבל בהמה שהטילה גללים לעיסה דאמר בגמ' דאי לא דחיק לה עלמא משונה הוא, וכן תרנגול שהושיט ראשו לאויר כלי זכוכית היכי דלית ביה ביזרני ודאי לא משמע דהוו כוונתן להזיק וע"כ דמשונה גם בלא כונתן להזיק חייב חצי נזק, וזה אין לומר דסובר הרא"ש דבהנך דמשונה ואין כונתן להזיק פטורים לגמרי דלהדיא פסק הרי"ף בלית ביה ביזרני דמשלם חצי נזק, וביאר הרא"ש דהיינו רביע משום דהוי צרורות ע"י שינוי.

והנה ראית הרא"ש הראשונה ממה דתנן אכלה כסות או כלים ולא תנן רבותא כלבא דאכל אימרי אף דגם בזה אינו מבואר יפה דאכתי ליתני לענין פחת שפחתה מיתה, אך בזה ביאר להדיא בדבריו שכתב אמאי לא קתני אכלה בהמה מה שאין דרכה לאכול כגון כלב וכו' דהוי רבותא טפי דאע"ג דאכילה גמורה הוא ויש הנאה להזיקה אין משלם אלא חצי נזק, ומוכח דלא קשה לו אלא ממה דלא תני הני משום דאכילה גמורה הוא ויש הנאה להזיקה, ובזה יש לומר דלא קשה לו אלא על עיקר אכילת הנבלה אבל פחת שפחתה מיתה סובר דלא הוי רבותא טפי מאכלה כסות או כלים, ואף דלפי מה דמדייק היש"ש מדברי הרא"ש דסובר דאכלה כסות או כלים הוי נשיכה, וכלבא דאכל אימרי הא לא הוי נשיכה ואין כונתו להזיק כמו שכתבנו, יש לומר דעכ"פ אין זה מעין קושיית הרא"ש דהרא"ש הקשה אמאי לא אשמעינן רבותא דאע"ג דאכילה גמורה היא מ"מ אינו משלם אלא חצי נזק וקושיא זו ליכא על פחת שפחתה מיתה ואי דקשה אמאי לא אשמעינן כלבא דאכל אימרי דמשלם חצי נזק דלא נימא דפטור לגמרי וכמו שכתבו התוס' בדף ט"ו למ"ד פלגא נזקא ממונא לא נחת לזה הרא"ש ואפשר דאינו סובר דהוי זה רבותא למ"ד פלגא נזקא קנסא.

אבל בקושייתו השניה במה דתנן חמשה תמין אינו מיושב בהוכחתו כמו שכתבנו אם לא דנימא דגם בזה סובר הרא"ש דלא הוי רבותא ולמחשב ששה תמין אלא בכלבא דאכל אימרי אם אינו חייב גם על האכילה אלא חצי נזק דהוי חדוש דאף דהוי אכילה ממש ויש הנאה להזיקה מ"מ כיון שבא ע"י שינוי אינו משלם אלא חצי נזק, אבל לגבי פחת שפחתה מיתה דאין כאן רבותא לענין זה דאינו משלם אלא חצי נזק, לא קשה להרא"ש משום דזה לא הוי רבותא כ"כ דאינו פטור לגמרי ולפי"ז אפשר לומר דכוונת הרא"ש אינו כדעת היש"ש בדבריו דאכלה כסות או כלים הוי נשיכה, אלא דגם הרא"ש סובר דאכלה כסות או כלים לא הוי כמו נשיכה דנשיכה כונתה להזיק ואכלה כסות או כלים מכוונת לאכילה, ומה דכתב הרא"ש בסי' י"ד על אכלה כסות או כלים "שינוי נשיכה" לאו בדוקא כתב כן אלא כיון דאין הנאה להזיקה קרא לזה נשיכה כיון דשם אין נ"מ בזה, ובזה מבואר מה דלא חשיב במתני אכלה כסות או כלים אף דלא הוי בכלל נשיכה כיון דאין כאן חדוש לענין זה דאינו חייב נזק שלם, ולפי"ז יהיה יותר מיושב מה דניחא להרא"ש במה דלא תנן כלבא דאכל אימרי משום דעיקר דינא דחייב חצי נזק ואינו פטור לגמרי זה ידעינן מדין אכלה כסות או כלים ולהשמיענו דאינו חייב אלא חצי נזק זה אינו חדוש יותר מהנך חמשה תמין, ועוד יותר מדוייק במה דמתני' דחמשה תמין תנן הבהמה אינה מועדת לא ליגח ולא ליגוף לא לישוך ולא לרבוץ ולא לבעוט, והנך חמשה כיון דכונתן להזיק הוי אמינא דבשור נגחן מועד ממילא בלא העדה עפ"י ב"ד, אבל באכלה כסות או כלים או כלבא דאכל אימרי כיון דלא שכיח דבר זה ואין כונתו להזיק אין כאן חדוש כלל שאינו מועד בזה ולא קשה להרא"ש מכלבא דאכל אימרי אלא במה דהוי רבותא שאינו מועד ומשלם רק חצי נזק על אכילת הנבלה אבל במה דהוי רבותא דמשלם חצי נזק ואינו פטור לגמרי לא קשה דלא נחת כאן התנא להשמיענו בזה, וזה תנן במתני' דאכלה כסות או כלים.

והנה עוד יותר יש להוכיח דלשיטת התוס' דכלבא דאכל אימרי הוי אין כונתו להזיק ולמ"ד פלגא נזקא ממונא פטור, ורק למ"ד פלגא נזקא קנסא חייב, וא"כ לדברי היש"ש בדעת הרא"ש דסובר דאכלה כסות או כלים הוי נשיכה א"כ חסר במתני' למ"ד פ"נ קנסא עיקר דינא דמשונה ואין כונתו להזיק חייב דזהו מעיקרי כללי דיני קרן וע"כ צריך לומר דלמאן דסבר פלגא נזקא קנסא נימא דבאמת תנן לה במתני' ואכלה כסות או כלים לא הוי נשיכה משום דאין כונתו להזיק, ואיברא דלמ"ד פלגא נזקא ממונא לשיטת התוס' דסוברים דלדידי' פטור בכלבא דאכל אימרי ע"כ צריך לומר דאכלה כסות או כלים הוי גדר נשיכה וכונתה להזיק, ועל כרחנו אנו צריכין לומר דיפלגו בהך סברא אי אכלה כסות או כלים הוי גדר נשיכה ואף דקשה לעשות פלוגתא בזה במה דלא מצינו בגמ' מ"מ ע"כ מוכח כן לשיטת התוס' דלמ"ד פלגא נזקא ממונא פטור באין כונתו להזיק, ולמ"ד פ"נ קנסא חייבין משום דא"א לומר דיהי' חסר במתני' דין מעיקרי דיני נזקי קרן איברא דבלא ד' התוס' לא מוכח כל זה ונוכל לומר דלמ"ד פלגא נזקא ממונא נמי חייב אפי' באין כונתו להזיק דאף דבגמ' אמר בגדרי קרן שכן כונתן להזיק היינו בעיקרי גדרי קרן, אבל כיון דאשכחן דגם שן ורגל חייבין אלמא דלא בעי לגדר מזיק שיהי' כונתו להזיק, ואי דשן יש הנאה להזיקו ורגל היזקו מצוי זהו לעשות גדר דרכו להזיק, וקרן נמי במועד דרכו להזיק אבל בתם אפי' למ"ד פ"נ ממונא כיון דחזינן דחייבה התורה חצי נזק בתם אף דאין דרכו להזיק. א"כ גם באין כונתו להזיק חייב דבהך צד דלא בעי מכוין להזיק ילפינן זה משן ורגל ובהך צד דשן ורגל אורחיה אנו רואין שהתורה חייבה בתם אף דלאו אורחי' וכיון דלאו אורחיה חייב אין חילוק בין לאו אורחיה במקצת או לאו אורחיה כלל, דכבר כתבתי בפ"א הלכה ב' דזה א"א לומר דלמ"ד פלגא נזקא ממונא הוי קרן תם אורחיה כמו דמשמע לכאורה מפשטות דברי התוס' דבכל מקום שהוזכר דין תם מוכח דתם לאו אורחיה, ובדף י"ד הוזכר פלוגתא דר' טרפון ורבנן בלשון משונה קרן ורק דנוכל דלמ"ד פ"נ ממונא הוי קצת אורחיה לענין זה דלא נימא דבחזקת שימור קיימא ובודאי לא יזיקו, דאמרינן דגם תם אף דלאו אורחיה מ"מ אפשר שיזיק ולכן ליכא קושיא אמאי לא תנן לה במתני' דבמתני' לא הוזכר כלל גדר קרן שיהי' כונתו להזיק.

עוד דחה היש"ש דעת הרא"ש מהא דפריך סוף פ"ק אשמואל דאמר ארי ברה"ר טרף ואכל חייב דטריפה לאו אורחה מהא דתניא טרפה בהמה ואכלה בשר משלמת נזק שלם דלדברי הרא"ש לימא דמשלם נ"ש אבשר דהוא הנבלה דהוי אורחיה, וכבר כתבתי בפ"א דזה לא קשה דהגמ' סבר דמשמע דמשלם נ"ש בעד כל הבהמה ולא רק על הנבלה, ובפרט לדעת הרמב"ם דאכלה בשר הוא מילתא אחריתא כמו שכתבנו בהלכה זו אות א' בודאי לא קשה קושיית היש"ש.

ובמה שהקשה היש"ש על הרא"ש דהוכיח מדתנן כסות או כלים ולא תנן כלבא דאכל אימרי דהוי רבותא טפי והקשה היש"ש דלדברי הרא"ש נמי קשה דאכתי ליתני בהמה שאכלה בשר, וזה באמת קשה טובא, וכבר כתבתי דתי' היש"ש דתני כסות או כלים בשביל בבא דרה"ר אינו מיושב, אכן באמת הרמב"ם וגם הרי"ף והרא"ש השמיטו כל הסוגיא דבהמה לאו אורחה בבשר ותבשיל וחיה לאו אורחה בפת, ונבאר כל זה בהלכה ח', ולפי מה שנבאר אין מקום להקשות ואדרבה מכאן יסוד לדחות הברייתא מהלכה.

אכן בעיקר הוכחת הרא"ש דאינו משלם נ"ש על אכילת הנבלה מדלא תנן במתני' כלבא דאכל אימרי נראה דזה לא מכרעא להוכיח כדעת הרא"ש דמה דאשמעינן מתניתין אכלה כסות או כלים עיקר חדושא הוא דלא נימא דהוי כמו גדר אכילה ע"י הדחק וכשאר אוכלין שאין ראויין ואוכלתם ע"י הדחק, ונימא דגם כסות או כלים כשאין לה מה לאכול והיא רעבה אוכלת גם כסות או כלים. לזה אשמעינן מתניתין דכסות או כלים לאו אורחה כלל, אבל כלב שאכל כבשים לא צריך להשמיענו כיון דאין דרך הכלב לטרוף או לדרוס בהמות גדולות, א"כ זהו כבר נלמד ממתניתין דקתני השן מועדת לאכול את הראוי לה, א"כ עיקר דינא דאכל אימרי לא צריך להשמיענו ורק דקושיית הרא"ש דלשמעינן רבותא טפי דפטור גם על אכילת הנבלה אף דיש הנאה להזיקה וזה לא קשה כלל דאטו מתניתין סברא איצטריך לאשמעינן, אם מה שתחלתו בשנוי וסופו שלא בשינוי, אם נדין בזה דין קרן או שן, דכיון דפשטות דברי הגמ' דאמר כלבא דאכל אימרי מוכח דגם אכילת הנבלה הוי קנסא אף דבגמר האכילה אין כאן שינוי כלל לא נוכל להקשות למה לא תנן לה במתני', ומדברי הגמ' שמעינן סברא זו וכן דעת רש"י והר"ח ז"ל גבי סתם דלתות חתורות ואין קושיא כלל למה לא תנן לה במתניתין ואטו כל סברות הגמרא תנן להדיא במתניתין, ועיקר שינוי דכלבא דאכל אימרי לא דמי לשינוי דאכלה כסות או כלים וזה יותר פשוט דלאו אורחיה ולא איצטריך כלל להשמיענו:

ח

סל שיש בו לחם ונכנס חמור ושבר הסל ואכל הלחם משלם על הסל ועל הלחם נזק שלם שזה הוא דרכו, וכן שעיר עזים שראה לפת וכיוצא בו על פי החבית ונסתבך בחבית ואכל את הלפת ושבר את החבית משלם על שניהם נזק שלם, כשם שדרכו לאכול כך דרכו להתלות בכלים ולעלות כדי לאכול וכן כל כיוצא בזה, אבל אם נכנס החמור ואכל את הלחם ואחר כך שבר את הסל, על הלחם משלם נזק שלם, ועל הסל חצי נזק וכן כל כיוצא בזה.

הלח"מ תמה כאן על הרמב"ם שהשמיט ברייתא וסוגיא דגמ' דאמרינן בגמ' ופת אורחיה הוא ורמינהו אכלה פת ובשר ותבשיל משלם חצי נזק מאי לאו בבהמה לא בחיה, חיה בשר אורחיה הוא דמטוי ואיבעית אימא בטביא ואבע"א לעולם בבהמה ובפתורא, ומוכח בגמ' דבהמה לאו אורחה בבשר וכן בתבשיל וחיה לאו אורחה לא בפת ולא בתבשיל ובשר אורחה דחיה אבל לא בבשר צלוי וצבי לאו אורחיה בבשר, וכל אלו החלוקים הזכיר הטור והרמב"ם השמיט הכל, וגם על הטור תמה למה השמיט אוקימתא בתרייתא דבהמה בפתורא אין דרכה והנה הלח"מ תמה רק על הרמב"ם ולא הזכיר שגם הרי"ף והרא"ש השמיטו כל הסוגיא וגם בעל ההשלמה לא הזכיר סוגיא זו.

והנראה בזה דהנה בהלכה ז' בארנו ענין אכלה כסות או כלים דהיש"ש רוצה לומר בדעת הרא"ש דהוי גדר נשיכה והיש"ש חולק וסובר דלא הוי נשיכה אלא אכילה במידי דלאו אורחיה, וכתבנו להוכיח דודאי אכלה כסות או כלים אינו בכלל נשיכה ודמשמע דגם הרא"ש שקרא לאכילת כסות או כלים שינוי נשיכה לאו בדוקא כתב כן. אך איך שיהיה בדעת הרא"ש אבל בדעת הרמב"ם נראה לדייק מלשונו דודאי אינו סובר דהוי גדר נשיכה דכתב בהלכה ג' אכלה אוכלין שאין דרכה לאוכלן כגון שאכלה כסות או כלים, וממה שקורא לכסות או כלים אוכלין שאין דרכה לאוכלן מוכח דלא ס"ל דהוי נשיכה אלא דהוי אכילה במידי דלאו אורחה והוא שן שלא כדרכה דבודאי דינה כמו קרן אבל אינה נשיכה ממש דאין כונתה להזיק.

והנה למעלה הבאנו מה שהקשה היש"ש על הרא"ש דהוכיח גבי כלבא דאכל אימרי דעל הנבלה משלם נזק שלם דאי לא"ה אדתני כסות או כלים ליתני כלבא דאכל אימרי והקשה היש"ש דלדברי הרא"ש נמי ניתני בהמה שאכלה בשר, וכבר הארכנו שם בתירוץ היש"ש ע"ז שלדעתנו אינו מיושב בזה, ולפי"ז באמת קשה טובא בהא דתנן אכלה כסות או כלים ולא תנן בהמה שאכלה בשר או חיה שאכלה פת וכה"ג דהוו אוכלין ממש אלא שאין דרכה של בהמה או של חיה לאכלן דהוי רבותא טפי, ולענין קושיית הרא"ש כבר בארנו למעלה אבל זהו בודאי תימה רבתא, ואם היינו אומרים דאכלה כסות או כלים הוי גדר נשיכה ובהמה שאכלה בשר הוי שן במידי דלאו אורחיה אולי הי' מקום בדוחק ליישב דמתני' תנא בכאן גדר קרן ממש אף דגם זה אינו מיושב דאמאי לא תנא באמת גדר שן בשינוי, אבל עכ"פ לפי מה שמבואר בלשון הרמב"ם דאכלה כסות או כלים הוי אוכלין שאין דרכה לאכלן א"כ קשה טפי דכיון דהוי גדר אחד בודאי הוי רבותא טפי בהמה שאכלה בשר.

ע"כ נראה דבאמת סובר הרמב"ם ושאר הראשונים שהשמיטו הברייתא והסוגיא דליכא כלל מידי אחרינא שיהי' לאו אורחה כלל ומשלמת חצי נזק אלא דוקא כסות או כלים ושאר מיני אוכלין שאין דרכה לאכלן הוי בכלל אכילה ע"י הדחק דבשעה שהבהמה רעבה אוכלת כל מיני אוכלין וכדאמרינן כלבא בכפנא גללי מבלע ולכן דוקא כסות או כלים שאין דרך בהמה וחיה לאכלן אפי' כשהן רעבין וכן אפשר דה"נ גללים דוקא כלב דרכו לאכלם ולא שאר בעל חי ומ"מ לא קשה דליתני גללים משום דלא פסיקא כיון דאיכא כלב דדרכו לאכלן, וברייתא דקתני הני דאין דרך בהמה וחיה לאכלן דמשלם חצי נזק סברה דאכילה ע"י הדחק לא שמה אכילה ופליגא אמתני' דתני דוקא כסות או כלים ורב פפא דאמר השתא דאמרת כל מילי דלאו אורחה למיכל ואכלה ע"י הדחק שמה אכילה אברייתא דחזיר שאכל חתיכה של בשר וכלב שליקק את השמן ולא אמר לה אמתני' דתנן דוקא כסות או כלים משום דברייתא תנא להו בהדיא וממתניתין שמעינן רק מדיוקא לכן אמר לה אברייתא.

ובדרך החדוד יש לומר לפימש"כ למעלה דאם הוי אמרינן דאכלה כסות או כלים הוי נשיכה לא מוכחא כ"כ לומר דליכא אוכלין שאינם ראויין כלל, אלא דאכלה כסות או כלים הוי מענין אחר דזהו קרן ממש ואוכלים שאינם ראויים אימעטי ממה דתנן השן מועדת לאכול את הראוי לה, ולפי"ז לדברי התוס' שכתבו בדף ט"ו דלמ"ד פלגא נזקא ממונא כלבא דאכל אימרי פטור לגמרי משום דהוא משונה ואין כונתו להזיק א"כ בודאי אכלה אוכלים שאינם ראויין לה פטור לגמרי כיון דלא הוי קרן ממש ואין כונתה להזיק, וא"כ מה דמחייב במתני' באכלה כסות או כלים ע"כ צריך לומר לדידי' דכסות או כלים הוי נשיכה וכונתה להזיק דלא הוי גדר לאכילה כלל, ולפי"ז לא מוכח ממתניתין דתנן אכלה כסות או כלים דבשאר מיני אוכלים שאוכלת אותם ע"י הדחק הוי אכילה דנוכל לומר דאכילה ע"י הדחק כיון דאין דרכה לאכלן לא הוי שן דאינה מועדת לאכול אלא את הראוי לה והא דלא תנן להו במתניתין משום דבהנהו פטור לגמרי ולכן רב פפא לשיטתו דסבר פלגא ממונא לא מצי לאוכוחי ממתני' ולכן מוכיח זה מברייתא דקתני בהדיא דאפי' דברים שאין דרכה לאכול ואוכלתן ע"י הדחק נזק שלם.

עכ"פ נאמר דמתניתין דתנן כסות או כלים מוכח לדידן דקי"ל פלגא נזקא קנסא דדוקא כסות או כלים אבל שאר מיני אוכלין הוי אכילה ע"י הדחק ומשלם נזק שלם ואין חילוק כלל, והא דפריך בגמ' מהך ברייתא דאכלה פת ובשר ותבשיל דמשלם חצי נזק על רב יהודה דחייבי' לשלם נ"ש אנהמא ומשני בחי' ומוכח דלהלכה בחיה אין דרכו בכך וכמו שפירש"י דחיה אין דרכו בפת אפי' ע"י הדחק נראה דהרמב"ם יפרש דברי הגמ' באופן אחר, דמה דפריך ופת אורחיה הוא לא פריך על רב יהודה אלא דהוא קושיא על סוגיית הגמ' דמעיקרא במה דחייביה רב יהודה אנהמא נ"ש ואסלא ח"נ ופריך ואמאי כיון דאורחיה למיכל נהמא אורחיה נמי לפלוסי סלא ומשני דאכל והדר פליס, והנה בגדר זה דאמרינן כיון דאורחיה למיכל נהמא אורחי' נמי לפלוסי סלא יש לומר דאמרינן כן דוקא במידי דאורחי' למיכל שלא ע"י הדחק אבל דברים שאכילתן ע"י הדחק לא נקרא אורחי' למיכל וסגי לחייב בעד האוכלין אבל לא לחייב בשביל זה גם על שבירת הסל וכן משמע בלשון הרמב"ם שכתב כשם שדרכו לאכול כך דרכו להתלות, ובאכלה ע"י הדחק לא כתב דדרכו לאכול ע"י הדחק דהא כתב בהלכה ו' בהמה שאכלה אוכלין שאין דרכה לאכול אבל אוכלתן ע"י הדחק, וכיון שכתב כאן כשם שדרכו לאכול וכן הוא לשון הגמ' כיון דאורחיה למיכל נהמא, ע"כ נאמר דדוקא בדבר שדרכו לאכול אז דרכו לשבר גם את הסל אבל לא במה דאוכלת ע"י הדחק, ולכן יהיה קושיית הגמ' אסוגיא דלמעלה דפריך ואמאי כיון דאורחיה למיכל נהמא אורחי' נמי לפלוסי סלא ומשני דאכיל והדר פליס וע"ז מקשה דהא פת לאו אורחי' דעכ"פ מוכח כן מברייתא ואף דברייתא פליגא אמתניתין בדין אכילה ע"י הדחק אבל עכ"פ שמעינן דהיא רק אכילה ע"י הדחק וע"ז משני בחיה אבל מ"מ להלכה לא נוכל לסבור כברייתא כיון דברייתא הקודמת סברה דאכילה ע"י הדחק שמה אכילה וכן מוכח ממתני' לדידן דקיי"ל פלגא נזקא קנסא וכנ"ל:

ט

בהמה שאכלה מתוך הרחבה בין דרך הליכתה בין שעמדה ואכלה משלם מה שנהנית ואפילו חזרה על צידי הרחבה ואכלה מהן, אבל אם הניחה את הרחבה והלכה ועמדה בצדי הרחבה ואכלה, משלם מה (שנהנית) [שהזיקה] אכלה מפתח החנות משלם מה שנהנית מתוך החנות משלם מה שהזיקה.

עיקר ביאור הלכה זו נבאר בהלכה י', וכאן נעורר רק על דברי הטור בסי' שצ"א שכתב היו הפירות בצדי רחבה והיא בתוך הרחבה אע"פ שאינה יכולה ליטלם אא"כ תחזיר ראשה לצדי רחבה והחזירה ראשה ונטלתם ואכלתם ברחבה, בין דרך הליכתה בין שעמדה שם ואכלתם אינה משלמת אלא מה שנהנית, אבל יצאה מן הרחבה לצדי רחבה ולקחתם שם ואכלתם שם משלם כל מה שהזיקה עכ"ל ודברי הטור בריש דבריו תמוהין דודאי דינא דמחזרת איירי שהחזירה ראשה ואכלה שם בצדי רחבה, דאם רק נטלה הפירות ואכלה ברחבה א"כ אפילו יצאה מן הרחבה לצדי הרחבה ונטלה פירות וחזרה לרחבה ואכלה פטורה, כדאמרינן להדיא בסוגיא דכלב וחררה דאם אכל בגדיש דעלמא פטור.

וראיתי בדברי הפרישה שעמד בזה וכתב וז"ל נראה דה"ה אם בשעת האכילה עדיין לא החזירה ראשה מצדי רחבה אלא אכלה שם אפ"ה פטור, כיון דגופה ברה"ר דהא מסיק וכתב דאינו חייב לשלם אא"כ יצאה מהרחבה לצדי הרחבה ואכלתן שם, אלא רבינו אורחא דמילתא נקט, וגם יש לומר דרמז רבינו במש"כ בין דרך הליכתה בין שעמדה שם, דבעמדה שם ר"ל דעמדה במקומה וראשה בצדי רה"ר, ולא כב"י שכתב שתפס לשון הרמב"ם בזה וכו', דא"כ אין שום חידוש בזה וגם בשו"ע מוכח דבכה"ג ג"כ פטור עכ"ל הפרישה, והנה מה שהוצרך להביא הוכחה דבכה"ג ג"כ פטור הוא למותר, דודאי מאן דסבר מחזרת חייב, הוא דוקא בכה"ג שהחזירה ראשה ואכלה שם, ודבריו נכונים בזה דבסוף דברי הטור כתב להדיא דביצאה מן הרחבה לצדי רחבה אינו חייב אלא היכי דאכלה שם, אבל מה דניחא לי' להפרישה לתרץ דמה שכתב הטור ואכלתם ברחבה אורחא דמילתא היא תמוה טובא, דהא בודאי הטור צריך להשמיענו עיקר פלוגתא דמחזרת ולהשמיענו דמחזרת פטור, וכמו שפסקו הרי"ף והרא"ש ובכה"ג דאכלה ברחבה ליכא למאן דאמר ובודאי פטורה דלא עדיף מלקחה ברה"נ ואכלה ברה"ר, ומה שכתב הפרישה שהטור רמז לדין זה דאכלה בחזירת ראשה בצדי רחבה ג"כ פטור במה שכתב בין דרך הליכתה בין שעמדה, לא ניחא כלל דודאי במה שכתב בין שעמדה לא מוכח כלל דאיירי שאכלה בחזירת ראשה, ובודאי כונת הטור הוא לדברי הרמב"ם כאן וכמו שכתב בב"י, והוא עפ"י דברי הגמ' בסוגיא דקופצת בהמה ברה"ר הלכה ואכלה פטורה עמדה ואכלה חייבת, מ"ש הלכה דאורחה עמדה נמי אורחה, רק שהטור דקדק יותר דהרמב"ם כתב זה על אכלה מתוך הרחבה, וזה פשיטא דבודאי ליכא הו"א דבהמה ברה"ר אינה פטורה אלא בהלכה ולא בעמדה, ומה דאמר מ"ש הלכה דאורחה עמדה נמי אורחה היינו באוכלת ממקום גבוה כמו מע"ג חברתה, על כן העמיד הטור דברי הרמב"ם גבי מחזרת, לומר דבמחזרת נמי פטורה בין הלכה בין עמדה וכמו מע"ג חברתה בלא קפיצה.

ובדברי הרמב"ם י"ל ג"כ דכיון דסיים אח"כ ואפילו חזרה על צדי הרחבה א"כ מה שכתב בין דרך הליכתה בין שעמדה קאי נמי על מחזרת, דרק דכיון דמפשטות לשון הגמ' דקתני בהמה ברה"ר הלכה ואכלה איכא למימר דקאי על כל בהמה ברה"ר, וע"ז הוא דפריך מ"ש הלכה דאורחה לכן העמיד זה על אכלה מתוך הרחבה וסיים דכן נמי דמחזרת דפטורה בין שהלכה בין שעמדה, אבל עכ"פ זה פשוט דאין כאן כונה כלל בדברי הטור באיזה מקום אכלה בצדי הרחבה או ברחבה, ולכן דברי הטור באמת תמוהים מאוד, ואף דממה שסיים דאם יצאה לצדי הרחבה ואכלה מוכח דבמחזרת באופן זה פטורה, מ"מ אין טעם כלל במה שכתב כאן שנטלה מצדי הרחבה ואכלה ברחבה, כיון דבזה פטורה אפי' אם היה הדין דמחזרת חייב.

ולכן נראה ע"כ דאין כונת הטור כלל במה שכתב ואכלה ברחבה דהיינו שהחזירה ראשה מצדי הרחבה והחזיקה גם ראשה ברחבה, אלא דזה כתב לאפוקי מסיפא דלא יצאה לרחבה, והיינו דהא דפטור דוקא החזירה ראשה לצדי הרחבה ונטלה פירות באופן זה כשהיא עומדת ברחבה, ומה שכתב אכלה ברחבה היינו בעמידתה ברחבה, ואולי באמת חסר תיבת "בעמידתה" ובא לאפוקי דאם נטלה פירות בחזירת ראשה ואח"כ יצאה מרחבה ואכלה אז חייבת אף שנטלה כשהיא עומדת ברחבה, ודוקא שנטלה בחזירת ראשה אבל אם נטלה ברחבה ויצאה לצדי הרחבה ואכלה פטורה.

איברא דהדרישה הוכיח דמה שכתב הטור דאם יצאה לצדי הרחבה ונטלה פירות ואכלה דחייבת, דזה לאו דוקא דהא דעת הטור לעיל בשם הרמ"ה דאפילו לקחה ברה"ר ואכלה בחצר הניזק חייבת, אולם לפי מה שבארנו למעלה בהלכה ד' אות ט' דעת המחבר שהביא דעת הרמב"ם ודעת הטור בשם הרמ"ה ומוכח דסובר דאינם חולקים, ובארתי דיש נ"מ בין אם לקחה הבהמה אוכלין והחזיקתם רק קצת בפיה כמו ככרות גדולים באופן שאפשר להצילם, ובין היכי שנטלה אוכלין לתוך פיה באופן שא"א להצילם ואפי' אפשר בטורח גדול עד שאינה שוה הטרחה זה ג"כ כמו א"א להציל דאם לקחה באופן שאפשר להציל אז אף שלקחה ברה"ר כיון שנכנסה אח"כ לרה"נ הוי כמו לקיחה חדשה ברה"נ וחייבת, אבל אם כבר היה בפיה באופן שא"א להציל וכבר נעשה אבוד, אז אינה חייבת במה שבאה לרה"נ ואכלה ולפי"ז נוכל שפיר לומר דגם הטור סובר כן דהרמ"ה מיירי באופן שרק לקחה אוכלין ואפשר להצילם, אבל הכא מדייק שנטלה בצדי הרחבה משום דאם נטלה ברחבה פירות שכבר היו בתוך פיה לא מהני מה שאכלתן אח"כ בחה"נ.

ועכשיו נאמר דהטור סובר דהא דפליגי במחזרת דרב מחייב ושמואל פוטר וקיי"ל כשמואל דמחזרת פטורה אין הטעם משום דשמואל סבר דמחזרת הוי אורחא ממש ולא דמי לקופצת, אלא דבזה יסבור גם הטור כסברת הרמב"ן והנמוק"י דמחלקים בין חה"נ ממש לאינו חה"נ ממש, והטור יחלק בין צדי הרחבה לקופצת ויסבור דע"ג חברתה הוי חצר הניזק ממש, ורק דבלא קפצה כיון דהוי אורחה ממש פטורה אפילו בחה"נ ממש אבל צדי הרחבה אינו חה"נ ממש, וזהו טעמא דפטר שמואל דאף דלא הוי אורחה ממש מ"מ פטורה, משום דהיכי דלא הוי חה"נ ממש אינה חייבת אלא היכי שאינה עומדת כלל ברה"ר, והטעם דכיון דכל עיקר דנחשב חה"נ הוא משום דאין רשות לבהמות להלך שם, וכיון שעומדת ברחבה ועכ"פ הוי אורחה קצת גם להחזיר ראשה לא נחשב חצר הניזק, אלא דנ"מ מטעם זה דמ"מ הנטילה לא היה ברשות, דדוקא אם נטלה מתוך הרחבה בזה אמרינן דהנטילה היה ברשות, כיון דנטלה בדרך הלוכה והוא אורחה בהכרח ליקח משם פירות, אבל במחזרת כבר לא היה הנטילה ברשות, וכיון שלא היה הנטילה ברשות לכן כבר אפשר לחייבה אם אחר הנטילה בחזירת ראשה הלכה עם הפירות לצדי הרחבה ואכלה שם, דאף דעבור אכילתה לחוד אי אפשר לחייבה כיון שהפירות כבר נעשו אבודים, ומטעם זה אנו פוטרים אם נטלה פירות ברחבה והלכה לצדי הרחבה ואכלה, מ"מ כל זה הוא דוקא בנטלה מתוך הרחבה דהנטילה היה ברשות בלא דררא דחיוב כלל, אבל בלקחה בחזירת ראשה דהנטילה היה שלא ברשות אפשר לחייב אם אכלה אח"כ אחר שהלכה כולה בצדי הרחבה, וכמו דאנו מחייבין תמיד בהמה שאוכלת בחה"נ אף דעבור הלקיחה לחוד לא נחייב לפי המסקנא לפי מה שכתבנו בסוגיא דפי פרה, דמה שהיא עושה הפירות לאבודים אינו אלא גרמא, ובפרט שע"י טרחה גדולה אפשר להוציא והוי כמו בזורק מטבע לים דאפשר ע"י בר אמוראה להוציא, ודין גזלן לא שייך בבהמה, ומ"מ אנו מחייבין על האכילה, ואין אנו פוטרין משום שאכלה בשעה שכבר היו אבודין, וע"כ דזהו סדר חיוב הנזקין שנוטלת ואוכלת והבעלים חייבים על שתי הפעולות ביחד, וה"נ כאן דלענין דין לקיחה סגי לחייב בשביל שנטלה שלא ברשות כיון שהיה מונח במקום שאין לה רשות.

ואפשר להסביר יותר לפי"מ שכתבתי בהלכה ד' בהא דמתגלגל דלהכי מיבעי לן בעמדה ברה"נ ונטלה פירות מרה"ר ואכלה בחה"נ משום דלענין לקיחה סגי בהא שיתקיים דין ושילח היינו שהלכה למקום שאין לה רשות, ורק על הביעור כתיב שדה אחר שהביעור יהי' משדה אחר, ולכן כיון דעכ"פ היתה בחה"נ בשעת הלקיחה אף שנטלה מרה"ר יש סברה דלחייב, וא"כ גם כאן נוכל לומר דאף דכאן הוא להיפוך שעמדה ברחבה, אבל כיון שעכ"פ החזירה ראשה למקום שאין לה רשות כבר נתקיים בזה דין ושילח את בעירה, ורק לדין וביער בשדה אחר אמרינן דבמקום שאינו חה"נ ממש לא מיקרי שדה אחר כל זמן שהיא עומדת ברחבה, אבל עכ"פ דין ושילח כבר נתקיים והלקיחה היה שלא ברשות, דמטעם זה מחייבינן לחד צד דאבעיא במתגלגל אף שנטלה מרה"ר דלגבי אכלה בודאי פטורה, ולכן כשהלכה עם הפירות לחה"נ אפשר דליחייב ותלוי זה בשני הפירושים שכתבתי למעלה כמו שפירש הגר"א בביאורו דכל האבעיא שם אם לענין זה אמרינן שדינן פיה בתר גופה, דלפי"ז בארתי דבדין ושילח שפיר חשיב ושילח, ולפי"ז נוכל לומר דכאן יהי' בודאי חייב, ואם נפרש דבזה גופא מיבעי לן אם לענין דין ושילח בעינן שדה אחר או לא אם כן גם כאן יהי' ספק, וא"כ שפיר דקדק הטור וכתב דדוקא אם החזירה ראשה ונטלה פירות ואכלה כשהיא עומדת ברחבה אז פטור, אבל אם הלכה לצדי הרחבה אז תלוי בהאבעיא דמתגלגל:

י

היתה מהלכת ברה"ר ופשטה צוארה ואכלה מעל גבי חברתה ואפי' עמדה משלם מה שנהנית שכן דרך הבהמות לאכול זו מעל גבי זו, ואם קפצה ואכלה על גבי חברתה משלם מה שהזיקה שגבי חברתה כחצר הניזק הוא חשוב.

המ"מ כתב ע"ז מחלוקת אילפא ור' אושעיא ופסק כר' אושעיא וכתירוצא דרבא בקופצת וכן דעת ההלכות, והשיג עליו הכ"מ דהא הרי"ף הביא הא דאילפא ור' אושעיא ומוכח דלא פליגי ודבריו תמוהים דהא כתב הרמב"ן במלחמות ליישב דעת הרי"ף דאפשר דפליגי ופסק כר' אושעיא, עיין שם בארוכה, ובמה שכתב הרמב"ם שכן דרך הבהמות לאכול זו מעל גבי זו פי' הכ"מ דהיינו לאפוקי דלא נימא דהוא משונה, וכן פי' דברי הגמ' דאמר מ"ש הלכה דאורחה הוא עמדה נמי אורחא הוא דהכונה מ"ש הלכה דאורחה ואינה שינוי, נטה בזה מדרך הרא"ש שפי' דזה לא הוי ס"ד כלל לומר דהוי שינוי דכיון דאורחה למיכל נהמא אורחה לסרוכי ולמיסק, וכל השקו"ט בגמ' הוא רק אם הוי אורחה גמור באופן דאין רשות לבעל הפירות להניח פירותיו ולעשות שם לחצר הניזק, וכמו דאמרינן גבי מקצה מקום מרשותו לרה"ר וע"ז אמר מ"ש הלכה דאורחה פי' והוי אורחה גמור עמדה נמי אורחה ומשני בקופצת דלא הוי אורחה גמור אף דלא הוי משונה, ולכן יש רשות לבעל הפירות להניח פירותיו ולעשות שם לחצר הניזק, אכן טעמו של הכ"מ הוא עפ"י מה שכתב מקודם לחלוק על הרא"ש, שכתב דהיכי דיכולה לאכול בלא קפיצה אפי' קפצה פטור, והוא לשיטתו דכיון דיכולה לאכול בלא קפיצה אין רשות לבעל הפירות לעשות מקום זה לחצר הניזק, אבל הכ"מ כתב דלא כהרא"ש דכן משמע באמת מפשטות לשונו של הרמב"ם דאין נ"מ ובכל גווני אם קפצה חייבת, והחילוק בין קפצה לעמדה הוא כמו שכתב הרמב"ן במלחמות דבקפצה הוי כמו דשבקתה לרחבה ואזלא וקמה בצדי רחבה וה"נ בקפצה נסתלקה מרה"ר לגמרי, ולכן סובר הכ"מ דלפי זה אין חילוק כלל בין אורחה לגמרי ללאו אורחה לגמרי, דהחילוק בין עמדה לקפצה הוא רק בזה, דעמדה עומדת ברה"ר והוי כמו מחזרת דפטורה וקפצה הוי כמו שנסתלקה מרה"ר, וא"כ מה דאמר הגמ' מ"ש הלכה דאורחה, וכן מ"ש הרמב"ם שכן דרך הבהמות היינו לאפוקי דלא לימא דהוי שינוי והכ"מ הביא דברי הנמוקי יוסף שכ' דמה דמחלקינן בין קפצה לעמדה היינו משום דבהמתו לאו כחצר הניזק גמור הוא דהא אכלה מתוך החנות חייבת, וזהו עפ"י דעת הרמב"ן, ונמצא דהרמב"ן והרא"ש מחולקים בטעמא דקפצה חייבת ועמדה פטורה דלהרמב"ן הא דעמדה פטורה, היינו משום דבהמתו לאו כחצר הניזק גמור, ובזה צריך דוקא שנסתלקה מרה"ר, אבל בחצר הניזק גמור חייבת אף שעומדת ברה"ר כמו מתוך החנות, ולהרא"ש החילוק הוא לא ברה"נ גמור ואינו גמור אלא באורחה גמור ואינו גמור, דעמדה כיון דהוי אורחה גמור לא מהני מה דעל גבי חברתה הוי חצר הניזק, ומה דחייבת במתוך החנות נצטרך לומר דמתוך החנות נמי לא הוי אורחה גמור כמו דלא הוי אורחה גמור לבהמה לילך בחצר הניזק דאין זה דרך הליכה ממש.

והנה לפי מה שנפרש דהרמב"ן והנמוק"י אינם מחלקים כלל בין אורחה גמור לאורחה שאינו גמור, א"כ צריך ביאור מ"ט דמ"ד מחזרת חייב, וצריך לומר דבזה גופא פליגי דמאן דסבר מחזרת חייב סבר דיש נ"מ בין אורחה לגמרי בין לאו אורחה לגמרי, וכן פי' להדיא הרמב"ן במלחמות טעמא דאילפא דסבר דבלא קפצה נמי חייב, דאע"ג דאין זה שינוי מ"מ אין זה שן שפטרה תורה שאין דרכה לאכול ממקום גבוה אלא ממקום נמוך, ור' אושעיא סבר דוקא קופצת לפי שנסתלקה וכו' ואנן כיון דקיי"ל מחזרת פטורה ולא מחייבא עד דשבקתה לרחבה, ממילא שמעינן דהלכתא כר' אושעיא, וחזינן להדיא דהרמב"ן מפרש דבזה גופא פליג רב ושמואל במחזרת, ולדעת הרא"ש נימא דפליגי אי מחזרת אורחה לגמרי או לאו אורחה לגמרי, אבל לעולם משכחת לאו אורחה לגמרי כמו גבי קופצת.

ולפי מה שביארנו א"כ אין הכרח כלל לפרש בגמ' לדעת הרמב"ן דלא כפי' הרא"ש דהכונה מ"ש הלכה דאורחה ואינו שינוי דכיון דהרמב"ן מפרש דאילפא דמחייב נמי בעמדה היינו משום דלאו אורחה לגמרי א"כ שפיר הפירוש בהא דאמר מ"ש הלכה דאורחה הוא כפי' הרא"ש מ"ש הלכה דאורחה, והוי אורחה לגמרי עמדה נמי אורחה, ונאמר דמאן דפטר במחזרת וכן ר' אושעיא דפוטר בעמדה סבר דבכל אופן אורחה ואין חילוק כלל ודוקא בקופצת חייבת, כיון שנסתלקה מרה"ר והוי כמו דשבקתה לרחבה, ואפי' לפי' השני שמביא הרמב"ן דאפשר דלמסקנא גם אילפא מיירי בקופצת, אבל לפי ההו"א ודאי כונת הרמב"ן כפי פירושו דהוי סבר לחייב בלא קופצת, משום דלאו אורחה לגמרי א"כ הפי' בגמ' בודאי כדברי הרא"ש, וכן מה שכתב הרמב"ם שכן דרך הבהמות היינו ג"כ מלבד דלא הוי שינוי, אלא דהוי אורחה לגמרי ולא אמרינן דלא הוי אורחה לגמרי ואינה פטורה ברה"ר, מ"מ בדברי הרמב"ם נכון לפרש כפי הכ"מ דאתא לאפוקי דלא הוי שינוי, וכמו שכתב למעלה מה שדרכה להתלות בכלים ולאכול לענין דלא הוי שינוי, וממילא אפשר דמפרש הרמב"ם כן בדברי הגמ' ואולי מפרש הרמב"ם דבהו"א דגמ' דמחייבינן בלא קופצת הוי סבר דהוי משונה ולא הוי סבר הא דאמרינן כיון דאורחה למיכל נהמא, אך למסקנא באמת דמי להא דאמרינן כיון דאורחה למיכל נהמא, ורק בקופצת חייבת משום דע"ג חברתה חצר הניזק והחילוק מאכלה בלא קפיצה לתוך החנות נאמר גם להרמב"ם כפי' הרמב"ן והנמוק"י דע"ג חברתה לא הוי חה"נ גמור וכנ"ל.

ונראה דהחילוק בין דעת הרמב"ן לדעת הרא"ש הוא בפי' דברי הרי"ף שכתב דשן ורגל פטורים ברה"ר דאורחה הוא, דלדעת הרמב"ן הוא לפי"מ שביארנו ברפ"א סברת הרי"ף דאינו רק טעמא דקרא אלא דהוא גדר על רשות הניזק, משום שמצינו דעל גבי חברתה חשיב חצר הניזק, ומ"מ איכא נ"מ בין קופצת ולא קופצת, וכן בעי טעמא למ"ד מחזרת חייב וכן מקצה מקום, ובארנו דחידש הרי"ף דשיעור חצר הניזק הוא כל מקום שאין רשות להבהמה לילך כדרכה ולאכול, וזהו לדעת הרא"ש דסובר דכל מקום שיכולה לאכול בלא קפיצה אפי' קפצה פטורה, וכן הוא שיטת התוס' למ"ד מחזרת חייבת דמקום שיכולה לאכול בלא חיזור אפי' מחזרת פטורה, אבל דעת הרמב"ן להסבר הנמוק"י אינו כן, אלא דזה דוקא ברה"נ שאינו גמור, והיינו דמה דנחשב רה"נ הוא רק בשביל שאינו רה"ר ואינו מקום הילוך הבהמות כמו ע"ג חברתה דבאמת הוא בטל לרה"ר ולא הי' בדין שיחשב שדה מעיקר דינא, וכמו דאשכחן לענין דיני שבת דאדם ובהמה אינם חולקים רשות לעצמם, וחשובים כרה"ר, אלא דמ"מ לענין דיני נזקין נחשב שדה אחר, משום דעכ"פ אין רשות להבהמות לילך ע"ג חברתה לכן נחשב חצר הניזק, אלא דכ"ז אם בדרך הלוכה אינה יכולה לאכול, אבל אם יכולה לאכול בדרך הלוכה א"כ מה מהני מה דהפירות מונחים במקום שאינה יכולה להלוך כיון דבדרך הלוכה היא אוכלת, אבל אם קפצה ואכלה אף דלדעת הרמב"ן גם קפיצה היא אורחה, מ"מ כיון שכבר נסתלקה מרה"ר והיינו מעיקר מקום הלוכה לכן אם אכלה חייבת כיון דהפירות מונחים במקום שיכול ליחשב שדה אחר.

אבל כל זה ברה"נ שאינו גמור אבל ברה"נ גמור כמו מתוך החנות לא איכפת לן כלל בסברא דדרך השור לילך כיון דעכ"פ אכלה פירות מרה"נ גמור, והוא הדין במחזרת דלמאן דאמר מחזרת חייבת סבר כיון דזהו לאו עיקר דרך הבהמה להחזיר ראשה ולאכול לכן חייבת, ומאן דאמר מחזרת פטורה סבר דמחזרת נמי חשיב אורחה והיינו דוקא משום דצדי רה"ר אינו חשיב רה"נ גמור, דהא צדי הרחבה שייכים לכל, ורק דמכיון דאין דרך הבהמות לילך שם לכן יש רשות לכל אחד להניח פירות בצד ביתו, אבל אין זה רה"נ גמור, לכן במחזרת פטורה כיון דיכולה לאכול בדרך הלוכה ודוקא בשבקתה לרחבה חייבת, וזהו דוקא בשביל שהוא רה"נ שאינו גמור, וכן הוא בפתח החנות הוא כמו תריסי חנויות וכמו שכ' רש"י בביצה ד' י"א ע"ב דחנות הוא כמו תיבה עומדת בשוק ותריסי חנויות הוא דלתות פתחיהן ונמצא דהחנות פתוחה ברה"ר, אבל החנות בעצמה הוא רה"נ גמור ולא איכפת לן אף דהבהמה אוכלת מרה"ר חייבת.

ונמצא דלהרמב"ן והנמוק"י מה דחידש הרי"ף טעמא דאורחה הוא לחדש חיוב ולעשות שדה אחר ברה"נ שאינו גמור דבלא טעמא דאורחה היינו אומרים דאין זה שדה אחר, אבל מכיון דאמרינן דטעמא דשן ורגל פטורים ברה"ר משום דאורחה אמרינן דרה"נ שאינו גמור נמי חשיב רה"נ, ובזה הוא דוקא אם אינה עומדת ברה"ר, אבל אם עומדת ברה"ר ואוכלת משם פטורה, אבל ברה"נ גמור אף דעומדת ברה"ר ואוכלת משם חייבת, ואף דטעמא דרה"ר הוא משום דאורחה מ"מ כיון דאכלה משדה אחר ממש חייבת דדוקא לרבות בחיובים ולעשות שדה אחר מהני טעמא דאורחה אבל ברה"נ ממש לא מהני טעמא דאורחה, כיון דגלי קרא דאזלינן בתר מקום הביעור, וכיון דהביעור הי' ברה"נ גמור חייבת כמו היכי דהלכה מרה"ר לרה"נ, אבל בחה"נ שאינו גמור דכל עיקר דאנו חושבין זה לשדה אחר הוא בשביל הרשות, דאין רשות להבהמות לילך שם, וכיון דיכולה לאכול בדרך הלוכה ברה"ר לא נחשב שדה אחר, וכן צריך לומר בטעמא דהתיזה ברה"ר והזיקה ברה"י חייב דהוא משום דהזיקה ברה"נ גמור לכן לא איכפת לן אף דהמעשה עשתה ברה"ר.

אבל לפי' הרא"ש הוא להיפוך דטעמא דהרי"ף דשן ורגל פטורים משום דאורחה הוא מחדש פטורים, דאפי' היכי דמונח ברה"נ מ"מ כיון דאוכלת בדרך הלוכה ברה"ר פטורה ואינו מחלק בין שני מיני רה"נ, אלא שמחלק בין שני מיני אורחה דדוקא אורחה גמור פטורה ולא באורחה שאינו גמור וטעמא דהתיזה ברה"ר והזיקה ברה"נ הוא משום דצרורות הוי אורחה שאינו גמור וכמש"כ ברפ"א.

והנה בהא דמקצה מקום מרשותו לרה"ר פירש"י ונכנסה שם בהמה דרך הלוכה ואכלתן, ומוכח דהכונה דכל הבהמה נכנסה שם ולא דעמדה ברה"ר ואכלה משם, וכן הר"ח בפירושו מפרש להדיא וז"ל במקצה מקום מרשותו ונתן בו פירות והניחה הבהמה רשות הרבים והלכה אל הפירות ואכלתם עכ"ל, והנה לשיטת הרא"ש מיושב היטב כיון דסובר דסברא דלאו כל כמינך דמקרבת לפירותיך מהני תמיד אפי' ברה"נ גמור ומה דחייב כשהלכה הבהמה מרה"ר לרה"נ, היינו דלילך לרה"נ אין זה דרך הלוכה ממש, כי אין זה דרך הלוכה לילך מרה"ר לחצר או לשדה, אבל במקצה מקום שנכנסה דרך הלוכה כמש"כ רש"י פטורה, ואף דאח"כ בד"ה ושמואל כ' רש"י ורה"ר נמי לא הוי שאין זה דרך הלוכה צריך לומר דמש"כ רש"י ונכנסה דרך הלוכה היינו שהי' כדרכה ממש ולא כמו מחזרת דאינו דרך הלוכה ממש, אבל מ"מ אין זה המקום מיוחד לבהמות לילך שם, ולכן שפיר כתב דרה"ר לא הוי שאין זה דרך הלוכה היינו דאין זה מקום הלוך הבהמות ומ"מ כיון דעכ"פ אכלה בדרך הלוכה ממש וכי אורחה לגמרי שפיר פטורה, וכל זה לדעת הרא"ש. ולדעת הרמב"ן דסובר דהך סברא לא מהני אלא ברה"נ שאינו גמור צריך לומר דמקצה מקום נמי מיקרי רה"נ שאינו גמור דכיון דיש רשות לבני רה"ר ליכנס לשם, וכמו דאמרינן בסוף חזקת הבתים דאינו יכול להחזיר כתלים למקומן משום דהוי מיצר שהחזיקו בו רבים לא הוי רה"נ גמור.

וצריך לומר דדעת הרמב"ן דדוקא לאנשים יש רשות לילך שם דאם הי' שם ג"כ דרך הלוכם של הבהמות א"כ לא הוי רשות הניזק כלל, וע"כ דרק לאנשים אמרינן בחזקת הבתים זימנין דדחקי רבים ועיילי להתם, אבל אין דרך הבהמות ליכנס לשם, ולפי"ז יהי' קשה לדעת הרמב"ן אם נכנסה שם הבהמה כולה ואכלה אמאי פטורה ובמה גרע מהיכי דשבקתה לרחבה ואזלא וקמה בצדי רחבה וצריך לומר דבצדי רחבה אין דרך הבהמה לילך, לכן הוי רה"נ אם נכנסה שם אבל במקצה מקום אף דאין מקום זה מיוחד לבהמות מ"מ אם נכנסה שם לא אמרינן דאינו דרך הלוכה, ועוד נוכל לומר דכיון דהך פלוגתא דמקצה מקום קאי למ"ד מחזרת חייב ולהך מ"ד ע"כ גם להרמב"ן תליא באורחה לגמרי ולאו אורחה לגמרי וכמש"כ למעלה דלהרמב"ן בזה פליגי במחזרת וא"כ שפיר במקצה מקום פטורה כיון דהלכה באופן דאורחה ולא הוי לאו אורחה כלל, ונמצא דלפי"ז יהי' להיפוך דלמ"ד מחזרת פטור ואינו מחלק בין אורחה לגמרי ללאו אורחה לגמרי רק דבשבקתה לרחבה חייבת, א"כ במקצה מקום צריך להיות חייבת אם הלכה כולה שם, אכן כל זה לפירש"י והר"ח, אבל התוס' פירשו גם במקצה מקום דמיירי במחזרת ועיין בנחלת דוד שהאריך בזה.

והנה הרי"ף והרמב"ם השמיטו דין מקצה מקום מרשותו לרה"ר וכתב הרא"ש דגבי מחזרת הלכתא כלישנא קמא דשמואל סבר מחזרת פטור וללישנא קמא לית לי' פלוגתא דמקצה מקום דכיון דמחזרת פטור א"כ כש"כ מקצה מקום, ולכן לא הביא הרי"ף פלוגתא דמקצה מקום, וכתב הב"י בסי' שצ"א דכן יש להוכיח דעת הרמב"ם שהשמיט דינא דמקצה מקום, אכן לדעתי נראה דמהשמטת הרי"ף שפיר יש להוכיח כדעת הרא"ש אפי' אם נפרש בהא דמקצה מקום כפירש"י והר"ח, דכיון דעכ"פ מוכח דלישנא קמא לית ליה פלוגתא דמקצה מקום א"כ הרי"ף דפוסק כלישנא קמא אינו מביא פלוגתא דמקצה מקום דאם הי' מביא ע"כ הי' דין דמקצה מקום חייב כשמואל, וזה א"א דבגמ' מוכח דמקצה מקום יותר פטורה ממחזרת, אך כל זה ניחא לדעת הרי"ף דאין דרכו להביא אלא הסוגיות, אבל הרמב"ם דדרכו להביא כל הדינים העולים מהגמ' אינו מיושב כלל למה השמיט דין מקצה מקום לפירש"י והר"ח ז"ל דבשלמא לפי' התוס' דמקצה מקום איירי נמי במחזרת שפיר שלא היה צריך להביא, דכיון דמחזרת מצדי הרחבה פטורה, ה"נ מחזרת במקצה מקום פטורה, ואין בזה שום נ"מ ודוקא אם מחזרת חייב, אז יש סברא דמ"מ מחזרת במקצה מקום פטורה בשביל שהוא שוה לרה"ר ואינו גבוה מרה"ר כמו צדי רה"ר כמו שכתבו התוס' אבל אם נימא דמקצה מקום מיירי שנכנסה כולה שם, א"כ לא דמי כלל למחזרת לצדי הרחבה, דהא במחזרת בצדי הרחבה אם נכנסה כולה שם חייבת, וכיון דמקצה מקום אפי' נכנסה שם פטורה, א"כ אינו שייך כלל ללמוד ממחזרת, ומה דאפשר ללמוד זה מתוך הסוגיא אינו מספיק דבשביל זה ישמיט הרמב"ם הך דינא כמובן, ולכן לכאורה צריך לומר דהרמב"ם מפרש דמקצה מקום מיירי נמי במחזרת וכפי' התוס' ולא כפירש"י והר"ח ז"ל, וכן ג"כ נפרש לדעת הרמב"ן ויהיה מיושב ברוחה טפי.

אכן באמת פי' התוס' תמוה טובא כמו שתמה בנחלת דוד דלפי דבריהם לא שייך הלשון לא שנו אלא מחזרת, אבל מקצה מקום כיון דמקצה מקום נמי מיירי במחזרת, והו"ל למימר לא שנו אלא מצדי הרחבה, אבל מקצה מקום פטורה ותרווייהו במחזרת ועוד דקשה קושיית הרשב"א למה מהפך בהך לישנא לומר דרב פוטר ושמואל מחייב, דבשלמא לפי' רש"י יש לומר דזה בודאי ידעו בגמ' דכך נשנה הפלוגתא דרב מוקים במחזרת ושמואל לא מוקים במחזרת, ורק דבלישנא קמא אמר דרב מוקים במחזרת, ושמואל סבר דמחזרת פטור, ובלישנא בתרא אמר דרב אמר דמתני' דוקא במחזרת ושמואל סבר דלאו דוקא במחזרת, אלא דמשכחת לה במקצה מקום ואפי' בלא מחזרת, ולכן ע"כ דרב סבר מקצה מקום פטור ודוקא מחזרת חייב, כ"ז כתב הנחלת דוד ועוד פקפק בעיקר סברת התוס' דמה בכך שמקצה מקום אין המקום גבוה מרה"ר, כיון דעכ"פ האכילה היא דוקא ע"י חיזור דלא הוי בדרך הלוכה אמאי אינו חייב כמו במחזרת מצדי הרחבה, ולכן קשה להעמיד דעת הרמב"ם והרמב"ן כפי' התוס'.

אכן נראה דלא צריך לזה כלל דבפשיטות נוכל לומר דפלוגתא דמקצה מקום ודאי לא מיירי במחזרת, אבל לא מיירי שהלכה כולה לשם אלא שעמדה ברה"ר ואכלה משם כמו גבי מצדי הרחבה, וכן משמע באמת הלשון דהוי דומיא דמחזרת אלא דמקצה מקום היינו בלא מחזרת, והיינו דמצדי הרחבה שאכלה בלא חיזור פשיטא לגמ' דלכו"ע פטורה, כיון דמצדי הרחבה לא הוי רה"נ גמור והיא עומדת ברה"ר ואוכלת כדרכה, אבל מתוך החנות הא תנן דחייב, ואפי' אכלה בלא חיזור כיון דהוי רה"נ גמור כמו שכתב הנמוק"י, וע"ז פליגי במקצה מקום אי הוי כמו מצדי הרחבה או כמו מתוך החנות, ובאמת כתב כן הנחלת דוד לפירש"י, ולא הרגיש שמפירש"י משמע שהלכה לשם ואכלתן דהיינו שהלכה כולה שם, וכמו שכתבתי, עכ"פ הרמב"ם והרמב"ן יוכלו לפרש הגמ' כפשוטה דלא שנו אלא במחזרת, אבל בלא מחזרת אלא שאכלה כדרכה שעמדה ברה"ר ואכלה ממקום שהוקצה לרה"ר, בזה פליגי רב ושמואל דרב סבר דפטורה, כיון שאכלה כדרכה, ושמואל סבר דחייבת כמו אכלה מתוך החנות, אלא אכתי לא ניחא כ"כ מה דהרמב"ם השמיט דין מקצה מקום כיון דעכ"פ שמואל סבר דחייבת אף דמצדי הרחבה בלא חיזור ודאי פטורה וע"כ משום דסבר דמקצה מקום הוי כמו מתוך החנות, א"כ אין הוכחה כלל דלדידן דמחזרת פטורה מקצה מקום נמי פטורה, ואף דבגמ' איתמר כך בלישנא בתרא דמחזרת חייבת, ובמקצה מקום פליגי היינו כמו שכתב הנחלת דוד דע"כ הכי איתמר דרב אמר דמתני' במחזרת, אלא דיש לומר דעכ"פ ממילא כיון דללישנא קמא לא איתמר פלוגתא דמקצה מקום א"כ מסתבר לומר דמקצה מקום לא דמי למתוך החנות, ואפשר לומר עוד יותר דכיון דאמרינן דכנס אינו מחזיר כתלים למקומם משום דמיצר שהחזיקו בו רבים אסור לקלקלו, א"כ בודאי לא עדיפא מצדי הרחבה ולישנא בתרא אפשר דלא סבירא לי', דכנס אינו מחזיר, ובפרט דבחזקת הבתים איכא תרי לישנא דללישנא קמא פליגי בכנס אם מוציא הזיזין, ורק ר' יעקב אמר לר' ירמי' בר תחליפא דהכי פליגי ר' יוחנן ור"ל אם מחזיר כתלים למקומן, ואיפכא איתמר א"כ אפשר דלישנא קמא הוי סבירא לי' דלר' יוחנן דאמר כנס ולא הוציא מוציא ה"נ דסבירא לי' דמחזיר כתלים למקומן, ולהכי סבר הכא שמואל דהוי רה"נ גמור, אבל לדידן בודאי לא הוי רה"נ גמור, ולהכי השמיט הרמב"ם כל הך דינא דמקצה מקום, משום דלדידן דאינו מחזיר משום דהוי מיצר שהחזיקו בו רבים ודאי לא עדיף מצדי הרחבה ופטור.

אך כל זה הוא לפי מה שנאמר דהרמב"ם אינו מפרש כפירש"י והר"ח, אבל לפי פירש"י והר"ח דמיירי בהלכה כולה למקום שהוקצה מרשותו, וא"כ לפי מאי דנימא דמקצה מקום פטורה ואפי' הלכה כולה לשם פטורה, א"כ גרע מצדי הרחבה דשם בשבקתה לרחבה חייבת, וכל כי האי הו"ל להרמב"ם להשמיענו דלא נכלל כלל בצדי הרחבה אף דבדוחק אפשר לומר לפי דברינו דכיון דהך סוגיא אזיל אם נימא כנס מחזיר ולדידן דס"ל כנס אינו מחזיר דהוי מיצר שהחזיקו בו רבים פשיטא דהוי רה"ר גמורה, מ"מ אין הדבר מרווח וניחא יותר לפימש"כ דהרמב"ם מפרש בלא הלכה לשם ועמדה ברה"ר ואכלה וכן משמע פשטות הסוגיא:

יא

בהמה שהוחלקה באבן או במימי רגליה ונפלה לגינה ונחבטה על גבי פירות וירקות או שאכלה משלם מה שנהנית, אפי' הלכה מערוגה לערוגה ואפי' נשארה שם כל היום כולו אינו משלם אלא מה שנהנית, ומה הנאה יש לה בחביטה שהרי מצאה מקום רך ולא נתרסקו אבריה, אבל אם ירדה כדרכה ואכלה משלם מה שהזיקה ואפי' טנפה פירות במי לידה משלם מה שהזיקה מפני שתחילתו בפשיעה וכן אם דחפתה חברתה ונפלה משלם מה שהזיקה מפני שהי' לו להעבירן אחת אחת כדי שלא ידחפו זו את זו.

בגמרא בדף נ"ח היכי נפל רב כהנא אמר שהוחלקה במימי רגליה רבה אמר שדחפוה חברותיה וקאמר בגמ' דרב כהנא לית ליה דרבה משום דאיבעי ליה לאעבורי חדא חדא, ופסק כרב כהנא, ויש לעיין מה פריך היכי נפל ואמאי לא נימא דנפלה מעצמה, ובגמ' הי' אפשר בדוחק לומר דפריך רק לגלויי על פלוגתא דרב כהנא ורבה ולומר דר"כ אית לי' דדחפתה חברתה הוי פשיעה משום דהוי ליה לאעבורי חדא חדא [וכמו בתוס' ב"מ כ"א ד"ה וכמה] אבל ממה שהוסיף הרמב"ם לכתוב שהוחלקה באבן מה שלא נזכר בגמרא מוכח דדוקא הוחלקה ונפלה ע"י דבר אחר אבל נתקלה ונפלה מעצמה לא הוי אונס, וכמו שמצינו בגמ' בדף ל"א למ"ד נתקל פושע דהוא דוקא אם נתקל מעצמו אבל השני שנתקל בראשון לא הוי פושע וכמו שכתבו בתוס' בדכ"ז בד"ה ושמואל, ואף דהרמב"ם בפי"ג פסק דנתקל לאו פושע היינו באדם משום דאין דרכן של בני אדם להתבונן בדרכים אבל בבהמה אמרינן איבעי לי' לעיוני וכמו שכתבו התוס' שם בד"ה לפי שאין דרכן אלא דהתוס' כתבו זה רק לענין שור פקח שנפל לבור ולפנינו נבאר מזה, אח"כ ראיתי שעמד בזה בש"מ וז"ל שהוחלקה במימי רגליה משמע דאם נפלה מאליה בלא הוחלקה במימי רגליה דחשיב פשיעה ותימה דלעיל גבי הכלב והגדי פטרינן כשנפלו רק בכותל צר ושמא יש לומר דהכא מיירי בשור פקח בלילה דהי' לו להעבירם חדא חדא ולהזהר ומדלא העבירם חייב ולעיל מיירי בשור פקח ביום לכך חשבינן ליה אונס וצ"ע תלמיד הר"פ ז"ל, ומה שכתב דהיה לו להעבירם חדא חדא הוא לאו דוקא דהא לא מיירי עכשיו בדחפוה חברותיה אלא כונתו דהי' לו לשמרה שלא תפול, אכן תירוצו תמוה דמניין לגמ' לומר דמיירי בשור פקח בלילה ולהקשות היכי נפל, ואין לומר משום דסתמא קתני דא"כ מאי מתרץ שהוחלקה במימי רגליה הא סתמא קתני אפי' נפלה מעצמה, ועכ"פ כמו דמוקים בגמרא אוקימתא דרב כהנא ורבה, הוי ליה לאוקמי בפשיטות בשור פקח ביום שכן דרכו, ומדברי הרמב"ם שהוכחנו מדהוסיף תיבת באבן ודאי מוכח דאין נ"מ ותמיד אם נפלה מעצמה לא הוי אונס דאם לא כן כמו שהוסיף לכתוב באבן היה לו לכתוב בשור פקח ביום וע"כ כמו שכתבנו דאם נפלה מעצמה הוי פשיעה דאיבעי לה לעיוני, ואף דאח"כ כתב הרמב"ם ירדה כדרכה היינו משום דכותב לשון המשנה אבל באמת כל נפילה בדרך פשיעה הוי כמו ירדה כדרכה.

ומה דהקשה בש"מ מהא דאמרינן גבי הכלב והגדי דכשנפלו פטורים דהוי אונס יש לומר דדוקא התם דעמדו במקום אחד ונפלו זה אינו מצוי כלל ובאופן זה אם נפלו הוי אונס, אבל אם נפלה בדרך הלוכה לא הוי בגדר אינו מצוי כלל דלהוי אונס לגבי הבעלים דאפשר שתכשל ותפול ומ"מ אף דאפשר שתכשל לא הוי אונס לגבי הבהמה משום דאמרינן דלגבי בהמה הוי נתקל פושע ולכן חייבים הבעלים כשלא שמרו אותה.

אלא דלכאורה הוא סוגיא מפורשת בדף כ"ט דגבי בהמה לא אמרינן נתקל פושע דאמרינן שם בשלמא כדו משכחת לה בין בשעת נפילה בין לאחר נפילה אלא גמלו בשלמא לאחר נפילה משכחת לה במפקיר נבלתו אלא בשעת נפילה היכי משכחת לה, ופירש"י היכי איכא למימר נתקל פושע הוא מה הוא יכול לעשות אם נתקלה בהמתו דבשלמא נתקל הוא ונשברה כדו איכא למימר איבעי ליה לעיוני ומיזל אלא גמלו מי איכא למימר הכי, וכן כתב הראב"ד כאן בש"מ דר"מ לא אמר נתקל פושע אלא באדם, והרשב"א כתב וז"ל היכי משכחת לה דלמר תחשב פשיעה ולמר לא תחשב פשיעה דנתקל פושע ולאו פושע לא שייך בבהמה אלא באדם, אבל בהמתו אטו ברגלה נקט לה וכיון שכן בשעת נפילתה או הוי פשיעה למר ולמר או אנוס למר ולמר עכ"ל ולכאורה מסופק הרשב"א בזה אכן א"א לפרש כן דהא בתחלה כתב בהדיא דנתקל פושע לא שייך בבהמה ע"כ נראה דכונתו דבדרך נתקל ודאי לא הוי פשיעה ומה שכתב או הוי פשיעה למר ולמר היינו היכי שנפלה בפשיעת הבעלים וכדמשני דעברה דרך שרעתא דנהרא, עכ"פ מוכח להדיא לפירושי כל הראשונים דבבהמה לא אמרינן נתקל פושע - ודלא כמו שכתבנו בדעת הרמב"ם וכפי מה דמוכח פשטה דסוגיא דדף נ"ח [איברא דלפי"מ שפירשו בתוס' דשעת נפילה אינו שעת נפילה ממש אין הוכחה דבבהמה לא אמרינן נתקל פושע דבשביל תקלת הבהמה אין לחייבו דהוי שור בור, אבל לפירש"י דהוא שעת נפילה ממש א"כ מוכח שפיר דבבהמה לא אמרינן נתקל פושע].

ונראה דמה דמוכח מסוגיא דהמניח דבבהמה לא אמרינן נתקל פושע היינו משום דנפלה גמלו ולא העמידה מיירי ברה"ר דיש להגמל רשות לילך ולכן שפיר דלא שייך לומר נתקל פושע דהא אי אפשר שילכו הבעלים אחריהן תמיד ובזה שפיר דברי הרשב"א דאטו ברגלה נקט לה וכמו דאמרינן בדף י"ט וכי יאחזנה בזנבה וילך, דהא אף דנימא דפשע הגמל במה שנתקל עכ"פ לא הוי משונה והוי רגל ופטור ברה"ר ולכן לא שייך כלל לומר נתקל פושע, ואיברא דאם הי' מכניס שורו לחצר חבירו שלא ברשות ונפל והזיק בשעת נפילה בעל השור חייב ולא נימא בזה דבעל השור אנוס בהיזק השור - וכל זה הוא כשנפלה גמלו והזיקה ברה"ר אבל אם נפלה מרה"ר לגינה כיון דלא הוי אונס א"כ כמו דמחייבינן הבעלים כשהולכת הבהמה מרה"ר לרה"נ ולא אמרינן דאינם יכולים הבעלים להלך אחריה שלא תלך לרה"נ וכמו שבארנו הטעם בפ"א הל' ח' דלא פטרה התורה אלא מה שעושה הבהמה ברה"ר דזהו אורחה בהכרח, ה"נ כשנפלה מרה"ר לגינה כיון דלאו אורחה בהכרח וגם לא הוי אונס שפיר חייבים הבעלים ולכן אף דמפשטות דברי הראשונים בסוגיא דדף כ"ט שהבאנו משמע דבבהמה לא אמרינן כלל נתקל פושע אכן מסוגיא זו דנפלה לגינה ומדברי הרמב"ם מוכח להדיא דדוקא נפלה ע"י דבר אחר אבל נפלה מעצמה חייב וע"כ דהוא כמו שבארנו.

ויש להביא ראי' לדברינו דגבי בהמה אמרינן נתקל פושע מהא דתנן במתני' דהקדר שהכניס קדרותיו דנפל לבור והבאיש מימיו חייב ואם נימא דנפילת בהמה הוי אונס אמאי חייב אמנם דהיא קשה בלא זה דהא שור פקח ביום שנפל לבור פטור וכתב הרמב"ם בפי"ב הל' ט"ו דהרי הוא כמו אונס ומצאתי שעמדו בזה הסמ"ע והט"ז בסי' שצ"ח, והסמ"ע כתב דהוא מטעם קרן לפי שאין דרכו ליפול ודבריו תמוהים כמו שתמה הט"ז דאם אין דרכו ליפול הוי גדר אונס ופטור לגמרי כמו בנפלה לגינה ולא הוי גדר משונה והסמ"ע נראה שלמד זה מהא דתנן ואם הי' אביו או בנו לתוכו משלם את הכופר ופריך עלה בגמרא והא תם הוא, והט"ז לא הזכיר כונת הסמ"ע אך באמת אין דמיון משם דשם כונת הגמרא אם הפיל עצמו בכונה כדי להרוג את האדם, אבל בנפל לבור והבאיש מימיו לא שייך כן ואם אין דרכו ליפול הוי גדר אונס ולא גדר קרן - והט"ז תירץ דחייב משום שהכניס שורו שלא ברשות, וגם תירוצו אינו מבורר דאם הנפילה הוא אונס לא יתחייב בשביל מה שהכניס שלא ברשות ועוד דבתירוצו לא יתיישב הא דתנן במתני' ואם הכניס ברשות בעל החצר חייב רבי אומר בכולן אינו חייב עד שיקבל עליו בעה"ב לשמור הא אם קבל עליו לשמור חייב ואכולה מתני' קאי והיינו דגם בבבא דנפל לבור אם קבל עליו בעל החצר לשמור חייב בעל החצר על נזקי השור, וכן פסק להדיא הרמב"ם בפרק ז' הל' ה' ואם נימא דשור פקח שנפל לבור הוי אונס גמור לגבי בעל הבור א"כ אמאי חייב שומר חנם, ואין לומר דמיירי בשור פקח בלילה דבודאי לא משמע כן דסתמא תנן וכן הרמב"ם סתם דבריו וכתב ואם קבל עליו בעה"ב לשמור הרי הוא חייב בנזק השור שנפל לבור, ולא חילק בין ביום לבלילה ועוד דהראב"ד השיג על הרמב"ם גבי הכניס ברשות וכתב לא ידעתי למה פטור לא בנגיחה ולא בהבאשת מימיו ומוכח דסובר דבעל השור חייב בהבאיש מימיו גם בהכניס ברשות.

ע"כ נראה דבאמת עיקר הקושיא לא יקשה כלל לדעת הרמב"ם בפי"ב הל' ט"ז דסובר דמה דשור פקח ביום פטור בעל הבור הוא דוקא אם מת השור אבל אם הוזק חייב בשור פקח, והנה המ"מ כתב שם בטעמו של הרמב"ם משום דסובר דמה דאמרינן לפי שאין דרכן של בני אדם להתבונן בדרכים הכי נמי בהמה אין דרכה להתבונן, ומ"מ אם נפל שור פקח ביום ומת פטור משום שהפקחות מעיינות ונשמרות ממכשול גדול שיש בו סכנת נפשות ולפי"ז יהי' סתירה לדברינו שכתבנו בדעת הרמב"ם דבבהמה אמרינן נתקל פושע אף שהרמב"ם פוסק גבי אדם נתקל לאו פושע והוא עפ"י מה שכתבו התוס' בריש המניח דשור עיניו למטה ולא אמרינן אין דרכו להתבונן אבל לדברי המ"מ א"א לומר כדברינו, אכן באמת דברי המ"מ אינם מיושבים דכיון דאמרינן אין דרכן להתבונן א"כ מניין יודע איזה מכשול יש אם מכשול שיש בו סכנה או מכשול שאין בו סכנה, ע"כ הנכון לומר דבאמת בבהמה לא אמרינן אין דרכו להתבונן ומשום הכי שור פקח ביום פטור ומ"מ סובר הרמב"ם דזהו דוקא לענין מיתת השור אבל אם הוזק לא אמרינן כן משום דאפי' רואה הבור אינו שומר עצמו כ"כ כיון דאין בו מכשול גדול ומקור לדבר זה אמר גיסי הגאון רמ"מ שי' מהא דאמרינן בחולין דף נ"א גבי נפולה דהניחה למעלה ומצאה למטה אין חוששין משום נפולה דאמידי אמדה נפשה והתם מיירי שאינה יכולה לילך וא"כ הוזקה ומ"מ אמרינן דאמדה נפשה שלא תכשל מכשול של ריסוק אברים. ואף דהתם אשכחן רק היכי דהפילה עצמה בכונה דאמרינן דאמדה נפשה מ"מ נוכל לומר גם בנפלה שלא בכונה דהיכי דרואה הבהמה שאין בהנפילה מכשול של מיתה אינה שומרת עצמה כ"כ בהליכתה וממילא אפשר שתכשל ותפול ומיושב שפיר דגבי הכניס ברשות דקדק הרמב"ם וכתב שאם קבל עליו בעה"ב לשמור הרי הוא חייב בנזק השור שנפל לבור ונוכל לומר דכונתו אם הוזק השור דאז גם בשור פקח חייב ובנפל לבור והבאיש מימיו כיון דקאי על בשעת נפילה דלאחר נפילה לשמואל הוי שור בור ומים כלים ובשעת נפילה נוכל לומר דלא מת השור והבאיש מגופו שלכלך המים ברפש וטיט שעליו, וממילא ליכא כאן דינא דשור פקח ביום ואף דאמרינן בגמ' לא שנו אלא שהבאיש מגופו אבל הבאיש מריחו פטור מ"ט גרמא בעלמא הוא והבאיש מריחו היינו מסרחון הנבלה כמו שפירש"י זה לא קשה כלל דבגמ' בודאי צריך לומר דמריחו פטור ואשמעינן דאפי' אם מת וליכא פטורא דשור פקח ביום דהיינו שנפל בלילה מ"מ פטור משום דהוי גרמא אבל עכ"פ מתני' דקתני סתמא ולא ניחא לן לאוקמי דוקא בנפל בלילה לא תקשי דלא תנן כלל שמת, ואם מת השור ונפל ביום זה ידעינן כבר ממתני' דשור פקח ביום דהוי אונס - ומיושב ג"כ מה שהרמב"ם כתב דין זה בסתמא ולא חלק בין נפל ביום לנפל בלילה כיון דלא הוזכר כלל שמת השור א"כ אין כאן אונס כלל - ובאמת יש להתיישב בזה אם נפל השור ומת קודם שהבאיש בשעת נפילה דהיינו שמת מהבל הבור תיכף בנפילתו כמו דאמרינן בדף נ' דהבל הבור מהני ביה בתחלת נפילתו אם נוכל לחייבו מדין שור דבפשוטו נוכל לומר דכיון דתנן ולא זה וזה שיש בהן רוח חיים כהרי האש שאין בו רוח חיים א"כ היכי דבשעת היזק כבר מת השור א"כ אין בו רוח חיים, ואיברא דרב דסבר דלא אפקרינהו הוי שור ע"כ למד דלאו בע"ח משור או כמו שכתבו התוס' בדף ד' דלמד משור ובור במה הצד ועכ"פ סבר דאית לי' דין שור א"כ ודאי בשעת נפילה כ"ש דהוי שור דהא אין כח אחר מעורב בהן ולפי מה שכתבו התוס' בדף ה' דאש אף דכח אחר מעורב בהן מ"מ לא גרע מבור דאין כח מעורב בהן דלגבי בור שאינו הולך ומזיק לא גרע אש במה דכח מעורב בהן א"כ גם באבנו וסכינו ומשאו בשעת נפילה דאמרינן דהוי אש דוקא היכי דאפקרינהו אבל לא אפקרינהו הוי שור, אבל לשמואל דלאחר נפילה סבר דלא הוי שור מסתבר דגם בשעת נפילה אם אין בו רוח חיים אף דאין כח אחר מעורב בהן לא הוי שור, ואפשר דכיון דעכ"פ תחלת מעשה הנפילה וסבת ההיזק הי' בעת שהי' בו רוח חיים לכן נוכל ללמוד משור ואם נאמר דאין בו דין שור ויהי' לנו רק לומר דיש בזה דין אש, ולפי"ז לפי"מ שנכתוב לקמן בדברי הרא"ש בהכותל והאילן שנפלו לרה"ר דכ' הרא"ש דגם בשעת נפילה הוי בור וכתבתי שם דדין אש הוא רק ע"י מעשה ולא ע"י דין ממונו לחוד א"כ לפי"ז לא יהי' כאן דין אש אלא דין בור ומדין בור א"א לחייבו על היזק המים וע"כ איירי דלא מת השור קודם הנפילה והבאיש מימיו הוא לא מחמת מיתתו ולאחר כן בודאי לא הוזכר שמת השור וברווחא נוכל לומר דגבי בשעת נפילה לא איירי כלל במיתת השור:

יב

הוחלקה ונפלה ויצאת וחזרה לגינה אעפ"י שחזרה שלא לדעת הבעלים משלם מה שהזיקה מפני שהי' לו לשמרה שלא תחזור שהדבר ידוע שכיון שידעה דרך הגינה הרי היא חוזרת מאליה.

בהשגת הראב"ד: א"א האי פירושא לא נהיר אלא הכי פירושו שאפי' נעל בפנים כראוי ויצתה ולא ידע היכן הלכה חייב איבעי לי' למידע דהתם אזלא עכ"ל.

בגמ' אמר רב כהנא לא שנו אלא באותה ערוגה אבל מערוגה לערוגה משלמת מה שהזיקה ור' יוחנן אמר אפי' מערוגה לערוגה ואפי' כל היום כללו עד שתצא ותחזור לדעת, אמר רב פפא לא תימא עד שתצא לדעת ותחזור לדעת, אלא כיון שיצתה לדעת אעפ"י שחזרה שלא לדעת מ"ט דא"ל כיון דילפא כל אימת דמשתמטא להתם רהטא, ופירש"י לא תימא עד שתצא לדעת שידעו הבעלים שיצאת ותחזור לדעת שלא נעל בפניה כראוי אלא כיון שיצתה לדעת שידעו ביציאתה אע"ג שחזרה שלא לדעת דהשתא לא סגי לה בשמירה פחותה דא"ל כיון דילפא כו' הרי דלפירש"י כיון שיצתה מהגינה וחזרה שלא לדעת הבעלים אף שנעל בפני' כראוי חייב דהשתא לא סגי לה בשמירה פחותה, והיכי שלא נעל בפני' כראוי לפי פירש"י נקרא זה חזרה לדעת, ועלינו לבאר שיטת הרמב"ם והראב"ד בזה, והנה המ"מ כתב וז"ל סובר רבינו שכל שנעל בפני' כראוי והוא לא ידע בצאתה פטור ואינו משלם אלא מה שנהנית, ובהשגות א"א האי פירושא לא נהיר וכו' ביאור דבריו ז"ל שכל שהיתה שם פעם אחת כל תחבולות היא עושה כדי ללכת שם ואפי' נעל בפני' כראוי חייב, ואיני צריך להכריע כי מן הדעת הם מוכרעים דודאי אעפ"י שהיתה שם פעם אחת אינו צריך לעולם לאוחזה או לסוגרה בדלת שיכולה לעמוד ברוח שאינו מצויה, והראב"ד ז"ל בעצמו כך כתב בפירושו דדוקא לא נעל בפני' כראוי הא לא"ה אינו משלם אלא מה שנהנית, וכ"כ הרשב"א שם בשמו נראה שחזר בו מן ההשגה הזאת ובודאי אם החזיר דרך שם צריך לאוחזה שלא תפיל עצמה שם וכ"כ הרב ז"ל עכ"ל המ"מ.

והנה המ"מ מפרש בדברי הראב"ד בהשגות שדעתו כדעת רש"י דחייב גם אם נעל בפני' כראוי דהיינו בשמירה פחותה ורק שבפירושיו חזר בו וסובר דפטור, אכן אחר העיון בדברי הראב"ד בהשגות א"א כלל לפרש דבריו שדעתו לחייב אם נעל בפני' כראוי, דאי כונתו כן דחייב בנעל בפני' כראוי וסתרה הדלת ויצתה אף שלא ידעו כלל הבעלים שיצאה מהרפת, א"כ איך כתב ולא ידע היכן הלכה, דהא לא ידע כלל שיצאה ואתה מחייבו על השמירה פחותה שעשה אף שלא ידע כלל, ועוד מה זה שכתב הוי לי' למידע דהתם אזלא, דהא לא על ההליכה לגינה אנו דנין אלא על השמירה ברפת אנו דנין והו"ל לומר הוי לי' למידע שתסתור הדלת ותצא, ע"כ פשוט דהראב"ד לא כיון כלל שיהי' חייב בנעל בפני' כראוי דלא ליסגי לי' בשמירה פחותה, אלא כונת הראב"ד הוא דאם נעל בפני' כראוי ויצאה ונודע להבעלים שיצאה, אבל לא ידע היכן הלכה, דמקודם שהיתה פעם אחת בגינה לא הי' הבעלים חייבים דמנין להם לדעת היכן הלכה ואינו מחויב לחזור על כל הגינות ועל כל השדות לחפש אחרי' כיון שיצאה בפטור ואחר שמירה כראוי, אבל כיון דכבר היתה פעם אחת בגינה אז אף שלא ידע היכן הלכה איבעי לי' למידע דהתם אזלא ואם לא הלך והחזיר אותה משם חייב, זהו הביאור הפשוט בדברי הראב"ד, והראב"ד בהשגות אינו סותר כלל דבריו שבפירושיו רק ששם פירש פי' אחר דאם החזירה דרך שם צריך לאוחזה שלא תפיל עצמה שם, ושני הפירושים אמת להלכה אבל בדין שמירה פחותה אינו סותר את עצמו כלל.

עתה עלינו לבאר כונת הרמב"ם והנה המ"מ לא ביאר כלל כונת הרמב"ם ולא כתב רק דהרמב"ם אינו סובר דחייב אם נעל בפני' כראוי אבל עוד לא ביאר לנו המ"מ לדעת הרמב"ם איזה חדוש דין יש כאן ומה השמיענו רב פפא בהא דקאמר כיון שיצאה לדעת אעפ"י שחזרה שלא לדעת כיון דסובר הרמב"ם דאם שמרה שמירה פחותה פטור, וגם הרמב"ם כתב ד' הגמ' מפני שהי' לו לשמרו שלא תחזור שהדבר ידוע כו' ואם גם שמירה פחותה לא עשה א"כ פשיטא ולמה לי' טעמא, וראיתי להשלטי הגבורים שהביא מחלוקת הרמב"ם והראב"ד וכ' בשיטת הרמב"ם דאם החזירה דרך שם צריך לאחזה שלא תפיל עצמה שם, וכ' שכן כ' המ"מ בשם הרשב"א, אבל אין הדברים מכוונים כלל להעמיס זה בכונת הרמב"ם והמ"מ לא כתב זה כלל בתורת פירוש על דברי הרמב"ם, רק שכיון שהביא ד' הראב"ד בפירושיו דאינו חייב אם שמר שמירה פחותה לכן הביא גם התירוץ שכ' הראב"ד בפירושיו דזהו דברי הראב"ד שהביא הרשב"א ומש"כ המ"מ וכ"כ הרב ז"ל כונתו על הראב"ד, עכ"פ לד' הרמב"ם אין ביאור כלל איזה חידוש דין יש כאן בדברי ר"פ ומה שהוצרך הרמב"ם להעתיק הטעם של ר"פ אחר כי אין כאן חדוש דין כלל.

ונראה דבאור ד' הרמב"ם הוא דהרמב"ם אינו סובר כרש"י והראב"ד, דרב פפא מחדש כאן חומרא על בעל הבהמה שיהי' חייב יותר משלא היתה בהמתו נפלה לגינה מקודם, ולזה פירש"י לענין נעל בשמירה פחותה, והראב"ד כתב פירושים אחרים בפירושיו ובהשגות אבל עכ"פ לענין זה שיהי' חומרא על בעל הבהמה כשנפלה בהמתו לגינה ויצאה מהגינה שיהי' חייב אם תחזור לגינה יותר מאם לא נפלה כלל לגינה בזה הם שווים רש"י וראב"ד, אבל דעת הרמב"ם אינו כן ומפרש דברי רב פפא באופן אחר, דזה הא פשוט דכשנפלה לגינה ואוכלת שם אף שידעו הבעלים שאוכלת שם פטור, ואפי' הבעלים רואים כשנפלה ורואים כשאכלה וכן כ' להדיא בחידושי הרשב"א וז"ל הא דאמר ר' יוחנן אפי' מערוגה לערוגה אפי' כשרואה הבעלים שנפלה וכי רועה היא ותדע מדאמר רב כהנא מערוגה לערוגה חייב דע"כ ההיא כשהבעלים יודעים היא דאי לאו אמאי חייב והא אנוס הוא אלא ודאי כשידע הוא ואפ"ה לר' יוחנן פטור עד שתצא דמן שמיא הוא דקנסוהו וכן פי' הראב"ד, עכ"ל הרשב"א איברא דיש לעיין בטעמא דמילתא דאין לדמות זה לאוכלת ברה"ר דודאי פטור הבעלים אפי' אם רואה שבהמתו אוכלת דהתם שאני דכבר אמרה תורה ובער בשדה אחר ולא ברה"ר אבל הכא שאוכלת ברשות הניזק וכבר נתקיים קרא דוביער בשדה אחר אלא דמשום אונס פטרינן להבעלים, וא"כ כשיודעים שנפלה למה לא יהי' חייב להוציאה, הא הכי נמי אשכחן במפקיר נבלתו אחר נפילת אונס דפטור ומ"מ דוקא מפקיר, אבל אם לא הפקיר אמרינן דכיון דהו"ל לסלוקי ולא סלקי חייב, וא"כ למה לא יהי' הבעלים חייבים כאן להוציא בהמתו כיון דמשום אונס פטרינן לי', ונראה דהוא מהך דרשא דדריש הגמ' דשן ורגל סגי לי' בשמירה פחותה בריש הכונס דף נ"ה שן דכתיב וביער בשדה אחר עד דעביד כעין וביער, רגל דכתיב ושילח עד דעביד כעין ושילח ותניא ושלח כו' טעמא דעביד כעין ושלח וביער הא לא עביד לא, ולכן אף דמרבינן מוביער בריש ב"ק אזלא ממילא ולא בעי דוקא שלח שלוחי מ"מ אפשר לומר דאזלא ממילא דומיא דשלח שלוחי היינו שפשע בשמירתה והלכה אבל היכי שבהליכתה לרה"נ לא פשע כלל לא הוי כעין ושילח, ולכן אף בשן דלא כתיב ושילח ילפינן מרגל דשן ורגל חד דינא להו, ולכן אינו חייב בשן ורגל אלא כשאפשר לחייב הבעלים על ההליכה לרה"נ דהוי דומיא דשלח שלוחי, עכ"פ דינא הכי הוא דאם נפלה לגינה אפי' רואים הבעלים שנפלה ואוכלת שם מ"מ פטור וכמו שהוכיחו הראב"ד והרשב"א מהא דמערוגה לערוגה וכמש"כ, והנה ר' יוחנן אמר עד שתצא ותחזור לדעת ולפי"מ שפי' ר"פ היינו שתצא מהגינה לדעת הבעלים אבל אם יצתה ולא ידעו פטור, ומשמע פשוט דאפי' לא ידעו גם מנפילתה ולכאורה אמאי הא עכשיו הלכה לדעת בלא אונס ואף שהבעלים לא ידעו מיציאתה מאי שנא מכל בהמה שהלכה לרה"נ ואכלה והבעלים לא ידע דחייב, וה"נ הא כבר היתה חוץ לגינה והלכה לגינה, וע"כ הטעם דהכל הוא משום גדר אונס דחשבינן מה שהלכה שנית להגינה הוא בשביל שהיתה פעם אחת, וכיון שפעם הראשונה נפלה באונס חשבינן גם ההליכה השני' ג"כ אונס, וא"כ לכאורה מה איכפת לן שידעו הבעלים שיצאה מהגינה כיון דאמרינן דהליכתה פעם שנית לגינה הוא משום שכבר היתה פעם א' וכיון שבפעם הא' הי' באונס נחשב גם ההליכה השני' לאונס שאלו לא היתה פעם א' לא היתה יורדת עתה, וא"כ מה איכפת לן עכשיו שידעו הבעלים שכבר יצאה מהגינה הא עכשיו כבר היא ברה"ר ואינו מחויב לחזור אחרי' ומה שירדה אח"כ לגינה הלא הוא מסבת האונס, והיינו יכולים לפרש באמת כן דברי ר' יוחנן דאמר עד שתצא ותחזור לדעת, דהיינו בהך בהמה אינו חייב הבעלים אא"כ חזרה להגינה לדעת הבעלים, ולזה אמר רב פפא דאינו כן דלא תימא עד שתצא לדעת ותחזור לדעת היינו לדעת ממש - דלא כפירש"י דלדעת נקרא כל שלא שמר אותה - אלא כיון שיצתה לדעת אע"ג שחזרה שלא לדעת, וע"ז אומר שפיר מאי טעמא דהיינו איזה חילוק מהיכי שלא ידעו הבעלים כלל מנפילה ומיציאה דפטור וע"ז אמר כיון דילפא, היינו דאיברא דחשבינן מה שיורדת פעם שנית להגינה דהוא בשביל הסבה שנפלה והיתה שם, אבל כל זה פטרינן להבעלים אם לא ידעו שנפלה ושיצתה מהגינה, וא"כ לא הי' להבעלים לשמור בהמתו שלא תלך לרה"נ דאפשר בהמתו אינה הולכת כלל לרשות אחרים, וא"כ מה שירדה הוא מסבת האונס דנפלה והבעלים אין יודעים שיצתה מהגינה, אבל היכי שכבר ידעו שיצתה חייבים לשמרה שלא תלך יותר להגינה כי עכשיו הלא היא כבר בהמה כזו שהולכת, ולא איכפת לן מאיזה טעם הולכת אבל עכשיו היא כבר הולכת, ולכן צריכים הבעלים לשמרה והיינו בשמירה פחותה כשאר בהמות רק החדוש דחייב הבעלים אף שחזרה שלא לדעת וכנ"ל, אבל אין על הבעלים כלל חומר בבהמה זו יותר משאר בהמות, רק דהחדוש הוא דלא בעינן שתחזור לדעת כמו דבעינן שתצא לדעת וכנ"ל אח"כ מצאתי, שהמאירי בש"מ פי' כדברי ע"ש ונהניתי שכיונתי ב"ה לדבריו, ומזו הסוגיא קשה לי על דברי התוס' וכן פסק הרא"ש דנפלה אינה פטורה אלא כשאינה יכולה לירד כדרכה דאם יכולה לירד הוי תחלתו בפשיעה וסופו באונס, והראב"ד והרשב"א חלקו ע"ז, דלד' התוס' והרא"ש א"כ הכא כשחזרה וירדה אח"כ כדרכה איזה אונס הוא להבעלים אדרבא מזה שירדה הו"ל לחייב הבעלים אפי' על האכילה שאכלה בנפילתה דהא קמן שירדה, אם לא דנימא שחזרה שלא בדרך הרגיל דהיינו באופן שא"א לבהמות לירד וזו ירדה ומחייבינן לי' א"כ זה חדוש גדול ולמה לן החדוש דשמירה פחותה והי' להגמ' לפרש זה דאפי' חזרה באופן שא"א לבהמות לירד ומ"מ חייב, ונראה דלהתוס' האי חזרה הוא לא שירדה אלא שהפילה עצמה בכונה וכמו דחזא ירוקה ונפל דלא הוי אונס והוי רגל ממש ומ"מ לענין תחלתו בפשיעה אין זה פשיעה ודוקא היכי שיכולה לירד כדרכה הוי פשיעה:

יג

הקדר שהכניס קדרותיו לחצר בעל הבית שלא ברשות ושברתן בהמתו של בעל הבית פטור, ואם הוזקה בהן, בעל הקדרות חייב, ואם הכניס ברשות פטור, ואם קבל עליו בעל הבית לשמור את הקדרות בעל הבית חייב.

הש"מ הביא פי' הר"ח וז"ל פי' שלא ברשות כגון שאומר לו בעל החצר אל תכניסם והכניס לפיכך חייב בעל הקדרות בנזקי בהמות של בעל החצר, עכ"ל, והדברים נפלאים דמאי איריא שאמר לו אל תכניסם ואמאי לא סגי לחייב בעל הקדרות כשהכניס שלא ברשות כפשוטו היינו שלא ביקש רשות והכניס, ואין לומר דכונתו אם ראה בעל החצר את הקדרות בחצרו דכשלא אמר לו אל תכניסם הוי השתיקה כמו הודאה והסכמה, וממילא מחויב בעצמו לשמור בהמתו, דמהיכי תיתי לאמר כן שיהי' מחוייב למחות ושהי' ראי' משתיקתו על מחילה, ונראה לי דתליא אי גבי חזקת תשמישין מהני חזקה שלא בטענה שמבואר המחלוקת בזה בשו"ע חו"מ סי' קנ"ג קנ"ד דלהסוברים דמהני חזקה שלא בטענה דמדשתק מסתמא מחל. יש מקום לדברי הר"ח דכיון שראה בעל החצר שהכניס קדרותיו ולא מיחה בו מסתמא מחל לו ואף שיש לחלק בין תשמיש קבוע לתשמיש ארעי הר"ח אינו מחלק בזה וס"ל דבכל גווני הוי מחילה בשתיקה אבל לשיטת התוס' והראשונים הסוברים דלא מהני שום חזקה שלא בטענה א"כ אין שום ראי' מדשתק דנימא שמחל, ואף דיש לומר דדוקא לענין שלא יוכל למחות לענין זה סוברים התוס' דלא מהני חזקה שלא בטענה, אבל לשעתה היינו על זמן השתיקה שפיר אמרינן מדשתק מסתמא ניחא לי', אבל לא נראה לי לחלק בזה, ולדעת הראשונים דאינם סוברים מדשתק מסתמא מחל מסתבר דלא הוי שתיקה ראי' כלל על מחילה, דבלא הסוגיות בב"ב המוכיחות דמהני חזקה שלא בטענה לענין חזקת נזקין לתשמישין ושהתוס' הוצרכו להעמיד אותם ע"י טענה לא הוי מסתבר כלל בסברא לומר מדשתק מסתמא מחל, דאפשר קשה לו להוציא אותו מחצרו, ומ"מ בלבו לא ניחא לי', רק דהרמב"ם והגאונים אחזו כפשטן של הסוגיות דמשמע דמהני חזקה שלא בטענה, ומטעם זה לולא ד' הר"ח ז"ל הי' אפשר לחלק להיפוך וכמש"כ מקודם דאפי' הראשונים הסוברים דמהני חזקה שלא בטענה לענין תשמישין היינו בתשמישין קבועים דחזקה אם לא הי' מוחל לו בודאי הי' מוחה ולא הי' מניח לו להשתמש. אבל בתשמיש דלפי שעה אפשר מתבייש להוציאו ומ"מ בלבו לא ניחא לי', אכן הר"ח מוכח דאינו סובר חילוק זה אבל עכ"פ להשיטות הסוברים דלא מהני חזקה שלא בטענה ולא אמרינן מדשתק מחל בודאי לא הוי שתיקתו ראי' כלל, והנה הרמב"ם הוא משיטות הסוברים דמהני חזקה שלא בטענה לענין תשמישין ומ"מ סתם הדברים כדרכו והעתיק לשון המשנה כפשטה, ואולי באמת סובר כמש"כ והתוס' והרא"ש לא הביאו ד' הר"ח כי לשיטתם לא הוי שתיקה ראי' לענין מחילה דלא מהני חזקה שלא בטענה, אכן המחבר בחו"מ שפסק בהל' נזקי שכנים כהרמב"ם מ"מ לא הזכיר דברי הר"ח, ואולי בשביל שלא נזכר ברמב"ם וברא"ש וטור לכן השמיטו גם בשו"ע, ולדינא צ"ע:

יד

וכן אם הכניס פירותיו לחצר בעל הבית שלא ברשות ואכלתם בהמתו של בעל הבית פטור, ואם הוחלקה בהן והוזקה בעל הפירות חייב, ואם הכניס ברשות פטור, ואם קבל עליו בעל הבית לשמור את הפירות בעה"ב חייב. הכניסן שלא ברשות ואכלתן בהמתו של בעה"ב והוזקה באכילתן בעל הפירות פטור מפני שהיה לה שלא יאכל, ואם הכניסה ברשות והניחו בעלי החצר את זה שהרשהו בחצר לשמרו ואכלתן בהמתו של בעל הבית והוזקה באכילתן בעל הפירות חייב, שכיון שראה הבהמה אוכלת דברים המזיקין לה והניחה חייב שהרי אין בעלי החצר מצויין שם להעביר הבהמה מהן.

השגת הראב"ד: אע"ג דהלכה כרבי אפילו הכי כיון דברשות הוי אקני ליה מקום בחצר והויא לה חצר מיוחדת לבעל חצר לשוורים ולקדרות ולזה לקדרות בלבד כיון דאיתזיק ממילא איהו (דאזיק) [ראויה] אנפשיה ומש"ה פטור וכדאמרינן שניהם ברשות הוזקו זה בזה פטורין דאיבעי להו למיזל ולעיוני עכ"ל.

עיין במ"מ שכתב על דברי הרמב"ם דכן דעת התוס' וגם הר"א הודה לו בהשגות ונתן טעם לדבריו, אכן בפ' ז' חולקים הרמב"ם והראב"ד גם לענין נגח שורו או נפל לבור והבאיש מימיו, ואף שזה יש לבאר שם במקומו מ"מ נראה יותר לבאר הכל כאן כיון שיתבאר בזה עיקר שיטות הרמב"ם והראב"ד והתוס' ויתבאר בזה דאינו מוכרח אם התוס' הולכים בדרך הרמב"ם, והרא"ש חולק להדיא על הרמב"ם.

והנה זה לשון הרמב"ם שם בפ"ז הל' ד' המכניס שורו לחצר בעה"ב שלא ברשות ונגחו שורו של בעה"ב או נשכו כלבו פטור, ואם נגח הוא שור של בעה"ב אם היה תם משלם חצי נזק ואם היה מועד משלם נזק שלם כדין הנוגח ברה"ר, נפל לבור שבחצר זו והבאיש את מימיו אם הבאיש את מימיו מיד בשעת נפילה חייב בנזקי המים וכו', ואם הכניס ברשות בעל השור פטור וכו' וכתב ע"ז הראב"ד בהשגות לא ידעתי למה פטור לא בנגיחה ולא בהבאשת מימיו שהרי כחצר השותפים הוא, ולא עוד אלא דלגבי מי הבור חצר הניזק הוא שהרי יש רשות לבעל החצר בחצר לשוורים ולפירות ולזה אינו מיוחד אלא לשוורים, עכ"ל וכ' ע"ז המ"מ ברם נראין דברי התוס' והם כדברי רבינו שכתבו שכך סובר רבי שכשמכניס שורו ברשות הרי הוא כאלו הם מתנים בפירוש שיפטר כל אחד בנגיחת שורו ובשאר נזקין עכ"ל.

וכבר הקשה הלח"מ שם דמה שכתבו התוס' הוא לפי ההו"א ולר"ז אבל למסקנא אליבא דרבא לא הוי כאלו התנו, וכן כתבו בתוס' להדיא וז"ל ולפי האמת לרבי אם הכניס שורו ברשות הזיק חייב הוזק פטור כדאמרינן לקמן גבי כנוס שורך ואשמרנו.

וקודם שנבאר שיטת הרמב"ם נבאר מקודם דברי הראב"ד כאן שכתב אע"ג דהלכה כרבי אפ"ה כיון דברשות הוי וכו' וכן כ' המ"מ דמשמע דלכאורה א"צ להיות כן לרבי, דהא בסוגיא מוכח דלרבי אליבא דר"ז שניהם פטורים ולרבנן שניהם חייבים, ורבא חידש דלרבנן קבל בעל החצר שמירה, אבל לרבי הא לכאורה לא נתחדש כלל, ומה זה שכתב אע"ג דהלכה כרבי, אכן לכאורה דבריהם פשוטים לפי דברי התוס' דלפי ההו"א ולר' זירא הוי כאלו התנו שיפטר כל אחד, וכיון דלמסקנא אמרינן גבי כנוס שורך הזיק חייב הוזק פטור, ומוכח דלא הוי כאלו התנו אלמא דנשתנה גם לרבי, ואם כן בקדרות ופירות נמי הכי, ולזה חידשו הראב"ד והמ"מ דזהו דוקא בנגח שור דליכא סברא דחצר השותפין אבל בקדרות ופירות פטור משום דשניהם ברשות הוזקו זה בזה פטורין.

אולם באמת אכתי צריך לבאר דברי הראב"ד, דהראב"ד בפירושיו הובא בש"מ לא סבר כלל בבאור סוגיית הגמ' דהוי כאלו התנו דביאר בארוכה עיקר טעמא דהו"א ודר"ז משום דהוי חצר השותפין, ומשמע דסובר דלענין נגח שורו לשורו של בעה"ב לא דייקינן כלל הא ברשות פטור וכמו שכתב הרשב"א בחידושיו דמשום סירכא דרישא נקט שלא ברשות איברא דמש"כ הרשב"א שם ולהכי לא קתני ואם הכניס ברשות בעל החצר חייב ובעל השור פטור תמוה דהא השתא לרבנן שניהם חייבים ומוכרח להגיה דצ"ל והיינו דלא קתני ברישא לרבנן דבעל השור פטור, והיינו דמשום בבא דנגח לא קתני לה בהדיא כלל, וכיון דהראב"ד אינו סובר כלל טעמא דהוי כאלו התנו אלא דעיקר טעמא דפטורא לרבי משום דהוי כחצר השותפין א"כ מה חידש כאן לומר אע"ג דהלכה כרבי דהא זהו עיקר דינא דרבי.

ולבאר דברי הראב"ד נביא מקודם שיטת הרא"ש, והנה הרא"ש חולק באמת על הרמב"ם והראב"ד וסובר דאפי' לענין קדרות ופירות חייב המכניס לדידן דקיי"ל כרבי, וכ"ש לענין שור שנגח, ובטעמא כתב משום דבב"מ דף פ"א אמרינן דרבי ורבנן פליגי דרבנן סברי עול ואנטר לך הוא והיינו כרבא דהכא, ורבי סבר עול ונטר לך הוא, וסובר הרא"ש דעול ונטר היינו בין שלא תוזק בין שלא תזיק, ודברי הרא"ש לכאורה תמוהים דמנ"ל לחדש זה דרבא פליג על ר"ז גם אליבא דרבי הא מסוגיא דידן לא מוכחא אלא דרבא חידש דלרבנן נעשה בעל החצר שומר אבל מנ"ל דלרבי נתחייב המכניס יותר מדינא אפי' בקדרות ופירות דמעיקר דינא פטור, ולומר דעול ונטר לך היינו שנתחייב לשלם כשמזיק ואמאי לא נימא דעול ונטר לך הוא רק לאפוקי דבעל החצר לא התחייב עצמו בשמירה אבל כשהזיקו קדרות המכניס אוקמא אדינא.

והנה יש לומר דדברי הרא"ש נכונים דהרא"ש לא סבר כלל דבור בחצר השותפין פטור גבי פרה שהזיקה טלית ע"ש, וא"כ מה שכ' דעול ונטר היינו בין שלא תזיק בין שלא תוזק היינו רק לאפוקי דלא נימא דהוי כאלו התנו לפטור וזהו אמת דבמסקנא נתבטל סברא דהוי כאלו התנו.

אכן באמת כאן יש סברא דשניהם ברשות ועדיף מחצר השותפין דבחצר השותפין לא נתנו רשות זה לזה להכניס המזיק אבל היכי דנתן רשות הוי שניהם ברשות ורק בנגח שורו חולקים הרמב"ם והראב"ד, ומה דהראב"ד הזכיר חצר השותפין היינו משום דסובר דחצר השותפין נמי פטור על בור אבל להרא"ש דסובר דחצר השותפין חייב מ"מ כאן צריך להיות פטור משום דינא דשניהם ברשות דהוזקו זה בזה פטורים ובור הוי הוזקו.

ונראה דהרא"ש סובר דלההו"א וכן לר' זירא פליגי רבנן ורבי דרבנן סברי דכל אחד מקבל נטירותא על המזיק שלו וממילא חייב כל אחד יותר מדינא והיינו דאף דשניהם ברשות פטור, אבל כאן כ"א מקבל שמירה כיון דהוא מזיק, ודין דשניהם ברשות אינו אלא באדם דאינו מזיק בעצם, ורבי סבר דלא קיבל עלי' נטירותא ופטורים עוד יותר משניהם ברשות גבי אדם דהתם דוקא הוזקו פטורים והכא אפי' הזיק השור בנגיחה פטור, וזהו לר' זירא, אבל לרבא פליגי דלרבנן בעל החצר נעשה שומר משום דעול ואנטר לך הוא ולרבי לא נעשה שומר דעול נטר לך הוא, א"כ כיון דע"כ חזינן בגמ' דגבי שור שנגח חייב שור המכניס וחזינן דלרבא לא הוי לרבי כאלו התנו, א"כ היה צריך לומר אוקמא אדינא וא"כ אמאי אמר רבי במתני' דבכולן אינו חייב עד שיקבל עליו הבעה"ב לשמור, ומוכח דעכ"פ שור של בעה"ב שנגח לשור המכניס פטור לרבי ואמאי פטור כיון דלא הוי כאלו התנו וא"כ אוקמה אדינא ובקדרות פטור ובשור חייב, ומוכח דלרבי דסבר עול נטר לך לא אמרינן אוקמה אדינא אלא דעול נטר לך ואינו מחוייב בעה"ב כלל, והיינו דכיוון דאמר לו עול נטר היינו דלגבי דיני נזקין הוי כמו שאם הכניס שלא ברשות דאז בודאי בעה"ב פטור, ולכן סובר הרא"ש כיון דע"כ אנו צריכין לסברא זו דעול נטר היינו חידוש גם לרבי דלא לוקמא אדינא אלא דהוי לענין זה כמו שלא ברשות, א"כ כבר לא הוי שניהם ברשות גם לענין נזקי הקדרות ועול נטר היינו בין שלא תזיק בין שלא תוזק זהו ביאור שיטת הרא"ש, ועכשיו מבואר דברי הראב"ד בהשגות, דאף דשיטתו בפירושיו אליבא דר' זירא אינו משום שכך התנו שיפטר כל אחד. וטעמא דפטורא דרבי אליבא דר' זירא הוא משום דהוי חצר השותפין, ובנגח שורו לשור של בעה"ב באמת חייב גם לרבי כשיטת הרשב"א, מ"מ עכ"פ הא זה מוכח מהא דתנן במתני' רבי אומר בכולן אינו חייב עד שיקבל עליו בעה"ב לשמור דלרבי בעל החצר פטור אפי' בנזקי שור, וע"כ דלדברי הראב"ד והרשב"א דלא סברי דהוי כאלו התנו הא דבעל החצר פטור משום דלגבי היזק שור של בעל החצר לשור המכניס אמרינן לרבי עול נטר לך ופטור יותר מדינו, והיינו משום דלגבי היזק שור בעה"ב לשור המכניס כיון דאמרינן עול ונטר לך דינו לענין זה כמו אם הכניס שורו שלא ברשות, ומ"מ לענין דין היזק קדירותיו של המכניס לבהמתו של בעה"ב מוכח ממתני' לר' זירא דברשות פטור, וע"כ דצריך לומר דאף דלגבי היזק שור של בעל החצר לשור המכניס אמרינן עול נטר והוי כמו אם היה מכניס שלא ברשות, אבל לענין מה שהזיקו קדרותיו של המכניס לבהמת בעל החצר אמרינן דהוי כמו שניהם ברשות ופטורים אבל כ"ז לר' זירא אבל לרבא דמתני' אתי כרבנן א"כ לא שמעינן כלל דצריך לחלק בהא דעול נטר אליבא דרבי ולומר דלענין היזק שור של בעל החצר הוי כמו שלא ברשות מטעם עול נטר, ולענין היזק קדרותיו של המכניס הוי כמו שניהם ברשות, והיה אפשר לומר דלרבא לא מחלקינן כלל ואמרינן עול נטר בין שלא יזיק בין שלא יוזק וכדעת הרא"ש ורק אליבא דרבנן אליבא דרבא פטור בעל הקדרות משום דבעל החצר נעשה שומר, לזה חידש הראב"ד דאע"ג דהלכה כרבי ואמרינן עול נטר לך מ"מ אינו אלא דלוקמא אדינא דלענין היזק קדרותיו לא הוי כמו שלא ברשות ולכן הוי שניהם ברשות ופטורין על נזקי בור.

עתה נבוא לדעת הרמב"ם והנה הרמב"ם חולק עם הראב"ד בפ"א מה' חובל ומזיק דהרמב"ם סובר דהא דאמר בגמ' שניהם ברשות הזיקו זא"ז חייבים הוזקו פטורים פי' הזיקו היינו בכונה ופי' הוזקו היינו שלא בכונה, ולדעתו אפי' אם הזיקו זא"ז שלא בכונה היינו הוזקו, והראב"ד חולק וסובר דהוזקו היינו כפשטי' דהוזקו ממילא זה בזה, אבל כל שהזיקו בידים אפי' שלא בכונה הוי הזיקו וחייבים, ויש לומר בפשיטות דדין שור שהזיק אפי' בכונה לא עדיף מאדם שלא בכונה ובפרט אם נימא דעיקר דין חיוב ממונו הוא משום דין חיוב שמירה ואדם שלא בכונה אמרינן נמי בדף ד' דאדם שמירת גופו עליו וא"כ לא עדיף שמירת הבהמה משמירת עצמו, ולכן סובר הרמב"ם דבהמה שהזיקה אפי' בכונה פטור נמי בשניהם ברשות, רק שעלינו לבאר דעת הרמב"ם במה שדחה סוגיא דלקמן דכנוס שורך ושמרו דמוכח להדיא דלרבי בסתמא הזיק חייב הוזק פטור.

-השמטות ומלואים-

לעיל בד"ה עתה, הבאתי מה דהרמב"ם חולק עם הראב"ד בפ"א מהל' חו"מ דסובר הרמב"ם דמה דאמר בגמ' שניהם ברשות הזיקו זא"ז חייבים הוזקו פטורין פי' הזיקו היינו בכונה ופי' הוזקו היינו שלא בכונה, ואפי' הזיקו זא"ז שלא בכונה ג"כ פטורין לדעת הרמב"ם, וכתבתי די"ל דשור שהזיק בכונה לא עדיף מאדם שלא בכונה, והעירוני דהא בגמ' אמר שניהם ברשות או שניהם שלא ברשות, והיכי משכחת לה שור ברה"ר, אכן עי' מש"כ בפ"א מהל' חו"מ הל' ט"ז בד"ה והנה עי"ש. [ע"כ].

והנה לפי מה שבארנו סוגיא דמתני' דהקדר יש ג' דרכים בבאור מתני' לר' זירא אליבא דרבי, דבקדרות ופירות מבואר טעמא דפטור משום דאוקמא אדינא דהוי חצר השותפין אבל בנגח שורו לשור של בעה"ב צריך לומר או כדעת הראב"ד והרשב"א דבאמת הוא לאו דוקא שלא ברשות וברשות נמי חייב, או כתי' התוס' דהוי כאלו התנו או כדעת הרמב"ם משום דשניהם ברשות פטורים אפי' בנגח שורו.

ולשיטת הרמב"ם מה דאמרינן בב"מ דלרבי אמרינן עול ונטר לך שכתבנו דהיינו דחייב המכניס בשמירה יותר מדינא דלהראב"ד ורא"ש הי' מוכרח לומר כן משום דבעל החצר פטור כשנגח שורו לשור המכניס והי' מוכרח לומר דהוי לענין זה גדר דשלא ברשות והראב"ד והרא"ש מחולקים דלהראב"ד הוי כמו שלא ברשות רק לענין שלא יוזק ולהרא"ש בין שלא יזיק בין שלא יוזק אבל להרמב"ם אין צריך כלל לומר דעול ונטר הוא דחייב בשמירה יותר מדינא אלא דעול ונטר היינו רק לאפוקי מעול ואנטר דרבנן דסברי דבעל החצר קבל שמירה על קדירות ופירות או שור המכניס, אבל לא נתוסף כאן כלל טעם מיוחד שפטור, וטעמא דפטורים זה על זה בין בקדרות ופירות בין בשור הוא משום דהוי שניהם ברשות, ולפי"ז לרבי לא נשתנה טעמו ודינו בין לרבא בין לר' זירא ושניהם פטורים משום דהוי שניהם ברשות, ורק דלרבנן לפי ההו"א ולר"ז אמרינן דקביל נטירותא כל אחד על הדבר המזיק שלו, ובא רבא וחידש אליבא דרבנן דבעל החצר הוא שנעשה שומר על הנכנס וממילא בעל החצר חייב והמכניס פטור, אבל אליבא דרבי לא נשתנה כלל לתירוצא דרבא וכן מוכח פשטות הסוגיא דמתניתין דהקדר, דליכא חידוש לרבי בשינויא דרבא.

והנה בגמ' שם אמרינן כנוס שורך ושמרו הזיק חייב הוזק פטור טעמא דא"ל שמרו דחייב בעל השור ופטור בעל החצר הא סתמא חייב בעל החצר ופטור בעל השור דבסתמא מקבל עליו נטירותא אימא סיפא כנוס שורך ואני אשמרנו הוזק חייב הזיק פטור טעמא דאמר ואני אשמרנו דחייב בעל החצר ופטור בעל השור הא סתמא חייב בעל השור ופטור בעל החצר אתאן לרבי דאמר עד שיקבל עליו בעה"ב נטירותא, וכ' התוס' כולה הך סוגיא כרבא דלר"ז לא קשה כלל רישא לסיפא וכולה רבי היא והוי סתמא שניהם פטורים, בין ברישא בין בסיפא דאין כל אחד מקבל שמירת חבירו, ולרבנן הא סתמא שניהם חייבים, עכ"פ מוכח מסוגיא דלרבא לא הוי לרבי שניהם פטורים כמו לר"ז אלא דשור המכניס שהזיק חייב ודלא כדעת הרמב"ם, והנה לא רק מקושיית הגמ' אלא גם ממסקנא דגמ' מוכח דכן הלכה דהא ר"א משני תברא מי ששנה זו לא שנה זו, ור"פ משני כולה רבי היא ואתי כר' טרפון ובשמרו מקני לי' מקום והוי קרן בחצר הניזק אבל סתמא הוי קרן ברה"ר ואינו חייב אלא חצי נזק, וא"כ עכ"פ אמר ר"פ בפי' דלרבי חייב אפי' סתמא, אכן רבא משני כולה רבנן היא ואיידי דתני רישא ושמרו תני סיפא ואני אשמרנו, ולתירוצא דרבא לא מוכח להדיא דלרבי לא הוי שניהם פטורים ובתירוצא דמתני' לא מצינו דחידש רבא אליבא דרבי אלא אליבא דרבנן, אלא דגם לרבא מוכח מהא דהוצרך לתרץ כרבנן ואיידי דתני רישא תני סיפא הא ברווחא מצי לאוקמי כהלכה אליבא דרבי וע"כ דהוא נמי סבר דלרבי לא הוי שניהם פטורים.

אכן באמת הרמב"ם יש לו מקור נאמן דרבא פליג וסובר דלרבי אינו חייב שור המכניס כשהזיק והוא ממה דאמר רבא הכניס שורו לחצר בעה"ב שלא ברשות וחפר בו בורות שיחין ומערות, בעל השור חייב בנזקי חצר ובעל החצר חייב בנזקי הבור, וכבר כתבו בתוס' דמכאן מוכח דסבר רבא כרבנן דלרבי למה דוקא שלא ברשות, אבל לא ניחא לי' להרמב"ם בזה כיון דפליגי בזה רב ושמואל והלכתא כשמואל בדיני לא מסתבר לומר דרבא פליג אשמואל ופסק כרבנן, וכן הביא הרי"ף מימרא דרבא וכבר תמה הרא"ש על הרי"ף דכיון דפסקינן כרבי למה דוקא שלא ברשות וכתב הרא"ש דאפשר דסובר הרי"ף דרבא לא פליג על ר' זירא אלא אליבא דרבנן אבל אליבא דרבי סבר נמי כר"ז דשניהם פטורים, והרא"ש הקשה על הרי"ף מסוגיא דכנוס שורך ושמרו דפריך רישא לסיפא לוקמה כרבי ואליבא דכו"ע.

אכן מה דפשיטא לתוס' ורא"ש דאי הוי שניהם פטורים לרבי הוי מצי לאוקמי הברייתא ברווחא ולמידק הא סתמא שניהם פטורים, וכן לר"ז אליבא דרבנן למידק הא סתמא שניהם חייבים אינו ברור כלל דיש לומר דבגמ' פריך שפיר משום דבעי למידק דיהיו שני ההלכות בדוקא בין מה דהזיק חייב בין מה דהוזק פטור. רישא דוקא בושמרו וסיפא דוקא בואני אשמרנו, וא"כ היכי נימא הא סתמא שניהם פטורים דא"כ למה קתני רישא גבי הוזק ושמרו כיון דאפי' סתמא נמי הוזק פטור, וכן למה קתני סיפא ואני אשמרנו דהזיק פטור כיון דסתמא נמי הזיק פטור, וא"כ שפיר פריך הגמ' ומדייק דמדקתני ושמרו הזיק חייב הוזק פטור אלמא דסתמא הזיק פטור הוזק חייב, וכן בסיפא להיפך, ולכן מוכיח בסוגיא זו מהך ברייתא חדא דלא כר' זירא בשינויא דמתני' ועוד דלרבא דמתרץ אליבא דרבנן דבעל החצר קבל עליו שמירה והיינו עול ואנטר דלרבי נמי לא הוי כר' זירא ועול ונטר לך קאמר ולא רק דאוקמה אדינא דלדעת הרמב"ם גם בנגיחה צריך להיות פטור בשניהם ברשות אלא דעול ונטר לך וליכא בזה קולא דשניהם ברשות דכי נתן לו רשות ע"מ שישמור והוי לענין זה כמו שלא ברשות, וכשיטת הרא"ש, ובאמת אין חילוק ואפי' בקדרות לפירות לרבי חייב, ולכן ע"כ אוקמה הכי ר"א תברא ור"פ דכולה רבי היא ובאמת סובר רבי כן דסתמא הזיק חייב כמו דסבר בסוגיא, אבל רבא דמשני כולה רבנן היא ואיידי וכו' באמת לא סבר כלל דאליבא דרבי אמרינן דעול נטר מחייב המכניס יותר מדינו ושלא יהיו כמו שניהם ברשות, ולרבי באמת שניהם פטורים בסתמא ומ"מ לא מצי לאוקמי הכי ברייתא דאכתי אינו מיושב דיוקי שני ההלכות לכן מתרץ ברייתא אליבא דרבנן ואיידי, אבל בהא דהכניס שורו שלא ברשות מוכח דאף דפסקינן כרבי מ"מ דוקא שלא ברשות [אבל ברשות] פטור והיינו משום דלרבי שניהם פטורים, ומשום דלרבי הוי לדידן כמו לר' זירא וכנ"ל וזהו שיטת הרי"ף דהביא מימרא דרבא בשלא ברשות אף דפסקינן (כרבא) [כרבי] וזהו דעת הרמב"ם.

אולם להראב"ד לשיטתו בפירושיו דגם לר' זירא דסבר לרבי שניהם פטורים הוא משום דהוי חצר השותפין ובנגח שורו לשור של בעה"ב לא דייקינן במתני' הא ברשות פטור, ומ"מ בנגח שור של בעה"ב לשור המכניס פטור לרבי וע"כ דרבי זירא נמי סבר דלרבי עול נטר לך הוא והוי לענין לחייב לבעה"ב כמו שלא ברשות, ומ"מ לענין לחייב המכניס בהיזק קדירותיו לא אמרינן דהוי כמו שלא ברשות, א"כ באמת אין אנו צריכין כלל לומר לשיטתו דלרבא נשתנה שיטת רבי מה דליתא בגמ' דהא לדעת הראב"ד רבי אליבא דר"ז נמי סבר דבסתמא לרבי הזיק חייב הוזק פטור, ומיושב דעת הראב"ד אל נכון דלא סתרי כלל סוגיא דמתני' דהקדר וסוגיא דכנוס שורך וא"צ כלל לומר דרבא חולק על ר"ז בדעת רבי מה דלא הוזכר בגמ' והראב"ד לשיטתו דסובר גבי שניהם ברשות דדוקא בהוזקו ממילא פטורים אבל הזיקו אפי' שלא בכונה חייבים.

אלא דלדעת הראב"ד אנו צריכים לבאר מימרא דרבא דהכניס שורו לחצר בעה"ב שלא ברשות, ונוכל לומר דהכניס שור לחצר בעה"ב שלא ברשות וחפר בורות שיחין ומערות אינו מוכרח דדוקא בתורת קרן דמשכחת לה ג"כ בתורת רגל שנתגלגל בעפר תיחוח ועשה שם בור, ולזה העירני ח"א וכן משמע קצת מדקתני סתם חייב. ועכ"פ לא רחוק לומר דמשכחת לה ע"י רגל ולפיכך אמר זה על שלא ברשות משום דברשות בעל השור פטור אם לא הי' נזקי קרן דהא הוי חצר השותפין דפטור על נזקי רגל, ואף דלכאורה גם בנזקי רגל יהי' חייב משום דהוי חצר מיוחד לזה ולזה לשוורים ולחד לפירות, וכמו שכתב הראב"ד לקמן בפ"ז גבי הבאיש מימיו דהתם שפיר נוכל לומר דליפול למים לא נתן לו רשות ולכן אף דממילא נפל מ"מ חייב והי' לו להמכניס לשמרו אבל הכא אם חפר בדרך הלוכו או בדרך שכיבתו דיש לו רשות ע"ז מסתבר דלא שייך לומר לחד לפירות דהא לא הוי לחד לקרקע דהא נתן לו להדיא רשות לילך ולישכב על הקרקע ולכן מסתבר דבאופן היזק רגל יהי' פטור, ולכן לא נחת רבא לחלק ולומר דינו גם על ברשות ובנזקי קרן כיון דעיקר לא בא להשמיענו אלא הך דינא דבעל חצר חייב בנזקי בור.

אבל כ"ז מיושב להראב"ד לשיטתו דמחלק בין נזקי קדרות ובין נזקי נגיחת שור, וא"כ ה"נ לפי דברינו יש לומר ג"כ דנזקי רגל בכה"ג דלא הוי לחד לפירות פטור, אבל לדעת הרמב"ם דמעיקר דינא צריך להיות שניהם פטורין אפי' על נגיחה ולסוגיא דכנוס שורך דע"כ סבר דלרבי חייב הוא מטעמא דעול נטר לך קאמר והוי גם לענין הזיק שור המכניס כמו שלא ברשות, ולפי זה באמת צריך להיות גם לענין קדרות ופירות חייב המכניס וכשיטת הרא"ש דעול נטר לך בין שלא תזיק בין שלא תוזק, וא"כ כבר אין חילוק מנזקי רגל לנזקי קרן. וא"כ ע"כ מוכח להרמב"ם לשיטתו דרבא סבר דעול נטר לך אינו גורם פטור כלל יותר מדינא ולא הוי כמו שלא ברשות ושניהם ברשות פטור אפי' לענין נגיחה וכנ"ל:

טו

המגדיש בתוך שדה חברו שלא ברשות ואכלתן בהמתו של בעל השדה פטור ואם הוחלקה והוזקה בעל הפירות חייב, אכלתן והוזקה באכילתן פטור, ואם הגדיש ברשות בעל השדה חייב אעפ"י שלא קבל עליו לשמור שהשומר בגרנות כיון שאמר לו הגדש בכאן (כמו) [כמי] שאמר לו הגדש ואני אשמור לך הוא חשוב.

השגת הראב"ד: אע"פ שלא קבל וכו'. א"א ודוקא בשומר את הגרנות עכ"ל.

כתב המגיד משנה דהרמב"ם נשמר מזה וכ' שהשומר בגרנות וכו' אלמא דמיירי כשבעל השדה הוא שומר את הגרנות, וכן כתבו הסמ"ע והט"ז בחו"מ סי' שצ"ג דאיירי כשהבעה"ב הוא שומר, והלח"מ לא הרגיש בזה, וכתב דלשון רבנו אינו מתוקן כראוי דמשמע דבעל השדה חייב ובאמת השומר חייב ולא בעל השדה וכמו שהוא בלשון הטור ודבריו אינם נכונים דודאי מוכח להדיא דמפרש הרמב"ם שבעל השדה הוא שומר את הגרנות, וגם לשון הראב"ד אינו כמו שמפרש הלח"מ דלפי דבריו הי' לו להראב"ד לכתוב בזה"ל השומר הוא חייב ומדנקט בלשונו ודוקא בשומר אלמא דמסכים להרמב"ם דמיירי בבעל השדה רק דדוקא בשומר את הגרנות והיינו כשהוא שומר את הגרנות, והטור פי' מתניתין דאיירי בשומר ולא בבעל השדה וכן פי' הרא"ש משום דמפרשים הא דאמר רב פפא בנטר בי דרי עסקינן דאין זה על בעל השדה אלא נטר בי דרי הוא שם דבר על השומר את הגרנות וא"כ לדבריהם הוציא רב פפא משנתנו מפשטה דתנן בעל השדה חייב ופירש רב פפא דלא קאי על בעל השדה אלא על שומר את הגרנות ומה דקתני בעל השדה היינו דשומר נמי כמו בעלים כיון שמסרו לו לשמור הוי כבעלים ולדבריהם צריך לכאורה לומר דהבעלים מסרו להשומר רשות מפורש על השדה שיוכל ליתן לאחרים רשות להגדיש דבסתם כששכרו אותו לשמור את העומרים שלא יגנבו אותם מהיכי תיתי יהי' לו בזה רשות להרשות לאחר להגדיש, אלא דקשה לפי"ז מה דכתב הטור בתורת חידוש דאף שהבעלים לא אמרו לו הגדש כיון שהשומר אמר לו הגדש הוי ברשות ופטור המגדיש על נזקי בהמתו של בעל השדה, ואם כונתו שנתן בעל השדה בהדיא רשות להשומר א"כ אין כאן רבותא כלל וצריך לומר בדעת הטור דמפרש נטר בי דרי אין הכונה שהעמידו אותו שומר רק על הגדישין אלא דהכונה שמסרו לרשותו כל השדה עם הגדישין שיהיה הוא הבעלים על שמירתם וסובר הטור דכיון שמסרו השדה לרשותו בסתמא דעת הבעלים שיהי' לו רשות להרשות ואולי הטעם משום דכשהבעלים בשדה מצוי שירשו לאחד להגדיש שאין בזה היזק ומ"מ שלא מדעתם אסור להגדיש ולכן אמדינן דעתם דאם מסרו השדה לרשות השומר מסתמא דעתם שיש לו רשות להרשות להגדיש, ויש מקום לומר באופן אחר דלעולם אין לו רשות להרשות אלא דמ"מ כיון דעכ"פ הוא נעשה שומר וממילא הוי שומר על הגדישין שהכניסו שחייב הוא בשמירתן ולכן פטור המכניס ונאמר נמי דבור אפי' ברשות חבירו נמי סגי בהעמדת שומר ואפי' פשע השומר ואין לו לשלם פטורים הבעלים ויש לעיין בזה וגם במה שהעיר הגאון בעל דברי שאול מדין שמירה בקרקעות וכשנגיע בעז"ה לדיני בור נברר איה"ש בזה, אבל עכ"פ אין דברי הטור מתאימים לכונה זו ובפשוטו כונתו דיש להשומר רשות להרשות להגדיש וע"כ כדברינו. אלא דצריך לבאר בדעת הטור דלמה הוצרך ר"פ לפרש מתני' דאיירי בשומר את הגרנות ולא פירש דאיירי בבעל השדה כפשטם דמתני' ולהוסיף דבעל השדה הוא שומר את הגרנות - ואף דהטור כתב דיש חידוש דהשומר יש לו רשות להרשות אכתי זה גופא קשה דמנ"ל לרב פפא לחדש כן ממתני' כיון דבמתני' הוזכר בעל השדה -

והנראה בדעת הטור דסובר דדוקא בשומר את הגרנות דאינו בעלים ומוכח שהוא יושב ומשמר דאז דוקא אמרינן דאפי' לרבי דסבר דעייל בסתמא לא אמרינן עייל ואנטר לך מ"מ בשומר אמרינן דעייל ואנטר לך כיון דמוכח להדיא שהוא שומר דהא אינו בעלים אבל בעל השדה אף שהוא שומר גרנו כיון שהוא בעלים לא מוכח כלל שהוא יושב ומשמר ולכן לא אמרינן דכשאמר לו הגדש דהגדש ואנטר לך הוא - ואף דהטור כתב דאפי' בעל השדה לא אמר לו הגדש כיון שהשומר אמר לו הגדש הוא פטור ואם הוזקו פירותיו השומר חייב ומשמע מדבריו דרק רבותא קמ"ל לענין פטור המגדיש אבל לעולם אם בעל השדה אמר לו הגדש נמי חייב בעל השדה, אך באמת זה אינו דודאי להלכה הטור והרא"ש פסקו כרבנן דאף שלא קבל עליו לשמור חייב וממילא בודאי אם אמר בעל השדה הגדש חייב אבל ר"פ דמוקים מתני' אפי' אליבא דרבי דסובר דבלא קבל עליו לשמור פטור בעל החצר ומ"מ הכא חייב משום דבנטר בי דרי עסקינן דכיון שיושב ושומר כשאומר לו הגדש הגדש ואשמור לך הוא, בזה סובר דזה דוקא בשומר ולא בבעלים דלא מוכח כלל דהוא יושב ושומר וכנ"ל.

אבל הרמב"ם לא ניחא לי' לפרש מתני' דתנן בעל השדה חייב דקאי על השומר משום דפשטה דמתני' לא משמע כן ואולי חולק ג"כ על סברת הטור דשומר יכול ליתן רשות להגדיש ולכן אף דפוסק כרבי מ"מ פסק דחייב בעל השדה כיון דהוא בעצמו שומר את הגרנות ואינו סובר כסברת הטור, אכן צריך לבאר מחלוקת הרמב"ם והראב"ד כיון שביארנו דגם הראב"ד אינו מפרש כהטור דמיירי בשומר אלא כפשטה דמתני' דמיירי בבעל השדה והוסיף הראב"ד רק דדוקא בשומר את הגרנות, ובמה הוסיף על דברי הרמב"ם כיון שהרמב"ם ג"כ כתב שהשומר בגרנות, ונראה דהראב"ד חולק על הרמב"ם ג"כ על פי סברת הטור אלא דאינו סובר לגמרי כהטור דבבעל השדה לא משכחת חיוב והראב"ד סובר דבעלים נמי בשעה דמוכח דהוא יושב ומשמר דהיינו בשעה שאינו עוסק בגדיש אלא יושב ושומר אז אמרינן דכשאמר לו הגדש הגדש ואנטר לך הוא, אבל בשעה שעוסק בגדיש דאינו מוכח שהוא יושב ושומר אף דממילא שומר וגם בסתמא הוא שומר מ"מ לא אמרינן דהגדש ואנטר לך קאמר כיון דלא מוכח בשעת מעשה שהוא יושב ומשמר, והרמב"ם סובר דאם בסתמא הוא שומר את הגרנות אף דלא מוכח שבאותה שעה הוא יושב ומשמר ג"כ חייב, ולכן לא כתב בתורת תנאי אם הוא שומר אלא בטעמא דמילתא שהשומר וכו' להורות דאם בסתמא הוא שומר ג"כ חייב, וזהו השגת הראב"ד על זה שלא כתב הרמב"ם בתורת תנאי אלא בנתינת טעם, - ומקור מחלוקת הרמב"ם והראב"ד הוא עפ"י הירושלמי שהביא הגר"א ז"ל בביאורו לחו"מ סי' רצ"א סעיף ג' ס"ק י"א בהא דאיתא שם בשו"ע בקש מחברו שיתן לו רשות להכניס בהמתו או פירותיו לחצרו וכו' וכ' ע"ז הגר"א ז"ל וז"ל דוקא לחצרו אבל לביתו חייב הג"א שם ד"ה דוקא וכ"ה בירושלמי שם ר"י בשם שמואל הלכה כרבי ר"ז הלכה כר' א"ר ירמי' הכל מודים בבית שהוא א"ל הכנס ואני משמרו הכל מודים בשדה שא"ל הכניסהו ושמרהו מה פליגין בחצר רבי אומר חצר כשדה וחכמים אומרים חצר כבית ופריך תמן תנינן המגדיש בתוך שדה חברו שלא ברשות כו' ומשני גדישין בשדה ככלים בבית ואפשר שלכך השמיטו הפוסקים משום דלפי"ז לא הוי פריך הגמרא שם לימא תנן מתני' דלא כרבי כו' אבל י"ל דגמרא פליג אתי' גדישין בשדה כו' וס"ל דאינו אלא כחצר דהירושלמי הוצרך לומר כבית משום הקושיא דלא כרבי ע"כ דברי הגר"א ז"ל בביאורו ובש"מ שם הביא דברי הרא"ה ז"ל שכ' וז"ל אר"פ הכא בנטר בי דרי עסקינן כבר כתבתי לעיל דהלכתא כרבנן ואפי' הכי שמעינן מיהא דדין שדה ובית שוין מדמקשינן להו אהדדי ומתרצינן ושלא כדברי הירושלמי עכ"ל הרא"ה ז"ל וכונת הרא"ה שכתב מדמקשינן להו אהדדי משמע דהיינו במה דפריך רק לימא מתני' דלא כרבי משמע דלרבנן ניחא ומוכח דגם בשדה פליגי וגם אי ס"ל דבבית כו"ע מודו וגדישין בשדה ככלים בבית הוי אתיא בפשיטות אפי' כרבי - והרא"ה סובר דלא כדברי הגר"א ז"ל אלא דאין נ"מ כלל לגמרא דידן בין שדה לחצר ולבית [ואפשר דצ"ל בדברי הרא"ה דדין שדה חצר ובית שוין] איברא דבירושלמי שלנו הגירסא באופן אחר ממה שהביא הגר"א ז"ל שהוא כתב ומשני גדישין בשדה ככלים בבית ובירושלמי שלנו מסיים ע"ז א"ר יוסי ב"ר בון תיפתר בהא דאית לה מסגר ומפרש הפ"מ דהא דאמר גדישין בשדה ככלים בבית הוא בתורת קושיא בתמי' פי' וכי גדישין בשדה ככלים בבית וע"ז משני בהא דאית לה מסגר והוא נעול דבזה באמת הוי כמו כלים בבית ולפי דברי הירושלמי שלפנינו גם הירושלמי לא סבר דגדישין בשדה ככלים בבית אלא בגדיש שיש לו מסגר וא"כ אפשר דגמרא דידן אינו חולק על הירושלמי בזה אלא דבעי לאוקמא אפי' בגדיש שאין לו מסגר ואולי הגר"א ג"כ מפרש כן בהירושלמי ורק דמקצר בדבריו מכיון דמפרש דר' יוסי ב"ר בון מפרש דבכה"ג דאית לה מסגר אמרינן גדישין בשדה ככלים בבית ולהגר"א נראה לדוחק לומר דגמרא דידן בעי לאוקמי אפי' בלית לה מסגר כי אין זה דוחק להעמיד בגדיש שיש לה מסגר ולכן נראה להגר"א ז"ל דש"ס דידן חולק על הירושלמי ולא סבר כלל דגדישין בשדה ככלים בבית אפי' בגדיש שיש לה מסגר ודרך זה הוא הנכון בדעת הגר"א ז"ל כי לא מצינו גירסא אחרת בירושלמי.

ונראה דבזה מבואר מחלוקת הרמב"ם והראב"ד. דלהירושלמי דמחלק בין חצר לבית דגדישין בשדה ככלים בבית או לדברי ר' יוסי ב"ר בון דמוקים בגדיש שיש לו מסגר עכ"פ שמענו דאם אומר לו הכנס למקום שמור כמו בבית או בגדיש שיש לו מסגר גם רבי מודה דעול ואנטר לך הוא אלא דהבבלי לפי דעת הרא"ה ז"ל חולק על הירושלמי אבל לפי דעת הגר"א ז"ל אינו חולק אלא בסברא דגדישין בשדה ככלים בבית או לפי מש"כ בתחלה אפשר דרוצה לאוקמי גם בגדיש שאין לו מסגר. אבל עכ"פ לא מוכח דחולק הבבלי על החילוק שבין בית לחצר וא"כ לפי תלמודא דידן דמשני בנטר בי דרי היינו שהבעלים יושבין ומשמרין אינו דוקא בשביל דמוכח שהוא יושב ומשמר אלא דאם עכ"פ ברור שהוא מקום שמור א"כ כבר יש לגדיש דינא דבית אבל אם נימא כדעת הרא"ה דתלמודא דידן חולק על הירושלמי א"כ מה דמשני בגמ' דידן בנטר בי דרי אינו בשביל שהוא מקום שמור דהא בית נמי מקום שמור אלא הטעם משום דכיון דבאותה שעה יושב ומשמר אז אמרינן דעול ואנטר לך הוא א"כ שפיר כ' הראב"ד דדוקא בשומר את הגרנות היינו דבאותה שעה מוכח להדיא שהוא יושב ושומר אבל בסתמא אף דידעינן בודאי שהוא שומר את הגרנות לא אמרינן עול ואנטר לך הוא. ונמצא דדעת הרמב"ם כדברי הגר"א ז"ל ודעת הראב"ד כדברי הרא"ה ז"ל.

והנה המחנה אפרים בהלכות שומרים סימן ד' הביא דברי ההג"א דבבית לכו"ע נעשה שומר ומביא ע"ז דברי הירושלמי. וכתב ע"ז המחנה אפרים דהרמב"ם שסתם וכתב דהנח סתם לא נעשה שומר ולא חילק בין בית לחצר נראה דס"ל דפלוגתא דרבי וחכמים הוי בין בחצר בין בבית עכ"ד המ"א. והאריך עוד בזה לבאר עוד ראיות מראשונים דאינם סוברים כהירושלמי ומקור דברי המ"א הוא עפ"י דברי הגמרא בב"מ דף פ"א ע"ב דבעי הנח סתמא מאי ואמר לימא כתנאי בפלוגתא דרבי ורבנן דהקדר ואמר בגמרא ממאי דילמא עד כאן לא קאמרי רבנן התם אלא בחצר דבת נטורי היא וכו' אי נמי עד כאן לא אמר רבי התם אלא בחצרו דלעיולי רשותא קא בעי למשקל מיני' וכו' ונשאר בגמ' באבעיא ופסק הרמב"ם וכן שאר הראשונים דהנח סתמא אינו שומר וא"כ מוכח דגם בבית לא מודה רבי דהא לא חלקו בהנח סתמא בין חצר לבית. ולפי דברי המ"א א"א לומר כמו שכתבתי דהרמב"ם סובר כהירושלמי אכן באמת יש לדחות הוכחת המ"א לדחות הירושלמי מהלכה דבסוגיא דהקדר איתא איבעיא להו היכי דקבל עליה נטירותא מהו דנפשיה הוא דקבל עליה או דילמא אפי' נטירותא דעלמא קבל עליה והקשו בתוס' דהא אמרינן לעיל ברשות שמירת קדירות קבל עליו בעל החצר ואפי' נשברו ברוח ותירצו דמיבעיא להו אי הוי דיחויא בעלמא או לא ועוד תירצו דמה דמיבעיא בנטירותא דעלמא אינו אם יצא חוץ לחצר ויהא ניזוק דזה ודאי קבל עליה רק דמיבעי ליה אם באו שוורים מעלמא והזיקו אותו דזה לא אסיק אדעתי' ותירוצם השני לא מסתבר כלל דאם אמרינן דהוי שומר אמאי אינו מחויב לשמור שלא יבואו שוורים אחרים ויזיקוהו - ומדברי הרא"ש מוכח דסובר כתירוץ הא' שבתוס' שכתב דהאבעיא היא אי הוי שומר חנם לגמרי וכן אח"כ כתב ליישב לדעת הרי"ף דפסקינן כרבי דהאבעיא היא כפירש"י על כנוס שורך ואשמרנו דאין לשון זה משמע כל מיני שמירות אלא שיהא שומר בחצר מבהמות שבחצר וכן פסק להדיא הטור בסי' רצ"א ובסי' שצ"ח. וקשה דלמעלה הוכיח הרא"ש דהלכה כרבנן ממה דאמר רבא ברשות שמירת קדרות קבל ואפי' נשברו ברוח וכן ואפי' חנק את עצמו ומוכח דסבר להדיא דמכל היזק קבל עליו שמירה. אכן נראה דמה דכתבו התוס' דהאבעיא היא אם הוא דיחוייא בעלמא הוא ע"כ לא על עיקר תירוצא דרבא אלא במה דהפליג רבא לומר דאפי' נשברו ברוח זהו רק דיחוי אבל לעיקר דינא לא קבל עליו אלא נטירותא דנפשיה היינו מבהמות או מפירות שבחצר. וא"כ הרא"ש שפיר הוכיח דהלכה כרבנן ממה דרבא יישב דברי רבנן דבעל החצר קבל עליו שמירה ולא הקדר ולא כדסבר מעיקרא דתלוי זה בזה דאם בעל החצר חייב לשמור אם הכניס ברשות גם הקדר צריך לשמור. אבל מ"מ מה דמסיים רבא אפי' נשברו ברוח וכן אפי' חנק א"ע זה אינו להלכה אלא דחוייא בעלמא -

עכ"פ לפי פסק הרא"ש והטור לא סברי רבנן דכשאמר לו הכנס היינו שיהי' שומר גמור אלא שמקבל עליו לשמור רק הבהמות שבחצר שלו וא"כ יקשה אמאי רצה הגמ' בסוגיא דב"מ דף פ"א לומר על הנח לפני דמיבעי לן אי הוי שומר חנם דתליא בפלוגתא דרבי ורבנן, וצריך לומר דכדאמר שם לימא כתנאי היינו אי נימא דלרבנן נטירותא דעלמא נמי קבל עליה אבל באמת לפי מה דפסקינן להלכה דנטירותא דעלמא לא קבל עליה לא תלי זה בזה כלל דבב"מ עסקינן לענין אי הוי שומר חנם גמור לכל דיני שמירה - וא"כ אזדא לה הוכחת המחנה אפרים דהרמב"ם אינו סובר כהירושלמי דבבית גם רבי מודה מדפסק סתמא דהנח סתמא אינו שומר חנם כיון דלפי האמת כל פלוגתא דרבנן ורבי אינו לענין שיהי' שומר חנם דבזה אפי' רבנן מודו דלא הוי שומר חנם וא"כ ה"נ מה דאמר בירושלמי דבבית גם רבי מודה הוא נמי רק לענין שיתחייב בעל הבית שלא יהי' ניזוק הדבר הנכנס ע"י שוורים או פירות שלו אבל בודאי לא הוי שומר חנם בכל גווני עד שיקבל עליו שמירה מפורשת וא"כ שפיר פסק הרמב"ם דהנח סתם אינו שומר ולא חלק בין חצר לבית דלגבי דין שמירה של שומר אין חלוק כלל מחצר לבית - אלא דבאמת הדבר מוכרח דהא הרא"ש פסק כרבנן דגם בחצר בסתמא חייב ובדין הנח סתם פסק ג"כ בסתמא דאינו שומר חנם - והוא משום דסובר דרבנן לא איירו אלא להתחייב על שוורים או פירות שבחצר שלא יהי' ניזוק מהם, וכן הטור בסי' רצ"א כתב מתחלה דין הנח סתם דאינו שומר חנם ואח"כ כתב דין דמחלוקת רבי וחכמים ושרב אלפס פסק כרבי ור"י והרא"ש פסקו כחכמים וכתב להדיא ודוקא בהיזק דאתי ליה מיניה אבל לא קבל עליו לשמרם מהיזק דאתי ליה מעלמא והדברים פשוטים וברורים -

איברא דבהא דפסק הרא"ש דהנח סתם עבדינן לקולא כתב ע"ז בהג"א והני מילי שלא הכניס לחצרו אלא ברשות הרבים וכו' אבל אם הכניס לחצר חבירו פרשתי בפ' שור שנגח את הפרה והוא משום דההג"א אינו סובר לחלק בין היזק דאתי ליה מיניה להיזק דאתי ליה מעלמא אלא לענין אם יבואו שוורים אחרים ויגיחוהו כתי' הב' בתוס' וכן כתב להדיא בהג"א פ' הפרה אבל שיטת הרא"ש הוא כתי' הא' שבתוס' - והנה אחר כתבי דברי ראיתי שהגר"א ז"ל בסי' רצ"א אות י"א בליקוט כתב להיפך והדבר תמוה מאד והוא במה דאיתא במחבר סעיף ט' בקש מחבירו שיתן לו רשות להכניס בהמתו או פירותיו לחצרו ונתן לו רשות ולא פירש כלום בשמירתן אינו חייב בשמירתן כלל, וכתב ע"ז הגר"א ז"ל וז"ל בקש כו' ע' בטור שכ' דעת התוס' והרא"ש שחולקים ופ' כרבנן ודוקא בנזקין דאתי מנפשיה כאיבעיא דשם ונראה דעת הרב שהשמיטו [כונתו להרמ"א דפסק בסי' שצ"א כהרא"ש דפסק כרבנן] דס"ל כתי' הראשון דתוס' ב"ק מ"ז ב' ד"ה א"ד כו' ואין נ"מ כאן לענין שמירה אבל לתי' השני נ"מ גם כאן כמש"ש אפי' נשברו ברוח וכ"כ הג"א שם וכ"ד הרא"ש והטור ע"כ ודבריו במה שסיים וכ"ד הרא"ש והטור הם תמוהים מאד אם לא נגיה בדבריו ואם כונתו כפשוטו הוא ודאי דעל הרא"ש כונתו ממה שבב"ק בפש"ש אה"פ בסי' ג' במה שהוכיח דהלכה כרבנן הביא דברי רבא דאמר אפי' נשברו ברוח ועל הטור כונתו ממה שהביא דין זה כאן בה' שמירה אבל אם כונתו כן אין דבריו מובנים כלל ובודאי פשוט דהרא"ש והטור סוברים כתי' א' שבתוס' וכמו שבארתי והטור ביאר להדיא כאן דרבנן סברי שקיבל עליו שמירה ודוקא בהיזק דאתי ליה מיניה אבל לא קבל עליו לשמרם מהיזק דאתי מעלמא ומה שהביא הטור דין זה כאן הוא להיפך לומר דאף דפסקינן כרבנן לדעת הרא"ש מ"מ היינו דוקא בהיזק דאתי ליה מיניה אבל לא נעשה שומר עליו לענין שאר נזקין.

אח"כ ראיתי שהיש"ש בפ' ששאה"פ סי' ו' האריך בזה והוכיח להדיא דהרא"ש סובר כתי' א' שבתוס' מדברי הרא"ש שהבאנו למעלה אלא דנשאר בקושיא על הרא"ש ממה דמקודם הביא דברי רבא דאפי' נשברו ברוח וכבר כתבנו מזה, והיש"ש בעצמו הכריע כדעת ההג"א וכתי' ב' שבתו', [ואולי אין כונת הגר"א כפשוטו אלא להיפוך וקאי אדלמעלה בביאור דעת הרב וע"ז כ' וכ"ד הרא"ש והטור, ודחוק,] אבל עכ"פ זה ודאי דהרא"ש והטור סוברים כתי' א' ואין מקום להסתפק בזה. ודברי הגר"א ז"ל נכונים בזה שהרמ"א לא מצא כאן מקום להגיה על דברי המחבר כיון שכאן אין זה נוגע וגם לדברי חכמים לא נעשה שומר.

והנה אחרי רואי ראיתי עוד דדברי הש"ך כאן תמוהים מאד שבסק"ח הביא דברי ההג"א דדוקא בחצר אבל בבית סתמא דמילתא קבל עליו נטירותא וכ' הש"ך ומ"ש בתשובת הרא"ש שבטור זהו בבית הנפקד כו' אין חולק ע"ז אלא פירושו כמ"ש הב"ח ע"ש וגם דברי הסמ"ע סק"ה יש לפרש כן ודוק עכ"ל ודבריו תמוהים מאד דדברי הב"ח הם בהא שכ' הרא"ש בתשובה הובא במחבר סי' א' דראובן שהלך ליריד וא"ל שמעון הוליך לי עמך אלו המנעלים וא"ל הניחם כאן על החמור וכ' ע"ז הרא"ש הא דאמרינן הא ביתא קמך שאינו אפי' ש"ח וכן הנח לפניך ומיבעיא בהנח סתם אי הוי ש"ח זהו בבית הנפקד שהוא מקום המשתמר אבל באופן שנתרצה להוליך המנעלים עמו ואמר לשמעון הניחם לפני על החמור פשיטא שקבל עליו שמירה כדין ש"ח שאם לא ישמרם בדרך ודאי יאבדו הילכך דבר פשוט הוא שהוא ש"ח ופשע בשמירתם במה שהניחם על החמור בלא קשירה, ותמה ע"ז בד"מ ובב"ח דהא בב"מ דף פ"א כדבעי בגמ' הנח סתם מהו אמר לימא כתנאי בפלוגתא דרבי וחכמים ודחי ממאי דילמא עד כאן לא קאמרי רבנן התם אלא בחצר דבת נטורי היא וכי קאמר ליה עייל עייל דאנטר לך הוא אבל הכא שוקא לאו בר נטורי הוא אנח ותיב נטר לך קאמר ליה, אי נמי עד כאן לא קאמר רבי התם אלא בחצרו דלעיולי רשותא קא בעי למשקל מיניה וכי יהיב ליה רשותא לעיולי תיב ונטר לך קאמר ליה אבל הכא הנח ואנא מטרנא קאמר ליה דאי ס"ד הנח תיב ונטר קאמר ליה אי לאותבה רשותא קא בעי למשקל מיניה, וא"כ הא דמיבעי לן בהנח סתמא הוא דוקא בשוק אבל בחצר הנפקד לרבנן אמרינן עייל ואנטר לך הוא והאיך כתב הרא"ש דהנח סתמא דמיבעי לן זהו בבית הנפקד דהוא מקום המשתמר מה דבגמ' מוכח להיפוך דאיבעי דהנח סתמא הוא דוקא בשוק, וכתב ע"ז הב"ח וז"ל ויש ליישב דמ"ש הרא"ש זהו בבית הנפקד שהוא מקום המשתמר למפקיד שהרי המפקיד יכול לשמור בעצמו כשישב במקום שהניחו אצל הנפקד בשוק דהוי מקום המשתמר ע"י השומר לאפוקי דכשהוליך הנפקד את הפקדון עמו בדרך אשר הלך והמפקיד נשאר בביתו א"כ ודאי דכשהנפקד נתרצה לקבל הפקדון לרשותו ולהוליכו עמו קבל עליו ג"כ שמירתו וכו' עכ"ל והב"ח דחק דברי הרא"ש והוציאם מפשוטן דמה שכתב הרא"ש זהו בבית הנפקד אינו על בית הנפקד ממש אלא כשהנפקד בביתו והיינו במקומו שלא בדרך והניח הפקדון אצלו בשוק זת"ד ומובן כמה גדול הדוחק עד שבאמת אינו מתקבל ישוב זה כלל אכן כפי מה שבארנו הדברים כפשוטן דהסוגיא דב"מ אזיל אי נימא דלרבנן נטירותא דעלמא נמי קבל עליה אבל להלכה דנטירותא דעלמא מודו רבנן דלא קבל עליה א"כ דברי הרא"ש נכונים דגם בבית לא נעשה שומר בהנח סתם. ומה שכתב הרא"ש זהו בבית הנפקד דהוי מקום המשתמר אף דבשוק נמי אמרינן דהנח סתמא אינו שומר אף דלא הוי מקום משתמר זהו פשוט דבשוק איכא טעמא בגמרא דאמרינן אנח ותיב נטר לך קאמר ובעובדא דתשובת הרא"ש שנתן לו המנעלים להוליכם ודאי לא נוכל לומר אנח ותיב נטר לך, לכן הוקשה לו רק מהא דבאמת קיי"ל דגם כשנתן לו בבית הנפקד ואמר לו הנח סתמא דודאי אין כונתו שישב המפקיד עמו בביתו וישמור ומ"מ לענין דין ש"ח אמרינן דלא נעשה שומר וע"ז חילק דדוקא בית הנפקד שהוא מקום המשתמר דהיינו דממילא הוא ג"כ משתמר לכן אמרינן דלא קבל עליו שמירה אבל כשקבל להוליכם בדרך דבלא שמירה אינו מקום משומר בסתמא אמרינן דקבל לשמירה. אח"כ ראיתי דכן כתב הפרישה להדיא אלא שלא הזכיר כלל שני תירוצי התוס' ולא דברי ההג"א דע"כ סוברים כתי' הב' בתוס' ורק הזכיר דברי רבינו ירוחם שכתב דהנח סתם אינו ש"ח דוקא בשוק אבל בחצר הוי ש"ח ותמה על דבריו וכתב ודוחק לומר שלקח לו שיטה לנפשו ונעלם ממנו דתלוי בשני תירוצי התוס' ושהא"ז בהג"א סובר כתי' הב' וכן היש"ש הסכים להלכה כתי' הב' וכדברי ההג"א - עכ"פ דברי הש"ך תמוהין מאד שכתב בפשיטות כדברי הב"ח שדבריו תמוהין והפשוט כמש"כ הדרישה ולא עוד אלא שכתב שגם בדברי הסמ"ע אפשר לפרש כדברי הב"ח ולא זכר כלל דברי הדרישה שהוא בעל הסמ"ע שכתב להדיא דלא כהב"ח ודבריו פשוטים כמש"כ.

ואפשר לומר בכונת הש"ך דסובר דאף דפלוגתא דרבי ורבנן הוא רק בהיזק דאתא לי' מיניה ולא בהיזק דאתא מעלמא היינו דוקא בחצר דבהא פליגי אבל בבית כיון דאי אפשר לומר דעייל נטר לך הוא כמו שהסביר המחנה אפרים דלא ישב עמו בבית ולכן אמרינן דודאי קבל עליו לשמור בזה אין חילוק בין היזיקא דמיניה להיזיקא דמעלמא ולכן ע"כ הוצרך להסכים לדברי הב"ח בדברי הרא"ש אבל באמת אין זה נכון כלל דדוקא בהיזיקא דאתא ליה מיניה פליגי אי עייל נטר לך או עייל ואנטר לך אבל בהיזיקא דמעלמא היינו שיהי' שומר בזה לא צריך כלל להא דעייל נטר לך הוא אלא דכיון דהמקום מסתמא משומר לא אמרינן שקבל עליו שמירה כ"ז שלא קבל בפירוש אלא שהמפקיד נתרצה בשמירה הסתמית של הבית אף שהנפקד לא קבל עליו כלל לשמור.

וראיתי להנתה"מ בסק"ח שכתב וז"ל אבל בדרך עיין סמ"ע סק"ה עד ודומה לבית ובית פטור בהיזק דאתא ליה מעלמא וכו' כלומר לפי צד האבעיא בש"ס בב"מ דפ"א דביתו י"ל דשקיל רשותא ממנו לעיולי ולא לשמור ע"ש ה"נ י"ל בחמור, ודבריו תמוהים דזה קאמר בגמרא אליבא דרבי דסבר דאינו חייב עד שיקבל עליו בעה"ב לשמור אבל לרבנן דפסק הרא"ש כן אמרינן להיפך דבחצר קבל נטירותא משום דבר אנטורי הוא ובשוק דלאו בר אנטורי הוא לא קבל נטירותא עכ"ד והדבר פלא שלא ירד לכונת הסמ"ע ולא ראה דברי הדרישה שהוא מקור הדברים דכונתו פשוטה דלהלכה אפי' לרבנן דקבל עליו נטירותא היינו בהיזיק דמיניה אבל בהיזק דעלמא בודאי דלא קבל נטירותא וכן הוא מפורש כאן בטור וזהו דברי הסמ"ע והוא פשוט, ומה שרצה הנתה"מ ליישב דברי הרא"ש דכונתו רק לחלק מהא ביתא קמך ולא מהנח סתם אינו מיושב כלל בדברי הרא"ש דכתב להדיא הא דאמרינן הא ביתא קמך שאינו אפי' ש"ח וכן הנח לפניך ומיבעיא בהנח סתם זהו בבית הנפקד וכו' אלא דדברי הרא"ש פשוטים כמ"ש הדרישה וכמו שביארתי:

< הקודם · הבא >מעבר לתחילת הדף

אוצר הספרים היהודי השיתופי מקפיד מאד על שמירת זכויות יוצרים: הגרסה הראשונה של עמוד זה לא הוקלדה בידי מתנדבי האוצר, אך פורסמה ברשת תחת "נחלת הכלל" (Public domain). אם אתם בעלי הזכויות ולדעתכם המפרסם הפר את זכויותיכם והטעה אותנו באשר לרישיון, אנא פנו אלינו (כאן) ונסיר את הדף בהקדם.